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O Min. Marco Aurélio, do STF, concedeu liminar em um pedido de (HC 99.035) no qual E.R.S, condenado por furto de materiais de construção no valor de R$ 109,00, pede a suspensão do acórdão do STJ. O tribunal aumentou a pena por ter entendido que, na hora do furto, ele rompeu um obstáculo (arrombamento do local, por exemplo).

No acórdão do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, a tese de rompimento de obstáculo havia sido afastada e a condenação foi de dez meses de reclusão no regime aberto, substituída por prestação de serviços à comunidade. Contudo, o Ministério Público interpôs recurso especial ao STJ, que qualificou a pena considerando que houve, sim, rompimento de obstáculo. Por causa disso, a pena (já considerados os agravantes e atenuantes) ficou em um ano e dez meses de reclusão.

Segundo o relatado no HC, a perícia do crime foi realizada por profissionais cuja qualificação técnica não ficou demonstrada – nem quanto à imparcialidade nem quanto a eventuais impedimentos.

Além de requerer a nulidade absoluta do exame pericial, a defensoria pública também alega prescrição da pretensão punitiva uma vez que passaram-se quase seis anos entre a data em que foi proferida a sentença condenatória do TJ-RS (16 de dezembro de 2003) e a data de formalização do acórdão do STJ, em 13 de abril de 2009. Esse prazo, segundo o artigo 109 do Código Penal, deveria ter sido de, no máximo, quatro anos.

A terceira fundamentação para que o caso seja revisto em favor do réu é o valor do roubo, ao qual a defesa de E.R.S. alega ser insignificante e, por isso, nem poderia ser considerado crime (atipicidade da conduta).

Com a decisão do ministro Marco Aurélio, fica suspenso o acórdão até que o Supremo avalie essas questões de mérito, mas antes disso o procurador-geral da República deverá emitir um parecer sobre o caso.

Em sua decisão, ele disse que «no tocante ao laudo pericial, as normas do Código de Processo Civil são imperativas». De acordo com ele, a forma é essencial à valia do ato, importando o respeito em liberdade considerado o sentido maior. (HC 99.035).