Jurisprudência em Destaque

«... Não assiste razão à prolatora do voto prevalente de que o Código Civil derrogou os artigos do Código Penal e do Código de Processo Penal que tratam do menor de 21 anos e maior de 18 anos.

Como bem asseverado pela D. Desembargadora prolatora do voto vencido, o entendimento esposado no voto prevalente fere o princípio da legalidade, que deve ser respeitado, especialmente quando em favor do réu.

Vale, aqui, tecer algumas ponderações.

O Código Civil reconhece que, a partir dos 18 anos de idade, a pessoa passa a ser plenamente capaz para a prática de todos os atos da vida civil, não possuindo mais representante legal.

Capacidade é o reconhecimento da existência, numa pessoa, dos requisitos que a lei diz serem indispensáveis para que ela possa exercer seus direitos e contrair obrigações.

Aqui se fala de capacidade de direito (pessoa titular de direitos) e da capacidade de exercício (a de pessoalmente exercer seus direitos e cumprir com suas obrigações).

Se, aos 18 anos, completos, a partir da vigência do Código Civil, acaba a menoridade, ficando a pessoa habilitada para todos os atos da vida civil, não faz sentido que, no processo penal, permaneça a legitimação concorrente para, por exemplo, ser oferecida a representação para que haja a propositura de ação penal pública condicionada, ou ainda, o oferecimento de queixa (cf. art. 34 do CPP).

No mesmo sentido, não há mais validade para que seja nomeado curador ao indiciado menor por ser ele relativamente incapaz, processualmente falando. Ou seja, ele é imputável, por ter 18 anos, mas relativamente incapaz, no processo penal, para a prática de determinados atos, razão pela qual o legislador exige a nomeação de curador.

Se o Código Civil de 1916 foi o que inspirou o legislador processual penal de 1941 quando tratou da menoridade e com base naquele foi que se estabeleceu a idade entre 18 e 21 anos para os atos conjuntos do menor e do representante legal, não há mais razão, com a vigência do Código Civil, para que tais dispositivos legais estejam em vigor.

Alguém poderia sustentar que quando o Código Civil de 1916 tratou da incapacidade relativa o fez levando em consideração a idade entre 16 e 21 anos e, consequentemente, se o Código de Processo Penal, feito em 1941, quisesse copiar tal modelo, teria adotado a mesma idade.

Quando o CPP foi elaborado o foi com base no que estava dispondo o CP de 1940, ou seja, a imputabilidade penal inicia-se aos 18 anos de idade e, óbvio, somente a partir daí é que o indivíduo, se der causa à instauração de um processo judicial contra alguém, imputando-lhe crime de que sabe inocente, responderá pelo crime de denunciação caluniosa (art. 339 do CP). Logo, não faria sentido que no processo penal ele pudesse aos 16 anos promover ação penal, mas não pudesse responder pelo crime de denunciação caluniosa. Não haveria harmonia no sistema jurídico. O direito é um só, dividido em ramos que devem se harmonizar entre si.

A questão, portanto, resolve-se da seguinte forma: eles, artigos, perderam seu objeto, ou seja, não há mais a figura do menor (aquele que está entre 18 e 21 anos de idade), não havendo razão para que exista no processo penal.

No Código Civil, aquele que está com 18 anos de idade adquiriu a capacidade plena, podendo praticar todos os atos da vida civil sem a presença de seu representante legal porque atingiu a maioridade, porém no Código de Processo Penal ele ainda terá que ser assistido e, nesse caso, se não quiser promover queixa crime contra seu agressor por crime de ação penal de iniciativa privada poderá seu representante legal fazê-lo.

Seria um contra senso incomensurável.

O direito não é estanque e sim sistemático. Não há como olharmos para o Código Civil sem que suas normas tenham aplicação ao processo penal. O Código de Processo Penal de 1941 foi elaborado com base no Código Civil de 1916 e, óbvio, o Código Civil trará repercussões no vetusto Código de Processo Penal.

Destarte, não temos dúvida de que todos os dispositivos legais que se referem ao menor (aquele que tem entre 18 e 21 anos) foram revogados ou parcialmente revogados, dependendo de qual seja. Vejamos.


Art. 15. Se o indiciado for menor, ser-lhe-á nomeado curador pela autoridade policial (sem grifo no original).

Não há mais a necessidade de se nomear curador ao indiciado menor, porque este não mais existe. Menor, repetimos, era aquele que tinha entre 18 e 21 anos de idade, no processo penal. Se aos 18 anos completos acaba a menoridade (art. 5º do Código Civil), ele deixa de ser menor. Se deixa de ser menor, não há que se falar em curador ao indiciado menor.

Não se pode confundir o curador do dispositivo legal acima citado com o curador especial do art. 33 do CPP, em que a expressão menor está no sentido daquele que tem menos de 18 anos. Portanto, o art. 33 do CPP continua em vigor porque trata de hipótese diferente.


Art. 33. Se o ofendido for menor de 18 (dezoito) anos, ou mentalmente enfermo, ou retardado mental, e não tiver representante legal, ou colidirem os interesses deste com os daquele, o direito de queixa poderá ser exercido por curador especial, nomeado, de ofício ou a requerimento do Ministério Público, pelo juiz competente para o processo penal.

Se o ofendido tiver 17 anos (ou qualquer idade abaixo de 18 anos) e não tiver representante legal ou colidirem os interesses do representante com os seus, deverá ser nomeado curador para ofertar a queixa (ou, se for o caso, a representação). Note-se que no art. 33 do CPP ele não tem 18 anos de idade e, nem representante legal (é órfão), por isso - nomeia-se curador.


Art. 34. Se o ofendido for menor de 21 (vinte e um) e maior de 18 (dezoito) anos, o direito de queixa poderá ser exercido por ele ou por seu representante legal.

O dispositivo legal supra, como já dissemos, está revogado por não existir mais a figura do representante legal para o menor com 18 anos de idade.

A figura da legitimação concorrente prevista no artigo acima desaparece. Se o ofendido tem entre 18 e 21 anos de idade, somente ele pode promover a competente ação penal. Caso seu pai ou mãe resolva ingressar com ação penal de iniciativa privada, haverá ilegitimidade ativa ad causam, acarretando nulidade do processo, admitindo ação de HC (art. 564, II, c/c art. 648, VI, ambos do CPP).

No mesmo sentido, desaparece a súmula 594 do STF, que legitimava tanto o ofendido (entre 18 e 21 anos) como seu representante legal, pois, se tinha representante legal e podia oferecer queixa ou representação, é porque tinha entre 18 e 21 anos. Logo, hodiernamente, somente ele, ofendido (com mais de 18 anos), pode fazê-lo. A súmula está, automaticamente, cancelada.


Art. 50. A renúncia expressa constará de declaração assinada pelo ofendido, por seu representante legal ou procurador com poderes especiais.


Parágrafo único - A renúncia do representante legal do menor que houver completado 18 (dezoito) anos não privará este do direito de queixa, nem a renúncia do último excluirá o direito do primeiro.

O parágrafo único supra não tem mais razão de ser, estando, portanto, revogado por falta do seu objeto, qual seja: o representante legal daquele que tem 18 anos de idade, salvo os casos excepcionais previstos nos arts. 3º e 4º do Código Civil. Hodiernamente, se o ofendido tem 18 anos e não quer exercer direito de queixa, ninguém poderá fazê-lo em seu lugar, salvo no caso (excepcional) de sucessão processual (art. 31 do CPP).

Portanto, completados 18 anos da idade, cessa sua menoridade, não havendo legitimidade para seu pai (ou mãe) exercer o direito de queixa no seu lugar, caso não queira fazê-lo. Se o fizer, haverá ilegitimidade ativa ad causam, acarretando nulidade do processo.


Art. 52. Se o querelante for menor de 21 (vinte e um) e maior de 18 (dezoito) anos, o direito de perdão poderá ser exercido por ele ou por seu representante legal, mas o perdão concedido por um, havendo oposição do outro, não produzirá efeito.


Art. 54. Se o querelado for menor de 21 (vinte e um) anos, observar-se-á, quanto à aceitação do perdão, o disposto no art. 52.

A mesma sorte (revogação) tiveram os dispositivos legais acima citados pelas mesmas razões invocadas. Nesse caso, só quem pode conceder ou aceitar o perdão é o ofendido que se encontra com 18 anos de idade que é plenamente capaz para todos os atos, inclusive, no âmbito processual penal. Do contrário, haverá, por força da lei processual penal, um retrocesso social, ou seja, continuará o ofendido sendo tratado como menor no processo penal e dependendo dos pais para tudo, mas não mais o será e dependerá pelo Código Civil.


Art. 194. Se o acusado for menor, proceder-se-á ao interrogatório na presença de curador.

A Lei 10.792/03 revogou expressamente este dispositivo legal por entender, obviamente, que o acusado entre 18 e 21 anos é plenamente capaz nos termos do CC (art. 5º). Logo, não necessita mais de curador (vide item 8.4.1.4.4. Interrogatório do acusado (I) – arts. 185 usque 196 do CPP, infra).

O fato do CPP (art. 564, III, c, última parte) estabelecer que haverá nulidade perde toda sua razão de ser porque se não há o vício (ausência de curador) não pode haver a consequência (sanção de nulidade).

Não se invalida um ato que não se pratica. A permanência física do art. 564, III, c, é fruto do que sempre combatemos que é a reforma pontual de um código.


Art. 262. Ao acusado menor dar-se-á curador.

Curador é nome que se dá à pessoa idônea que protege os interesses do menor (entre 18 e 21 anos de idade) face sua incapacidade relativa. Ou seja, pode o menor, por ser imputável, ser réu em ação penal, porém deveria ter sua incapacidade suprida com a presença do curador.

Hoje, com o advento do Código Civil, essa figura, nesse artigo, está revogada. Não se nomeia mais curador ao réu nem ao indiciado menor, como já vimos.

Revogado está o citado dispositivo legal.


Art. 279. Não poderão ser peritos:


(...)


III - os analfabetos e os menores de 21 (vinte e um) anos.

Não se trata de menor, mas sim daqueles que tem menos de 21 anos, ou seja, o legislador não quer que sejam peritos as pessoas que - tenham menos de 21 anos. Trata-se de um critério meramente objetivo, biológico e não de capacidade. Idêntica ERA a questão do alistamento para ser jurado na redação do CPP anterior a Lei 11.689/08: tinha que ter mais de 21 anos e menos de 60 (art. 434 do CPP. Atualmente tem que ser maior de 18 anos).

Nessa ordem de idéias, podemos afirmar sem receios: o artigo citado acima está em pleno vigor. Não podem ser peritos os que tiverem menos de 21 anos. Muito menos aqueles que, emancipados forem, poderão ser peritos ou jurados.

Imagine, agora, se o Código dissesse assim:


Art. 279. Não poderão ser peritos:


(...)


III - Os analfabetos e os menores.

Menor já seria outro conceito, porém o Código assim não o fez.

Utilizou o critério objetivo: menos de 21 anos.


Art. 449. Apregoado o réu, e comparecendo, perguntar-lhe-á o juiz o nome, a idade e se tem advogado, nomeando-lhe curador, se for menor e não o tiver, e defensor, se maior. Em tal hipótese, o julgamento será adiado para o primeiro dia desimpedido.


Art. 564. A nulidade ocorrerá nos seguintes casos:


(...)


III - por falta das fórmulas ou dos termos seguintes: c) a nomeação de defensor ao réu presente, que o não tiver, ou ao ausente, e de curador ao menor de 21 (vinte e um) anos;

Os dispositivos legais citados foram derrogados, ou seja, parcialmente revogados na parte que mencionam a necessidade de ser nomeado curador ao réu menor com consequente declaração de nulidade. Na medida em que aos 18 anos ele alcança a capacidade plena, apto para todos os atos da vida civil, não faz sentido que no processo penal permaneça sendo tratado como incapaz relativamente, necessitando de alguém para suprir sua incapacidade, como o faz o curador.

Não podemos confundir as hipóteses acima vistas com o fato do homem e da mulher, hoje, poderem casar aos 16 anos de idade, desde que com o consentimento dos pais (art. 1.517 do Código Civil – Lei 10.406/02) , imaginando que, nesse caso, alcançariam a capacidade pela emancipação e, portanto, poderiam responder ação penal como réus aos 16 anos de idade.

Podem casar, mas não passam a ser imputáveis penalmente por isso.

A imputabilidade penal surge aos 18 anos de idade e somente nesta idade é que o indivíduo poderá responder a ação penal na qualidade de réu. São situações diferentes.

Trata-se de regra constitucional que não pode ser alterada por lei ordinária. Uma lei ordinária não pode, simplesmente, alterar o art. 27 do Código Penal, passando a imputabilidade para 16 anos de idade.

A matéria é constitucional – art. 228 da CRFB – não sendo lícita alteração por lei ordinária e, pensamos, nem por emenda à Constituição, por se tratar de cláusula pétrea, pois fere, por consequência, o direito à liberdade de locomoção do indivíduo e a sua dignidade enquanto pessoa humana.

O governo, se for sério, deve adotar todas as medidas necessárias, dentro de políticas públicas prioritárias, de combate à pobreza, de erradicação da miséria, de incentivo ao trabalho, de incremento à educação e de acesso à moradia, visando dar a todos dignidade humana e não cadeia.

Cadeia não foi feita para pobre nem para rico. Cadeia foi feita para culpado, seja pobre seja rico (Jacinto Nelson de Miranda Coutinho).

Enquanto forem os filhos dos Outros é fácil defender cadeia aos 16 anos de idade, o problema é quando é com os Nossos ou com Nós mesmos.

Questão interessante, que surgiu em conversa informal com a Dra. Lúcia Glioche, Juíza de Direito e professora de Direito Civil no Estado do Rio de Janeiro, é quanto a aplicação das regras do Código Civil no tempo com implicação no processo penal.

Se no dia 6 de janeiro de 2003 o juiz realizasse um interrogatório do acusado menor (que conta 19 anos de idade) e, sabendo disso, mesmo assim não nomeasse curador nem defensor para o acusado, o ato seria nulo de pleno direito (art. 564, III, letra c, do CPP). Ocorre que, no dia 13 de janeiro de 2003, o Código Civil novo já estava em vigor e a maioridade agora é aos 18 anos de idade.

Pergunta-se:

O ato declarado nulo (interrogatório sem a presença de curador) convalesce? É necessário realizar outro interrogatório com curador se a lei nova (Código Civil), agora, alça o indivíduo à maioridade aos 18 anos de idade? Ou basta apenas a realização de outro interrogatório, sem curador porque o Código Civil baixou a maioridade para 18 anos, para suprir o ato?

A uma, que tempus regit actum, o ato jurídico é regido pela lei do seu tempo.

A duas, que o Código Civil novo tem regra própria disciplinando sua aplicação no tempo diante de atos praticados na vigência da lei anterior. Diz o art. 2035, in verbis:


Art. 2.035. A validade dos negócios e demais atos jurídicos, constituídos antes da entrada em vigor deste Código, obedece ao disposto nas leis anteriores, referidas no art. 2.045, mas os seus efeitos, produzidos após a vigência deste Código, aos preceitos dele se subordinam, salvo se houver sido prevista pelas partes determinada forma de execução.

Observem que a lei sob a qual o interrogatório foi realizado é a anterior (Código Civil de 1916) e, naquela época, o acusado era relativamente incapaz (19 anos) necessitando, na lei processual penal, de curador para suprir sua incapacidade.

Hoje, o Código Civil (Lei 10.406/02) , não mais assim o considera. Trata-se de acusado maior, plenamente capaz.

A três, que o ato jurídico processual interrogatório não produz efeitos para o futuro, o que é diferente de ser analisado no futuro na hora da sentença. Trata-se de ato personalíssimo, parte integrante do direito de ampla defesa (defesa técnica + autodefesa) que, quando foi realizado, deveria sê-lo com a presença de curador. É norma de ordem pública.

A quatro, que, quando da realização do interrogatório, o acusado era relativamente incapaz e deveria ter sua incapacidade suprida com a presença do curador. Era exigência da lei que assim o considerava.


Conclusão: O interrogatório, realizado sem a presença de curador, é nulo de pleno direito e deve ser declarado sem eficácia, devendo ser realizado outro interrogatório, agora, sem a presença de curador, face à maioridade do acusado, que deixa de ser menor também no processo penal. O ato jurídico processual deve estar sob a égide da lei nova (novo Código Civil), que considera o acusado de 19 anos plenamente capaz. Trata-se, à época, de medida de proteção e garantia do acusado menor que devia ser respeitada, pois, do contrário, de nada valeria sua existência.

As regras dos arts. 65, I, e 115, ambos do CP, não sofrem alterações. Todo aquele que tiver menos de 21 anos na data do fato será beneficiado com a atenuação da pena e/ou com a redução da prescrição pela metade (seja a prescrição da pretensão punitiva, da pretensão executória, a retroativa ou a intercorrente). O critério adotado nesse caso é biológico e não de capacidade. Até porque se refere também ao que tem 70 anos na data da sentença, ou seja, o critério é biológico.

Leva-se em conta a idade, em si, do agente e não sua capacidade. O fato de ser casado ou emancipado não impede o agente de ser beneficiado pela redução se tiver entre 18 e 21 anos de idade. É adoção do critério biológico.

Contudo, as normas sancionadoras que levam em conta o exercício do poder familiar devem ser revistas à luz do Código Civil.

Exemplo: Rapto consensual – art. 220 do CP, in verbis:


Art. 220. Se a raptada é maior de 14 (catorze) anos e menor de 21 (vinte e um), e o rapto se dá com seu consentimento:


Pena – detenção, de 1 (um) a 3 (três) anos (sem grifos no original).

Qual era o objeto jurídico tutelado?

O poder familiar (art. 1630 do CC) e a autoridade tutelar exercida em relação à mulher maior de catorze e menor de vinte e um anos.

Nesse caso a subtração da mulher, retirando-a da esfera de vigilância de seus pais (ou responsáveis) era essencial para a caracterização do crime.

A exposição de motivos do Código Penal informa-nos:

No rapto consensual (com ou sem sedução), menos severamente punido, a paciente só pode ser a mulher entre os 14 (quatorze) e 21 (vinte e um) anos (...) conservando-se, aqui, o limite da menoridade civil, de vez que essa modalidade do crime é, principalmente, uma ofensa ao pátrio poder ou autoridade tutelar (in parentes vel tutores) (Exposição de Motivos, item 73).

Por último, um dos maiores intérpretes do Direito Penal brasileiro deixa-nos seguro do que vamos afirmar. Diz Nelson Hungria:


O bem protegido, com a incriminação do rapto consensual, é, realmente, em primeiro plano, o pátrio poder ou o seu substitutivo – a tutela. (...) Se a menor é emancipada, deixa de haver o crime (Comentários ao Código Penal. 5 ed., Rio de Janeiro: Forense, vol. VIII, 1983, p. 211).

Pois bem.

Com a entrada em vigor, no dia 11 de janeiro de 2003, do Código Civil, a mulher que estivesse entre 18 anos e 21 anos não mais estaria protegida pelo tipo penal por ter desaparecido o objeto jurídico tutelado: o poder familiar. Antes, com o Código Civil de 1916, somente aos 21 anos cessava a menoridade civil. Agora, aos 18 anos de idade, alcança-se a plena capacidade. Será uma conduta atípica.

Contudo, perceba que não se tratava de revogação do tipo penal, mas sim de interpretação restritiva que deveria ser feita entendendo que estava protegida apenas a mulher (em verdade, o poder familiar exercido sobre a mulher) de catorze à dezoito anos incompletos.


Art. 1.630 CC. Os filhos estão sujeitos ao poder familiar, enquanto menores.

Embora o Código Penal dissesse que era crime raptar mulher maior de catorze e menor de vinte e um anos (art. 220 CP – repetimos este artigo foi revogado pela Lei 11.106/05) essa norma tinha como suporte o Código Civil de 1916, onde essa mulher estava sob o exercício do pátrio poder (hoje seria poder familiar). Contudo, com o Código Civil, quando ela alcança a idade de dezoito anos, passa a ser plenamente capaz, não sendo razoável interpretar que seja incapaz no direito penal e capaz, plenamente, no direito civil.

Volvendo aos autos do caso concreto, insta salientar que reconheceram os presentantes do Ministério Público de 1º e 2º graus a incidência da atenuante da menoridade. ...» (Des. Paulo Rangel).»

Doc. LegJur (126.6155.3000.1400) - Íntegra: Click aqui


Referência(s):
▪ Pena (Jurisprudência)
▪ Atenuante (Jurisprudência)
▪ Menoridade (Jurisprudência)
▪ CP, art. 65, I
▪ CCB/2002, art. 5º