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A Corte Especial do STJ manteve, no dia 14/10/2009 a Súmula 211/STJ, que afirma a impossibilidade de ser apreciado recurso especial sobre pontos que, mesmo atacados por embargos de declaração, não foram analisados pela instância inferior. A Corte seguiu, por maioria, o entendimento do Min. Ari Pargendler.

A proposta de cancelamento teve origem na 5ª Turma que, por unanimidade, resolveu levar a questão à 3ª Seção. Esta, por sua vez, seguiu o voto do relator, Min. Arnaldo Esteves Lima, para que o ponto fosse discutido no âmbito da Corte Especial.

A proposta do relator era de que a súmula fosse cancelada. Para o ministro, a exigência de prequestionamento ainda restaria resguardada pela Súmula 356/STF. No entanto, a compreensão que prevaleceu foi a do Min. Ari Pargendler.

Para o vice-presidente do STJ, caso fosse adotada somente a súmula do Supremo, abrir-se-ia espaço para que o Tribunal analisasse questões fáticas e provas em recurso especial, se a instância inferior se mantivesse omissa quanto a elas. Segundo o ministro, o prequestionamento é requisito constitucional do julgamento de questões de direito, como as que são analisadas, de forma exclusiva, em recurso especial.

Na hipótese de restar omissão relativa à lei federal na decisão atacada, esclareceu o ministro, cabe à parte invocar no recurso especial a violação ao art. 535 do CPC, para que se anule o julgamento e seja enfrentada a questão pelo tribunal inferior. Com a decisão da questão de ordem relativa à súmula, o recurso especial retorna à Quinta Turma para julgamento.

Súmula 356/STF - «O ponto omisso da decisão, sobre o qual não foram opostos embargos declaratórios, não pode ser objeto de recurso extraordinário, por faltar o requisito do prequestionamento.»

Súmula 211/STJ - «Inadmissível recurso especial quanto à questão que, a despeito da oposição de embargos declaratórios, não foi apreciada pelo Tribunal a quo.»