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A 3ª Seção do STJ editou súmula segundo a qual, fixada a pena-base no mínimo legal, é vedado o estabelecimento de regime prisional mais gravoso do que o cabível em razão da sanção imposta, com base apenas na gravidade abstrata do delito. A orientação está contida na Súmula 440/STJ. O relator é o Min. Felix Fischer.

As súmulas são a síntese de um entendimento reiterado do Tribunal sobre determinado assunto e serve como orientação para as demais instâncias da Justiça – estadual e federal. O precedente mais antigo que embasou a nova súmula é da Sexta Turma do STJ. Em junho de 2004, ao analisar o habeas corpus de um condenado a quatro anos de reclusão, no regime fechado, pelo crime de roubo, os ministros entenderam que o réu fazia jus ao cumprimento da pena em regime semiaberto, conforme o art. 33, § 2º, «b», do CP.

Para o então relator do habeas corpus, Min. Nilson Naves, a imposição do regime prisional mais severo fundamentou-se tão somente na presunção de periculosidade do acusado, em face da perpetração do crime, e na gravidade abstrata do delito. «Está, assim, configurado o constrangimento ilegal apontado na impetração», afirmou o ministro.

Em outro caso, foi impetrado habeas corpus em favor de condenado à pena de cinco anos e seis meses de reclusão, em regime fechado, pela prática do crime de roubo duplamente circunstanciado. A sua defesa sustentou constrangimento ilegal em razão da majoração exacerbada da pena em 3/8, na terceira fase da dosimetria da pena, sem qualquer fundamentação. Alegou, ainda, ser inadequado o regime fechado mantido pelo tribunal estadual, fundamentado na gravidade abstrata do crime.

Os ministros da Quinta Turma, seguindo o entendimento do relator, Min. Jorge Mussi, destacaram que tanto o STJ quanto o Supremo Tribunal Federal (STF) já estabeleceram, em inúmeros precedentes, que, fixada a pena-base no mínimo legal e reconhecidas as circunstâncias judiciais favoráveis ao réu, é incabível o regime prisional mais gravoso. (HC 45.875; HC 76.919; HC 123.216; HC 134.665; HC 99.366; HC 36.112; HC 34.573; HC 79.684; HC 90.503; HC 96.322).