Jurisprudência Selecionada

1 - TJSP APELAÇÕES -

Dois réus - Lei 8.137/1990, art. 1º, I e II, por 23 vezes, na forma do CP, art. 71 - Réus condenados a 4 anos de reclusão, em regime inicial aberto, e 19 dias-multa, no valor unitário de 5 salários mínimos - Preliminar - Nulidade da sentença por ausência de fundamentação - Inocorrência - Sentença que afastou as teses da defesa e expôs os fundamentos da condenação e da dosagem das penas, possibilitando o pleno exercício do contraditório em sede recursal - Preliminar afastada - Mérito - Pedido de absolvição - Afastamento - Autorias e materialidades comprovadas - Réus que, na qualidade de sócios administradores de pessoa jurídica, deixaram de recolher e se creditaram indevidamente de ICMS, no total de R$ 3.166.373,63 - Dolo bem evidenciado pelo teor do Auto de Infração de Imposição de Multa, pelo laudo pericial contábil e pela prova oral produzida em Juízo - Omissão no recolhimento do ICMS que se baseou em aplicação indevida de redutores de base de cálculo do tributo em transações cuja legislação fiscal não autoriza o benefício - Ausência, outrossim, do recolhimento do tributo devido em substituição tributária - Provas dos autos e decisão do Tribunal de Impostos e Taxas do Estado de São Paulo que deram conta da flagrante contrariedade das condutas dos réus à legislação fiscal aplicável - Emprego de informações falsas e inserção de inexatos nas escriturações que são elementos da fraude e que enquadram as condutas à figura típica da Lei 8.137/1990, art. 1º, II - Creditamento indevido configurado pela escrituração de documentos fiscais em duplicidade, inexistência dos documentos fiscais que embasaram o lançamento dos créditos, lançamento de créditos em mercadorias cujo creditamento é expressamente vedado pela legislação de regência, levantamento da totalidade de créditos à vista, em flagrante inobservância do que expressamente dispõe o RICMS, indevida exclusão dos custos de operação de vendas à prazo da base de cálculo do ICMS, e indevida exclusão do ICMS da base de cálculo do próprio imposto, em flagrante inobservância ao que expressamente dispõe a Lei Kandir (Lei Complementar 87/1996) - Inocorrência de erro isolado e específico, mas de pluralidade de condutas distintas e praticadas ao longo dos anos de 2011 e 2012, sempre em amplo benefício dos recorrentes - Circunstâncias que inviabilizam a conclusão de que os réus agiram com culpa - Posição de sócios administradores da empresa, com poder de controle dos atos de gestão, que evidencia o vínculo dos réus à reiterada sonegação de tributos - Teoria do domínio do fato - Precedentes - Alegação de que os réus se basearam em parecer de consultoria tributária, o que exclui o dolo - Descabimento - Consulta que abordou questões relativas à constitucionalidade de normas tributárias, sem o condão de autorizar os réus a se imiscuírem no recolhimento dos tributos ou de deles se creditarem em desacordo com determinação legal - Acolhimento da tese defensiva que criaria eficiente álibi para exclusão do dolo daqueles que buscam sonegar impostos - Alegação de atipicidade material de algumas condutas - Afastamento - Crime continuado que gerou vultoso desfalque de mais de três milhões de reais aos cofres públicos - Análise isolada dos delitos que igualmente não autoriza o reconhecimento da bagatela, dada a configuração de habitualidade criminosa - Responsabilização que se impõe - Penas - Readequação - Primeira fase - Ausência de circunstâncias judiciais desfavoráveis - Recurso do Ministério Público visando o reconhecimento da conduta social reprovável - Impossibilidade - Pretensão baseada nas demais condenações dos réus, cujas ações penais ainda se encontram em curso - Aludida circunstância judicial que não pode se basear em práticas ilícitas - Tema 1.077 do c. STJ - Penas-bases mantidas em seus mínimos legais (2 anos de reclusão e 10 dias-multa para cada crime) - Segunda fase - Ausência de circunstâncias agravantes ou atenuantes - Penas-bases inalteradas - Terceira fase - Penas intermediárias exasperadas em 1/3 pela causa de aumento da Lei, art. 12, I 8.137/90 (ocasionar grave dano à coletividade) - Possibilidade - Expressivo valor de tributos não recolhidos que autoriza a incidência da causa de aumento - Precedentes - Fração de aumento fixada no mínimo legal - Alegação de que a causa de aumento não foi capitulada na denúncia - Irrelevância - Réu que se defende dos fatos descritos na peça acusatória, e não da capitulação jurídica dada ao fato - Precedentes - Exasperação de 1/2 pela continuidade delitiva - Manutenção - Fração módica frente ao número de crimes cometidos (ao menos 23 atos) - Ausência de recurso do Ministério Público neste ponto - Alegação de bis in idem - Afastamento - Causa de aumento que baseou no dano à coletividade em razão do montante de imposto sonegado (critério valorativo) - Continuidade delitiva que se baseou na quantidade de crimes cometidos (critério quantitativo) - Penas definitivas mantidas em 4 anos de reclusão e 19 dias-multa para cada réu - Pena pecuniária fixada no valor unitário de 5 salários-mínimos - Manutenção - Sentença bem fundamentada neste ponto - Altos lucros da empresa e expressivo proveito econômico obtido pela prática do crime que justificam o valor da pena - Precedente - Hipossuficiência para adimplemento da multa que pode ser discutida perante o Juízo da Execução - Tema 931 do STJ - Regime aberto bem fixado em razão do «quantum da pena corporal e da primariedade dos réus - Possibilidade, contudo, de substituição das penas privativas de liberdade por duas penas restritivas de direitos - Presença dos requisitos do CP, art. 44 - Penas privativas que comportam substituição por prestação de serviços à comunidade, por igual período, e prestação pecuniária no valor de 10 salários mínimos - Precedentes - Rejeitada a preliminar, apelação do Ministério Público não provida e apelação dos réus parcialmente provida, nos termos do Acórdão... (Continua)