Jurisprudência em Destaque
STJ. 2ª T. Tributário. ISS. Anulatória de lançamento fiscal. Industrialização por encomenda. Beneficiamento de matéria-prima. Aplicação da Súmula 83/STJ. Considerações do Min. Humberto Martins sobre o tema. Precedentes do STJ. Lei Compl. 116/2003.
Postado por Emilio Sabatovski em 02/09/2013
«... INCIDÊNCIA DO ISS
O cerne do debate refere-se à determinação de qual imposto deve incidir nas atividades da ora recorrente.
Da detida análise dos autos, verifica-se que, no caso dos autos, trata-se de serviços personalizados feitos em conformidade com o interesse exclusivo do cliente, distintos dos serviços destinados ao público em geral. Confiram-se os termos da Corte de origem (fls. 1.225/1.226, e-STJ):
«Penso, data venia, que não basta etiquetar determinada hipótese tributária como produto industrializado para concluir pela incidência do ISS, nem mesmo a guisa de industrialização por encomenda, pois a incidência tributária nessas espécies fronteiriças exige a análise particular e individualizada. No caso concreto, não tenho dúvida de que a atividade da autora é de industrialização, mas, por outro norte, seguindo as etapas de produção conforme descrição exordial (fls.17/19), posso concluir que a autora recebe uma encomenda por e-mail e fax de um produto a ser fabricado e, depois de todo processo de confecção e industrialização entrega o produto desejado, pronto e acabado. Logo, o tomador quer na verdade o produto final, desimportando-lhe as atividades intermediárias. Eis aí, sem embargo, a prestação do serviço de modo descortinado.
A industrialização por encomenda constitui atividade-fim do prestador do aludido serviço, tendo em vista que, uma vez concluída, extingue o dever jurídico obrigacional que integra a relação jurídica instaurada entre o prestador (responsável pelo serviço encomendado) e o tomador (encomendante). O prestador, no caso a apelante, encerra sua atividade com a devolução ao encomendante do produto pronto e beneficiado. Destarte, a industrialização por encomenda, elencada na Lista de Serviços da Lei Complementar 116/2003, caracteriza prestação de serviço (obrigação de fazer), fato jurídico tributável pelo ISSQN, não se enquadrando, portanto, nas hipóteses de incidência do ICMS (circulação de mercadoria - obrigação de dar).
Orientação jurisprudencial, destarte, modo majoritário, é maciça no sentido de que na industrialização por encomenda, como é o caso dos autos, rende tributação de ISSQN, diante da inescondível prestação de serviço e previsão explícita no item 14.05 da Lei Complementar 116/2003 e Lei Municipal 4818/2003, item 14.05.»
Esta Corte entende que «a industrialização por encomenda caracteriza prestação de serviço sujeita à incidência de ISS, e não de ICMS» (AgRg no REsp 1.280.329/MG, Rel. Min. Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 27.3.2012, DJe 13.4.2012).
Nesse sentido:
«TRIBUTÁRIO. ICMS OU ISS. DECRETO-LEI 406/1968. «INDUSTRIALIZAÇÃO POR ENCOMENDA». BENEFICIAMENTO DE MATÉRIA-PRIMA. PROVA PERICIAL. AUSÊNCIA DE FORNECIMENTO DE MERCADORIA PELO PRESTADOR DO SERVIÇO.NÃO INCIDÊNCIA DO TRIBUTO ESTADUAL.
1. Trata-se de Agravo Regimental contra decisão que negou seguimento a Recurso no qual se controverte acerca do tributo incidente sobre a operação denominada de industrialização por encomenda - se ICMS ou ISS -, durante a vigência do Decreto-Lei 406/1968.
2. Conforme se extrai do acórdão recorrido, o agravante pretende cobrar ICMS pela atividade de beneficiamento de matéria-prima, consistente em soprar tubos até o tamanho previamente definido, e rotular em seguida o objeto soprado, que passa a ter forma de garrafa pet. Tanto os tubos quanto os rótulos são fornecidos pelo contratante do serviço.
3. O Tribunal a quo concluiu que não incide ICMS sobre os fatos em análise, uma vez que a matéria-prima beneficiada foi fornecida exclusivamente pelo contratante do serviço e não houve circulação de mercadoria.
4. A Turma de Direito Público do STJ possuem precedentes no sentido de que a industrialização por encomenda caracteriza prestação de serviço sujeita à incidência de ISS, e não de ICMS.
5. O mesmo entendimento é aplicável ao presente caso, no qual os fatos geradores ocorreram durante a vigência do Decreto-Lei 406/1968. Seu art. 8º, § 2º exige, como condição para a incidência de ICMS, que haja fornecimento de mercadorias nos serviços não especificados na Lista Anexa.
6. Portanto, ainda que o serviço não conste na Lista Anexa ao aludido diploma legal, a incidência de ICMS não prescinde do efetiva circulação de mercadorias. Como o acórdão recorrido constatou inexistir esse fato, não há falar em incidência do tributo estadual.
7. Agravo Regimental não provido.»
(AgRg no REsp 1.280.329/MG, Rel. Min. Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 27.3.2012, DJe 13.4.2012.)
«PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. ARTIGOS 97 E 110 DO CTN. REPETIÇÃO DE DISPOSITIVO CONSTITUCIONAL. APRECIAÇÃO VEDADA EM RECURSO ESPECIAL. INDUSTRIALIZAÇÃO POR ENCOMENDA. ISS. INCIDÊNCIA. ACÓRDÃO RECORRIDO EM CONSONÂNCIA COM A JURISPRUDÊNCIA DESTA CORTE. SÚMULA 83/STJ.
1. Caso em que a agravante insurge-se contra a decisão a quo que reconheceu cabível a incidência do ISS nas operações de industrialização por encomenda.
2. A análise da violação dos artigos 97 e 110 do Código Tributário Nacional, por reproduzirem princípios encartados em normas da Constituição da República, não é admitida na via especial, sob pena de usurpação da competência do Supremo Tribunal Federal. Precedentes: REsp 828.935/PR, Rel. Ministro Castro Meira, Segunda Turma, DJ 29/8/2006; e AgRg nos EDcl no REsp 1.098.218/SP, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 9/11/2009.
3. A jurisprudência do STJ firmou-se no sentido de que a industrialização por encomenda, elencada na Lista de Serviços da Lei Complementar 116/2003, caracteriza prestação de serviço (obrigação de fazer), fato jurídico tributável pelo ISS. Precedentes: REsp 1.097.249/ES, Rel. Ministra Denise Arruda, Primeira Turma, DJe 26/11/2009; AgRg no Ag 1.279.303/RS, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 21/6/2010 e REsp 888.852/ES, Rel. Ministro Luiz Fux, Primeira Turma, DJe 1/12/2008.
4. Agravo regimental não provido.»
(AgRg no Ag 1.362.310/RS, Rel. Min. Benedito Gonçalves, Primeira Turma, julgado em 1º.9.2011, DJe 6.9.2011.)
«PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. TRIBUTÁRIO. ISS. SERVIÇOS DE DESDOBRAMENTO E BENEFICIAMENTO - CORTE, RECORTE E/OU POLIMENTO -, SOB ENCOMENDA (ATIVIDADE-FIM DO PRESTADOR), DE BLOCO E/OU CHAPA DE GRANITO E MÁRMORE (DE PROPRIEDADE DE TERCEIRO).
1. A Primeira Turma/STJ, ao apreciar o REsp 888.852/ES (Rel. Min. Luiz Fux, DJe de 1º.12.2008), firmou orientação no sentido de que a industrialização por encomenda, elencada na Lista de Serviços da Lei Complementar 116/2003, caracteriza prestação de serviço (obrigação de fazer), fato jurídico tributável pelo ISSQN, não se enquadrando, portanto, nas hipóteses de incidência do ICMS (circulação de mercadoria - obrigação de dar - e prestações de serviço de comunicação e de transporte transmunicipal).
2. Recurso especial provido.»
(REsp 1.097.249/ES, Rel. Ministra Denise Arruda, Primeira Turma, julgado em 3.11.2009, DJe 26.11.2009.)
Das razões acima expendidas, verifica-se que o Tribunal a quo decidiu de acordo com jurisprudência desta Corte, de modo que se aplica, à espécie, o enunciado da Súmula 83/STJ, verbis:
«Não se conhece do recurso especial pela divergência, quando a orientação do Tribunal se firmou no mesmo sentido da decisão recorrida.»
Ressalte-se que o teor do referido enunciado aplica-se, inclusive, aos recursos especiais interpostos com fundamento na alínea «a» do permissivo constitucional. Confiram-se os excertos dos seguintes julgados:
«A jurisprudência do STJ entende que a Súmula 83 não se restringe aos recursos especiais interpostos com fundamento na alínea c do permissivo constitucional, sendo também aplicável nos recursos fundados na alínea a.»
(AgRg no Ag 1.151.950/DF, Rel. Ministra Maria Isabel Gallotti, Quarta Turma, julgado em 7.4.2011, DJe 29.4.2011.)
«O acórdão recorrido harmoniza-se com o entendimento dominante deste Superior Tribunal de Justiça. Incidente ao caso, portanto, a Súmula 83 desta Corte Superior, aplicável por ambas as alíneas autorizadoras (AgRg no Ag 135.461/RS, Rel. Min. Antônio de Pádua Ribeiro, DJ 18.08.97).»
(AgRg no Ag 894.731/MG, Rel. Desembargador Vasco Della Giustina (Convocado do TJ/RS), Terceira Turma, julgado em 17.2.2011, DJe 22.2.2011.)
«A orientação jurisprudencial consolidada na Súmula 83 desta Corte é aplicável também aos recursos especiais fundados na alínea a do art. 105, III da Constituição da República. E isto, porque, se a jurisprudência do Tribunal se firmou no mesmo sentido do acórdão recorrido, não há se cogitar de ofensa, por parte deste último, à lei federal.»
(AgRg no REsp 795.184/SP, Rel. Des. Celso Limongi (convocado do TJ/SP), Sexta Turma, julgado em 16.12.2010, DJe 1º.2.2011.)
Ante o exposto, não tendo a agravante trazido qualquer argumento que pudesse infirmar a decisão agravada, nego provimento ao agravo regimental.
É como penso. É como voto. ...» (Min. Humberto Martins).»
Doc. LegJur (135.1741.3000.2400) - Íntegra: Click aqui
Referência(s):
▪ Tributário (Jurisprudência)
▪ ISS (v. ▪ Tributário) (Jurisprudência)
▪ Anulatória de lançamento fiscal (v. ▪ Tributário) (Jurisprudência)
▪ Industrialização por encomenda (v. ▪ ISS) (Jurisprudência)
▪ Beneficiamento de matéria-prima (v. ▪ ISS) (Jurisprudência)
▪ Súmula 83/STJ (Recurso especial. Dissídio de jurisprudência. Decisão do tribunal que se firmou no sentido da decisão recorrida. CPC, art. 541. CF/88, art. 105, III, «c». Lei 8.038/90, art. 26).
(Legislação)
O cerne do debate refere-se à determinação de qual imposto deve incidir nas atividades da ora recorrente.
Da detida análise dos autos, verifica-se que, no caso dos autos, trata-se de serviços personalizados feitos em conformidade com o interesse exclusivo do cliente, distintos dos serviços destinados ao público em geral. Confiram-se os termos da Corte de origem (fls. 1.225/1.226, e-STJ):
«Penso, data venia, que não basta etiquetar determinada hipótese tributária como produto industrializado para concluir pela incidência do ISS, nem mesmo a guisa de industrialização por encomenda, pois a incidência tributária nessas espécies fronteiriças exige a análise particular e individualizada. No caso concreto, não tenho dúvida de que a atividade da autora é de industrialização, mas, por outro norte, seguindo as etapas de produção conforme descrição exordial (fls.17/19), posso concluir que a autora recebe uma encomenda por e-mail e fax de um produto a ser fabricado e, depois de todo processo de confecção e industrialização entrega o produto desejado, pronto e acabado. Logo, o tomador quer na verdade o produto final, desimportando-lhe as atividades intermediárias. Eis aí, sem embargo, a prestação do serviço de modo descortinado.
A industrialização por encomenda constitui atividade-fim do prestador do aludido serviço, tendo em vista que, uma vez concluída, extingue o dever jurídico obrigacional que integra a relação jurídica instaurada entre o prestador (responsável pelo serviço encomendado) e o tomador (encomendante). O prestador, no caso a apelante, encerra sua atividade com a devolução ao encomendante do produto pronto e beneficiado. Destarte, a industrialização por encomenda, elencada na Lista de Serviços da Lei Complementar 116/2003, caracteriza prestação de serviço (obrigação de fazer), fato jurídico tributável pelo ISSQN, não se enquadrando, portanto, nas hipóteses de incidência do ICMS (circulação de mercadoria - obrigação de dar).
Orientação jurisprudencial, destarte, modo majoritário, é maciça no sentido de que na industrialização por encomenda, como é o caso dos autos, rende tributação de ISSQN, diante da inescondível prestação de serviço e previsão explícita no item 14.05 da Lei Complementar 116/2003 e Lei Municipal 4818/2003, item 14.05.»
Esta Corte entende que «a industrialização por encomenda caracteriza prestação de serviço sujeita à incidência de ISS, e não de ICMS» (AgRg no REsp 1.280.329/MG, Rel. Min. Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 27.3.2012, DJe 13.4.2012).
Nesse sentido:
«TRIBUTÁRIO. ICMS OU ISS. DECRETO-LEI 406/1968. «INDUSTRIALIZAÇÃO POR ENCOMENDA». BENEFICIAMENTO DE MATÉRIA-PRIMA. PROVA PERICIAL. AUSÊNCIA DE FORNECIMENTO DE MERCADORIA PELO PRESTADOR DO SERVIÇO.NÃO INCIDÊNCIA DO TRIBUTO ESTADUAL.
1. Trata-se de Agravo Regimental contra decisão que negou seguimento a Recurso no qual se controverte acerca do tributo incidente sobre a operação denominada de industrialização por encomenda - se ICMS ou ISS -, durante a vigência do Decreto-Lei 406/1968.
2. Conforme se extrai do acórdão recorrido, o agravante pretende cobrar ICMS pela atividade de beneficiamento de matéria-prima, consistente em soprar tubos até o tamanho previamente definido, e rotular em seguida o objeto soprado, que passa a ter forma de garrafa pet. Tanto os tubos quanto os rótulos são fornecidos pelo contratante do serviço.
3. O Tribunal a quo concluiu que não incide ICMS sobre os fatos em análise, uma vez que a matéria-prima beneficiada foi fornecida exclusivamente pelo contratante do serviço e não houve circulação de mercadoria.
4. A Turma de Direito Público do STJ possuem precedentes no sentido de que a industrialização por encomenda caracteriza prestação de serviço sujeita à incidência de ISS, e não de ICMS.
5. O mesmo entendimento é aplicável ao presente caso, no qual os fatos geradores ocorreram durante a vigência do Decreto-Lei 406/1968. Seu art. 8º, § 2º exige, como condição para a incidência de ICMS, que haja fornecimento de mercadorias nos serviços não especificados na Lista Anexa.
6. Portanto, ainda que o serviço não conste na Lista Anexa ao aludido diploma legal, a incidência de ICMS não prescinde do efetiva circulação de mercadorias. Como o acórdão recorrido constatou inexistir esse fato, não há falar em incidência do tributo estadual.
7. Agravo Regimental não provido.»
(AgRg no REsp 1.280.329/MG, Rel. Min. Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 27.3.2012, DJe 13.4.2012.)
«PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. ARTIGOS 97 E 110 DO CTN. REPETIÇÃO DE DISPOSITIVO CONSTITUCIONAL. APRECIAÇÃO VEDADA EM RECURSO ESPECIAL. INDUSTRIALIZAÇÃO POR ENCOMENDA. ISS. INCIDÊNCIA. ACÓRDÃO RECORRIDO EM CONSONÂNCIA COM A JURISPRUDÊNCIA DESTA CORTE. SÚMULA 83/STJ.
1. Caso em que a agravante insurge-se contra a decisão a quo que reconheceu cabível a incidência do ISS nas operações de industrialização por encomenda.
2. A análise da violação dos artigos 97 e 110 do Código Tributário Nacional, por reproduzirem princípios encartados em normas da Constituição da República, não é admitida na via especial, sob pena de usurpação da competência do Supremo Tribunal Federal. Precedentes: REsp 828.935/PR, Rel. Ministro Castro Meira, Segunda Turma, DJ 29/8/2006; e AgRg nos EDcl no REsp 1.098.218/SP, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 9/11/2009.
3. A jurisprudência do STJ firmou-se no sentido de que a industrialização por encomenda, elencada na Lista de Serviços da Lei Complementar 116/2003, caracteriza prestação de serviço (obrigação de fazer), fato jurídico tributável pelo ISS. Precedentes: REsp 1.097.249/ES, Rel. Ministra Denise Arruda, Primeira Turma, DJe 26/11/2009; AgRg no Ag 1.279.303/RS, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 21/6/2010 e REsp 888.852/ES, Rel. Ministro Luiz Fux, Primeira Turma, DJe 1/12/2008.
4. Agravo regimental não provido.»
(AgRg no Ag 1.362.310/RS, Rel. Min. Benedito Gonçalves, Primeira Turma, julgado em 1º.9.2011, DJe 6.9.2011.)
«PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. TRIBUTÁRIO. ISS. SERVIÇOS DE DESDOBRAMENTO E BENEFICIAMENTO - CORTE, RECORTE E/OU POLIMENTO -, SOB ENCOMENDA (ATIVIDADE-FIM DO PRESTADOR), DE BLOCO E/OU CHAPA DE GRANITO E MÁRMORE (DE PROPRIEDADE DE TERCEIRO).
1. A Primeira Turma/STJ, ao apreciar o REsp 888.852/ES (Rel. Min. Luiz Fux, DJe de 1º.12.2008), firmou orientação no sentido de que a industrialização por encomenda, elencada na Lista de Serviços da Lei Complementar 116/2003, caracteriza prestação de serviço (obrigação de fazer), fato jurídico tributável pelo ISSQN, não se enquadrando, portanto, nas hipóteses de incidência do ICMS (circulação de mercadoria - obrigação de dar - e prestações de serviço de comunicação e de transporte transmunicipal).
2. Recurso especial provido.»
(REsp 1.097.249/ES, Rel. Ministra Denise Arruda, Primeira Turma, julgado em 3.11.2009, DJe 26.11.2009.)
Das razões acima expendidas, verifica-se que o Tribunal a quo decidiu de acordo com jurisprudência desta Corte, de modo que se aplica, à espécie, o enunciado da Súmula 83/STJ, verbis:
«Não se conhece do recurso especial pela divergência, quando a orientação do Tribunal se firmou no mesmo sentido da decisão recorrida.»
Ressalte-se que o teor do referido enunciado aplica-se, inclusive, aos recursos especiais interpostos com fundamento na alínea «a» do permissivo constitucional. Confiram-se os excertos dos seguintes julgados:
«A jurisprudência do STJ entende que a Súmula 83 não se restringe aos recursos especiais interpostos com fundamento na alínea c do permissivo constitucional, sendo também aplicável nos recursos fundados na alínea a.»
(AgRg no Ag 1.151.950/DF, Rel. Ministra Maria Isabel Gallotti, Quarta Turma, julgado em 7.4.2011, DJe 29.4.2011.)
«O acórdão recorrido harmoniza-se com o entendimento dominante deste Superior Tribunal de Justiça. Incidente ao caso, portanto, a Súmula 83 desta Corte Superior, aplicável por ambas as alíneas autorizadoras (AgRg no Ag 135.461/RS, Rel. Min. Antônio de Pádua Ribeiro, DJ 18.08.97).»
(AgRg no Ag 894.731/MG, Rel. Desembargador Vasco Della Giustina (Convocado do TJ/RS), Terceira Turma, julgado em 17.2.2011, DJe 22.2.2011.)
«A orientação jurisprudencial consolidada na Súmula 83 desta Corte é aplicável também aos recursos especiais fundados na alínea a do art. 105, III da Constituição da República. E isto, porque, se a jurisprudência do Tribunal se firmou no mesmo sentido do acórdão recorrido, não há se cogitar de ofensa, por parte deste último, à lei federal.»
(AgRg no REsp 795.184/SP, Rel. Des. Celso Limongi (convocado do TJ/SP), Sexta Turma, julgado em 16.12.2010, DJe 1º.2.2011.)
Ante o exposto, não tendo a agravante trazido qualquer argumento que pudesse infirmar a decisão agravada, nego provimento ao agravo regimental.
É como penso. É como voto. ...» (Min. Humberto Martins).»
Doc. LegJur (135.1741.3000.2400) - Íntegra: Click aqui
Referência(s):
▪ Tributário (Jurisprudência)
▪ ISS (v. ▪ Tributário) (Jurisprudência)
▪ Anulatória de lançamento fiscal (v. ▪ Tributário) (Jurisprudência)
▪ Industrialização por encomenda (v. ▪ ISS) (Jurisprudência)
▪ Beneficiamento de matéria-prima (v. ▪ ISS) (Jurisprudência)
▪ Súmula 83/STJ (Recurso especial. Dissídio de jurisprudência. Decisão do tribunal que se firmou no sentido da decisão recorrida. CPC, art. 541. CF/88, art. 105, III, «c». Lei 8.038/90, art. 26).
(Legislação)
Transforme seu escritório de advocacia com informações legais atualizadas e relevantes!
Olá Advogado(a),
Você já pensou sobre o tempo e os recursos que gasta pesquisando leis, jurisprudências e doutrinas para os seus casos? Já se imaginou otimizando esse processo de forma eficiente e segura?
Então, temos algo em comum. O LegJur foi criado pensando em você, no advogado moderno que não pode se dar ao luxo de perder tempo em um mercado tão competitivo.
Por que o LegJur é a solução que você precisa?
1. Conteúdo Atualizado: Nosso banco de dados é atualizado constantemente, oferecendo as informações mais recentes sobre legislações, súmulas e jurisprudências.
2. Fácil Acesso: Uma plataforma simples e intuitiva que você pode acessar de qualquer dispositivo, a qualquer momento. Seu escritório fica tão flexível quanto você.
3. Busca Inteligente: Nosso algoritmo avançado torna sua pesquisa rápida e eficaz, sugerindo temas correlatos e opções para refinar sua busca.
4. Confiabilidade: Nosso time de especialistas trabalha incansavelmente para garantir a qualidade e a confiabilidade das informações disponíveis.
5. Economia de Tempo: Deixe de lado as horas de pesquisa em múltiplas fontes. Aqui, você encontra tudo o que precisa em um só lugar.
Invista no seu maior capital: o tempo
Você já deve saber que o tempo é um dos ativos mais preciosos na advocacia. Utilize o LegJur para maximizar sua eficiência, oferecendo ao seu cliente uma consultoria de alto nível fundamentada em informações confiáveis e atualizadas.
Depoimentos
"O LegJur transformou a forma como faço minha pesquisa jurídica. Agora, posso concentrar-me mais no desenvolvimento de estratégias para meus casos e menos na busca de informações."
— Maria L., Advogada
Não perca mais tempo! Torne-se membro do LegJur e eleve sua prática jurídica a um novo patamar.
Faça parte da evolução na advocacia. Faça parte do LegJur.
Acesso Total ao Site com Débito Automático no Cartão de Crédito
R$ 19,90
À vista
Equilave a R$ 26,63 por mês
Acesso Total ao Site com Renovação opcional
R$ 79,90
Parcele em até 6x sem juros
Equilave a R$ 21,65 por mês
Acesso Total ao Site com Renovação opcional
R$ 129,90
Parcele em até 6x sem juros
Equilave a R$ 15,70 por mês
Acesso Total ao Site com Renovação opcional
R$ 219,90
Parcele em até 6x sem juros