Parte Geral -
Título V - DAS PENAS
Capítulo I - DAS ESPÉCIES DE PENA

Art. 32

- As penas são:

Lei 7.209, de 11/07/1984 (Nova redação ao artigo)

I - privativas de liberdade;

II - restritivas de direitos;

III - de multa.

  • Redação anterior : «Regulamentos das prisões
    Art. 32 - Os regulamentos das prisões devem estabelecer a natureza, as condições e a extensão dos favores gradativos, bem como as restrições ou os castigos disciplinares, que mereça o condenado, mas, em hipótese alguma, podem autorizar medidas que exponham a perigo a saúde ou ofendam a dignidade humana.
    Parágrafo único - Salvo o disposto no art. 30, ou quando o exija interesse relevante da disciplina, o isolamento não é permitido fora das horas de repouso noturno.»
5 jurisprudências neste artigo


Doc. LEGJUR 175.4832.9004.2300
STJ
- Regime inicial fechado. Proporcionalidade. Variedade dos estupefacientes apreendidos. Coação ilegal inexistente.
«Embora a reprimenda tenha sido fixada em patamar superior a 4 (quatro) e inferior a 8 (oito) anos de reclusão, não se considera ilegal a fundamentação utilizada pelo Tribunal estadual, tendo em vista que considerou as circunstâncias específicas do delito praticado, especialmente a variedade das drogas apreendidas, sendo proporcional a escolha do regime inicial fechado, conforme disposto no CP, CP, art. 32, § 2º, «a».»

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Doc. LEGJUR 144.8185.9008.5500
TJPE
- Processo penal. Habeas corpus. Paciente denunciada pela prática do crime previsto nos arts. 306 § 2º, da Lei 9.503/1997 e CP, art. 32. Trancamento da ação penal sob o argumento de falta de justa causa. Ordem denegada. I. O trancamento da ação penal somente se justifica quando, da mera exposição dos fatos narrados, o Juiz pode constatar que inexiste qualquer elemento indiciário demonstrativo da autoria do delito denunciado. Não se comprovando de plano a ilegalidade, não há como acolher o pleito, visto que o habeas corpus não demanda dilação probatória. Ausência de constrangimento ilegal. Ordem denegada. Decisão unânime.

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Doc. LEGJUR 103.1674.7539.8500
STF
- Hermenêutica. Posse ilegal de arma de fogo de uso restrito cometida na vigência da Lei 9.437/97. «Vacatio legis» especial. Atipicidade temporária. «Abolitio criminis». Considerações do Min. Menezes Direito sobre o tema. CP, art. 3º. Lei 10.826/2003 (Estatuto do Desarmamento), arts. 16, 30, 31 e 32. Lei 9.437/97, art. 10, § 2º
«... O paciente foi denunciado pela prática, em tese, de posse ilegal de arma de fogo de uso restrito (Lei 9.437/1997, art. 10, § 2º) por ter a polícia, no dia 25/9/03, em cumprimento a mandado de busca e apreensão, encontrado na sua residência uma pistola «Taurus», calibre 9mm, municiada com nove cartuchos intactos, além de cartuchos calibre 7,62 mm (fls. 17/18).

Recebida a denúncia (fl. 28), a defesa impetrou «habeas corpus» no Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo (fls. 34 a 44), que denegou a ordem (fls. 45 a 49).

Irresignada, impetrou o HC 50.623/SP no Superior Tribunal de Justiça, denegado monocraticamente pelo Ministro Nilson Naves com fundamento na jurisprudência daquela Corte que, na oportunidade, afirmou orientada na linha do seguinte precedente:

«CRIMINAL. HC. ESTATUTO DO DESARMAMENTO. VACATIO LEGIS INDIRETA. APLICAÇÃO RETROATIVA. IMPOSSIBILIDADE. ORDEM DENEGADA. I. A vacado legis indireta criada pelo legislador tem aplicação, tão-somente, para os delitos de posse de arma de fogo cometidos na vigência da nova lei do desarmamento. II. O Estatuto do Desarmamento acabou por criar uma situação peculiar, que, no entanto, não pode ser considerada mais benéfica ao réu, de modo a fazer retroagir seus efeitos para alcançar aqueles que cometeram delitos na vigência da lei anterior, na qual não havia previsão de prazo para devolução ou regularização de armas. III. O intuito do legislador não foi o de descriminalizar as condutas previstas na Lei 10.826/03, já antes mesmo previstas pela Lei 9.437/97, mas o de desarmar a população, estabelecendo novas condições, não apenas para a posse e porte, mas para o registro e a comercialização das armas de fogo e munições. IV. Ordem denegada» (HC 43.573/PA, Quinta Turma, Relator o Ministro Gilson Dipp, DJ de 17/10/05).

Nesse ínterim, segundo se extrai do site do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, o paciente foi condenado pelo Juízo Criminal da Comarca de Piracicaba à pena de 2 anos de reclusão em regime aberto e ao pagamento de 10 dias-multa, substituída a pena privativa de liberdade por duas restritivas de direito.

A presente irresignação não colhe êxito.

A Lei 9.437/1997 disciplinava o porte de arma de fogo de uso restrito nos seguintes termos:

«Art. 10. Possuir, deter, portar, fabricar, adquirir, vender, alugar, expor à venda ou fornecer, receber, ter em depósito, transportar, ceder, ainda que gratuitamente, emprestar, remeter, empregar, manter sob guarda e ocultar arma de fogo, de uso permitido, sem a autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar.

Pena - detenção de um a dois anos e multa.

(...)

§ 2º A pena é de reclusão de dois anos a quatro anos e multa, na hipótese deste artigo, sem prejuízo da pena por eventual crime de contrabando ou descaminho, se a arma de fogo ou acessórios forem de uso proibido ou restrito»

A Lei 10.826/2003 (Estatuto do Desarmamento), por sua vez, trata do tema assim:

«Art. 16. Possuir, deter, portar, adquirir, fornecer, receber, ter em depósito, transportar, ceder, ainda que gratuitamente, emprestar, remeter, empregar, manter sob sua guarda ou ocultar arma de fogo, acessório ou munição de uso proibido ou restrito, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar:

Pena - reclusão, de 3 (três) a 6 (seis) anos, e multa»

Sucede que os artigos 30 a 32 desse diploma estabeleceram uma vacatio legis especial para o início da exigibilidade da norma ao conferirem o prazo de 180 dias para que o possuidor de arma de fogo não registrada a entregasse à Polícia Federal. Esse prazo, por sinal, com a edição da Lei9 11.191/05, teve o seu termo final fixado no dia 23/10/05.

Confira-se a redação dos dispositivos mencionados:

«Art. 30. Os possuidores e proprietários de armas de fogo não registradas deverão, sob pena de responsabilidade penal, no prazo de 180 (cento e oitenta) dias após a publicação desta Lei, solicitar o seu registro apresentando nota fiscal de compra ou a comprovação da origem lícita da posse, pelos meios de prova em direito admitidos.

Art. 31. Os possuidores e proprietários de armas de fogo adquiridas regularmente poderão, a qualquer tempo, entregá-las à Polícia Federal, mediante recibo e indenização, nos termos do regulamento desta Lei.

Art. 32. Os possuidores e proprietários de armas de fogo não registradas poderão, no prazo de 180 (cento e oitenta) dias após a publicação desta Lei, entregá-las à Polícia Federal, mediante recibo e, presumindo-se a boa-fé, poderão ser indenizados, nos termos do regulamento desta Lei».

Dessa forma, o agente que em data posterior à edição do Estatuto do Desarmamento, mas anterior ao fim do prazo estabelecido, fosse flagrado na posse de arma de fogo não teria praticado crime algum. E que, já não mais vigorava a Lei 9.437/97, nem se havia iniciado a exigibilidade das normas contidas no novo diploma.

Criou-se, assim um verdadeiro vácuo legislativo marcado pela atipicidade temporária da conduta.

Essa a lição de Delmanto:

«Em face do acima exposto, o sujeito que, até 23 de outubro de 2005, fosse apanhado em sua residência na posse ilegal de arma de fogo (de uso permitido, restrito, ou proibido), não teria praticado os crimes dos Lei 10.826/2003, art. 14 e Lei 10.826/2003, art. 16, porque até o término do prazo poderia registrá-la ou entregá-la à Polícia Federal. Nesse caso, o agente não teria praticado algum, nem o crime do art. 10 da revogada Lei 9.437/97, nem a contravenção penal do art. 19, que pune apenas o porte ilegal de arma fora de casa» (DELMANTO, Roberto; DELMANTO JÚNIOR, Roberto; DELMANTO, Fábio Machado de Almeida, Leis Penais Especiais Comentadas. Renovar, Rio de Janeiro, 2006, pág. 651)

No mesmo sentido, afirma Fernando Capez:

(..) a Lei 10.826/2003, com as alterações legislativas posteriores (..) concedeu prazo para que todos os possuidores e proprietários de armas não registradas procedessem aos respectivos registros, apresentando nota fiscal de compra ou comprovação da origem lícita. Antes do decurso do referido lapso temporal, não se pode falar na existência do crime de posse ilegal dessas armas, presumindo-se a boa-fé, ou seja a ausência de dolo daqueles que as possuam. Assim, tanto o art. 12 (posse ilegal de arma de fogo de uso permitido) como parte do art. 16 (posse ilegal de armas de fogo de uso restrito) do Estatuto tiveram sua vigência condicionada ao encerramento do mencionado prazo. Há, portanto, um período intermediário, em que tais condutas não são alcançadas nem pela Lei. 9.437/97, nem pela nova legislação. (..) Nesse interregno, a posse ilegal das armas de fogo de uso permitido e restrito não é incriminada nem pela revogada Lei. 9.437/97, nem pelos arts. 12 e 16 da nova lei. E um paradisíaco período de atipicidade» (CAPEZ, Fernando, Estatuto do Desarmamento, 4º ed.Saraiva, São Paulo, 2006, págs. 189 a 191).

Até mesmo o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, no acórdão que julgou o «habeas corpus» impetrado pelo paciente, reconheceu que o Estatuto do Desarmamento criou uma atipicidade transitória da conduta. A rigor, embora tenha reconhecido essa atipicidade, aquela Corte denegou a ordem ao argumento de que ela não configurava, em benefício do pacier, uma abolitio criminis.

Confira-se:

«(...) o Novo Estatuto do Desarmamento não descriminalizou a posse ilegal de arma. Não houve modificação da figura abstrata. Essa conduta está perfeitamente prevista nos arts. 12 (uso permitido) e 16 (uso restrito) da nova Lei 10.826/2003 e, longe de ser mais benéfica, passou, sim, a prever penas mais graves aos infratores, sendo mais severa que a anterior e por isso não pode retroagir.

(..) inaceitável a tese de aplicação retroativa do Estatuto do Desarmamento sob o argumento de que constitui lei mais benigna em razão do prazo concedido pela norma legal para regularização do registro previsto nos Lei 10.826/2003, art. 30 e Lei 10.826/2003, art. 32.

Os arts. 30 e 32 são disposições de natureza transitória (regem fatos em específico e determinado período de tempo). Portanto a eles se aplica a regra do CP, art. 32, isto é, tais disposições só regem os fatos ocorridos durante o período de sua vigência. Elas não retroagem (ainda que mais benéfica que a lei anterior) e não sofrem os efeitos da retroação da lei, ainda que mais severas que a lei posterior).

Por essas razões, a atipicidade transitória do art. 12 do Estatuto do Desarmamento não alcança os fatos praticados durante a vigência da Lei 9.437/97» (fls. 47 a 49).

Na minha compreensão, a posse ilegal de arma de fogo (de uso permitido ou restrito) deixou de constituir conduta típica durante o período de tempo que transcorreu da revogação da Lei O 9.437/97, pelo Estatuto do Desarmamento, em dezembro em 2003, até o termo estabelecido pela Lei 11.191/95, outubro de 2005.

A questão que persiste é saber se essa circunstância seria capaz de configurar «abolido criminis» com todas as conseqüências jurídicas inerentes a essa figura jurídica, como, por exemplo, o trancamento das ações penais e dos inquéritos policiais em curso e a extinção da punibilidade em relação aos crimes cometidos anteriormente.

A propósito da retroatividade em matéria penal, estabelece a Constituição Federal, em seu artigo 59, inciso XL, que «a lei penal não retroagirá, salvo para beneficiar o réu».

O Código Penal, de outro lado, estatui, em seu artigo 22, que «ninguém pode ser punido por fato que lei posterior deixa de considerar crime». Em seu artigo 107, inciso III, estabelece como hipótese de extinção de punibilidade a «retroatividade de lei que não mais considera o fato como criminoso».

O pressuposto básico da abolitio criminis é, portanto, a edição de uma lei que já não mais considere o fato contrário aos interesses da sociedade, que revele uma nova valoração política e social do fato da vida anteriormente tipificado como ilícito penal, que acene, enfim, com uma opção do Estado em não mais considerar interessante ou legítima ou justa a punição dos autores de tal conduta.

Na hipótese dos autos, a lei nova, malgrado a mencionada atipicidade temporária, não deixou de considerar crime a posse ilegal de arma de fogo (de uso permitido ou restrito). Não existe, repita-se, lei posterior que tenha deixado de considerar o fato como criminoso, nem explícita, nem implicitamente. Ao converso, o novo Estatuto do Desarmamento aumentou a pena correspondente à pose ilegal de arma de fogo.

Não há, dessa forma, possibilidade de aplicar os artigos 22 ou 107, inciso III, do Código Penal para afirmar a existência de uma abolitio criminis.

O Estatuto do Desarmamento, ao criar o referido vácuo normativo, não o fez com ânimo definitivo. A previsão inicial da norma, aliás, era a de que tal estado de coisas durasse por apenas 180 dias. Trata-se de situação que já nasceu com prazo de duração estabelecido. Em outras palavras, faltou à norma implicitamente contida no artigo 32 do Estatuto do Desarmamento a nota de definitividade que poderia determinar a sua aplicação retroativa.

A norma em destaque, pelas características já assinaladas, melhor se enquadra na regra prevista no CPP, art. 3º:

«Art. 3º A lei excepcional ou temporária, embora decorrido o período de sua duração ou cessadas as circunstâncias que a determinavam, aplica-se ao fato praticado durante a sua vigência.»

De fato, se a atipicidade estatuída pelo Lei 10.826/2003, art. 32, tinha prazo de vigência previamente determinado, cuida-se de norma temporária; e como tal deve ser tratada. Vale advertir que a regra do CP, art. 3º não tem aplicação exclusiva às normas penais incriminadoras, não havendo razão para que, tecnicamente, se negue vigência ao comando normativo ali consignado quando se cuide de norma penal permissiva.

Em resumo, a vacatio legis especial prevista nos artigos 30 a 32 da Lei 10.826/03, conquanto tenha tornado atípica a posse ilegal de arma de fogo havida no curso do prazo assinalado, não subtraiu a ilicitude penal da conduta que continuou incriminada, inclusive com maior rigor. Além disso, a referida vacatio legis por não ter ânimo definitivo, não tem, igualmente, força retroativa, não podendo, por isso, configurar abolitio criminis em relação aos ilícitos cometidos em data anterior.

No mesmo sentido se manifesta Fernando Capez:

«(...) o que houve foi um momentâneo e mero vácuo legislativo, de modo que as condutas praticadas ficam fora do alcance da antiga e da nova lei. Isso não quer dizer abolitio criminis, mas mera situação de temporariedade, característica que lhe confere irretroatividade nos termos do CP, art. 39. Com efeito, essa transitória situação de passagem de uma lei para outra implica uma norma de vigência temporária, a qual, por não ser dotada das características de definitividade, não tem como retroagir» (CAPEZ, Fernando. Estatuto do Desarmamento, 4º ed. Saraiva, São Paulo, 2006, pág. 191).

Anoto, por fim, que na ementa do HC 88.594/SP, Relator o Ministro Eros Grau, a Segunda Turma desta Suprema Corte afirmou que as condutas «possuir' e «ser proprietário» foram abolidas temporariamente pelos artigos 30 e 32 do Estatuto do Desarmamento:

««habeas corpus». PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO. ABOLIU() CRIMINIS. NÃO-OCORRÊNCIA. O prazo de cento e oitenta dias previsto nos Lei 10.826/2003, art. 30 e Lei 10.826/2003, art. 32 é para que os possuidores e proprietários armas de fogo as regularizem ou as entreguem às autoridades. Somente as condutas típicas 'possuir ou ser proprietário' foram abolidas temporariamente. A vingar a tese de abolitio criminis temporária quanto ao porte ilegal, chegar-se-á ao absurdo de admitir que qualquer pessoa pode transitar livremente em público portando arma de fogo. Ordem denegada» (HC 88.594/SP, Segunda Turma, Relator o Ministro Eros Grau, DJ de 2/6/06)

Examinando o inteiro teor desse acórdão, é possível verificar, no entanto, que o tema efetivamente debatido naquela oportunidade dizia respeito ao crime de porte, não tendo os julgadores de então fechado questão sobre a abolitio criminis quanto ao crime de posse. ...» (Min. Carlos Alberto Menezes Direito).»

Íntegra e dados do acórdãos restritos a assinantes


Doc. LEGJUR 103.1674.7544.2800
STF
- Hermenêutica. Posse ilegal de arma de fogo de uso restrito cometida na vigência da Lei 9.437/97. «Vacatio legis» especial. Atipicidade temporária. «Abolitio criminis». Considerações do Min. Menezes Direito sobre o tema. CP, art. 3º. Lei 10.826/2003 (Estatuto do Desarmamento), arts. 16, 30, 31 e 32. Lei 9.437/97, art. 10, § 2º
«... O paciente foi denunciado pela prática, em tese, de posse ilegal de arma de fogo de uso restrito (Lei 9.437/1997, art. 10, § 2º) por ter a polícia, no dia 25/9/03, em cumprimento a mandado de busca e apreensão, encontrado na sua residência uma pistola «Taurus», calibre 9mm, municiada com nove cartuchos intactos, além de cartuchos calibre 7,62 mm (fls. 17/18).

Recebida a denúncia (fl. 28), a defesa impetrou «habeas corpus» no Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo (fls. 34 a 44), que denegou a ordem (fls. 45 a 49).

Irresignada, impetrou o HC 50.623/SP no Superior Tribunal de Justiça, denegado monocraticamente pelo Ministro Nilson Naves com fundamento na jurisprudência daquela Corte que, na oportunidade, afirmou orientada na linha do seguinte precedente:

«CRIMINAL. HC. ESTATUTO DO DESARMAMENTO. VACATIO LEGIS INDIRETA. APLICAÇÃO RETROATIVA. IMPOSSIBILIDADE. ORDEM DENEGADA. I. A vacado legis indireta criada pelo legislador tem aplicação, tão-somente, para os delitos de posse de arma de fogo cometidos na vigência da nova lei do desarmamento. II. O Estatuto do Desarmamento acabou por criar uma situação peculiar, que, no entanto, não pode ser considerada mais benéfica ao réu, de modo a fazer retroagir seus efeitos para alcançar aqueles que cometeram delitos na vigência da lei anterior, na qual não havia previsão de prazo para devolução ou regularização de armas. III. O intuito do legislador não foi o de descriminalizar as condutas previstas na Lei 10.826/03, já antes mesmo previstas pela Lei 9.437/97, mas o de desarmar a população, estabelecendo novas condições, não apenas para a posse e porte, mas para o registro e a comercialização das armas de fogo e munições. IV. Ordem denegada» (HC 43.573/PA, Quinta Turma, Relator o Ministro Gilson Dipp, DJ de 17/10/05).

Nesse ínterim, segundo se extrai do site do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, o paciente foi condenado pelo Juízo Criminal da Comarca de Piracicaba à pena de 2 anos de reclusão em regime aberto e ao pagamento de 10 dias-multa, substituída a pena privativa de liberdade por duas restritivas de direito.

A presente irresignação não colhe êxito.

A Lei 9.437/1997 disciplinava o porte de arma de fogo de uso restrito nos seguintes termos:

«Art. 10. Possuir, deter, portar, fabricar, adquirir, vender, alugar, expor à venda ou fornecer, receber, ter em depósito, transportar, ceder, ainda que gratuitamente, emprestar, remeter, empregar, manter sob guarda e ocultar arma de fogo, de uso permitido, sem a autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar.

Pena - detenção de um a dois anos e multa.

(...)

§ 2º A pena é de reclusão de dois anos a quatro anos e multa, na hipótese deste artigo, sem prejuízo da pena por eventual crime de contrabando ou descaminho, se a arma de fogo ou acessórios forem de uso proibido ou restrito»

A Lei 10.826/2003 (Estatuto do Desarmamento), por sua vez, trata do tema assim:

«Art. 16. Possuir, deter, portar, adquirir, fornecer, receber, ter em depósito, transportar, ceder, ainda que gratuitamente, emprestar, remeter, empregar, manter sob sua guarda ou ocultar arma de fogo, acessório ou munição de uso proibido ou restrito, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar:

Pena - reclusão, de 3 (três) a 6 (seis) anos, e multa»

Sucede que os artigos 30 a 32 desse diploma estabeleceram uma vacatio legis especial para o início da exigibilidade da norma ao conferirem o prazo de 180 dias para que o possuidor de arma de fogo não registrada a entregasse à Polícia Federal. Esse prazo, por sinal, com a edição da Lei9 11.191/05, teve o seu termo final fixado no dia 23/10/05.

Confira-se a redação dos dispositivos mencionados:

«Art. 30. Os possuidores e proprietários de armas de fogo não registradas deverão, sob pena de responsabilidade penal, no prazo de 180 (cento e oitenta) dias após a publicação desta Lei, solicitar o seu registro apresentando nota fiscal de compra ou a comprovação da origem lícita da posse, pelos meios de prova em direito admitidos.

Art. 31. Os possuidores e proprietários de armas de fogo adquiridas regularmente poderão, a qualquer tempo, entregá-las à Polícia Federal, mediante recibo e indenização, nos termos do regulamento desta Lei.

Art. 32. Os possuidores e proprietários de armas de fogo não registradas poderão, no prazo de 180 (cento e oitenta) dias após a publicação desta Lei, entregá-las à Polícia Federal, mediante recibo e, presumindo-se a boa-fé, poderão ser indenizados, nos termos do regulamento desta Lei».

Dessa forma, o agente que em data posterior à edição do Estatuto do Desarmamento, mas anterior ao fim do prazo estabelecido, fosse flagrado na posse de arma de fogo não teria praticado crime algum. E que, já não mais vigorava a Lei 9.437/97, nem se havia iniciado a exigibilidade das normas contidas no novo diploma.

Criou-se, assim um verdadeiro vácuo legislativo marcado pela atipicidade temporária da conduta.

Essa a lição de Delmanto:

«Em face do acima exposto, o sujeito que, até 23 de outubro de 2005, fosse apanhado em sua residência na posse ilegal de arma de fogo (de uso permitido, restrito, ou proibido), não teria praticado os crimes dos Lei 10.826/2003, art. 14 e Lei 10.826/2003, art. 16, porque até o término do prazo poderia registrá-la ou entregá-la à Polícia Federal. Nesse caso, o agente não teria praticado algum, nem o crime do art. 10 da revogada Lei 9.437/97, nem a contravenção penal do art. 19, que pune apenas o porte ilegal de arma fora de casa» (DELMANTO, Roberto; DELMANTO JÚNIOR, Roberto; DELMANTO, Fábio Machado de Almeida, Leis Penais Especiais Comentadas. Renovar, Rio de Janeiro, 2006, pág. 651)

No mesmo sentido, afirma Fernando Capez:

(..) a Lei 10.826/2003, com as alterações legislativas posteriores (..) concedeu prazo para que todos os possuidores e proprietários de armas não registradas procedessem aos respectivos registros, apresentando nota fiscal de compra ou comprovação da origem lícita. Antes do decurso do referido lapso temporal, não se pode falar na existência do crime de posse ilegal dessas armas, presumindo-se a boa-fé, ou seja a ausência de dolo daqueles que as possuam. Assim, tanto o art. 12 (posse ilegal de arma de fogo de uso permitido) como parte do art. 16 (posse ilegal de armas de fogo de uso restrito) do Estatuto tiveram sua vigência condicionada ao encerramento do mencionado prazo. Há, portanto, um período intermediário, em que tais condutas não são alcançadas nem pela Lei. 9.437/97, nem pela nova legislação. (..) Nesse interregno, a posse ilegal das armas de fogo de uso permitido e restrito não é incriminada nem pela revogada Lei. 9.437/97, nem pelos arts. 12 e 16 da nova lei. E um paradisíaco período de atipicidade» (CAPEZ, Fernando, Estatuto do Desarmamento, 4º ed.Saraiva, São Paulo, 2006, págs. 189 a 191).

Até mesmo o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, no acórdão que julgou o «habeas corpus» impetrado pelo paciente, reconheceu que o Estatuto do Desarmamento criou uma atipicidade transitória da conduta. A rigor, embora tenha reconhecido essa atipicidade, aquela Corte denegou a ordem ao argumento de que ela não configurava, em benefício do pacier, uma abolitio criminis.

Confira-se:

«(...) o Novo Estatuto do Desarmamento não descriminalizou a posse ilegal de arma. Não houve modificação da figura abstrata. Essa conduta está perfeitamente prevista nos arts. 12 (uso permitido) e 16 (uso restrito) da nova Lei 10.826/2003 e, longe de ser mais benéfica, passou, sim, a prever penas mais graves aos infratores, sendo mais severa que a anterior e por isso não pode retroagir.

(..) inaceitável a tese de aplicação retroativa do Estatuto do Desarmamento sob o argumento de que constitui lei mais benigna em razão do prazo concedido pela norma legal para regularização do registro previsto nos Lei 10.826/2003, art. 30 e Lei 10.826/2003, art. 32.

Os arts. 30 e 32 são disposições de natureza transitória (regem fatos em específico e determinado período de tempo). Portanto a eles se aplica a regra do CP, art. 32, isto é, tais disposições só regem os fatos ocorridos durante o período de sua vigência. Elas não retroagem (ainda que mais benéfica que a lei anterior) e não sofrem os efeitos da retroação da lei, ainda que mais severas que a lei posterior).

Por essas razões, a atipicidade transitória do art. 12 do Estatuto do Desarmamento não alcança os fatos praticados durante a vigência da Lei 9.437/97» (fls. 47 a 49).

Na minha compreensão, a posse ilegal de arma de fogo (de uso permitido ou restrito) deixou de constituir conduta típica durante o período de tempo que transcorreu da revogação da Lei O 9.437/97, pelo Estatuto do Desarmamento, em dezembro em 2003, até o termo estabelecido pela Lei 11.191/95, outubro de 2005.

A questão que persiste é saber se essa circunstância seria capaz de configurar «abolido criminis» com todas as conseqüências jurídicas inerentes a essa figura jurídica, como, por exemplo, o trancamento das ações penais e dos inquéritos policiais em curso e a extinção da punibilidade em relação aos crimes cometidos anteriormente.

A propósito da retroatividade em matéria penal, estabelece a Constituição Federal, em seu artigo 59, inciso XL, que «a lei penal não retroagirá, salvo para beneficiar o réu».

O Código Penal, de outro lado, estatui, em seu artigo 22, que «ninguém pode ser punido por fato que lei posterior deixa de considerar crime». Em seu artigo 107, inciso III, estabelece como hipótese de extinção de punibilidade a «retroatividade de lei que não mais considera o fato como criminoso».

O pressuposto básico da abolitio criminis é, portanto, a edição de uma lei que já não mais considere o fato contrário aos interesses da sociedade, que revele uma nova valoração política e social do fato da vida anteriormente tipificado como ilícito penal, que acene, enfim, com uma opção do Estado em não mais considerar interessante ou legítima ou justa a punição dos autores de tal conduta.

Na hipótese dos autos, a lei nova, malgrado a mencionada atipicidade temporária, não deixou de considerar crime a posse ilegal de arma de fogo (de uso permitido ou restrito). Não existe, repita-se, lei posterior que tenha deixado de considerar o fato como criminoso, nem explícita, nem implicitamente. Ao converso, o novo Estatuto do Desarmamento aumentou a pena correspondente à pose ilegal de arma de fogo.

Não há, dessa forma, possibilidade de aplicar os artigos 22 ou 107, inciso III, do Código Penal para afirmar a existência de uma abolitio criminis.

O Estatuto do Desarmamento, ao criar o referido vácuo normativo, não o fez com ânimo definitivo. A previsão inicial da norma, aliás, era a de que tal estado de coisas durasse por apenas 180 dias. Trata-se de situação que já nasceu com prazo de duração estabelecido. Em outras palavras, faltou à norma implicitamente contida no artigo 32 do Estatuto do Desarmamento a nota de definitividade que poderia determinar a sua aplicação retroativa.

A norma em destaque, pelas características já assinaladas, melhor se enquadra na regra prevista no CPP, art. 3º:

«Art. 3º A lei excepcional ou temporária, embora decorrido o período de sua duração ou cessadas as circunstâncias que a determinavam, aplica-se ao fato praticado durante a sua vigência.»

De fato, se a atipicidade estatuída pelo Lei 10.826/2003, art. 32, tinha prazo de vigência previamente determinado, cuida-se de norma temporária; e como tal deve ser tratada. Vale advertir que a regra do CP, art. 3º não tem aplicação exclusiva às normas penais incriminadoras, não havendo razão para que, tecnicamente, se negue vigência ao comando normativo ali consignado quando se cuide de norma penal permissiva.

Em resumo, a vacatio legis especial prevista nos artigos 30 a 32 da Lei 10.826/03, conquanto tenha tornado atípica a posse ilegal de arma de fogo havida no curso do prazo assinalado, não subtraiu a ilicitude penal da conduta que continuou incriminada, inclusive com maior rigor. Além disso, a referida vacatio legis por não ter ânimo definitivo, não tem, igualmente, força retroativa, não podendo, por isso, configurar abolitio criminis em relação aos ilícitos cometidos em data anterior.

No mesmo sentido se manifesta Fernando Capez:

«(...) o que houve foi um momentâneo e mero vácuo legislativo, de modo que as condutas praticadas ficam fora do alcance da antiga e da nova lei. Isso não quer dizer abolitio criminis, mas mera situação de temporariedade, característica que lhe confere irretroatividade nos termos do CP, art. 39. Com efeito, essa transitória situação de passagem de uma lei para outra implica uma norma de vigência temporária, a qual, por não ser dotada das características de definitividade, não tem como retroagir» (CAPEZ, Fernando. Estatuto do Desarmamento, 4º ed. Saraiva, São Paulo, 2006, pág. 191).

Anoto, por fim, que na ementa do HC 88.594/SP, Relator o Ministro Eros Grau, a Segunda Turma desta Suprema Corte afirmou que as condutas «possuir' e «ser proprietário» foram abolidas temporariamente pelos artigos 30 e 32 do Estatuto do Desarmamento:

««habeas corpus». PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO. ABOLIU() CRIMINIS. NÃO-OCORRÊNCIA. O prazo de cento e oitenta dias previsto nos Lei 10.826/2003, art. 30 e Lei 10.826/2003, art. 32 é para que os possuidores e proprietários armas de fogo as regularizem ou as entreguem às autoridades. Somente as condutas típicas 'possuir ou ser proprietário' foram abolidas temporariamente. A vingar a tese de abolitio criminis temporária quanto ao porte ilegal, chegar-se-á ao absurdo de admitir que qualquer pessoa pode transitar livremente em público portando arma de fogo. Ordem denegada» (HC 88.594/SP, Segunda Turma, Relator o Ministro Eros Grau, DJ de 2/6/06)

Examinando o inteiro teor desse acórdão, é possível verificar, no entanto, que o tema efetivamente debatido naquela oportunidade dizia respeito ao crime de porte, não tendo os julgadores de então fechado questão sobre a abolitio criminis quanto ao crime de posse. ...» (Min. Carlos Alberto Menezes Direito).»

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Doc. LEGJUR 103.1674.7105.8600
STF
- Pena. Suspensão condicional. Prestação de serviços à comunidade. CP, art. 32, CP, art. 33, CP, art. 43, CP, art. 44, CP, art. 46, parágrafo único, CP, art. 77 e CP, art. 78, § 1º.
«Interpretação do CP, art. 32, CP, art. 33, CP, art. 34, CP, art. 35, CP, art. 36, CP, art. 37, CP, art. 38, CP, art. 39, CP, art. 40, CP, art. 41, CP, art. 42, CP, art. 43, CP, art. 44, CP, art. 46, parágrafo único, CP, art. 77, CP, art. 78, CP, art. 79, CP, art. 80, CP, art. 81 e 82, CP, art. 78, § 1º. No sistema introduzido, na Parte Geral do CP, pela Lei 7.209, de 11/07/84, a prestação de serviços à comunidade pode assumir o caráter de pena restritiva de direito, substitutiva de pena privativa de liberdade (CP, art. 33, CP, art. 44), ou, então, o de condição para a suspensão da execução da pena (CP, art. 78, § 1º). Estando justificada, no caso, essa condição para a concessão do «sursis», é de se afastar a alegação de constrangimento ilegal. Habeas corpus indeferido.»

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CP, art. 92 (Pena. Cargo público).
CF/88, art. 5º, XLV (Pena. Natureza pessoal. Dano. Sucessoes).
CF/88, art. 5º, XLVI (Pena. Individuação da pena. Penas admitidas).
CF/88, art. 5º, XLVII (Penas. Proibições).
CF/88, art. 5º, XLVIII (Pena. Cumprimento).
CF/88, art. 5º, XLIX (Pena. Preso. Respeito à integridade física e moral).
CF/88, art. 5º, L (Presidiárias. Filhos. Amamentação).
CF/88, art. 5º, LXVII (Prisão por dívidas. Alimentos. Depositário infiel).
CF/88, art. 5º, XII (conceder indulto e comutar penas, com audiência, se necessário, dos órgãos instituídos em lei).
Decreto-lei 3.688/1941, art. 5º (LCP)
Lei 7.210/1984 (Lei de Execução Penal LEP)
Lei 7.209/1984, art. 32 (altera dispositivos deste Código)
Lei 4.898/1965, art. 6º, §§ 3º a 5º (Abuso de autoridade
Lei 9.099/1995, art. 62 (Juizados Especiais Criminal. Reparação de danos)

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