Capítulo I - DOS DIREITOS E DEVERES INDIVIDUAIS E COLETIVOS

  • Princípio da isonomia
Art. 5º

- Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

Igualdade entre homens e mulheres
CCB/2002, art. 1.228, e ss. (Da propriedade)
Direito à vida

I - homens e mulheres são iguais em direitos e obrigações, nos termos desta Constituição;

Decreto 52.476/1963 (Convenção Internacional sobre Direitos Políticos da Mulher)
Decreto 4.377/2002 (Convenção sobre a Eliminação de todas as Formas de Discriminação Contra a Mulher)
Princípio da legalidade

II - ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei;

Princípio da legalidade

III - ninguém será submetido a tortura nem a tratamento desumano ou degradante;

Lei 8.072/1990 (Crimes hediondos)
Decreto 40/1991 (Convenção Contra a Tortura e Outros Tratamentos ou Penas Cruéis, Desumanos ou Degradantes)
Lei 9.455/1997 (Crimes de tortura)
Tortura
Tratamento desumano
Tratamento degradante
Liberdade do pensamento

IV - é livre a manifestação do pensamento, sendo vedado o anonimato;

Lei 5.250/1967 (Lei de Imprensa. Inconstitucionalidade declarada pelo STF)
Manifestação do pensamento
Anonimato
Denúncia anônima
Dano moral ou à imagem

V - é assegurado o direito de resposta, proporcional ao agravo, além da indenização por dano material, moral ou à imagem;

Dano moral
Dano moral difuso
Dano à imagem
Assédio sexual
Assédio moral
Bullying
Mobbing
Decreto 7.235/2010 (Regulamenta a Lei 12.190, de 13/01/2010)
Lei 12.190/2010 (Concede indenização por dano moral às pessoas com deficiência física decorrente do uso da talidomida)
Liberdade religiosa e de consciência

VI - é inviolável a liberdade de consciência e de crença, sendo assegurado o livre exercício dos cultos religiosos e garantida, na forma da lei, a proteção aos locais de culto e a suas liturgias;

Assistência religiosa

VII - é assegurada, nos termos da lei, a prestação de assistência religiosa nas entidades civis e militares de internação coletiva;

Lei 6.923/1981 (Assistência religiosa. Forças Armadas)
Liberdade de crença. Prestação alternativa

VIII - ninguém será privado de direitos por motivo de crença religiosa ou de convicção filosófica ou política, salvo se as invocar para eximir-se de obrigação legal a todos imposta e recusar-se a cumprir prestação alternativa, fixada em lei;

Lei 8.239, de 04/10/1991 (Regulamenta o art. 143, §§ 1º e 2º da Constituição Federal/88, que dispõem sobre a prestação de Serviço Alternativo ao Serviço Militar Obrigatório)
CF/88, art. 143, §§ 1º e 2º (Serviço Alternativo ao Serviço Militar Obrigatório).
Liberdade de expressão
Liberdade de imprensa

IX - é livre a expressão da atividade intelectual, artística, científica e de comunicação, independentemente de censura ou licença;

Lei 5.250/1967 (Lei de Imprensa. Inconstitucionalidade declarada pelo STF)
Proteção a intimidade, a vida privada, a honra e a intimidade
Dano moral

X - são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação;

Lei Complementar 105/2001 (Sigilo das operações de instituições financeiras)
Decreto 7.235/2010 (Regulamenta a Lei 12.190, de 13/01/2010)
Lei 12.190/2010 (Concede indenização por dano moral às pessoas com deficiência física decorrente do uso da talidomida)
Intimidade
Honra
Vida privada
Dano moral
Dano moral difuso
Dano à imagem
Assédio sexual
Assédio moral
Bullying
Mobbing
Súmula 227/STJ
Violação de domicílio. Proibição

XI - a casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial;

Domicílio
Violação de domicílio
Proteção ao sigilo da correspondência e das telecomunicações

XII - é inviolável o sigilo da correspondência e das comunicações telegráficas, de dados e das comunicações telefônicas, salvo, no último caso, por ordem judicial, nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigação criminal ou instrução processual penal;

Decreto 3.724/2001 (Regulamenta o art. 6º, da LC 105/2001 - requisição, acesso e uso, pela SRF e seus agentes)
Lei Complementar 105/2001 (Sigilo das operações de instituições financeiras)
Lei 9.296/1996 (Interceptações telefônicas)
Sigilo correspondência
Sigilo telecomunicação
Internet
Liberdade de trabalho

XIII - é livre o exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão, atendidas as qualificações profissionais que a lei estabelecer;

Liberdade de trabalho
Profissão
Lei 13.640, de 26/03/2018 (Administrativo. Altera a Lei 12.587, de 03/01/2012, para regulamentar o transporte remunerado privado individual de passageiros)
Lei 12.587, de 03/01/2012 ((Vigência em 13/04/2012). Administrativo. Constitucional. Institui as diretrizes da Política Nacional de Mobilidade Urbana)
Acesso à informação

XIV - é assegurado a todos o acesso à informação e resguardado o sigilo da fonte, quando necessário ao exercício profissional;

CDC, art. 6º, III (Consumidor).
CDC, art. 31 (Consumidor).
Informação
Direito à informação
Direito de informação
Sigilo da fonte
Liberdade de ir e vir

XV - é livre a locomoção no território nacional em tempo de paz, podendo qualquer pessoa, nos termos da lei, nele entrar, permanecer ou dele sair com seus bens;

Liberdade de reunião

XVI - todos podem reunir-se pacificamente, sem armas, em locais abertos ao público, independentemente de autorização, desde que não frustrem outra reunião anteriormente convocada para o mesmo local, sendo apenas exigido prévio aviso à autoridade competente;

Lei 1.207/1950 (Direito de reunião)
Liberdade de associação

XVII - é plena a liberdade de associação para fins lícitos, vedada a de caráter paramilitar;

XVIII - a criação de associações e, na forma da lei, a de cooperativas independem de autorização, sendo vedada a interferência estatal em seu funcionamento;

XIX - as associações só poderão ser compulsoriamente dissolvidas ou ter suas atividades suspensas por decisão judicial, exigindo-se, no primeiro caso, o trânsito em julgado;

Liberade de associação

XX - ninguém poderá ser compelido a associar-se ou a permanecer associado;

Liberdade de associação
Associação. Representação dos associados

XXI - as entidades associativas, quando expressamente autorizadas, têm legitimidade para representar seus filiados judicial ou extrajudicialmente;

Direito à propriedade

XXII - é garantido o direito de propriedade;

CCB/2002, art. 1.228, e ss. (Da propriedade)
Direito de propriedade
Propriedade. Função social

XXIII - a propriedade atenderá a sua função social;

Lei 8.629/1993 (Função social da propriedade. Reforma agrária)
Propriedade. Função social
Desapropriação. Justa e prévia indenização em dinheiro

XXIV - a lei estabelecerá o procedimento para desapropriação por necessidade ou utilidade pública, ou por interesse social, mediante justa e prévia indenização em dinheiro, ressalvados os casos previstos nesta Constituição;

Lei Complementar 76/1993 (procedimento contraditório especial, de rito sumário, para o processo de desapropriação de imóvel rural, por interesse social, para fins de reforma agrária)
Decreto-lei 3.365/1941 (Desapropriação)
Súmula 652/STF.
Desapropriação. Justa e prévia indenização

XXV - no caso de iminente perigo público, a autoridade competente poderá usar de propriedade particular, assegurada ao proprietário indenização ulterior, se houver dano;

Pequena propriedade rural. Impenhorabilidade

XXVI - a pequena propriedade rural, assim definida em lei, desde que trabalhada pela família, não será objeto de penhora para pagamento de débitos decorrentes de sua atividade produtiva, dispondo a lei sobre os meios de financiar o seu desenvolvimento;

Lei 4.504/1964 (Estatuto da Terra)
CPC, art. 649 (Impenhorabilidade).
Impenhorabilidade
Impenhorabilidade. Propriedade rural
Direito autoral

XXVII - aos autores pertence o direito exclusivo de utilização, publicação ou reprodução de suas obras, transmissível aos herdeiros pelo tempo que a lei fixar;

Lei 9.609/1998 (Proteção da propriedade intelectual de programa de computador)
Lei 9.610/1998 (Direitos autorais)
Direito autoral

XXVIII - são assegurados, nos termos da lei:

a) a proteção às participações individuais em obras coletivas e à reprodução da imagem e voz humanas, inclusive nas atividades desportivas;

b) o direito de fiscalização do aproveitamento econômico das obras que criarem ou de que participarem aos criadores, aos intérpretes e às respectivas representações sindicais e associativas;

Direito autoral. Proteção

XXIX - a lei assegurará aos autores de inventos industriais privilégio temporário para sua utilização, bem como proteção às criações industriais, à propriedade das marcas, aos nomes de empresas e a outros signos distintivos, tendo em vista o interesse social e o desenvolvimento tecnológico e econômico do País;

Decreto 635/1992 (Convenção de Paris para a Proteção da Propriedade Industrial).
Decreto 1.263/94 (Ratifica a declaração de adesão aos arts. 1º a 12 e ao art. 28, alínea «l», do texto da revisão de Estocolmo da Convenção de Paris para Proteção de Propriedade Industrial).
Lei 8.934/1994 (Registro Público de Empresas Mercantis e Atividades Afins
Decreto 1.800/1996 (Lei 8.934/1994. Regulamentação)
Lei 9.279/1996 (Direitos e obrigações relativos à propriedade industrial)
Lei 9.456/1997 (Lei à Proteção de Cultivares)
Direito autoral

XXX - é garantido o direito de herança;

Herança
Sucessão de bens de estrangeiro

XXXI - a sucessão de bens de estrangeiros situados no País será regulada pela lei brasileira em benefício do cônjuge ou dos filhos brasileiros, sempre que não lhes seja mais favorável a lei pessoal do «de cujus»;

Sucessão
Estrangeiro. Sucessão de bens
Decreto-lei 4.657/1942, art. 10 (Sucessão de bens)

XXXII - o Estado promoverá, na forma da lei, a defesa do consumidor;

CF/88, art. 170 (Ordem econômica e financeira).
Lei 7.347/1985 (Ação civil pública)
Lei 8.078/1990 (Código de Defesa do Consumidor - CDC)
Decreto 2.181/1997 (Sistema Nacional de Defesa do Consumidor - SNDC)
Consumidor
Plano de saúde
Direito à informação de órgãos públicos

XXXIII - todos têm direito a receber dos órgãos públicos informações de seu interesse particular, ou de interesse coletivo ou geral, que serão prestadas no prazo da lei, sob pena de responsabilidade, ressalvadas aquelas cujo sigilo seja imprescindível à segurança da sociedade e do Estado;

Direito à informação
Decreto 7.845/2012 (regulamenta procedimentos para credenciamento de segurança e tratamento de informação classificada em qualquer grau de sigilo, e dispõe sobre o Núcleo de Segurança e Credenciamento)
Decreto 7.724, de 16/05/2012 (Lei 12.527/2011. Direito à informação. Regulamento)
Lei 12.527, de 18/11/2011 (Direito à informação. Regulamento)
Lei 11.111/2005 (sigilo de documentos públicos)
Decreto 5.301/2004 (Lei 11.111/2005. Regulamentação)
Decreto 4.915/2003 (Sistema de Gestão de Documentos de Arquivo - SIGA)
Decreto 4.553/2002 (salvaguarda de dados, informações, documentos e materiais sigilosos de interesse da segurança da sociedade e do Estado, no âmbito da Administração Pública Federal)
Lei 9.507, de 12/11/1997 (Acesso à informação e «habeas data»)
Lei 8.159/1991 (Arquivos públicos e privados. Acesso. Sigilo)
Súmula 2/STJ.

XXXIV - são a todos assegurados, independentemente do pagamento de taxas:

a) o direito de petição aos poderes públicos em defesa de direitos ou contra ilegalidade ou abuso de poder;

Direito de petição

b) a obtenção de certidões em repartições públicas, para defesa de direitos e esclarecimento de situações de interesse pessoal;

Lei 9.051/1995 (Expedição de certidão para defesa e esclarecimento de situações)
Princípio da inafastabilidade da jurisdição

XXXV - a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito;

Súmula 202/STJ.
Inafastabilidade da jurisdição
STF (Arbitragem. Laudo arbitral. Homologação deferida. Sentença estrangeira. Sociedade comercial. Direito disponível. Cláusula compromissória e a garantia constitucional da universalidade da jurisdição. Lei 9.307/1996, arts. 6º, parágrafo único, 7º, e §§, 18, 31, 41 e 42. CPC, arts. 267, VII e 301, IX. CF/88, art. 5º, XXXV. Decreto 21.187, de 22/03/1932 [Protocolo relativo a cláusula de arbitragem, firmado em Genebra a 24/09/1923]. Decreto 1.902, de 09/05/1996 [Convenção Interamericana sobre Arbitragem Comercial Internacional, de 30/01/75].).
Direito adquirido. Ato jurídico. Coisa julgada

XXXVI - a lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada;

XXXVII - não haverá juízo ou tribunal de exceção;

XXXVIII - é reconhecida a instituição do júri, com a organização que lhe der a lei, assegurados:

a) a plenitude de defesa;

b) o sigilo das votações;

c) a soberania dos veredictos;

d) a competência para o julgamento dos crimes dolosos contra a vida;

Lei 8.185/1991 (Organização Judiciária do Distrito Federal e dos Territórios).
Júri
Jurados
CPP, art. 406, e ss (Júri)

XXXIX - não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal;

Lei penal. Irretroatividade penal
Lei penal. Retroatividade penal. Benefício do réu

XL - a lei penal não retroagirá, salvo para beneficiar o réu;

Hermenêutica. Lei penal
Lei penal. Irretroatividade
Lei penal. Retroatividade
Lei penal. Retroatividade. Benefício do réu

XLI - a lei punirá qualquer discriminação atentatória dos direitos e liberdades fundamentais;

XLII - a prática do racismo constitui crime inafiançável e imprescritível, sujeito à pena de reclusão, nos termos da lei;

Lei 12.288/2010 (Estatuto da Igualdade Racial)
Lei 10.741/2003 (Estatuto do Idoso)
Lei 7.716/1989 (Crime. Preconceito de raça ou de cor)
Racismo

XLIII - a lei considerará crimes inafiançáveis e insuscetíveis de graça ou anistia a prática da tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, o terrorismo e os definidos como crimes hediondos, por eles respondendo os mandantes, os executores e os que, podendo evitá-los, se omitirem;

Lei 12.288/2010 (Estatuto da Igualdade Racial)
Decreto 6.085/2007 (Promulga o Protocolo Facultativo à Convenção contra a Tortura e Outros Tratamentos ou Penas Cruéis, Desumanos ou Degradantes, adotado em 18/12/2002)
Lei 11.343/2006 (Lei Antidrogas)
Lei 10.741/2003 (Estatuto do Idoso)
Lei 9.677/1998 (Crime hediondo. Saúde pública)
Lei 9.455/1997 (Crimes de tortura)
Decreto 154/1991 (Tráfico Ilícito de Entorpecentes e Substâncias Psicotrópicas)
Decreto 40/1991 (Convenção Contra a Tortura e Outros Tratamentos ou Penas Cruéis, Desumanos ou Degradantes)
Lei 8.072/1990 (Crimes hediondos)
Lei 7.716/1989 (Crime. Preconceito de raça ou de cor)
Lei 6.437/1977 (Medicamento. Falsificação)

XLIV - constitui crime inafiançável e imprescritível a ação de grupos armados, civis ou militares, contra a ordem constitucional e o Estado democrático;

Lei 9.437/1997 (Sistema Nacional de Armas - SINARM)

XLV - nenhuma pena passará da pessoa do condenado, podendo a obrigação de reparar o dano e a decretação do perdimento de bens ser, nos termos da lei, estendidas aos sucessores e contra eles executadas, até o limite do valor do patrimônio transferido;

XLVI - a lei regulará a individualização da pena e adotará, entre outras, as seguintes:

a) privação ou restrição da liberdade;

b) perda de bens;

c) multa;

d) prestação social alternativa;

e) suspensão ou interdição de direitos;

Individualização da pena
Lei 9.714/1998 (Penas alternativas)
CP, art. 32, e ss. (Das penas).
Lei 7.210/1984 (Lei de Execução penal - LEP)

XLVII - não haverá penas:

a) de morte, salvo em caso de guerra declarada, nos termos do art. 84, XIX;

b) de caráter perpétuo;

c) de trabalhos forçados;

d) de banimento;

e) cruéis;

XLVIII - a pena será cumprida em estabelecimentos distintos, de acordo com a natureza do delito, a idade e o sexo do apenado;

Lei 7.210/1984 (Lei de Execução penal - LEP)

XLIX - é assegurado aos presos o respeito à integridade física e moral;

Lei 9.455/1997 (Crime de tortura)
Lei 8.653/1993 (Transporte de presos)

L - às presidiárias serão asseguradas condições para que possam permanecer com seus filhos durante o período de amamentação;

Lei 7.210/1984, art. 83 (LEP. Estabelecimentos penais destinados a mulheres. Berçário. Amamentação)
Extradição

LI - nenhum brasileiro será extraditado, salvo o naturalizado, em caso de crime comum, praticado antes da naturalização, ou de comprovado envolvimento em tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, na forma da lei;

Lei 6.815/1980, art. 75, e ss (Estatuto do Estrangeiro. Extradição)
Decreto 86.715/1981, art. 110 (Extradição)
Decreto 154/91 (Tráfico Ilícito de Entorpecentes e Substâncias Psicotrópicas)
Extradição de Estrangeiro

LII - não será concedida extradição de estrangeiro por crime político ou de opinião;

Princípio do juiz natural

LIII - ninguém será processado nem sentenciado senão pela autoridade competente;

Juiz natural \exp
Devido processo legal

LIV - ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal;

Contraditório. Ampla Defesa

LV - aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes;

Súmula 196/STJ.
Ampla defesa \exp
Contraditório
CPC/2015, art. 9º (Contraditório).
Prova ilícita. Vedação

LVI - são inadmissíveis, no processo, as provas obtidas por meios ilícitos;

CPP, art. 157 (Prova ilícita. Vedação).
Lei 9.296/1996 (Constitucional. Criminal. Inquérito policial. Sigilo telefônico. Quadrilha ou bando. Sigilo das comunicações. Telecomunicação. Interceptação de comunicações telefônicas. Investigação criminal. Segredo de justiça. Regulamenta o inc. XII, parte final, do art. 5º da CF/88)
Prova ilícita
Princípio da presunção de inocência

LVII - ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória;

Súmula 9/STJ.
Presunção de inocência
Identificação criminal

LVIII - o civilmente identificado não será submetido a identificação criminal, salvo nas hipóteses previstas em lei;

Lei 12.037/2009 (Identificação criminal do civelmente identificado)
Lei 10.054/2000 (Revogada pela Lei 12.037, de 01/10/2009. Identificação criminal)
Identificação criminal
Ação penal subsidiária da pública

LIX - será admitida ação privada nos crimes de ação pública, se esta não for intentada no prazo legal;

Princípio da publicidade dos atos processuais

LX - a lei só poderá restringir a publicidade dos atos processuais quando a defesa da intimidade ou o interesse social o exigirem;

Prisão

LXI - ninguém será preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada de autoridade judiciária competente, salvo nos casos de transgressão militar ou crime propriamente militar, definidos em lei;

Súmula 9/STJ.
Prisão. Comunicação imediata à família

LXII - a prisão de qualquer pessoa e o local onde se encontre serão comunicados imediatamente ao juiz competente e à família do preso ou à pessoa por ele indicada;

Prisão. Informação dos direitos do preso
Direito ao silêncio. Autoacusação

LXIII - o preso será informado de seus direitos, entre os quais o de permanecer calado, sendo-lhe assegurada a assistência da família e de advogado;

CPP, art. 186 (Interrogatório. Dirieto ao silêncio).
Direito ao silêncio
Prisão. Identificação do responsável

LXIV - o preso tem direito à identificação dos responsáveis por sua prisão ou por seu interrogatório policial;

Prisão ilegal. Relaxamento

LXV - a prisão ilegal será imediatamente relaxada pela autoridade judiciária;

CF/88, art. 5º, LXVIII («Habeas corpus»).
CPP, art. 312 (Prisão preventiva).
CPP, art. 647 («Habeas corpus»)

LXVI - ninguém será levado à prisão ou nela mantido quando a lei admitir a liberdade provisória, com ou sem fiança;

Liberdade provisória
Fiança
Prisão civil. Hipóteses

LXVII - não haverá prisão civil por dívida, salvo a do responsável pelo inadimplemento voluntário e inescusável de obrigação alimentícia e a do depositário infiel;

Prisão civil
Alimentos. Prisão civil
Depositário. Prisão civil
STF (Prisão civil. Depósito. Contrato. Depositário infiel. Alienação fiduciária. Decretação da medida coercitiva. Inadmissibilidade absoluta. Insubsistência da previsão constitucional e das normas subalternas. CF/88, art. 5º, LXVII e §§ 1º, 2º e 3º. Interpretação à luz do art. 7º, § 7º, da Convenção Americana de Direitos Humanos
Súmula 619/STF (revogada. O Plenário do STF, por maioria, decidiu revogar a Súmula 619/ STF, segundo a qual «a prisão do depositário judicial pode ser decretada no próprio processo em que se constituiu o encargo, independentemente da propositura de ação de depósito». [HC 87.585 - TO - Rel. Min. Marco Aurélio - J. em 03/12/2008].).
STJ (Prisão civil. «Habeas Corpus». Depositário infiel. Impossibilidade da prisão. Entendimento do STF. Status de norma supralegal. Pacto de San José da Costa Rica. Modificação do entendimento do STJ. CF/88, art. 5º, LXVII. Decreto 592/92
Lei 5.478/1968 (Alimentos)
Decreto-lei 911/1969 (Alienação fiduciária)
Decreto 592/1992 (Pacto Internacional Sobre Direitos Civis e Políticos)
Decreto 678/1992 (Convenção Sobre Direitos Humanos - Pacto de São José da Costa Rica)
Lei 8.866/1994 (Depositário infiel. Fazenda Pública)
Decreto 2.428/1997 (Convenção Interamericana sobre Obrigação Alimentar)
«Habeas corpus»

LXVIII - conceder-se-á «habeas corpus» sempre que alguém sofrer ou se achar ameaçado de sofrer violência ou coação em sua liberdade de locomoção, por ilegalidade ou abuso de poder;

CPP, art. 648 (Habeas corpus)
«Habeas corpus»
Mandado de segurança

LXIX - conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por «habeas corpus» ou «habeas data», quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do poder público;

Lei 12.016/2009 (Mandado de segurança)
Lei 1.533/1951 (Mandado de segurança)
Mandado de segurança
Súmula 623/STF.
Súmula 624/STF.
Súmula 625/STF.
Mandado de segurança coletivo

LXX - o mandado de segurança coletivo pode ser impetrado por:

Lei 12.016/2009 (Mandado de segurança)
Lei 1.533/1951 (Mandado de segurança)
Mandado de segurança coletivo
Súmula 630/STF.

a) partido político com representação no Congresso Nacional;

b) organização sindical, entidade de classe ou associação legalmente constituída e em funcionamento há pelo menos um ano, em defesa dos interesses de seus membros ou associados;

Mandado de injunção

LXXI - conceder-se-á mandado de injunção sempre que a falta de norma regulamentadora torne inviável o exercício dos direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania;.

Mandado de injunção \exp
«Habeas dada»

LXXII - conceder-se-á «habeas data»:

Lei 9.507/1997 (Direito de acesso a informações e disciplina o rito processual do «habeas data»)
«Habeas data»

a) para assegurar o conhecimento de informações relativas à pessoa do impetrante, constantes de registros ou bancos de dados de entidades governamentais ou de caráter público;

Súmula 2/STJ.

b) para a retificação de dados, quando não se prefira fazê-lo por processo sigiloso, judicial ou administrativo;

Ação popular

LXXIII - qualquer cidadão é parte legítima para propor ação popular que vise a anular ato lesivo ao patrimônio público ou de entidade de que o Estado participe, à moralidade administrativa, ao meio ambiente e ao patrimônio histórico e cultural, ficando o autor, salvo comprovada má-fé, isento de custas judiciais e do ônus da sucumbência;

Lei 4.717/1965 (Ação popular)
Ação popular
Assistência judiciária gratuita

LXXIV - o Estado prestará assistência jurídica integral e gratuita aos que comprovarem insuficiência de recursos;

Assistência judiciária \exp
Justiça gratuita
Lei 13.105, de 16/03/2015, art. 98 (CPC/2015. Assistência judiciária gratuita)
CLT, art. 790, § 3º (Justiça gratuita).
Lei 1.060, de 05/02/1950 (Concessão de assistência judiciária aos necessitados)
Lei Complementar 80/1994 (Defensoria Pública)
Súmula 110/STJ.
CLT, art. 790, § 3º (Justiça gratuita).
Lei 5.584/1970 (Assistência judiciária na Justiça do Trabalho)
Lei 5.478/1968, art. 1º, § 2º e ss. (Alimentos. Assistência judiciária)
Lei 6.969/1981, art. 6º (usucapião especial)
Erro judiciário. Responsabilidade civil do Estado

LXXV - o Estado indenizará o condenado por erro judiciário, assim como o que ficar preso além do tempo fixado na sentença;

CPC, art. 133 (Responsabilidade do Juiz).
CPP, art. 630 (Justa indenização por prejuízos)
Erro judiciário \exp
Registro público. Gratuidade

LXXVI - são gratuitos para os reconhecidamente pobres, na forma da lei:

a) o registro civil de nascimento;

b) a certidão de óbito;

Lei 7.844/1989 (Disciplina o disposto no inc. LXXVI do art. 5º da CF/88)
Lei 9.465/1997 (Registro de nascimento. Prazo. Gratuidade)
Lei 9.534/1997 (Registro público. Gratuidade)

LXXVII - são gratuitas as ações de «habeas corpus» e «habeas data», e, na forma da lei, os atos necessários ao exercício da cidadania;

Lei 9.265/1996 (Regulamenta o inciso)
Processo. Duração razoável

LXXVIII - a todos, no âmbito judicial e administrativo, são assegurados a razoável duração do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitação.

Emenda Constitucional 45, de 08/12/2004 (Acrescenta o inc. LXXVIII)
Duração do processo
Lei 13.105, de 16/03/2015, art. 4º (Duração do processo. Prazo razoável)

§ 1º - As normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais têm aplicação imediata.

§ 2º - Os direitos e garantias expressos nesta Constituição não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte.

§ 3º - Os tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos que forem aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por três quintos dos votos dos respectivos membros, serão equivalentes às emendas constitucionais.

Emenda Constitucional 45, de 08/12/2004 (Acrescenta o § 3º)
Decreto 6.949/2009 ( [Aprovado com força de Emenda Constitucional - CF/88, art. 5º, § 3º]. Convenção sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência e de seu Protocolo Facultativo, assinados em Nova Iorque, em 30/03/2007)
Decreto Legislativo 186/2008 ( [Aprovado com força de Emenda Constitucional - CF/88, art. 5º, § 3º]. Convenção sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência e de seu Protocolo Facultativo, assinados em Nova Iorque, em 30/03/2007).

§ 4º - O Brasil se submete à jurisdição de Tribunal Penal Internacional a cuja criação tenha manifestado adesão.

Emenda Constitucional 45, de 08/12/2004 (acrescenta o § 4º)
19746 jurisprudências neste artigo


Doc. LEGJUR 190.8581.0000.2800
STJ
- Recurso especial repetitivo. Agravo de instrumento. Hipóteses de cabimento (CPC/2015, art. 1.015). Recurso especial representativo de controvérsia. Tema 988. Decisão interlocutória. Entendimento de que, na hipóteses, o repetitivo não cumprirá sua função paradigmática e que somente lei pode criar novos recursos, entre outros fundamentos. Considerações, no voto vencido, da Min. João Otávio De Noronha sobre o tema. CPC/2015, art. 1.009, § 1º e § 2º. CF/88, art. 5º, XXXV. CF/88, art. 105, III. Lei 8.038/1990, art. 26. CPC/1973, art. 543-C. CPC/2015, art. 927. CPC/2015, art. 976, e ss. CPC/2015, art. 1.035. CPC/2015, art. 1.036. CPC/2015, art. 1.037. CPC/2015, art. 1.038. CPC/2015, art. 1.039. CPC/2015, art. 1.040.
«Tese 988 - O rol do CPC/2015, art. 1.015 é de taxatividade mitigada, por isso admite a interposição de agravo de instrumento quando verificada a urgência decorrente da inutilidade do julgamento da questão no recurso de apelação.

Modulação de efeitos: «Embora não haja risco de as partes que confiaram na absoluta taxatividade serem surpreendidas pela tese jurídica firmada neste recurso especial repetitivo, pois somente haverá preclusão quando o recurso eventualmente interposto pela parte venha a ser admitido pelo Tribunal, modulam-se os efeitos da presente decisão, a fim de que a tese jurídica apenas seja aplicável às decisões interlocutórias proferidas após a publicação do presente acórdão.» (acórdão publicado no DJe de 19/12/2018)

«... No Superior Tribunal de Justiça, a relatora, Ministra Nancy Andrighi, considerou que o rol do CPC/2015, art. 1.015 é de «taxatividade mitigada", admitindo a interposição do agravo de instrumento quando verificada a urgência decorrente da inutilidade do julgamento da questão no recurso de apelação.

A Ministra Maria Thereza de Assis Moura pediu vista e abriu divergência no sentido de que, embora se possa questionar a opção do legislador, o que se depreende da letra da lei é a taxatividade do rol descrito no CPC/2015, art. 1.015. Ainda salientou que o legislador não retirou a recorribilidade das decisões interlocutórias de forma geral, mas optou por postergar seu exame, preferindo fazer prevalecer o princípio da duração razoável do processo, posição com a qual concordo.

Então, pedindo vênia à ilustre relatora, acompanho a divergência.

Não há dúvida de que o rol previsto no CPC/2015, art. 1.015 deixou de contemplar algumas situações que, em tese, prejudicariam a parte se tivesse de aguardar até o final do processo para impugnar a decisão, tal como a causa subjacente inserida no contexto desses autos: decisão por meio da qual se declina de ofício da competência relativa.

Em razão disso, a doutrina vem propondo soluções que podem ser divididas em três ordens: a primeira consiste no ajuizamento de mandado de segurança contra as decisões que não estejam no rol do CPC/2015, art. 1.015 nem em outra legislação.

A segunda solução proposta pela doutrina é a possível interpretação extensiva das hipóteses previstas no CPC/2015, art. 1.015. Essa extensão serviria para abranger a questão sobre competência relativa ou absoluta, que também desafiaria o agravo de instrumento. Adota como fundamento a hipótese assemelhada do inciso III, como no caso em exame.

A terceira solução refere-se à possibilidade de, respeitando a taxatividade do rol do artigo referido, a parte interessada requerer ao tribunal a apreciação das decisões não previstas no dispositivo, por meio do poder geral de cautela.

A Quarta Turma do Superior Tribunal de Justiça decidiu que é cabível o agravo de instrumento contra decisão interlocutória de declinação da competência. No julgamento do REsp 1.679.909, o Ministro Luis Felipe Salomão concluiu pela possibilidade de interpretação extensiva das hipóteses previstas no CPC, art. 1.015e pela admissibilidade do agravo de instrumento contra decisões interlocutórias que versem sobre definição de competência ou resolvam exceção de suspeição.

Ainda destacou que o CPC/2015, art. 64, § 2º determina que «[...] o juiz decidirá imediatamente a alegação de incompetência», o que compreende também a possibilidade de apreciação imediata da decisão pela via recursal, por meio do agravo de instrumento, sem a necessária espera pela sentença e interposição da apelação.

Com isso, na prática, reconheceu a taxatividade das hipóteses legais de cabimento do agravo de instrumento, ressalvando as decisões interlocutórias sobre competência de ofício ou a requerimento das partes e as decisões interlocutórias que resolverem exceção de suspeição.

Nada obstante tais discussões doutrinárias, meu entendimento é semelhante ao da Ministra Maria Thereza de Assis Moura, que concluiu seu voto da seguinte maneira:

Em que pese a percepção de que a prestação jurisdicional seria mais efetiva se algumas hipóteses não previstas no rol do CPC, art. 1.015, Código de Processo Civil comportassem a impugnação na via do agravo de instrumento, não vejo como possível que o Poder Judiciário possa assumir a tarefa de criar novas hipóteses ao rol de decisões interlocutórias agraváveis, notadamente porque foi evidente a escolha do Poder Legislativo pelo numerus clausus.

Faço apenas alguns acréscimos.

O CPC/2015 tem início com o capítulo denominado «Das Normas Fundamentais do Processo Civil», no qual reconhece os princípios constitucionais, estabelecendo, já no primeiro artigo, que «o processo civil será ordenado, disciplinado e interpretado conforme os valores e as normas fundamentais estabelecidas na Constituição da República Federativa do Brasil».

Entre essas diretrizes principiológicas está a tão desejada celeridade processual. Assim, estabelece, no art. 4º, que «as partes têm o direito de obter em prazo razoável a solução integral do mérito, incluída a atividade satisfativa».

Foram várias as alterações que promoveu, inclusive na forma de contagem de prazos (CPC/2015, art. 224): o legislador reduziu o número de recursos e unificou prazos processuais.

A questão da morosidade inclui vários outros fatores e está longe de ser resolvida, mas certamente o excessivo número de recursos constava entre eles. Embora tímidas as alterações em relação a esse aspecto e mais acentuadas em relação aos recursos direcionados aos tribunais superiores, alguma mudança ocorreu; por exemplo, a disposição das hipóteses de cabimento do agravo de instrumento em numerus clausus.

Trata-se de uma opção do legislador, até porque o dinamismo social atual não se coaduna mais com a ideia de um processo demorado, de cognição plena e exauriente, pois, em tais hipóteses, a satisfação chega, mas, muitas vezes, desacompanhada da necessidade do autor. Assim, a opção do legislador - sempre um reflexo dos anseios sociais - vem atrelada à necessidade de solução, mesmo que haja algum sacrifício em relação aos direitos pleiteados.

No tocante ao CPC/1973, de cunho técnico-cognitivo, verifica-se que o CPC/2015, tem natureza mais satisfativa. Contudo, não se quer com isso dizer que um processo rápido se vincula meramente ao elemento temporal no âmbito processual, daí o porquê da palavra «razoável».

Observa-se, inclusive, se considerado o método de interpretação sistemática, que todo o ordenamento jurídico é um organismo no qual as normas se complementam, coexistindo em harmonia. A interpretação de um código, que é um dos sistemas contidos no sistema maior, também deve ser feita considerando-se um todo harmônico.

Portanto, a decisão sobre a extensão ou não do rol contido no CPC, art. 1.015, Código de Processo Civil deve harmonizar-se com o sistema adotado no código, considerando os princípios neles previstos em primeiro lugar, para estender essa harmonização ao ordenamento jurídico. Ressalte-se que inexiste, no dispositivo em questão, divergência entre o sentido literal da norma e o contexto no qual está inserida que permita a adoção de interpretações corretivas, entre as quais a extensiva.

Assim, deve ser afastada a possibilidade de interpretação extensiva ou analógica, pois o uso dessa técnica hermenêutica não será suficiente para abranger todas as questões que devem ser analisadas de imediato, sobretudo se considerada a riqueza de situações que surgem no dia a dia das atividades judiciais, que, evidentemente, não podem ser previstas.

Têm sido publicados inúmeros artigos doutrinários sobre a questão ora apresentada, nos quais se defende a possibilidade de interpretação extensiva das hipóteses constantes do CPC/2015, art. 1.015 sem que isso prejudique a taxatividade existente. As justificativas são várias, entre elas, a de que a interpretação extensiva, se respeitada a razão subjacente existente em cada inciso, de forma que não sejam generalizados indevidamente, significa delimitar o alcance do rol enumerado e não criar novas possibilidades; ou a de que a taxatividade não significa literalidade.

Data venia dos respeitados posicionamentos, a ampliação do que é taxativamente enumerado significa excedê-lo e o que se diz taxativo não contempla ampliação de conceitos, pois isso significaria uma quebra dos limites estabelecidos dentro do que se pretendeu delimitar. Admitir a necessidade de se atender aos fins sociais e exigências do bem comum neste caso específico é confundir interpretação extensiva com analogia, o que não cabível ante a falta de lacuna na lei.

Dizer que o inciso III do artigo em apreço, ao estabelecer que a decisão que rejeita a convenção de arbitragem é, na verdade, uma decisão que trata de competência e, por isso, as demais decisões sobre competência estariam contempladas pela norma, é criar um viés e ultrapassar os limites da norma, restrita às hipóteses de competência em razão da convecção de arbitragem, mesmo que o texto da lei contenha uma restrição injustificada.

Tivesse o legislador pretendido abarcar as demais hipóteses de competência, teria estabelecido simplesmente o cabimento de agravo de instrumento contra decisões interlocutórias que versassem sobre competência, inclusive as concernentes à rejeição de convenção de arbitragem. Não se diga que o motivo de o legislador ter incluído a rejeição da convenção de arbitragem no rol se deve ao fato de que o acolhimento acarreta a extinção do processo sem julgamento do mérito. Obvio que sim, mas isso não elimina o fato de o legislador ter especificado a «convenção de arbitragem» e nada mais.

Voltando à questão ora discutida, como já dito, o legislador atual optou por estabelecer que determinadas decisões interlocutórias não são recorríveis mediante agravo de instrumento, ou seja, optou por acabar com a ampla e instantânea recorribilidade das decisões interlocutórias por meio de agravo de instrumento. Isso não significa que essas decisões sejam irrecorríveis. Elas apenas não são recorríveis de imediato, podem ser impugnadas por meio de apelação ou de contrarrazões de apelação, conforme estabelece o CPC/2015, art. 1.009, § 1º do,.

Asseveram Luis Guilherme e Aidar Bondioli, em seus comentários ao Código de Processo Civil, (p. 118, Editora Saraiva, 2016), o seguinte:

Nesse cenário, o CPC/2015, art. 1.015 ocupa na legislação em vigor o papel destinado na vigência, do CPC, Código de Processo Civil de 1939 ao seu CPC/1939, art. 842. Ele também estabelece uma lista fechada com as decisões interlocutórias imediatamente recorríveis via agravo de instrumento. Orienta a formação da lista critério de utilidade: não se deve retardar debate em torno de questões que devam ser efetivamente decididas desde logo ou em relação às quais sequer haja interesse numa fase mais avançada do procedimento. Esse juízo de utilidade já foi feito pelo legislador em abstrato e não comporta questionamentos no caso concreto: ou a decisão interlocutória está abarcada pelo CPC, art. 1.015e é recorrível por agravo de instrumento ou não está enquadrada e consequentemente não é agravável.

Somente as hipóteses que o legislador entendeu passíveis de recurso imediato via agravo poderão abrir a segunda instância, deixando os demais casos postergados para o julgamento de apelação. Isso se compatibiliza com a celeridade e impede a proliferação de recursos. Ademais, limitando as hipóteses de cabimento, o legislador deixou todas as demais situações para a apelação.

Conforme registrado acima, a intenção do legislador consubstanciada na tentativa de prestação jurisdicional mais célere, da qual não se pode afastar a eficácia, reduziu a concentração da análise da causa nos tribunais, conferindo maior fluidez aos trâmites em primeira instância.

Complementando o que foi dito acima sobre a ideia levantada por alguns doutrinadores em defesa da possibilidade de interpretação extensiva, também sob o argumento de que a extração do sentido da norma, do que ela contém de implícito, é tarefa de criatividade hermenêutica e, por isso, seria permitido o alargamento do rol aqui analisado, inexiste essa possibilidade. O legislador deixa margens para esse entendimento ao inserir no texto da lei expressões como «dentre aqueles» e «tais como», etc. Isso, porém, não se verifica no caso, nem mesmo há margens para esse tipo de interpretação. Portanto, bem ou mal, o rol é taxativo, não havendo expressões abertas que pressuponham a existência de outras hipóteses de cabimento do agravo de instrumento.

Poder-se-ia alegar que, uma vez definido o cabimento pelo Superior Tribunal de Justiça em recurso especial repetitivo ou mesmo pelo tribunal de justiça em IRDR, pacificada estaria a questão da recorribilidade das decisões interlocutórias. Todavia, isso não é exato, já que não estaria abrangido o problema na sua extensão. Aceitar uma interpretação extensiva quanto ao agravo de instrumento significa admitir outras interpretações também no tocante aos demais incisos do CPC, art. 1.015. Isso implicaria levar o Superior Tribunal de Justiça a regulamentar todas as situações em recurso especial repetitivo para evitar o problema da identificação da preclusão.

Na verdade, a interpretação extensiva pretendida significaria adentrar novamente esse leque infinito que o legislador buscou evitar ao reduzir o rol das hipóteses de decisões interlocutárias agraváveis. A taxatividade, como ocorria no Código de 1939, não contemplava as várias situações emergenciais verificadas, de forma que a pressão dos intérpretes e dos operadores do direito desencadeou a liberação da recorribilidade ampla das decisões interlocutórias com o Código de 1973, o que teve consequências não desejadas, tais como o abarrotamento dos tribunais, de forma que a restrição foi sendo introduzida por leis que iam modificando o CPC até que, com o CPC/2015, optou-se novamente pela taxatividade.

Votando aos comentários de Luis Guilherme e Aidar Bondioli (op. cit.), há interessante histórico sobre a questão desde o Código de Processo Civil de 1939. Observe-se:

A elaboração de um rol taxativo de decisões interlocutórias agraváveis não é tarefa fácil; é difícil reunir em abstrato todas as situações nas quais devam ser abertas as portas do agravo de instrumento. isso já foi vivido na prática, quando vigente o Código de Processo Civil de 1939, e se revelou problemático. A reação diante disso desencadeou um novo e oposto problema: com o advento, do CPC, CPC/1973 e a liberação do agravo de instrumento para a impugnação de toda e qualquer decisão interlocutória, criaram-se entraves para o procedimento e para o bom funcionamento dos abarrotados tribunais. Tentou-se chegar a um meio-termo ainda na vigência, do CPC, CPC/1973, com a Lei 11.187/2005, que, como visto mais acima, transformou o agravo retido em regra e o agravo de instrumento em exceção, elegendo-se como discrímen, sobretudo, a cláusula geral «decisão suscetível de causar à parte lesão grave e de difícil reparação» (art. 522, caput, do CPC/1973). Ocorre que essa cláusula gera não funcionou a contento. Qual advogado não acha que o seu cliente está exposto a dano grave e de difícil reparação em razão de uma decisão interlocutória desfavorável? Nenhum! Os tribunais continuaram congestionados pelo excessivo número de agravos de instrumento.

Eis a razão pela qual se abandonou a fórmula genérica da lesão grave e de difícil reparação e se retomou o modelo presente no primeiro Código de Processo Civil editado no Brasil, com uma lista fechada das situções autorizadoras do agravo de instrumento.

Assim, a conclusão que me parece razoável é a de que a intenção do legislador foi restringir as hipóteses de forma taxativa. Por mais criticado que possa ser o dispositivo ora analisado, não é dado ao interprete flexibilizar os critérios de cabimento do recurso se o legislador pretendeu restringir.

Não discordo das vozes que afirmam que a opção restritiva do legislador mereça críticas. No entanto, entendo que não cabe ao intérprete dar extensão à norma que o legislador pretendeu restringir. Reitere-se que a opção de conferir maior celeridade processual à fase de conhecimento foi clara, de forma que eventuais questões processuais serão analisadas quando do julgamento da apelação.

Luiz Rodrigues Wambier e Eduardo Talamini, ao discorrerem sobre a matéria, mensuram os inconvenientes da interpretação extensiva nestes termos (Curso Avançado de Processo Civil, vol. 2, 17. ed. p. 557):

As interlocutórias passíveis de agravo de instrumento deverão ser impugnadas por essa via - sob pena, em princípio, de preclusão da questão. Se a parte, em um caso em que caberia o agravo de instrumento, deixar de interpô-lo, não poderá depois discutir a questão por ocasião da apelação. Então, também por isso, cabe adotar-se a compreensão restritiva do elenco de hipóteses de interlocutórias que comportam agravo de instrumento. O discurso da ampliação de tal elenco, se adotado, tende a no futuro gerar armadilhas. Os jurisdicionados, com frequência, ouviriam do tribunal: «A parte deveria ter agravado dessa decisão interlocutória. Tal decisão não está explicitada no elenco legal de hipóteses agraváveis, mas seria dali extraível, por interpretação ampliativa ou analogia. Então, está preclusa a discussão dessa questão» [...] Não é essa a solução mais segura e razoável.

Por fim, mesmo que sejam ultrapassados todos os obstáculos acima, ainda consta a expressão «convenção de arbitragem» no inciso III do CPC, art. 1.015, que não dá margem a dúvidas ou a interpretações para admitir a questionada interpretação extensiva a fim de abranger as demais decisões sobre competência, seja relativa seja absoluta. Também sob esse aspecto, a interpretação extensiva não serve para ampliar o rol previsto em lei.

Portanto, o elenco do art. 1.015 é taxativo, razão pela qual apenas as decisões interlocutórias relacionadas no referido dispositivo são impugnáveis via agravo de instrumento.

Somente a lei pode criar recursos, de forma que somente são recorríveis as decisões que integrem o rol previsto na lei, rol taxativo, conforme demonstrado.

Ante o exposto, com a vênia da Ministra relatora, acompanho a divergência inaugurada pela Ministra Maria Thereza de Assis Moura para fixar a tese de que «somente tem cabimento agravo de instrumento nas hipóteses previstas expressamente no art. 1.015 do CPC».

Também em relação ao caso concreto, nego provimento ao recurso especial.

É como voto. [...].» (Min. João Otávio De Noronha).»

Íntegra e dados do acórdãos restritos a assinantes


Doc. LEGJUR 191.0500.9000.0800
STJ
- Pena. Fixação da pena. Tóxicos. Drogas. Negativação da conduta social. Modificação de entendimento sobre o tema. Recurso especial. Penal. Dosimetria da pena. Negativação da conduta social com base em condenação com trânsito em julgado. Considerações do Min. Rogerio Schietti Cruz sobre a possibilidade de utilização de condenações anteriores com trânsito em julgado como fundamento para negativar a conduta social. CP, art. 42. CP, art. 59. Lei 11.343/2006, art. 33, caput. CF/88, art. 5º, XLVI. CPP, art. 387.
«... A fixação da pena é regulada por princípios e regras constitucionais e legais previstos, respectivamente, no CF/88, art. 5º, XLVI, e nos CP, CP, art. 59 e CPP, CPP, art. 387.

Todos esses dispositivos remetem o aplicador do direito à individualização da medida concreta para que, então, seja eleito o quantum de pena a ser aplicada ao condenado criminalmente, visando à prevenção e à reprovação do delito perpetrado.

Assim, para obter-se uma aplicação justa da lei penal, o julgador, dentro dessa discricionariedade juridicamente vinculada, há de atentar para as singularidades do caso concreto, devendo, na primeira etapa do procedimento trifásico, guiar-se pelas oito circunstâncias relacionadas no caput do CP, art. 59. São elas: a culpabilidade; os antecedentes; a conduta social; a personalidade do agente; os motivos; as circunstâncias e as consequências do crime e o comportamento da vítima.

O paciente, na Ação Penal 0035/15/017417-1, da 2ª Vara Criminal da Comarca de Araguari-MG, foi condenado a 7 anos de reclusão, no regime inicial fechado, como incurso no Lei 11.343/2006, art. 33, caput, c/c o art. 61, «I», do CP. O Tribunal de origem, em grau de apelação, negou provimento ao recurso da defesa, bem como deixou de acorlher os embargos infringentes.

A sentença dosou a pena nos seguintes termos:

@OUT = [...]

@OUT = Da pena-base

@OUT = 1. A culpabilidade do acusado, expressada pela reprovabilidade de sua conduta, guarda, nesta fase, relação com o elemento subjetivo do delito; é dizer, em se tratando de crime doloso, reclama análise da intensidade do dolo, consubstanciada na insistência e pertinácia do agente, ou, ao contrário, na sua pouca disposição em perseguir a intenção criminosa. O dolo direto, por exemplo, é mais intenso que o dolo eventual, e a premeditação indica conduta mais reprovável do que aquela desencadeada por dolo de ímpeto. No caso dos autos, o acusado agiu com dolo direto, sendo a premeditação inerente ao tipo penal do tráfico. De outro lado, tinha plena consciência da gravidade e ilicitude do ato que praticou, sendo-lhe, pois, exigível uma conduta diversa naquela ocasião.

@OUT = Nesse contexto, a mingua de outros elementos a indicar a medida justa da reprovação, em uma diagnose embebida de significado valorativo, de se considerar que a culpabilidade do agente é a ordinária, pelo que não se presta a influir significativamente na fixação da quantidade da pena-base.

@OUT = 2. Os antecedentes criminais são desabonadores, conforme se extrai da certidão de antecedentes jungida ao processo (fls. 127/128).

@OUT = 3. A conduta social do acusado não pode ser reputada adequada, pois existem nos autos informações de que se tem portado de maneira reprovável dentro da sociedade, nos diversos papéis que assume e lhe são exigidos, porquanto não comprovou trabalho licito, confessou fazer uso de substâncias entorpecentes e já se envolveu em várias outras práticas criminosas (CAC - fls. 127/128), sendo razoável que tal circunstância judicial desfavoravelmente lhe seja sopesada.

@OUT = 4. A personalidade do agente, por seu turno, é delineada pela conjugação de elementos hereditários e socioambientais e deve ser analisada mediante o exame do seu caráter, cultura e de sua estrutura psicológica, tarefa inviável ante a ausência de elementos suficientes nos autos, razão pela qual tal circunstância, por ora, não tem o condão de alterar o quantum da reprimenda.

@OUT = 5. Os motivos do crime são os próprios do tipo penal, é dizer, o réu agiu movido pelo desejo de lucro fácil sem trabalho licito.

@OUT = 6. As circunstâncias não indicam maior censurabilidade da conduta do agente, pois o tempo, o lugar e o modo de execução do crime beiram os corriqueiros.

@OUT = 7. As consequências do delito são as próprias do tipo e, como tal, devem ser consideradas graves, pois a manutenção do vício de terceiros, como é sabido, dá causa à desestruturação familiar e social, prejudicando o viciado e os que o circundam.

@OUT = 8. O comportamento da vitima, que, no caso sub examine, é a sociedade, em nada contribuiu para o crime nem de maneira alguma influenciou o resultado, de modo a impedir sirva como fator de alteração da pena-base.

@OUT = Diante das circunstâncias judiciais acima consideradas, cujo conjunto não se revela favorável ao acusado, reincidente, fixo a pena-base um pouco acima do mínimo legal, em 06 (SEIS) ANOS DE RECLUSÃO E 510 (QUINHENTOS E DEZ) DIAS-MULTA. Nesse aspecto, cumpre registrar que a amplitude deixada pelo legislador ao Juiz é grande, «e», assim, necessárias a ponderação e a proporcionalidade na primeira etapa de fixação da pena. O Juiz tem, pois, poder discricionário para fixar a pena-base dentro dos limites legais, mas este poder não é arbitrário, porque o caput do CP, art. 59 estabelece um rol de oito circunstâncias judiciais que devem orientar a individualização da pena-base, de sorte que, quando todos os critérios são favoráveis ao réu, a pena deve ser aplicada no mínimo cominado; entretanto, basta que um deles não seja favorável para que a pena não mais possa ficar no patamar mínimo (STF, HC 76196/GO, Rel. Min. Maurício Corrêa, DJ 15- 12-00, PP -00062).

@OUT = Da pena provisória

@OUT = Na segunda fase, não há circunstâncias atenuantes a observar.

@OUT = Presente a circunstancia agravante da reincidência (art. 61, «I», do CP), porquanto o acusado já foi condenado condenado definitivamente por outro crime anterior, referente aos autos de 0035/09/166526-1, conforme atesta sua CAC (fls. 127/128), presentes os demais requisitos positivos e negativos dos CP, art. 63 e CP, art. 64, pelo que alimento a pena ao patamar de 07 (SETE) ANOS DE RECLUSÃO E 595 (QUINHENTOS E NOVENTA E CINCO) DIAS-MULTA.

@OUT = Da pena definitiva

@OUT = Inexistem causas gerais ou especiais de diminuição ou de aumento de pena, nos termos adredemente fundamentados.

@OUT = SEM MAIS NADA QUE A AFETE, CONCRETIZO A REPRIMENDA DO ACUSADO, DEFINITIVAMENTE, EM 07 (SETE) ANOS DE RECLUSÃO E 595 (QUINHENTOS E NOVENTA E CINCO) DIAS -MULTA.

@OUT = [...] (fls. 217-219)

O voto condutor do acórdão impugnado tratou do tema nos seguintes termos:

@OUT = [...]

@OUT = Quanto aos antecedentes, afirma a defesa ter o MM. Juiz sentenciante incorrido em bis in idem ao utilizar deste fator para aumentar a pena na primeira e na segunda fase de aplicação da pena.

@OUT = Sem razão.

@OUT = Após acurado exame dos autos, bem como da r. sentença atacada, vejo que razão não assiste á defesa, pois, conforme se vê na CAC juntada fls. 127/128, o apelante além da condenação relativa ao processo de 0035/09/166526-1 gerador da reincidência, possui contra si ainda outras três condenações definitivas por fatos praticados antes dos fatos destes autos, podendo, assim, um deles ser usado para macular a conduta social, como já mencionado, e outra para revelar a desfavorabilidade da circunstância judicial dos antecedentes. [...] Deste modo, existindo contra o réu mais de uma condenação penal anterior com trânsito em julgado, perfeitamente viável que seja uma valorada na fase do CP, art. 59, a título de maus antecedentes, e a outra na segunda fase a título de reincidência, sem que isso configure bis in idem.

@OUT = Portanto, não encontro elementos para amparar a pretensão do recorrente de diminuição da reprimenda. A decisão proferida ostenta a marca de ser absolutamente justa e deve ser mantida por seus próprios fundamentos. (fls. 294-295)

A pena do paciente, portanto, foi majorada em 1 ano de reclusão em razão da análise desfavorável das vetoriais relativas aos antecedentes criminais e à conduta social, que passo a analisar.

O acórdão recorrido registrou que, «conforme se vê na CAC juntada fls. 127/128, o apelante além da condenação relativa ao processo de 0035/09/166526-1, gerador da reincidência, possui contra si ainda outras três condenações definitivas por fatos praticados antes dos fatos destes autos, podendo, assim, um deles ser usado para macular a conduta social, como já mencionado, e outra para revelar a desfavorabilidade da circunstância judicial dos antecedentes».

No ponto, verifico a ilegalidade na dosimetria. A existência de condenações definitivas anteriores e distintas daquela considerada para efeitos de reincidência, de fato, pode ensejar a elevação da pena-base. Contudo, tal operação não pode ser realizada mais de uma vez na primeira etapa da dosimetria da pena, sob pena de indevido bis in idem. O histórico criminal do réu - que tecnicamente deveria ser enquadrado na vetorial antecedentes - não pode ser desmembrado para justificar, para cada condenação, a análise desfavorável de circunstâncias judiciais diversas, sob pena de aceitar-se múltipla exasperação na mesma etapa da dosimetria, por idêntica motivação jurídica. O réu estaria sendo duplamente punido pela existência de condenações definitivas anteriores, não importa o número delas.

Mutatis mutandis:

@OUT = [...]

@OUT = A existência de condenações definitivas anteriores já foi devidamente sopesada na primeira etapa da dosimetria, a título de maus antecedentes, razão pela qual não poderia ser novamente valorada, também para fins de exasperação da pena-base, como personalidade desajustada ou voltada para a prática de crimes, sob pena de incorrer-se no inadmissível bis in idem.

@OUT = [...]

@OUT = (HC 253.035/CE, de minha relatoria, 6ª T. DJe 27/10/2015)

Não desconheço o entendimento segundo o qual é possível a utilização de condenações definitivas, anteriores e distintas, para a caracterização de maus antecedentes e de reincidência; contudo, tenho que a hipótese dos autos trata de situação diversa, haja vista que a mesma circunstância foi distribuída para valorar negativamente duas circunstâncias judiciais (conduta social e antecedentes), ensejando a múltipla exasperação da pena na mesma etapa da dosimetria, o que, a toda evidência, não se pode admitir. Sendo assim, na hipótese, as condenações transitadas em julgado e não consideradas para efeitos de reincidência autorizam ter por desfavorável apenas a conduta social do paciente, pois a prática de crimes contra membros da sociedade denota atitude negativa perante seus pares, a merecer maior reprovação na individualização da pena.

Em razão de duas circunstâncias judiciais negativas, o Juiz e o Tribunal de origem exasperaram a pena-base em 1 ano de reclusão, o que equivale a 6 meses de reclusão para cada uma delas. Mantida apenas a análise negativa de uma vetorial, redimensiono em 5 anos e 6 meses de reclusão e 505 dias-multa a pena-base do paciente.

Na segunda fase da dosimetria, portanto, redimensiono a pena em 6 anos e 6 meses de reclusão e 590 dias-multa, patamar que torno definitivo à míngua de causas de aumento ou de diminuição.

III. Dispositivo

À vista do exposto, dou provimento ao recurso especial, a fim de fixar a pena do recorrente em 6 anos e 6 meses de reclusão e 590 dias-multa, mantida, no mais, a condenação.

[...].» (Min. Rogerio Schietti Cruz).»

Íntegra e dados do acórdãos restritos a assinantes


Doc. LEGJUR 191.0500.9000.0700
STJ
- Pena. Fixação da pena. Tóxicos. Drogas. Negativação da conduta social. Modificação de entendimento sobre o tema. Recurso especial. Penal. Dosimetria da pena. Negativação da conduta social com base em condenação com trânsito em julgado. Considerações do Min. Sebastião Reis Júnior sobre a possibilidade de utilização de condenações anteriores com trânsito em julgado como fundamento para negativar a conduta social. CP, art. 42. CP, art. 59. Lei 11.343/2006, art. 33, caput. CF/88, art. 5º, XLVI. CPP, art. 387.
«... Cinge-se a controvérsia sobre a possibilidade de utilização de condenações anteriores com trânsito em julgado como fundamento para negativar a conduta social.

A solução do problema posto exige investigação sobre a quadra histórica dos critérios de fixação da pena, da legislação e da jurisprudência.

A individualização da pena, na concepção jurídica contemporânea, segue o sistema da relativa indeterminação, segundo o qual a individualização legislativa é suplementada pela judicial. Ficaram superados os sistemas da absoluta determinação, perfilhado pelo Código Criminal do Império, de 1830, pelo qual ao juiz cumpria aplicar pena previamente prevista pelo legislador, e da absoluta indeterminação, pelo qual não haveria prévia estipulação de pena pelo legislado, atribuindo-se poderes quase absolutos ao juiz na fixação da reprimenda (PRADO, Luiz Régis. Curso de direito penal brasileiro. Volume 1: Parte Geral, arts. 1º a 120. 12. ed. rev. atual. e ampl. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2013, págs. 725/727).

Esse sistema se conforma, assim, em três etapas diferentes de individualização: a legislativa, na qual o Poder Legislativo estabelece o preceito secundário do tipo, com o máximo e o mínimo legal da sanção; a judicial, na qual o Poder Judiciário fixa, dentro dos limites legais, a modalidade e a quantidade da reprimenda e o regime inicial de cumprimento; e a fase executória, na qual o Poder Executivo, respeitando os direitos fundamentais, implementa as medidas de ressocialização do sentenciado.

A etapa judicial, nos termos da legislação penal em vigor, adotou o sistema trifásico da dosimetria, conforme explicitado no item 51 da Exposição de Motivos da Parte Geral do Código Penal e delineado no CP, art. 68. Assim, o juiz fixará a pena-base atendendo aos critérios do art. 59 do diploma legal, depois estabelecerá a pena provisória considerando as circunstâncias atenuantes e agravantes e, por fim, estabelecerá a pena definitiva, diante das causas de aumento e diminuição.

A compreensão dos limites entre os antecedentes e a conduta social, assim, remete à fase legislativa de individualização da pena, especificamente à primeira fase da dosimetria da pena.

O dispositivo do Código Penal anterior à reforma de 1984, que regia a fixação da pena-base, tem a seguinte redação:

@OUT = CP, art. 42. Compete ao juiz, atendendo aos antecedentes e à personalidade do agente, à intensidade do dolo ou grau da culpa, aos motivos, às circunstâncias e consequências do crime:

@OUT = I - determinar a pena aplicável, dentre as cominadas alternativamente;

@OUT = II - fixar, dentro dos limites legais, a quantidade da pena aplicável.

A reforma de 1984 (Lei 7.209/1984) detalhou os critérios específicos referentes ao autor, desmembrando dos antecedentes, a conduta social e a personalidade (grifo nosso):

@OUT = CP, art. 59 - O juiz, atendendo à culpabilidade, aos antecedentes, à conduta social, à personalidade do agente, aos motivos, às circunstâncias e consequências do crime, bem como ao comportamento da vítima, estabelecerá, conforme seja necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime:

@OUT = I - as penas aplicáveis dentre as cominadas;

@OUT = II - a quantidade de pena aplicável, dentro dos limites previstos;

@OUT = III - o regime inicial de cumprimento da pena privativa de liberdade;

@OUT = IV - a substituição da pena privativa da liberdade aplicada, por outra espécie de pena, se cabível.

A criação dessa circunstância, a conduta social, constitui especificação dos antecedentes, com vistas a possibilitar a melhor individualização da reprimenda.

O contorno pretendido pelo legislador da circunstância judicial dos antecedentes foi bem explicitado por Guilherme de Souza Nucci (Individualização da pena. 4ª edição rev. atual e ampl. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2011, págs. 161/162), que traz o seguinte panorama histórico:

@OUT = [...]

@OUT = Trata-se de tudo o que ocorreu, no campo penal, ao agente antes da prática do fato criminoso, ou seja, sua vida pregressa em matéria criminal. Antes da Reforma de 1984, os antecedentes do réu abrangiam todo o passado do réu, desde as condenações por ventura existentes até o seu relacionamento na família, no trabalho e em outros lugares. Atualmente, no entanto, destacando-se a conduta social do contexto dos antecedentes, terminou sendo esvaziado este último requisito, merecendo circunscrever sua abrangência à folha de antecedentes. É verdade que os autores da Reforma mencionam que os antecedentes «não dizem respeito à folha penal e seu conceito é bem mais amplo [...] deve-se entender a forma de vida em uma visão abrangente, examinando-se o seu meio de sustento, a sua dedicação a tarefas honestas, a assunção de responsabilidades familiares». Entretanto, ao tratar da conduta social, os mesmos autores frisam que ela se refere «ao comportamento do réu no seu trabalho, no meio social, cidade, bairro, associações a que pertence [...]», entre outros.

@OUT = Ora, não se pode concordar que os antecedentes envolvam mais do que a folha corrida, pois falar em «meio de sustento», «dedicação a tarefas honestas» e «responsabilidades familiares» tem a ver com conduta social.

@OUT = [...]

Fica evidente, assim, que razões históricas levariam a admitir a utilização de condenações com trânsito em julgado anteriores para negativar a conduta social, pois se confundiam os antecedentes judiciais e os antecedentes sociais.

A atual redação do dispositivo referente à fixação da pena-base, no entanto, não permite essa compreensão. Nesse sentido, Nucci (2011, pág. 164), mais uma vez, delineia importante contorno para a circunstância judicial da conduta social:

@OUT = [...]

@OUT = É o papel do réu na comunidade, inserido no contexto da família, do trabalho, da escola, da vizinhança, dentre outros, motivo pelo qual além de simplesmente considerar o fator conduta social preferimos incluir a expressão inserção social. Não comenta a conduta antecedente do agente em seus vários setores de relacionamento, mas sobretudo o ambiente no qual está inserido são capazes de determinar a justa medida da reprovação qu seu ato criminoso possa merecer.

@OUT = O magistrado precisa conhecer a pessoa que está julgado, a fim de saber se merece uma reprimenda maior ou menor, daí por que a importância das perguntas que devem ser dirigidas ao acusado, no interrogatório, e às testemunhas, durante a instrução. Um péssimo pai e marido violento, em caso de condenação por lesões corporais graves, merece pena superior à mínima, por exemplo. Sob outro prisma, pode ser que o agente do delito seja considerado excelente pai e dedicado esposo, tornando justificável a aplicação de pena-base mais próxima do mínimo.

@OUT = [...]

Estabelecidas essas premissas, cumpre observar que esse tema possuía jurisprudência pacificada no âmbito da Quinta e Sexta Turmas do Superior Tribunal de Justiça, que admitiam a utilização de condenações com trânsito em julgado como fundamento para negativar não só o vetor antecedentes, como também a conduta social e a personalidade.

A título exemplificativo:

@OUT = AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PENA-BASE. PERSONALIDADE. UTILIZAÇÃO DE CONDENAÇÕES ANTERIORES ALCANÇADAS PELO PERÍODO DEPURADOR. POSSIBILIDADE. CINCO CONDENAÇÕES ANTERIORES COM TRÂNSITO EM JULGADO. LAUDO PERICIAL. DESNECESSIDADE.

@OUT = 1. A primeira etapa de fixação da reprimenda tem por objetivo estabelecer a pena-base, partindo do preceito secundário simples ou qualificado do tipo incriminador, sobre o qual incidirão as circunstâncias judiciais descritas no CP, art. 59. 2. As instâncias de origem apontaram a existência de cinco condenações definitivas como motivo para o aumento da reprimenda básica, destacando, nesse contexto, os péssimos antecedentes do paciente e sua personalidade desvirtuada.

@OUT = 3. A personalidade do agente espelha a síntese das qualidades morais e sociais do indivíduo e não encontra enquadramento em um conceito jurídico, em uma atividade de subsunção, devendo o magistrado voltar seu olhar não apenas à Ciência Jurídica. A conclusão perpassa pelo sentir do julgador, que tem contato com as provas, com os meandros do processo, sendo absolutamente dispensável a realização de qualquer estudo técnico.

@OUT = 4. Nos termos da jurisprudência desta Casa, «a existência de condenações anteriores transitadas em julgado pode justificar validamente a elevação da pena-base, tanto como maus antecedentes, bem como conduta social e personalidade, desde que diferentes as condenações consideradas, sob pena de bis in idem. O que não se admite é a consideração de uma mesma condenação para a valoração negativa de mais de uma circunstância judicial ou de uma circunstância judicial e da reincidência» (HC 348.451/RJ, relator para acórdão Ministro Nefi Cordeiro, Sexta Turma, DJe de 3/5/2016).

@OUT = 5. Agravo regimental desprovido.

@OUT = (AgRg no HC 438.168/MS, Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, DJe 2/8/2018)

@OUT = PENAL. HABEAS CORPUS. ART. 157, CAPUT, DO CÓDIGO PENAL. (1) WRIT SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL. INVIABILIDADE. VIA INADEQUADA. (2) PENA-BASE. ACRÉSCIMO. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS. INCREMENTO JUSTIFICADO. (3) WRIT NÃO CONHECIDO.

@OUT = 1. É imperiosa a necessidade de racionalização do emprego do habeas corpus, em prestígio ao âmbito de cognição da garantia constitucional, «e», em louvor à lógica do sistema recursal. In casu, foi impetrada indevidamente a ordem como substitutiva de recurso especial.

@OUT = 2. A dosimetria é uma operação lógica, formalmente estruturada, de acordo com o princípio da individualização da pena. Tal procedimento envolve profundo exame das condicionantes fáticas, sendo, em regra, vedado revê-lo em sede de habeas corpus (STF: HC 97677/PR, 1ª Turma, rel. Min. Cármen Lúcia, 29/9/2009 - Informativo 561, 7 de outubro de 2009). Assim, a dosimetria somente pode ser aferida em sede de habeas corpus quando há ilegalidade patente. Na espécie, constitui fundamentação idônea para o acréscimo da pena-base a valoração negativa dos antecedentes e da conduta social do paciente, diante da existência de mais de uma condenação anterior com trânsito em julgado.

@OUT = 3. Habeas corpus não conhecido.

@OUT = (HC 262.394/MG, Ministra Maria Thereza de Assis Moura, Sexta Turma, DJe 9/4/2014)

@OUT = HABEAS CORPUS SUBSTITUTO DE RECURSO. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. TENTATIVA DE FURTO. PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. POSSIBILIDADE. CONDENAÇÕES CRIMINAIS COM MAIS DE 5 ANOS. CONFIGURAÇÃO DE MAUS ANTECEDENTES. DIVERSAS CONDENAÇÕES TRANSITADAS EM JULGADO. PENA-BASE PROPORCIONALMENTE EXASPERADA. REINCIDÊNCIA E CONFISSÃO. PACIENTE MULTIRREINCIDENTE. PREPONDERÂNCIA DA AGRAVANTE. REGIME FECHADO. PACIENTE REINCIDENTE E CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS. INAPLICABILIDADE DA SÚMULA 269/STJ. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO.

@OUT = 1. O Supremo Tribunal Federal, por sua Primeira Turma, e a Terceira Seção deste Superior Tribunal de Justiça, diante da utilização crescente e sucessiva do habeas corpus, passaram a restringir a sua admissibilidade quando o ato ilegal for passível de impugnação pela via recursal própria, sem olvidar a possibilidade de concessão da ordem, de ofício, nos casos de flagrante ilegalidade. 2. Com efeito, cabe ressaltar que o julgador possui discricionariedade vinculada para fixar a pena-base, devendo observar o critério trifásico (CP, CP, art. 68), e as circunstâncias delimitadoras dos arts. 59 do Código Penal, em decisão concretamente motivada e atrelada às particularidades fáticas do caso concreto e subjetiva dos agentes. Assim, a revisão desse processo de dosimetria da pena somente pode ser feita, por esta Corte, mormente no âmbito do habeas corpus, em situações excepcionais.

@OUT = 3. É assente nesta Corte Superior que é possível o aumento da pena-base em decorrência de condenações anteriores com trânsito em julgado há mais de 5 (cinco) anos, pois, embora não caracterizem a reincidência, tais condenações podem ser utilizadas para fins de maus antecedentes.

@OUT = 4. No que tange à valoração negativa da personalidade, não há ilegalidade quando o Tribunal utiliza condenações transitadas em julgado, no caso, várias condenações para valorar a personalidade do acusado como voltada para o crime, bem como para considerar como negativa a conduta social. A ilegalidade estaria constatada se apenas uma condenação fosse utilizada para valorar os maus antecedentes, a personalidade e a conduta social o que não se verifica no caso dos autos.

@OUT = 5. Quando presentes a agravante da reincidência e a atenuante da confissão, por ambas serem preponderantes, devem ser compensadas entre si. Contudo, tendo em vista que o paciente é multirreincidente, não há ilegalidade em atribuir à reincidência fração maior que a atribuída à fração da confissão, como ocorreu no caso.

@OUT = 6. Quanto ao regime fechado, este deve ser mantido tal como determinado pela Corte de origem, tendo em vista que as circunstâncias judiciais não eram todas favoráveis e o paciente é reincidente, não sendo aplicado ao caso o enunciado 269 da Súmula desta Corte Superior.

@OUT = 7. Habeas corpus não conhecido.

@OUT = (HC 367.390/SC, Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe 5/4/2017)

@OUT = CONSTITUCIONAL E PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DO RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO. ROUBO. DOSIMETRIA. FLAGRANTE ILEGALIDADE NÃO EVIDENCIADA. CONDENAÇÃO JÁ ATINGIDA PELO PERÍODO DEPURADOR DE CINCO ANOS. POSSIBILIDADE DE VALORAÇÃO COMO MAUS ANTECEDENTES. BIS IN IDEM NÃO EVIDENCIADO. PLURALIDADE DE SENTENÇAS CONDENATÓRIAS. AUMENTO SUPERIOR A 1/8 NA PRIMEIRA ETAPA DO CRITÉRIO DOSIMÉTRICO MOTIVADO. COMPENSAÇÃO PROPORCIONAL DA AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA COM A ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA. RÉU MULTIRREINCIDENTE. CABIMENTO DO REGIME PRISIONAL FECHADO. WRIT NÃO CONHECIDO.

@OUT = 1. Esta Corte e o Supremo Tribunal Federal pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado. No caso, não se observa flagrante ilegalidade a justificar a concessão do habeas corpus, de ofício.

@OUT = 2. A individualização da pena é submetida aos elementos de convicção judiciais acerca das circunstâncias do crime, cabendo às Cortes Superiores apenas o controle da legalidade e da constitucionalidade dos critérios empregados, a fim de evitar eventuais arbitrariedades.

@OUT = Dessarte, salvo flagrante ilegalidade, o reexame das circunstâncias judiciais e os critérios concretos de individualização da pena mostram-se inadequados à estreita via do habeas corpus, pois exigiriam revolvimento probatório.

@OUT = 3. Nos termos da jurisprudência desta Corte, condenações anteriores ao prazo depurador de 5 (cinco) anos, malgrado não possam ser valoradas na segunda fase da dosimetria como reincidência, constituem motivação idônea para a exasperação da pena-base a título de maus antecedentes.

@OUT = 4. Conforme o entendimento consolidado no âmbito deste Superior Tribunal de Justiça, admite-se a utilização de condenações anteriores transitadas em julgado como fundamento para a fixação da pena-base acima do mínimo legal, diante da valoração negativa dos maus antecedentes, da conduta social e, ainda, da personalidade do agente, ficando apenas vedado o bis in idem.

@OUT = 5. No julgamento do Recurso Especial Representativo de Controvérsia 1.341.370/MT, em 10/4/2013, a Terceira Seção firmou o entendimento de que, observadas as especificidades do caso concreto, «é possível, na segunda fase da dosimetria da pena, a compensação da atenuante da confissão espontânea com a agravante da reincidência».

@OUT = 6. O concurso entre circunstância agravante e atenuante de idêntico valor redunda em afastamento de ambas, ou seja, a pena não deverá ser aumentada ou diminuída na segunda fase da dosimetria. Todavia, tratando-se de réu multirreincidente deve ser reconhecida a preponderância da agravante prevista no CP, art. 61, «I», do Código Penal, sendo admissível a sua compensação proporcional com a atenuante da confissão espontânea, em estrito atendimento aos princípios da individualização da pena e da proporcionalidade.

@OUT = 7. Hipótese na qual o réu ostentava duas condenações transitadas em julgado à época dos fatos já atingidas pelo período depurador de cinco anos, o que justifica a exasperação superior ao percentual consagrado de 1/8 pelos maus antecedentes. Além disso, verifica-se que o quantum de aumento incidiu sobre a pena mínima prevista no preceito secundário do tipo penal incriminador, e não sobre o intervalo entre as penas mínima e máxima do crime de roubo, o que se revelou deveras favorável ao réu.

@OUT = 8. Ainda que a atenuante da confissão espontânea deva ser compensada com a agravante da reincidência, considerando se tratar de paciente que ostentava três condenações transitada em julgado não atingidas pelo período depurador de cinco anos (CP, art. 64, I), deve ser mantido o incremento da pena em 1/3. Decerto, uma das condenações deve ser compensada com a atenuante da confissão espontânea, remanescendo duas outras a ser valoradas, o que justifica o incremento da pena de 1/6, sendo, pois, proporcional o aumento operado pela Corte de origem.

@OUT = 9. Tratando-se de réu reincidente, ao qual foi aplicada reprimenda superior a quatro anos de reclusão e inferior a oito anos, tendo a pena base sido estabelecida acima do mínimo estabelecido para o crime de roubo, inexiste desproporcionalidade na fixação do regime inicialmente fechado, não havendo se falar em violação das Súmulas/STF 718 e 719, bem como da Súmula/STJ 440.

@OUT = 10. Writ não conhecido.

@OUT = (HC 379.935/SP, Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, DJe 3/3/2017)

No entanto, após o julgamento o HC 366.639/SP, a Quinta Turma passou a não admitir a utilização de condenações com trânsito em julgado anteriores para fins de negativação da conduta social:

@OUT = PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL. NÃO CABIMENTO. RECEPTAÇÃO. ART. 180, CAPUT, DO CP. ALEGADA AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO DO ACÓRDÃO. NÃO OCORRÊNCIA. PACIENTE FLAGRADO NA POSSE DO BEM DE ORIGEM ILÍCITA. ÔNUS DA PROVA. EXCESSO DE PRAZO. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. DOSIMETRIA. CONDENAÇÕES DEFINITIVAS. EXASPERAÇÃO TANTO A TÍTULO DE MAUS ANTECEDENTES QUANTO DE CONDUTA SOCIAL E DE PERSONALIDADE. MOTIVAÇÃO INIDÔNEA. BIS IN IDEM. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO.

@OUT = I - A Terceira Seção desta Corte, seguindo entendimento firmado pela Primeira Turma do STF, firmou orientação no sentido de não admitir a impetração de habeas corpus em substituição ao recurso adequado, situação que implica o não conhecimento da impetração, ressalvados casos excepcionais em que, configurada flagrante ilegalidade apta a gerar constrangimento ilegal, seja recomendável a concessão da ordem de ofício.

@OUT = II - Não se constata nulidade do v. acórdão, ao argumento de ausência de fundamentação, uma vez que o Tribunal a quo se manifestou acerca de todos os pontos necessários ao reconhecimento da materialidade, autoria e nexo causal, com amparo nas provas produzidas nos autos, concluindo pela condenação do acusado.

@OUT = III - Não há que se falar em indevida inversão do ônus da prova, considerando que esta Corte Superior possui entendimento pacífico no sentido de que, tratando-se de crime de receptação, em que o acusado foi flagrado na posse do bem, a ele competiria demonstrar que desconhecia a sua origem ilícita, o que, no caso, não ocorreu (precedentes).

@OUT = IV - Impossibilidade de análise da tese acerca do alegado excesso de prazo, uma vez que, não tendo o Tribunal a quo se manifestado acerca do tema, o exame da quaestio por esta Corte Superior de Justiça implicaria indevida supressão de instância.

@OUT = V - A via do writ somente se mostra adequada para a análise da dosimetria caso se trate de flagrante ilegalidade e não seja necessária uma análise aprofundada do conjunto probatório. Vale dizer, «o entendimento deste Tribunal firmou-se no sentido de que, em sede de habeas corpus, não cabe qualquer análise mais acurada sobre a dosimetria da reprimenda imposta nas instâncias inferiores, se não evidenciada flagrante ilegalidade, tendo em vista a impropriedade da via eleita» (HC 39.030/SP, Quinta Turma, Rel. Min. Arnaldo Esteves, DJU de 11/4/2005).

@OUT = VI - «A circunstância judicial conduta social, prevista no CP, CP, art. 59, compreende o comportamento do agente no meio familiar, no ambiente de trabalho e no relacionamento com outros indivíduos. Vale dizer, os antecedentes sociais do réu não se confundem com os seus antecedentes criminais. São vetores diversos, com regramentos próprios. Doutrina e jurisprudência. 2. Assim, revela-se inidônea a invocação de condenações anteriores transitadas em julgado para considerar a conduta social desfavorável, sobretudo se verificado que as ocorrências criminais foram utilizadas para exasperar a sanção em outros momentos da dosimetria. 3. Recurso ordinário em habeas corpus provido» (RHC 130.132/MS, Segunda Turma, Rel. Min. Teori Zavascki, julgado em 10/5/2016, grifei).

@OUT = VII - A existência de condenação definitiva também não é fundamento idôneo para desabonar a personalidade do paciente, sob pena de bis in idem. Ademais, não é possível que o magistrado extraia nenhum dado conclusivo, com base em tais elementos, sobre a personalidade do agente. Assim, não havendo dados suficientes para a aferição da personalidade, mostra-se incorreta a sua valoração negativa, a fim de supedanear o aumento da pena-base (precedentes).

@OUT = Habeas corpus não conhecido. Contudo, ordem concedida de ofício apenas para afastar a valoração negativa da conduta social e da personalidade, reduzindo-se a pena imposta para 1 (um) ano, 6 (seis) meses e 20 (vinte) dias de reclusão, mantidos os demais termos da condenação.

@OUT = (HC 366.639/SP, Ministro Felix Fischer, Quinta Turma, DJe 5/4/2017)

Essa compreensão encontra divergência entre as Turmas do Supremo Tribunal Federal:

@OUT = JÚRI - VEREDICTO - PROVA. A anulação do júri por contrariedade à prova coligida pressupõe vício perceptível ao primeiro exame, não sendo implementável quando os jurados optem por uma versão e esta encontra base nos elementos processuais coligidos. PENA - QUALIFICADORAS. Possível é tomar-se a motivação como qualificadora e considerar-se como circunstância judicial negativa a prática de ato a impossibilitar a defesa do ofendido. PENA - FIXAÇÃO - CONDENAÇÕES CRIMINAIS. Viável é tomar-se condenações criminais de forma diversificada, sem sobreposição, considerados os maus antecedentes e a conduta social nefasta. PENA-BASE - FIXAÇÃO - CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS. Surge razoável a fixação da pena-base em 18 anos, presente homicídio, quando se tem circunstâncias judiciais negativas. PENA - REINCIDÊNCIA. A consideração da percentagem de 1/6 em virtude da reincidência atende ao critério da proporcionalidade.

@OUT = (HC 120.137/RS, Ministro Marco Aurélio, Primeira Turma, DJe 25/9/2017)

@OUT = RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. FURTO QUALIFICADO. DOSIMETRIA DA PENA. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DO CP, ART. 59. EXISTÊNCIA DE CONDENAÇÕES ANTERIORES COM TRÂNSITO EM JULGADO. FUNDAMENTO PARA DESVALORAR OS MAUS ANTECEDENTES E A CONDUTA SOCIAL. MOTIVAÇÃO INADEQUADA. 1. A circunstância judicial conduta social, prevista no CP, CP, art. 59, compreende o comportamento do agente no meio familiar, no ambiente de trabalho e no relacionamento com outros indivíduos. Vale dizer, os antecedentes sociais do réu não se confundem com os seus antecedentes criminais. São vetores diversos, com regramentos próprios. Doutrina e jurisprudência. 2. Assim, revela-se inidônea a invocação de condenações anteriores transitadas em julgado para considerar a conduta social desfavorável, sobretudo se verificado que as ocorrências criminais foram utilizadas para exasperar a sanção em outros momentos da dosimetria. 3. Recurso ordinário em habeas corpus provido.

@OUT = (RHC 130.132/MS, Ministro Teori Zavascki, Segunda Turma, DJe 24/5/2016)

A mudança de orientação adotada pela Quinta Turma deste Tribunal Superior, consoante a compreensão da Segunda Turma do Supremo Tribunal Federal, a meu sentir, incrementa significado ao disposto no CP, CP, art. 59, na medida em que torna a conduta social melhor concretizável, com locus específico.

No que diz respeito ao princípio da individualização da pena, Gilmar Ferreira Mendes e Paulo Gustavo Gonet Branco lecionam o seguinte (Curso de direito constitucional. 9. ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2013. págs. 498/499 - grifo nosso):

@OUT = [...]

@OUT = O entendimento segundo o qual a disposição constitucional sobre a individualização estaria exclusivamente voltada para o legislador, sem qualquer significado para a posição individual, além de revelar que se cuidaria então de norma extravagante no catálogo de direitos fundamentais, esvaziaria por completo qualquer eficácia dessa norma. É que, para fixar a individualização da pena in abstracto, o legislador não precisaria sequer de autorização constitucional expressa. Bastaria aqui o critério geral do nullum crimen, nulla poena sine lege, já previsto pelo inciso XXXIX do CF/88, art. 5º.

@OUT = Tudo faz crer que a fórmula aberta parece indicar, tal como em relação aos demais comandos constitucionais que remetem a uma intervenção legislativa, que o princípio da individualização da pena fundamenta um direito subjetivo, que não se restringe à simples fixação da pena in abstracto, mas que se revela abrangente da própria forma de individualização (progressão).

@OUT = Em outros termos, a fórmula utilizada pelo constituinte assegura um direito fundamental à individualização da pena.

@OUT = A referência à lei - princípio da reserva legal - explicita, tão somente, que esse direito está submetido a uma restrição legal expressa e que o legislador poderá fazer as distinções e qualificações, tendo em vista as múltiplas peculiaridades que dimanam da situação a reclamar regulação.

@OUT = [...]

Se, por um lado, apenas os antecedentes dentre as oito circunstâncias judiciais poderiam ser negativados diante de condenações anteriores com trânsito em julgado, a existência múltiplas condenações permitiria incremento em fração de aumento maior do que a usual. Do mesmo modo, ao restringir o âmbito de análise da conduta social às inserções do sentenciado na família, na comunidade, no trabalho, entre outros, permitir-se-ia maior flexibilidade no sopesamento dessa circunstância, não havendo óbice, a priori, à valoração positiva.

Desse modo, em melhor atenção ao princípio da individualização das penas, entendo que as condenações com trânsito em julgado, não utilizadas a título de reincidência, não podem fundamentar a negativação da conduta social, o que significa alteração da jurisprudência desta Sexta Turma sobre o tema.

Assim, a compreensão prevalente na origem, constante do acórdão que julgou os embargos infringentes, foi a seguinte (fls. 319/321):

@OUT = [...]

@OUT = Razão não assiste ao embargante.

@OUT = Vale ressaltar que a exasperação da pena-base pela análise negativa da conduta social ou da personalidade tem sido admitida nos casos em que o acusado ostenta várias condenações definitivas, pois a reiteração criminosa evidencia que a prática delitiva não é um fato esporádico em sua vida, bem como deixa clara sua intenção de não deixar de praticar condutas legalmente proibidas, sendo esta a situação dos autos.

@OUT = Consoante é cediço, a aplicação da pena-base é o momento em que o julgador, dentro dos limites abstratamente previstos na lei, deve eleger, fundamentadamente, o quantum ideal de pena a ser aplicada ao acusado, visando à prevenção e à repressão do delito praticado.

@OUT = Assim, para se chegar a uma reprimenda justa e proporcional, o juiz sentenciante, dentro de uma discricionariedade limitada, atento às particularidades do caso concreto, deverá analisar, de forma individualizada, as oito circunstâncias judiciais elencadas no CP, art. 59e indicar, especificamente, dentro de tais parâmetros, as razões concretas que o levaram a considerá-las favoráveis ou desfavoráveis. Isso porque, é justamente a fundamentação exposta na decisão que possibilitará aferir a ocorrência de excessos ou eventuais equívocos na aplicação da sanção penal, garantindo-se, assim, a fixação de uma reprimenda justa, proporcional e suficiente para reprovação do delito.

@OUT = Da leitura do acórdão combatido, observa-se que no voto que se pretende resgatar, o ilustre Desembargador, decotou a valoração negativa da conduta social ao argumento de que «não há nos autos informações incontroversas aptas a demonstrar o comportamento social desfavorável do acusado», fixando na primeira fase da dosimetria, a pena-base em 05 (cinco) anos e 06 (seis) meses de reclusão.

@OUT = Cabe registrar que, a valoração negativa da conduta social do agente deve estar respaldada em elementos concretos dos autos, sendo insuficientes meras ilações a respeito de tendências criminosas.

@OUT = Nesta esteira, vale trazer a lição de Cezar Roberto Bitencourt:

@OUT = [...]

@OUT = In casu, a valoração negativa da conduta social deveu-se à multireincidência do embargante.

@OUT = Com efeito, em sendo constatado a existência de mais de uma reincidência (uma utilizada para macular a agravante propriamente dita), e as demais, outras três condenações definitivas, inexiste ilegalidade em utilizar uma delas para macular a conduta social e uma outra para macular os antecedentes. O que não se admite é a dupla valoração de um mesmo fato em momentos diversos da aplicação da reprimenda, sob pena de bis in idem, o que não se evidenciou no caso vertente.

@OUT = Analisando, especificamente, a Certidão de Antecedentes Criminais do embargante (fls. 127/128), em consonância com a argumentação feita no parágrafo anterior, correta é a aferição desfavorável da conduta social, haja vista que os vários apontamentos indicados na CAC evidenciam que a prática delitiva não é fato esporádico em sua via.

@OUT = [...]

Como se observa, prevaleceu na origem a negativação da conduta social com base na condenação anterior com trânsito em julgado. Conforme a compreensão acima declinada, faz-se necessário afastar a negativação dessa circunstância judicial, prevalecendo, assim, no ponto, o voto divergente proferido na origem (fl. 297):

@OUT = [...]

@OUT = Com efeito, não há nos autos informações incontroversas aptas a demonstrar o comportamento social desfavorável do acusado. Ademais, o fato de o apelante ter contra si diversas condenações não pode ser utilizado para macular duas circunstâncias judiciais, sob pena de bis in idem.

@OUT = Sendo assim, presentes apenas os antecedentes como circunstância judicial desfavorável, fixo a pena-base do apelante em 05 (cinco) anos e 06 (seis) meses de reclusão, e em 550 (quinhentos e cinqüenta) dias-multa.

@OUT = Na segunda fase, assim como o sentenciante, aumento a reprimenda em 01 ano e em 100 dias-multa em razão da reincidência.

@OUT = À míngua de causas de aumento e de diminuição de pena, concretizo a reprimenda em 06 (seis) anos e 06 (seis) meses de reclusão e em 650 (seiscentos e cinqüenta) dias-multa, no valor unitário mínimo.

@OUT = [...]

Assim, fixo a pena em 6 anos e 6 meses de reclusão. Mantenho, no entanto, a pena de multa imposta na origem, por configurar reformatio in pejus a alteração da pena de multa proposta no voto divergente.

Ante o exposto, dou provimento ao recurso especial a fim de redimensionar a pena imposta ao recorrente para 6 anos e 6 meses de reclusão pela prática da conduta descrita no Lei 11.343/2006, art. art. 33, caput, mantidos os demais termos da condenação.

[...].» (Min. Sebastião Reis Júnior).»

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Doc. LEGJUR 191.0500.9000.0600
STJ
- Pena. Fixação da pena. Tóxicos. Drogas. Negativação da conduta social. Modificação de entendimento sobre o tema. Recurso especial. Penal. Dosimetria da pena. Negativação da conduta social com base em condenação com trânsito em julgado. CP, art. 42. CP, art. 59. Lei 11.343/2006, art. 33, caput. CF/88, art. 5º, XLVI. CPP, art. 387.
«1 - A utilização de condenações com trânsito em julgado anteriores para negativar a conduta social era admitida porque os antecedentes judiciais e os antecedentes sociais se confundiam na mesma circunstância, conforme o CP, art. 42 anterior à reforma de 1984. Essa alteração legislativa, operada pela Lei 7.209/1984, especificou os critérios referentes ao autor, desmembrando a conduta social e a personalidade dos antecedentes.

2 - Esse tema possuía jurisprudência pacificada no âmbito da Quinta e Sexta Turmas do Superior Tribunal de Justiça, que admitiam a utilização de condenações com trânsito em julgado como fundamento para negativar não só o vetor antecedentes, como também a conduta social e a personalidade. Mudança de orientação no âmbito da Quinta Turma.

3 - Em atenção ao princípio da individualização das penas, as condenações com trânsito em julgado não podem servir como fundamento para a negativação da conduta social.

4 - In casu, prevaleceu na origem a negativação da conduta social com base na condenação anterior com trânsito em julgado. Conforme a nova compreensão adotada, é necessário afastar a negativação dessa circunstância judicial, prevalecendo, assim, no ponto, o voto divergente proferido na origem.

5 - Afastada a negativação da conduta social, fixa-se a pena em 6 anos e 6 meses de reclusão, mantendo-se, no entanto, a pena de multa imposta na origem por configurar reformatio in pejus a alteração da pena de multa proposta no voto divergente do julgamento da apelação.

6 - Recurso especial provido a fim de redimensionar a pena imposta ao recorrente para 6 anos e 6 meses de reclusão pela prática da conduta descrita no Lei 11.343/2006, art. 33, caput, mantidos os demais termos da condenação.»

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Doc. LEGJUR 190.6900.2000.4100
STJ
- Recurso especial. Protesto cambial. Protesto legítimo. Cancelamento. Incumbência. Devedor. Requerimento de documento para cancelamento. Necessidade. Cogitação de inércia do outrora credor antes mesmo da solicitação. Inviabilidade. Ilícito civil não caracterizado. Dano moral. Descabimento. Amplas considerações sobre o tema no corpo do acórdão. Lei 9.492/1997, art. 26, § 1º. Lei 9.492/1997, art. 27. CF/88, art. 5º, V e X. CCB/2002, art. 186 e CCB/2002, art. 927. CCB/2002, art. 325.

«1. Consoante tese firmada pela Segunda Seção, em sede de recurso repetitivo, REsp 1.339.436/SP, no regime próprio da Lei 9.492/1997, legitimamente protestado o título de crédito ou outro documento de dívida, salvo inequívoca pactuação em sentido contrário, incumbe ao devedor, após a quitação, providenciar o cancelamento do protesto.



2. Bem pondera e adverte a abalizada doutrina que a legislação não estabeleceu parâmetros ou standards de conduta que servissem de auxílio para determinação do conteúdo da cláusula geral de boa-fé, mas é certo que impõe a colaboração somente para aqueles interesses objetivamente extraídos do próprio negócio. Com efeito, essa tarefa demanda o prudente exame do julgador, a quem caberá analisar o comportamento usual dos agentes naquele campo específico, a honestidade e a lealdade que se esperam das partes em relações semelhantes.



3. Por um lado, o Lei 9.492/1997, art. 26, § 1º (Lei do Protesto) estabelece que o cancelamento do registro do protesto será solicitado diretamente ao Tabelionato de Protesto de Títulos, por qualquer interessado, mediante apresentação do documento protestado, e que apenas na impossibilidade de apresentação do original do título ou do documento de dívida protestado será exigida a declaração de anuência. Por outro lado, como o pagamento do título de crédito, em regra, implica o resgate da cártula, cogitar ser dever do credor enviar, sem qualquer provocação do interessado, o próprio título de crédito, seria providência inusual e claramente temerária para os interesses do próprio devedor e eventuais coobrigados.



4. Assim, como qualquer interessado pode requerer o cancelamento do protesto - e, evidentemente, quitar a dívida - , em princípio, o mais prudente é o credor aguardar provocação daquele que quitou em nome próprio ou de comum acordo com os demais coobrigados para entregar-lhe o título protestado ou a carta de anuência.



5. O acolhimento da tese da recorrente acerca de que o credor deve, sem provocação, enviar o documento hábil ao cancelamento do protesto, representaria tacitamente impor o dever de manutenção e o de permanente atualização de cadastro dos coobrigados enquanto subsistisse o protesto, o qual, consoante a Lei 9.492/1997, art. 27, não deve ter nenhuma limitação temporal, visto «que abrangerão o período mínimo dos cinco anos anteriores, contados da data do pedido».



6. No caso em exame, consta da exordial que desde sempre o banco demandado se dispôs a entregar para a autora, ora recorrente, a carta de anuência hábil ao requerimento de cancelamento do protesto, e que foi prontamente efetuada assim que formalmente solicitada na agência bancária do recorrido. Portanto, não há falar em reparação de danos morais, em vista de que o réu agiu em exercício regular de direito, não havendo negligência que pudesse lhe ser imputada.



7. Recurso especial não provido.»

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Doc. LEGJUR 191.0500.9000.0300
STJ
- Sentença penal condenatória por meio audiovisual. Sentença oral. Degravação. Processo eletrônico. Transcrição parcial. Violação do princípio da ampla defesa. Princípio do contraditório. Habeas corpus. Processo penal. Nulidade absoluta por vício formal do ato. Ordem concedida. Há voto vencido. CPP, art. 388. CPP, art. 405. CPP, art. 563. CF/88, art. 5º, LV. CP, art. 14, II. CP, art. 155, §§ 1º, 2º e 4º, II. Lei 11.719/2008 (decisão reformada pela 3ª Seção no mesmo HC 470034/SC).
«1 - Espécie em que o Paciente foi condenado como incurso no CP, art. 155, §§ 1º, 2º e 4º, II, c.c. o CP, art. 14, II ao cumprimento da pena de 3 (três) meses e 16 (dezesseis) dias de reclusão, no regime aberto, e ao pagamento de 1 (um) dia-multa no mínimo legal. Sentença proferida de forma oral. Degravação, na ata da audiência, tão somente a dosimetria das penas e o dispositivo.

2 - O CPP, art. 405 possibilita o registro dos termos da audiência de instrução em meio audiovisual. Tal regra, cuja redação foi conferida pela Lei 11.719/2008, não tem o escopo somente de abreviar o tempo de realização do ato - em razão da desnecessidade da redução, a termo, dos depoimentos do acusado, vítima e testemunhas -, mas também o de possibilitar registro fiel da íntegra do ato, com imagem e som, em vez da simples escrita.

3 - Entretanto, a busca da celeridade na prestação jurisdicional não dispensa a forma escrita da sentença, que deve vir acompanhada das razões de decidir. Contrariedade ao disposto no CPP, art. 388.

4 - O prejuízo à Defesa é evidente, com grave dano ao exercício do contraditório e ampla defesa, acarretando em nulidade absoluta do ato, por vício formal. Diante dessa situação, não há que se falar em preclusão da matéria (CPP, art. 563).

5 - Ordem de habeas corpus concedida para determinar ao Juízo de primeiro grau a degravação integral da sentença condenatória.»

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Doc. LEGJUR 191.0500.9000.0500
STJ
- Sentença penal condenatória por meio audiovisual. Sentença oral. Degravação. Processo eletrônico. Transcrição parcial. Violação do princípio da ampla defesa. Princípio do contraditório. Habeas corpus. Processo penal. Nulidade absoluta por vício formal do ato. Ordem concedida. Considerações da Min. Nefi Cordeiro, no voto vencido, entendendo que cabendo aos interessados, através de degravação ou de meio equivalente, o acesso ao inteiro teor do seu conteúdo. CPP, art. 388. CPP, art. 405. CPP, art. 563. CF/88, art. 5º, LV. CP, art. 14, II. CP, art. 155, §§ 1º, 2º e 4º, II. Lei 11.719/2008 (decisão reformada pela 3ª Seção no mesmo HC 470034/SC).
«... Então, só para fixar os fundamentos do meu voto, que ficará, então, vencido. Entendo que se trata de medida de simplificação de celeridade a gravação audiovisual das audiências e, nessa gravação, não há limites. Temos o registro dos depoimentos, das razões das partes e da própria sentença, cabendo aos interessados, através de degravação ou de meio equivalente, o acesso ao inteiro teor do seu conteúdo.

Então, com o máximo respeito, parece-me um retrocesso tecnológico, uma burocracia não prevista na lei e contra as finalidades de um processo eficiente e célere a degravação de sentença contida em termo de meio eletrônico. Os demais estão acompanhando a Ministra Laurita Vaz, não é?

[...].» (Min. Nefi Cordeiro).»

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Doc. LEGJUR 191.0500.9000.0400
STJ
- Sentença penal condenatória por meio audiovisual. Sentença oral. Degravação. Processo eletrônico. Transcrição parcial. Violação do princípio da ampla defesa. Princípio do contraditório. Habeas corpus. Processo penal. Nulidade absoluta por vício formal do ato. Ordem concedida. Considerações da Minª. Laurita Vaz sobre a necessidade de degravação das razões de decidir. Há voto vencido. CPP, art. 388. CPP, art. 405. CPP, art. 563. CF/88, art. 5º, LV. CP, art. 14, II. CP, art. 155, §§ 1º, 2º e 4º, II. Lei 11.719/2008.
«... Consta nos autos que o Paciente foi preso em flagrante no dia 09/02/2017, quando tentou subtrair em um condomínio residencial uma bicicleta, avaliada em R$ 300,00 (trezentos reais). Homologado o flagrante, foi-lhe concedida a liberdade provisória.

O Magistrado de primeiro grau julgou procedente a denúncia, condenando o Paciente como incurso no CP, art. 155, §§ 1º, 2º e 4º, II, c.c. o CP, art. 14, II, ambos do Código Penal ao cumprimento da pena de 3 (três) meses e 16 (dezesseis) dias de reclusão, no regime aberto, e ao pagamento de 1 (um) dia-multa no mínimo legal. A pena privativa de liberdade foi substituída pela restritiva de direitos de prestação de serviços à comunidade (fls. 92-93).

Destaco que a sentença foi proferida de forma oral, sendo degravada na ata da audiência a dosimetria das penas e o dispositivo.

Na hipótese, o Tribunal de origem, sobre validade da sentença oral, decidiu que (fl. 192; sem grifos no original):

@OUT = «À luz do CPP, CPP, art. 405, bem como o entendimento deste Julgador, é plenamente possível sentença penal proferida na modalidade oral, desde que transcritos os trechos de relevância, bem como o dispositivo final, o que se confere prontamente atendido às fls. 79/80.

@OUT = De fato, a pretensão do Embargante não merece guarida.

@OUT = Em seguida, observo que o juiz de origem determinou a substituição da pena privativa de liberdade pela restritiva de direito, consistente em prestação de serviços à comunidade.

@OUT = Inviável, no entanto, o acolhimento do pleito.

@OUT = Isto porque, o Magistrado de primeiro grau possui discricionariedade para aferir a medida substitutiva que melhor se amolde ao caso concreto, desde que respeitados os parâmetros fixados pelo legislador.»

De início, destaco que o CPP, CPP, art. 405 possibilita o registro dos termos da audiência de instrução em meio audiovisual. Tal regra, cuja redação foi conferida pela Lei 11.719/2008, não tem o escopo somente de abreviar o tempo de realização do ato - em razão da desnecessidade da redução, a termo, dos depoimentos do acusado, vítima e testemunhas - , mas também o de possibilitar registro fiel da íntegra do ato, com imagem e som, em vez da simples escrita.

No caso em exame, o Magistrado de primeiro grau proferiu sentença oral, com a degravação tão somente da dosimetria das penas e do dispositivo, conforme se vê às fls. 92-93. Essa situação, em um juízo preliminar, contraria o disposto no CPP, CPP, art. 388, pois a busca da celeridade na prestação jurisdicional não dispensa a forma escrita da sentença, que deve vir acompanhada das razões de decidir.

Com igual conclusão, cito o seguinte precedente:

@OUT = «PROCESSO PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO. SENTENÇA PENAL CONDENATÓRIA POR MEIO AUDIOVISUAL. TRANSCRIÇÃO PARCIAL DO SEU CONTEÚDO. OFENSA AOS PRINCÍPIOS DO CONTRADITÓRIO E DA AMPLA DEFESA. OCORRÊNCIA. ALTERAÇÕES PROMOVIDAS PELA LEI 11.719/2008. MANUTENÇÃO DA FORMA ESCRITA. CPP, art. 388. VÍCIO FORMAL DO ATO PROCESSUAL. WRIT NÃO CONHECIDO. CONCESSÃO DE OFÍCIO. EXTENSÃO DOS EFEITOS A CORRÉU.

@OUT = 1. Esta Corte e o Supremo Tribunal Federal pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado.

@OUT = 2. Hipótese em que o paciente foi condenado por meio de sentença penal condenatória oral cujo registro apenas audiovisual consta dos autos, o que foi mantido pelo Tribunal de origem.

@OUT = 3. Em prol dos princípios da razoável duração do processo e da celeridade processual (CF/88, art. 5º, LXXVIII), o legislador federal, por meio da Lei 11.719/2008, promoveu, entre outras, alteração no Código de Processo Penal, consistente na inserção dos atuais §§ 1º e 2º do artigo 405, os quais passaram a permitir o registro dos depoimentos do investigado, indiciado, ofendido e testemunhas apenas por meio audiovisual, sem necessidade de transcrição. Precedentes.

@OUT = 4. Nas alterações promovidas pela Lei 11.719/2008, não se estabeleceu a possibilidade de se dispensar a transcrição de sentença penal registrada por meio audiovisual (ex vi, do título XII do CPP). Ao contrário, manteve-se o CPP, art. 388, que prevê a possibilidade da sentença ser datilografada, admitindo-se, na atualidade, a utilização de outros meios tecnológicos similares, como por exemplo o computador, para o seu registro escrito. Daí a inaplicabilidade do disposto no CPP, art. 405, §§ 1º e 2º - que permite a dispensa de transcrição de depoimentos - à sentença penal.

@OUT = 5. No caso em exame, a sentença penal condenatória foi colacionada aos autos por meio de registro audiovisual, existindo apenas transcrição parcial do seu conteúdo, consistente nos fundamentos da dosimetria e no dispositivo da sentença, não havendo menção das razões do convencimento do magistrado acerca da autoria e da materialidade do crime, nem da sua convicção pela livre apreciação da prova produzida, em afronta do preceito inscrito no CPP, art. 155.

@OUT = 6. A ausência de registro escrito dos termos da sentença penal condenatória dificulta o exercício do contraditório e da ampla defesa - princípios consagrados no CF/88, art. 5º, LIV e LV - , ainda que, nos autos, conste o registro de parte da sentença penal prolatada por meio audiovisual.

@OUT = 7. Não atingida a finalidade e existindo vício formal no ato, resta evidente o prejuízo à ampla defesa e ao contraditório, não devendo subsistir a forma utilizada pelo Juízo singular, embora hígido o conteúdo material da sentença.

@OUT = 8. Habeas corpus não conhecido. Concessão da ordem de ofício para, anulando o acórdão da apelação, determinar que o Juízo da 4ª Vara Criminal da Comarca de Joinville/SC promova a transcrição integral da sentença condenatória por ele prolatada oralmente, nos autos da Ação Penal 0804993-08.2014/8/24.0038, «e», após a juntada aos autos da aludida transcrição, que as partes sejam intimadas para a interposição de eventuais recursos. Estendo, ainda, os efeitos desta decisão ao corréu JONAS ADALBERTO SERAFIM, nos termos do CPP, art. 580.» (HC 336.112/SC, Rel. Min RIBEIRO DANTAS, DJe 31/10/2017; sem grifos no original.)

O prejuízo à Defesa é evidente, com grave dano ao exercício do contraditório e ampla defesa, acarretando em nulidade absoluta do ato, por vício formal. Diante disso, não há que se falar em preclusão da matéria (CPP, CPP, art. 563).

Ante o exposto, CONCEDO a ordem de habeas corpus para determinar ao Juízo de primeiro grau a degravação integral da sentença condenatória, reabrindo-se o prazo recursal.»

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Doc. LEGJUR 188.6792.6000.0500
STJ
- Doação. Cláusula restritiva. Recurso especial. Ação de cancelamento de gravames. Procedimento especial de jurisdição voluntária. Cláusula de inalienabilidade. Cláusula de impenhorabilidade. Cláusula de incomunicabilidade. Doação. Morte do doador. Restrição do direito de propriedade. Não há que se falar em inalienabilidade do imóvel gravado exclusivamente com as cláusulas de impenhorabilidade e incomunicabilidade. Interpretação do CCB/2002, art. 1.911, caput. Insurgência da autora. CCB/2002, art. 1.228. CCB/1916, art. 1.676. Súmula 49/STF. CF/88, art. 5º, XXII.
«Quaestio Iuris: Cinge-se a controvérsia em definir a interpretação jurídica a ser dada ao CCB/2002, art. 1.911, caput diante da nítida limitação ao pleno direito de propriedade, para definir se a aposição da cláusula de impenhorabilidade e/ou incomunicabilidade em ato de liberalidade importa automaticamente, ou não, na cláusula de inalienabilidade.

1. A exegese do CCB/2002, art. 1.911, caput conduz ao entendimento de que: a) há possibilidade de imposição autônoma das cláusulas de inalienabilidade, impenhorabilidade e incomunicabilidade, a critério do doador/instituidor; b) uma vez aposto o gravame da inalienabilidade, pressupõe-se, ex vi lege, automaticamente, a impenhorabilidade e a incomunicabilidade; c) a inserção exclusiva da proibição de não penhorar e/ou não comunicar não gera a presunção do ônus da inalienabilidade; e d) a instituição autônoma da impenhorabilidade, por si só, não pressupõe a incomunicabilidade e vice-versa.

2. Caso concreto: deve ser acolhida a pretensão recursal veiculada no apelo extremo para, julgando procedente o pedido inicial, autorizar o cancelamento dos gravames, considerando que não há que se falar em inalienabilidade do imóvel gravado exclusivamente com as cláusulas de impenhorabilidade e incomunicabilidade.

3. Recurso especial provido.»

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Doc. LEGJUR 188.6792.6000.0600
STJ
- Doação. Cláusula restritiva. Recurso especial. Ação de cancelamento de gravames. Procedimento especial de jurisdição voluntária. Cláusula de inalienabilidade. Cláusula de impenhorabilidade. Cláusula de incomunicabilidade. Doação. Morte do doador. Restrição do direito de propriedade. Não há que se falar em inalienabilidade do imóvel gravado exclusivamente com as cláusulas de impenhorabilidade e incomunicabilidade. Interpretação do CCB/2002, art. 1.911, caput. Insurgência da autora. Considerações do Min. Marco Buzzi sobre o delineamento fático e enquadramento jurídico da controvérsia. CCB/2002, art. 1.228. CCB/1916, art. 1.676. Súmula 49/STF. CF/88, art. 5º, XXII.
« [...]. 1. Delineamento fático e enquadramento jurídico da controvérsia em exame.

A questio iuris ora em debate cinge-se em definir a interpretação jurídica a ser dada ao caput do CCB/2002, art. 1.911, se restritiva ou extensiva, diante da nítida limitação ao pleno direito de propriedade, para concluir se a aposição da cláusula de impenhorabilidade e/ou incomunicabilidade em ato de liberalidade importa automaticamente, ou não, na cláusula de inalienabilidade.

À solução da aludida questão, faz-se necessário, inicialmente, explicitar a moldura fática delineada no âmbito das instâncias ordinárias, para tanto, transcrevem-se os seguintes trechos do acórdão (e-STJ, fl. 70-82):

A partir dos excertos acima transcritos, depreende-se incontroverso o fato de a recorrente ter recebido, por meio de doação, imóvel gravado com instituição de usufruto vitalício e cláusulas de impenhorabilidade e incomunicabilidade, não havendo dúvidas quanto ao óbito da doadora, Cecília Simonini de Oliveira Ramos da Silva.

Por não estar presente a cláusula de inalienabilidade, a recorrente vendeu o imóvel a terceiro, porém sem conseguir formalizar tal negócio perante o serviço registral, diante do entendimento de que a presença dos gravames de impenhorabilidade e incomunicabilidade importa automaticamente também na impossibilidade de alienação, a teor do disposto no CCB/2002, CCB/2002, art. 1.911.

Assim, a presente irresignação objetiva trazer à luz a exegese do caput do CCB/2002, CCB, art. 1.911, a fim de responder a tese jurídica quanto à possibilidade, ou não, de se concluir, na leitura de referido dispositivo legal, que a aposição de cláusula de impenhorabilidade e/ou incomunicabilidade também importa, ipso iure, a de inalienabilidade.

Portanto, não se está diante da hipótese de interpretação da real vontade da doadora que, no presente debate, em nada contribui para solução da controvérsia, porquanto uma vez insertas as cláusulas limitativas da propriedade por ato de vontade do doador/testador, estas passam a ser regidas pelo comando legal em análise (ato jurídico em sentido estrito).

De fato, nas palavras de Paulo Nader «interpretar cientificamente a norma jurídica é desenvolver um ato intelectual de revelação de seu sentido e alcance [...] o sentido da norma corresponde à determinação contida, que pode ser uma conduta social ou um modelo de organização. O alcance diz respeito às situações atingidas pela norma [...] Toda aplicação [do Direito] pressupõe a anterior interpretação da norma» (NADER, Paulo. Curso de Direito Civil. Parte Geral. Vol. 1. 11ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 2018, p. 120-123).

Reitera-se, assim, como o reclamo sob análise busca a delimitação do sentido e alcance da norma do CCB/2002, CCB/2002, art. 1.911 para fins de sua aplicação no caso concreto, restam, afastados os óbices das Súmulas 5 e 7 desta Corte Superior.

De fato, como se sabe, a norma proibitiva insculpida no CCB/1916, art. 1.676 e CCB/2002, art. 1.911 não é absoluta, sofrendo temperamentos para possibilitar, sempre em situações excepcionais, o levantamento dos gravames, seja em atenção ao princípio da função social da propriedade, seja em atenção à dignidade humana do beneficiário/herdeiro. Tais hipóteses estão previstas na própria legislação, mas também são frutos da construção jurisprudencial.

Assim, exemplificativamente, a teor do parágrafo único do CCB/2002, art. 1.911 e do CCB/2002, CCB/2002, art. 1.848, haverá a possibilidade de levantamento dos gravames, mediante autorização judicial e com sub-rogação nos mesmos ônus, nos casos de: a) desapropriação (expropriação por necessidade ou utilidade pública); b) execução por dívidas provenientes de tributos referentes ao imóvel gravado; e c) por conveniência econômica do herdeiro/donatário,

Por sua vez, a jurisprudência do STJ construiu a possibilidade de mitigação das cláusulas restritivas nas hipóteses em que: i) a restrição, no lugar de cumprir sua função de garantia de patrimônio aos descendentes, representar lesão aos seus legítimos interesses; bem assim, ii) para o pagamento de taxa condominial oriunda do próprio bem, por força do princípio da função social da propriedade.

Nesse sentido, esta Corte Superior já proclamou: «A vedação contida no art. 1.676 do CC/16 poderá ser amenizada sempre que for verificada a presença de situação excepcional de necessidade financeira, apta a recomendar a liberação das restrições instituídas pelo testador» (REsp 1158679/MG, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 07/04/2011, DJe 15/04/2011).

Igualmente, os seguinte julgados: REsp 1.422.946/MG, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, Rel. p/ Acórdão Ministro PAULO DE TARSO SANSEVERINO, TERCEIRA TURMA, julgado em 25/11/2014, DJe 05/02/2015; REsp 303.424/GO, Rel. Ministro ALDIR PASSARINHO JUNIOR, QUARTA TURMA, julgado em 02/09/2004, DJ 13/12/2004, p. 363; REsp 89.792/MG, Rel. Ministro BARROS MONTEIRO, QUARTA TURMA, julgado em 18/04/2000, DJ 21/08/2000, p. 135; REsp 10.020/SP, Rel. Ministro CESAR ASFOR ROCHA, QUARTA TURMA, julgado em 09/09/1996, DJ 14/10/1996, p. 39009.

E, apenas para ilustrar, na direção pela possibilidade de penhora da coisa gravada pela inalienabilidade para o pagamento de taxa condominial do próprio imóvel, em atenção ao princípio da função social da propriedade, este Colegiado já deliberou: «As despesas condominiais são consideradas dívidas propter rem, de modo que podem ensejar a penhora da unidade autônoma devedora, não prevalecendo contra o condomínio cláusulas de impenhorabilidade e inalienabilidade em contratos celebrados com terceiros» (AgRg no REsp 650.570/SP, Rel. Ministra MARIA ISABEL GALLOTTI, QUARTA TURMA, julgado em 07/08/2012, DJe 15/08/2012).

A propósito, também nessa linha: AgInt no REsp 1575549/DF, Rel. Ministro LÁZARO GUIMARÃES (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TRF 5ª REGIÃO), QUARTA TURMA, julgado em 17/05/2018, DJe 25/05/2018; REsp 1499170/SP, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 23/08/2016, DJe 13/09/2016; REsp 209.046/RJ, Rel. Ministro ARI PARGENDLER, TERCEIRA TURMA, julgado em 08/11/2002, DJ 16/12/2002, p. 311.

Porém, em que pese a relevância de tais precedentes, destaca-se que o presente caso não se amolda à fattispecie do parágrafo único do CCB/2002, art. 1.911, na medida em que não se está diante de pedido para alienação do bem clausulado, com necessidade de sub-rogação, naquelas hipóteses previstas pela lei, tampouco naqueles casos, frutos da jurisprudência deste Sodalício, em que se permite a mitigação dos gravames em atenção aos princípios da função social da propriedade ou da dignidade do beneficiário.

Desse modo, não se fazem necessárias digressões acerca da necessidade financeira ou social da recorrente ou mesmo acerca da função social da propriedade com o intuito de se verificar o melhor aproveitamento do patrimônio doado, a fim de possibilitar a alienação do imóvel com a condição de sub-rogação em outros bens, razão pela qual resta afastada a incidência da exceções previstas pelo parágrafo único do art. 1.911 do Código Civil ao feito em testilha.

Como já bem delineado, a questão posta em análise diz tão-somente com a interpretação do caput do CCB, art. 1.911, a fim de se extrair de referido comando legal, o alcance das cláusulas restritivas nele contidas. [...].» (Min. Marco Buzzi).»

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