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Casamento. Divórcio direto. Separação judicial. Subsistência, após a Emenda Constitucional 66/2010. CCB/2002, art. 1.571, III. CCB/2002, art. 1.572. CCB/2002, art. 1.577. CCB/2002, art. 1.580. CF/88, art. 206, § 6º. Lei 5.515/1977.
Postado por Emilio Sabatovski em 16/08/2017


Jurisprudência

Doc. LEGJUR 175.4581.5003.0100

STJ. Família. Casamento. Divórcio. Recurso especial. Direito civil. Família. Divórcio direto. Separação judicial. Subsistência. Amplas considerações sobre o tema no voto dos ministros. Reserva de plenário. Discussão sobre sua aplicação. Emenda Constitucional 66/2010. CCB/2002, art. 1.571, III. CCB/2002, art. 1.572. CCB/2002, art. 1.577. CCB/2002, art. 1.580. Decreto-lei 4.657/1942, art. 2º (LINDB). CF/88, art. 206, § 6º. Lei 5.515/1977. CF/88, art. 97.

«1. A separação é modalidade de extinção da sociedade conjugal, pondo fim aos deveres de coabitação e fidelidade, bem como ao regime de bens, podendo, todavia, ser revertida a qualquer momento pelos cônjuges (CCB/2002, arts. 1.571, III e 1.577). O divórcio, por outro lado, é forma de dissolução do vínculo conjugal e extingue o casamento, permitindo que os ex-cônjuges celebrem novo matrimônio (CCB/2002, arts. 1571, IV e 1.580). São institutos diversos, com consequências e regram

- - - - -
Trata-se de decisão da 4ª Turma do STJ [Doc. LegJur 175.4581.5003.0100].

Gira a controvérsia em torno de eventual subsistência, ou não, separação judicial após o advento da Emenda Constitucional 66/2010 que institui o divórcio direto. A 4ª Turma após amplo debate entre os ministros concluiu pela subsistência da separação judicial após a Emenda Constitucional 66/2010.

Eis o que nos diz, no fundamental, a relatora:


[...] .

Isso porque, conforme já visto, deve o caso ora em análise ser solucionado com base na revogação tácita ou não recepção pela nova ordem constitucional da legislação ordinária anterior, à luz dos critérios de solução de antinomia.

Postas essas premissas, passa-se ao mérito propriamente dito.

A Emenda Constitucional 66/10, também denominada emenda do divórcio, alterou a redação do § 6º, do artigo 206 da Constituição Federal, nestes termos:

Antiga redação:

«O casamento civil pode ser dissolvido pelo divórcio, após prévia separação judicial por mais de um ano nos casos expressos em lei, ou comprovada separação de fato por mais de dois anos.»

Atual redação:

«O casamento civil pode ser dissolvido pelo divórcio.»

Após essa alteração, muito se questionou se a separação extrajudicial ou judicial, seja consensual, seja litigiosa, continuaria existente no nosso ordenamento pátrio ante a supressão de sua menção no texto constitucional. Examinando detidamente os dois institutos envolvidos, o divórcio e a separação, parece-me que não, senão vejamos.

Primeiramente, analisando a literalidade do artigo previsto na Constituição, a única alteração ocorrida foi a supressão do requisito temporal, bem como do sistema bifásico, para que o casamento seja dissolvido pelo divórcio. Ocorreu, portanto, facilitação ao divórcio, constituindo verdadeiro direito potestativo dos cônjuges.

Ainda, o texto constitucional dispõe que o casamento civil pode ser dissolvido pelo divórcio, imprimindo faculdade aos cônjuges, e não extinguindo a possibilidade de separação judicial. Ademais, sendo o divórcio permitido sem qualquer restrição, forçoso concluir pela possibilidade da separação ainda subsistente no Código Civil, pois quem pode o mais, pode o menos também.

Entender que tal alteração suprimiu a existência da separação extrajudicial ou judicial levaria à interpretação de que qualquer assunto que não fosse mais tratado no texto constitucional por desconstitucionalização estaria extinto, a exemplo também do que ocorreu com a separação de fato, cuja existência não é objeto de dúvida. [...] . Poderia se cogitar, ainda, sobre a existência de um conflito implícito entre a nova redação e a legislação infraconstitucional, apto a gerar a sua revogação tácita. Como salientado anteriormente, essa acontece quando uma norma posterior é incompatível com a anterior ou regula toda a matéria anteriormente tratada, o que não se verifica tendo em vista tratar-se de institutos diversos, com disciplinas e consequências jurídicas distintas.

A separação, nos termos do artigo 1.571, III, do Código Civil, é modalidade de extinção da sociedade conjugal, pondo fim aos deveres de coabitação e fidelidade, bem como ao regime de bens.

O divórcio, por outro lado, é forma de dissolução do vínculo conjugal e extingue o próprio vínculo conjugal, pondo termo ao casamento, à luz do disposto em seu § 1º, refletindo diretamente sobre o estado civil da pessoa e permitindo que os ex-cônjuges celebrem novo casamento, o que não ocorre com a separação. Ainda, a separação é uma medida temporária e de escolha pessoal dos envolvidos, que podem optar, a qualquer tempo, por restabelecer a sociedade conjugal ou pela sua conversão definitiva em divórcio para dissolução do casamento, nos termos dos artigos 1.577 e 1.580, do CC.

Foi exatamente levando em consideração as diferenças entre a separação e o divórcio que o Código Civil fez a distinção entre suas consequências.

[...] .

Percebe-se, portanto, que em muito se assemelha a separação extrajudicial ou judicial à separação de fato no tocante às consequências jurídicas, tendo em vista que ambas põem fim ao regime de bens e aos deveres de coabitação e fidelidade, permitindo, inclusive, a formação de união estável, entidade familiar constitucionalmente prevista.

[...] .

Dessa forma, não me parece correto o entendimento de que a separação de fato é fenômeno ao qual atribuídas consequências jurídicas, mas aqueles cônjuges que querem formalizar a separação, a fim de resguardar legalmente seus direitos patrimoniais e da personalidade, inclusive para um futuro entendimento entre o casal, estariam impedidos de fazê-lo. [...] .

Imperioso concluir, portanto, que não ocorreu a revogação tácita da legislação infraconstitucional que versa sobre a separação, dado que a EC 66 não tratou em momento algum sobre a separação, bem como não dispôs sobre matéria com ela incompatível.

O Supremo Tribunal Federal teve a oportunidade de julgar, após o advento da Emenda Constitucional 66/10, o Recurso Extraordinário 227.114/SP, de relatoria do Ministro Joaquim Barbosa, que trazia a discussão sobre o foro competente para o ajuizamento da ação de separação, reforçando a permanência do instituto no direito brasileiro. Percebe-se, assim, que os critérios cronológico e hierárquico são insuficientes para sanar a antinomia aparente suscitada e dirimir da melhor forma a questão, devendo a especialidade orientar a interpretação dos operadores do direito para solução do caso, tendo em vista a mencionada distinção entre os institutos do divórcio e da separação, com suas respectivas repercussões jurídicas nas esferas privadas e pessoais dos cônjuges.

O que foi feito, repise-se, foi a supressão de qualquer requisito referente à separação prévia para requerer o divórcio, e não a supressão do instituto em si. Não há conflito, portanto, entre o disposto na Constituição Federal e o prescrito na legislação infraconstitucional.

O intuito da referida Emenda Constitucional foi, justamente, diminuir a interferência estatal na família de maneira a possibilitar a efetivação do princípio da liberdade familiar, possibilitando aos cônjuges o exercício pleno de sua autonomia privada.

Por fim, anoto que o novo Código de Processo Civil, Lei 13.105/2015, em vigor no dia 18 de março do corrente ano, manteve em diversos dispositivos referências ao instituto da separação judicial, inclusive regulando-o no capítulo que trata das ações de família, artigo 693 e seguintes, e constando no próprio título da seção IV do capítulo XV, que trata dos procedimentos de jurisdição voluntária (artigo 731 e seguintes), demonstrando, novamente e de forma indiscutível, a mens legis em manter a figura da separação no ordenamento jurídico pátrio. É o que se verifica da simples leitura dos artigos 23, III, 53, I, 189, II e § 2º, 693, 732 e 733, do mencionado diploma processual.

[...].» (Minª. Maria Isabel Gallotti).»

Vale, contudo, lembrar ao estudioso algumas considerações no voto vencido do Min. Luis Felipe Salomão sobre a insubsistência da separação judicial após a Emenda Constitucional 66/2010.

[...] .

3. A controvérsia dos autos está em definir se o instituto da separação judicial remanesce no ordenamento jurídico após a EC 66/10, que alterou o § 6º do art. 226 da Constituição Federal.

O Tribunal de origem, mantendo a interlocutória de piso, reconheceu que a separação fora abolida do sistema jurídico [...] .

4. No ponto, releva notar que o fim da sociedade conjugal e do casamento vem passando por significativas alterações no decorrer da história, primeiro, influenciado pela concepção canônica da Igreja Católica, que consagrava sua indissolubilidade. Com o advento da República e a laicização do Estado, paulatinamente, passou-se a reconhecer, com diferentes normatizações e interpretações jurisprudenciais, tomados à luz da nova realidade social, a dissolubilidade matrimonial. Depois de passar pela separação de corpos, desquite e unicidade do divórcio, chegou-se ao sistema binário, pautado pela discussão da culpa, em que a separação e o divórcio passaram a coexistir, seja de forma direta - após a separação de fato -, seja pela indireta, em que a separação era convertida em divórcio, admitindo-se, em momento posterior, a extinção extrajudicial da sociedade conjugal (Lei 11.441/2007). Como sabido, a separação judicial põe fim à sociedade conjugal, apesar de manter o vínculo matrimonial, pondo termo aos deveres de coabitação e fidelidade recíproca, ao regime de bens (CC, art. 1576) e possibilitando a retomada do casamento (CC, art. 1577). O divórcio surge a partir da EC 9/77 e da Lei 6.515/77. Encerra o vínculo conjugal (CC, art. 1.571, § 1º), independentemente da prévia partilha de bens (CC, art. 1.572), tendo a Carta de 1988 estabelecido, originariamente, no § 6º do art. 226, da CF/88, que «o casamento civil pode ser dissolvido pelo divórcio, após prévia separação judicial por mais de um ano nos casos expressos em lei, ou comprovada separação de fato por mais de dois anos». 4.1. Nesse passo, com o advento da Emenda Constitucional 66/2010, nominada de «PEC do Divórcio», houve substancial alteração do dispositivo (art. 226, § 6º da CF/88, cuja redação passou a prever que «o casamento pode ser dissolvido pelo divórcio», deixando de estabelecer qualquer prazo para a dissolução do vínculo conjugal. Foi justamente em razão da referida inovação constitucional que exsurgiu intenso debate doutrinário e jurisprudencial a respeito da subsistência ou não da separação no âmbito do sistema jurídico brasileiro. A primeira corrente, corroborada pela ilustre Relatora, defende que remanesce o interesse dos cônjuges na mera separação judicial, haja vista que, por ela, o casal não daria cabo ao casamento, mas tão somente à sociedade conjugal e, por conseguinte, seria possível o restabelecimento da união rompida, sem necessidade de novo casamento. Aliás, tal posicionamento foi adotado pelas Jornadas de Direito Civil, segundo o qual «a Emenda Constitucional 66/2010 não extinguiu o instituto da separação judicial e extrajudicial» (En. 514); o sistema bifásico foi mantido, tendo a separação deixado de ser uma imposição para se tornar uma faculdade, sendo que, numa interpretação teleológica, «não há prazo mínimo de casamento para a separação consensual» (En. 515), mantida a conversão em divórcio (En. 517). No entanto, observada sempre a máxima vênia, penso que a corrente majoritária, lastreada, inclusive, na vontade do próprio poder constituinte derivado, entende que houve a abolição do instituto, não sendo mais viável juridicamente a separação de direito. 4.2. Com efeito, realmente, a partir da EC 66/2010, além da extinção do prazo mínimo para a dissolução do vínculo matrimonial, houve o fim da própria separação judicial no ordenamento brasileiro.

[...] . A base da proposta perfaz justamente o reclamo social pela desburocratização do divórcio, atendendo aos anseios imediatos daqueles que almejam liberar-se de uma relação afetiva falida, minimizando os desgastes psicológicos e o doloroso strepitus fori. [...] .

Deveras, numa interpretação teleológica, verifica-se que os fins sociais da norma foram justamente o de abolir o instituto (LINDB, art. 5º), seja por ser mais vantajoso aos cônjuges, afastando sua diminuta utilidade, além de conferir economia de tempo e dinheiro para o casal, e, o mais importante, deixando de prolongar sofrimentos evitáveis, seja por desburocratizar e desjudicializar a dissolução conjugal, afastando as condicionantes para o reconhecimento do divórcio e, ao mesmo tempo, diminuindo o número de processos e procedimentos do já abarrotado Poder Judiciário.

[...] Trata-se, em verdade, do reconhecimento da intervenção mínima do Estado na vida privada, com o afastamento de intromissões desinfluentes para a dissolução do casamento, primando-se pela nova visão constitucional de reconstrução principiológica das relações privadas, reconhecendo o divórcio como medida garantista que concretiza a liberdade humana de se autodeterminar, calcado na afetividade e no direito à vida digna, superando a feição patrimonialista do casamento, em que havia o prestígio do ter em detrimento do ser, bem como o rastro ideológico-religioso de preservação eterna da família.

Com efeito, «com as lentes garantistas da Constituição da República, é preciso, sem dúvida, enxergar a dissolução do casamento (agora simplificada pela Emenda Constitucional 66/10) com uma feição ética e humanizada, compreendendo o divórcio como um instrumento efetivo e eficaz de promoção da integridade e da dignidade da pessoa humana. Essa humanização implica, inclusive, em evitar a excessiva exposição da intimidade do casal, fazendo com que o divórcio esteja sintonizado em um novo tempo, no qual a dignidade do ser humano sobrepuje os formalismos legais» (FARIAS, Cristiano Chaves e ROSENVALD, Nelson. Curso de direito civil: famílias. Salvador: Juspodivm, 2017, p. 380).

Dessarte, diante do espírito constitucional e da racionalidade do sistema, penso que a Emenda Constitucional 66/2010 suprimiu o instituto da separação judicial, facilitando a dissolução do casamento, restando superado o sistema binário.

5. Deste modo, não se sustenta mais a exigência de uma «fase prévia» de dissolução, com imposição de prazo de «reflexão», com excesso de formalidade e pouca efetividade, não merecendo prevalecer, data venia, a interpretação que privilegia o cônjuge recalcitrante quanto à dissolução que, por meio da separação, pretende apenas punir o outro, com comprometimento da paz social e da administração da Justiça, significando mais gastos financeiros, desgastes emocionais e emperramento do Judiciário, exigindo-se dois processos judiciais para o mesmo fim. [...]

Com efeito, é sabido que nenhum laço conjugal se mantém em razão de etiquetagem jurídica, mas sim em razão do amor, afeto, felicidade, desejo dos cônjuges em preservar a família e seu bem-estar.

Não se pode perder de vista que não é por causa da existência do divórcio ou da separação, ou da exigência de prazos, que se desfazem casamentos. De fato, penso que a mera possibilidade ou eventualidade de reconciliação do casal separado não pode servir de justificativa para mantença do instituto (aliás, o número de casos em que isso acontece é muito pequeno), até porque, em se divorciando, não há impedimento legal para que eles se casem novamente.

Assim, é direito potestativo dos cônjuges acabar com a relação por meio do divórcio, independentemente de decurso de prazo ou qualquer outra condição impeditiva («cláusula de dureza») , devendo a separação de direito ser tida como revogada tacitamente ou não recepcionada pelo texto constitucional.

6. De outra parte, examinando o direito comparado, verifica-se que o ordenamento jurídico brasileiro alinha-se aos modernos ordenamentos jurídicos da Áustria, Grã-Bretanha e Alemanha, tendo o direito alemão (BGB, § 1.565, al.1), inclusive, reconhecido «um direito material ao divórcio, tendo como única causa o fracasso da união conjugal» (CHAVES, Cristiano. ob.cit., p. 388).

Por fim, e não menos importante, sob o ponto de vista pragmático, é de ser observada a inutilidade da permanência do sistema bifásico, uma vez que não há falar mais em conversão da separação em divórcio nem em outros impedimentos para o divórcio. Tal situação, só acarretaria acréscimo de despesas para o casal, além de prolongar sofrimentos evitáveis.

[...]

Aliás, bem conclui Rolf Madaleno que «basta olhar para o sistema da união estável onde está dispensada qualquer pesquisa culposa para sua dissolução, bem como qualquer preexistência de separação de fato ou doença mental como requisito, para buscar moderna e pragmática forma processual de deliberar acerca de uma relação cujo amor ou motivação de subsistência terminou. E não remanescendo razões convincentes para tratamento diferente nas duas formatações de família, não faz sentido continuar impondo mais dificuldades e maiores trâmites para a dissolução do casamento [...] principalmente mantendo esse anacrônico sistema dualista» (Curso de direito de família. Rio de Janeiro: Forense, 2015, p. 214).

Com relação à jurisprudência, parece ter sido este o posicionamento adotado recentemente pela Terceira Turma, em julgado que discutia a obrigatoriedade da audiência de ratificação no divórcio consensual após a EC 66/2010:

[...]

Ressalte-se que a separação de fato e a separação de corpus estão mantidas no sistema, até porque a primeira «somente ocorre no plano físico e extrajudicial, não se confundindo com a separação de direito ou jurídica, pois não gera os mesmos efeitos concretos. Na verdade, a separação de fato constitui uma separação informal, caracterizada pelo distanciamento corporal ou afetivo dos cônjuges». Com efeito, «a separação de fato está valorizada diante da EC 66/2010, pois em muitos casos pode assumir o papel da antiga separação de direito» (TARTUCE, Flávio. Ob. cit., p. 228). Já a segunda remanesce como medida de proteção preventiva da dignidade, «devendo ser adotada para evitar futuro atentado contra a personalidade de um dos consortes, pouco interessando se já há sinais externos de violência. É uma salvaguarda à ampla proteção da personalidade (não só a física, mas também psíquica) dos esposos» (FARIAS, Cristiano Chaves. Ob.cit., p. 397).

7. Importante assinalar, ademais, que se está diante de norma constitucional de eficácia plena, autoexecutável, isto é, a inovação tem aplicação imediata, notadamente em razão da força normativa da Constituição e da incidência dos princípios da máxima efetividade e da interpretação conforme, na lição de Gomes Canotilho, sendo desnecessária a edição de qualquer ato normativo de categoria infraconstitucional para a produção de efeitos.

Nesse particular, apesar de sua eliminação do sistema jurídico, não se pode deixar de enfatizar, como bem realçado pela Ministra Isabel Galloti, que o novo CPC acabou prevendo, em diversos dispositivos, o instituto da separação.

Apesar disso, não se mostra possível, no âmbito restrito do presente recurso especial, a apreciação de qualquer tese inerente ao novel diploma.

Primeiro, porque a petição inicial foi ajuizada em 23 de julho de 2010, tendo a dinâmica dos autos ocorrido com escopo em outro ordenamento jurídico (CPC, 1973) e, por conseguinte, não há falar sequer em prequestionamento do novo normativo (Súm 211 do STJ).

Segundo, porque a discussão dos autos limita-se ao direito material - instituto da separação judicial - que, como visto, penso ter sido abolido do ordenamento jurídico, sendo que o novo CPC, apesar de sua autonomia, é mero instrumento a reger determinadas situações de direito material.

Terceiro, porque, tecnicamente, penso que não pode o STJ, no bojo destes autos, apreciar eventual discussão sobre a (in)constitucionalidade incidenter tantum do novo regramento, sob pena de julgamento extra petita, pois, o referido exame deve limitar-se à regra imediata e suficiente para a solução da controvérsia.

A técnica da declaração de inconstitucionalidade por arrastamento é medida inerente ao controle concreto de constitucionalidade, em que ao Supremo Tribunal Federal é dada a prerrogativa de excepcionar a regra da adstrição ao princípio da congruência, para, nas hipóteses em que há correlação lógica entre o ato normativo constante na petição inicial e outro não contido no pedido, declarar a inconstitucionalidade de ambos.

Tal exceção é justificada por se tratar de processo objetivo, em que não há lide a ser dirimida, sendo o seu real escopo a defesa da Constituição, e seu efeito imediato a extirpação da norma inconstitucional do ordenamento jurídico, privando-a, portanto, de eficácia e aplicabilidade.

No processo subjetivo, ao revés, o órgão jurisdicional encontra-se vinculado ao pedido declinado na petição inicial, nesses limites devendo solucionar a lide, de modo que a eficácia subjetiva da decisão transitada em julgado é inter partes e a objetiva é limitada àquilo que foi pedido e decidido.

Nessa linha de intelecção, perde a razão de ser qualquer juízo de manifestação acerca da constitucionalidade do novo CPC no âmbito do presente especial.

Quarto, porque há entendimento que afasta a arguição de inconstitucionalidade do código com relação ao tema, uma vez que os dispositivos do novo instrumental se voltariam a regular a situação jurídica dos casais que já se encontravam separados judicialmente (antes da Emenda do Divórcio), haja vista a proteção do ato jurídico perfeito e do direito adquirido (CF/88, art. 5º, XXXVI), que deve recair sobre as pessoas que estavam separadas por decisão judicial ou escritura pública, remanescendo o estado civil de separadas.

Ou, ainda, por haver posicionamento conferindo interpretação em conformidade com a Constituição (sem redução do texto legal), para reconhecer que o NCPC, ao se valer do termo «separação» sem qualificação, quis tratar da «separação de fato» ou da «separação de corpos», e não da «separação judicial»: [...] .

[...] .» (Min. Luis Felipe Salomão).»