«1 - Os Recursos Especiais impugnam acórdão publicado na vigência do CPC/1973, sendo-lhe exigidos, pois, os requisitos de admissibilidade na forma prevista naquele código de ritos, com as interpretações dadas, até então, pela jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, conforme o Enunciado Administrativo 2/STJ, aprovado pelo Plenário do Superior Tribunal de Justiça em 9/3/2016.

RECURSO ESPECIAL DE AZEVEDO SETTE ADVOGADOS S/C E OUTRA

2 - Caso em que o Tribunal de origem consignou que «a fixação dos honorários advocatícios em 1% sobre o valor atualizado da causa, cujo valor foi estabelecido na inicial em R$ 440.872,56 (fls. 10), mostra-se compatível com a complexidade da causa, o tempo e o trabalho do advogado para a defesa do interesse da ré, inclusive com produção de prova testemunhal, de acordo com os parâmetros estabelecidos no § 3º do CPC, art. 20» (fl. 662, e/STJ).

3 - Nesses casos, o STJ atua na revisão da verba honorária somente quando esta tratar de valor irrisório ou exorbitante, o que não se configura neste caso.

4 - O STJ pacificou a orientação de que o quantum da verba honorária, em razão da sucumbência processual, está sujeito a critérios de valoração previstos na lei processual e sua fixação é ato próprio dos juízos das instâncias ordinárias, às quais competem a cognição e a consideração das situações de natureza fática.

5 - Assim, o reexame das razões de fato que conduziram a Corte de origem a tais conclusões significa usurpação da competência das instâncias ordinárias.

6 - Dessa forma, aplicar posicionamento distinto do proferido pelo aresto confrontado implica reexame da matéria fático-probatória, o que é obstado a este Tribunal Superior, conforme determina a Súmula 7/STJ: «A pretensão de simples reexame de prova não enseja Recurso Especial.»

7 - Os recorrentes (Azevedo Sette Advogados S/S e Pepsico do Brasil Ltda.) reiteram, em seus memoriais, as razões do Recurso Especial, não apresentando nenhum argumento novo.

RECURSO ESPECIAL DO INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL

7 - A Primeira Seção do STJ, por ocasião do julgamento do REsp 1.251.993/PR, submetido à sistemática do CPC, 543-C, assentou a orientação de que o prazo prescricional nas ações indenizatórias contra a Fazenda Pública é quinquenal, conforme previsto no Decreto-Lei 20.910/1932, CCB/2002, art. 1º, e não trienal, nos termos, art. 206, § 3º, V.

8 - A jurisprudência é firme no sentido de que, pelo princípio da isonomia, o mesmo prazo deve ser aplicado nos casos em que a Fazenda Pública é autora, como nas ações de regresso acidentárias. Precedentes: REsp 1.668.967/ES, Rel. Ministro Og Fernandes, Segunda Turma, DJe 15/8/2017; AgRg no REsp 1.541.129/SC, Rel. Ministra Assusete Magalhães, Segunda Turma, DJe 17/11/2015; e REsp 1.499.511/RN, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 5/8/2015.

9 - A pretensão ressarcitória da autarquia previdenciária prescreve em cinco anos, contados a partir do pagamento do benefício previdenciário.

10 - O Tribunal a quo consignou que, conforme relatado pelo INSS, o implemento do benefício previdenciário ocorreu em 5/4/2005. A propositura da Ação de Regresso deu-se em 17/1/2014 (fl. 661, e/STJ). Assim, está caracterizada a prescrição. CONCLUSÃO

11 - Recurso Especial de Azevedo Sette Advogados Associados S/C e outra não conhecido e Recurso Especial do Instituto Nacional do Seguro Social não provido.»

«1. Insurge-se a recorrente contra acórdão que recusou a pretensão formulada no sentido de excluir da incidência do IRPJ e da CSLL os valores contabilizados ou recebidos a título de juros moratórios e correção pela Selic dos créditos tributários objeto de restituição, ressarcimento ou compensação.

2. Sustenta, nas razões do Recurso Especial, violação aos arts. 458, II, e 535, do CPC, de 1973, além de afronta CTN, art. 43 e CTN, art. 97, Lei 7.689/1988, art. 1º, Lei 8.981/1995, art. 57, Decreto-lei 1.598/1977, art. 16, § 1º, Lei 9.316/1996, CCB/2002, art. 1º, e art. 404, parágrafo único. Aduz, ainda, a existência de dissídio jurisprudencial.

3. Não se configura a ofensa ao CPC, art. 535 - Código de Processo Civil, uma vez que o Tribunal de origem julgou integralmente a lide e solucionou a controvérsia, em conformidade com o que lhe foi apresentado. Não é o órgão julgador obrigado a rebater, um a um, todos os argumentos trazidos pelas partes em defesa da tese que apresentaram. Deve apenas enfrentar a demanda, observando as questões relevantes e imprescindíveis à sua resolução. Nesse sentido: REsp 927.216/RS, Segunda Turma, Relatora Ministra Eliana Calmon, DJ de 13/8/2007; e REsp 855.073/SC, Primeira Turma, Relator Ministro Teori Albino Zavascki, DJ de 28/6/2007.

4. Igualmente não se vislumbra violação ao CPC, art. 458 - Código de Processo Civil, tendo em vista que o aresto impugnado se encontra devidamente fundamentado, tratando todos os pontos necessários à resolução do feito. O acórdão hostilizado aplicou precedente do STJ firmado em recurso repetitivo que inviabiliza a pretensão da recorrente. É o quanto basta para efeito de fundamentação do decisum, sem necessidade de apreciar todos os argumentos da parte diante da obrigatoriedade do regime do CPC, art. 543-C, de 1973

5. No mérito, a pretensão deduzida esbarra no julgamento do REsp 1.138.695/SC pela Primeira Seção, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, DJe 31/5/2013, que expressamente consignou que os «juros incidentes na repetição do indébito tributário, inobstante a constatação de se tratarem de juros moratórios, se encontram dentro da base de cálculo do IRPJ e da CSLL, dada a sua natureza de lucros cessantes, compondo o lucro operacional da empresa a teor Decreto-lei 1.598/1977, art. 17, em cuja redação se espelhou o Decreto 3.000/1999, art. 373 - RIR/99, assim como o Decreto-Lei 1.381/1974, art. 9º, § 2º e art. 161, IV do RIR/99, estes últimos explícitos quanto à tributação dos juros de mora em relação às empresas individuais». O referido repetitivo versou igualmente sobre a inclusão da Taxa Selic na base de cálculo do IRPJ e da CSLL, o que açambarca a impugnação recursal por inteiro.

6. A jurisprudência mais recente do STJ não discrepa: AgRg no REsp 1.523.149/RS, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, julgado em 5/5/2016, DJe 12/5/2016; AgRg no REsp 1.553.110/RS, Rel. Ministra Assusete Magalhães, Segunda Turma, julgado em 10/3/2016, DJe 17/3/2016; AgRg no REsp 1.515.587/PR, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 12/5/2015, DJe 18/5/2015.

7. Recurso Especial não provido.»

«1. A Primeira Seção do STJ, por ocasião do julgamento do REsp 1.251.993/PR, submetido à sistemática do CPC/1973, art. 543-C, assentou a orientação de que o prazo prescricional nas ações indenizatórias contra a Fazenda Pública é quinquenal, conforme previsto no Decreto-Lei 20.910/1932, CCB/2002, art. 1º, e não trienal, nos termos, art. 206, § 3º, V.

2. A jurisprudência é firme no sentido de que, pelo princípio da isonomia, o mesmo prazo deve ser aplicado nos casos em que a Fazenda Pública é autora, como nas ações de regresso acidentárias. Precedentes: AgRg no REsp 1.423.088/PR, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, DJe 19.5.2014; AgRg no AREsp 523.412/RS, Rel. Ministro Og Fernandes, Segunda Turma, DJe 26.9.2014; e AgRg no REsp 1.365.905/SC, Rel. Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, DJe 25/11/2014.

3. A pretensão ressarcitória da autarquia previdenciária prescreve em cinco anos, contados a partir do pagamento do benefício previdenciário. Por conseguinte, revela-se incabível a tese de que o lapso prescricional não atinge o fundo de direito, mas apenas as prestações anteriores ao quinquênio que antecede o ajuizamento da ação.

4. O Tribunal a quo consignou que o INSS concedeu benefício auxílio-acidente, o que vem sendo pago desde 30/01/2001. A propositura da Ação de Regresso ocorreu em 5.6.2013 (fl. 402, e/STJ). Assim, está caracterizada a prescrição.

5. Recurso Especial não provido.»

«... Penso que, em debate, podemos também refletir acerca da natureza jurídica da indenização paga pelo DPVAT, se seria exclusivamente patrimonial ou se representa também uma reparação moral para a vítima ou para os beneficiários da apólice quando ocorre a morte, caso em que, como V. Exa. se referiu muito bem em seu voto, a vítima e o beneficiário não podem nunca coincidir. É o que temos aqui.

Tem-se caso em que a futura mãe reclama a indenização ou a reparação prevista no seguro DPVAT pela morte do feto.

A legislação do seguro estabelece que: «A indenização, no caso de morte, será paga, na constância do casamento [não é o caso], ao cônjuge sobrevivente; na sua falta, aos herdeiros legais.»

Então, a mãe estaria aqui na condição de herdeira do nascituro, que, na verdade, só legaria direitos sucessórios se tivesse nascido com vida? A resposta a essa indagação importa em definirmos a natureza jurídica da indenização que é paga pelo seguro DPVAT, que é aquele seguro obrigatório que todos os veículos no Brasil têm para acorrer esses casos de acidentes. Como a reparação é tabelada em lei, no seguro DPVAT, não me parece que possamos necessariamente entender ser meramente patrimonial essa reparação. Ela tem, sim, parece-me, um cunho satisfatório, um cunho moral, reparador, de diminuir o sofrimento, a dor, enfrentados pela pessoa, porque, como é tabelada, mesmo no caso em que não haja morte, a vítima pode ter despesas muito maiores do que aquelas que o valor do seguro vai cobrir.

No caso de morte, então, estamos falando de meros R$13.000,00 (treze mil reais) por uma vida. Assim, essa indenização prevista no seguro DPVAT é, sobretudo, de ordem moral. É predominantemente de ordem moral. Uma satisfação mínima que o Estado brasileiro impõe seja assegurada às vítimas de acidentes de trânsito e aos seus familiares, no caso de morte, de modo que esses acidentes, que, infelizmente, são tão inevitáveis e frequentes no dia a dia da vida social, não fiquem sem qualquer consequência minimamente reparadora para as pessoas que deles padeceram.

Acompanho o voto do Sr. Ministro Relator. Dou provimento ao recurso especial. ...» (Min. Raul Araújo).»

«1. A despeito da literalidade do art. 2º do Código Civil - que condiciona a aquisição de personalidade jurídica ao nascimento - , o ordenamento jurídico pátrio aponta sinais de que não há essa indissolúvel vinculação entre o nascimento com vida e o conceito de pessoa, de personalidade jurídica e de titularização de direitos, como pode aparentar a leitura mais simplificada da lei.

2. Entre outros, registram-se como indicativos de que o direito brasileiro confere ao nascituro a condição de pessoa, titular de direitos: exegese sistemática do CCB/2002, art. 1º, CCB/2002, art. 2º, CCB/2002, art. 6º e CCB/2002, art. 45, caput; direito do nascituro de receber doação, herança e de ser curatelado (CCB/2002, arts. 542, 1.779 e 1.798); a especial proteção conferida à gestante, assegurando-se-lhe atendimento pré-natal (ECA, o qual, ao fim e ao cabo, visa a garantir o direito à vida e à saúde do nascituro,ECA, art. 8º); alimentos gravídicos, cuja titularidade é, na verdade, do nascituro e não da mãe (Lei 11.804/2008) ; no direito penal a condição de pessoa viva do nascituro - embora não nascida - é afirmada sem a menor cerimônia, pois o crime de aborto (CP, art. 124, CP, art. 125, CP, art. 126 e CP, art. 127) sempre esteve alocado no título referente a «crimes contra a pessoa» e especificamente no capítulo «dos crimes contra a vida» - tutela da vida humana em formação, a chamada vida intrauterina (MIRABETE, Julio Fabbrini. Manual de direito penal, volume II. 25 ed. São Paulo: Atlas, 2007, p. 62-63; NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de direito penal. 8 ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2012, p. 658).

3. As teorias mais restritivas dos direitos do nascituro - natalista e da personalidade condicional - fincam raízes na ordem jurídica superada pela Constituição Federal de 1988 e pelo Código Civil de 2002. O paradigma no qual foram edificadas transitava, essencialmente, dentro da órbita dos direitos patrimoniais. Porém, atualmente isso não mais se sustenta. Reconhecem-se, corriqueiramente, amplos catálogos de direitos não patrimoniais ou de bens imateriais da pessoa - como a honra, o nome, imagem, integridade moral e psíquica, entre outros.

4. Ademais, hoje, mesmo que se adote qualquer das outras duas teorias restritivas, há de se reconhecer a titularidade de direitos da personalidade ao nascituro, dos quais o direito à vida é o mais importante. Garantir ao nascituro expectativas de direitos, ou mesmo direitos condicionados ao nascimento, só faz sentido se lhe for garantido também o direito de nascer, o direito à vida, que é direito pressuposto a todos os demais.

5. Portanto, é procedente o pedido de indenização referente ao seguro DPVAT, com base no que dispõe o Lei 6.194/1974, art. 3º. Se o preceito legal garante indenização por morte, o aborto causado pelo acidente subsume-se à perfeição ao comando normativo, haja vista que outra coisa não ocorreu, senão a morte do nascituro, ou o perecimento de uma vida intrauterina.

6. Recurso especial provido.»

«... 3. Todavia, se bem compreendida a controvérsia, não busca a autora «direitos patrimoniais» do nascituro, como se tais direitos devessem, antes, ter sido transmitidos por herança à autora. Em outras palavras, não se está a vindicar direito sucessório - originariamente do nascituro -, mas direito próprio da genitora ao recebimento da indenização do seguro obrigatório DPVAT.

É que, no caso de morte, por razões óbvias, a pessoa do beneficiário do seguro - DPVAT ou qualquer outro - não coincide com a da vítima do sinistro. Embora ocioso ressaltar, o Lei 6.194/1974, art. 4º (com a redação vigente à época) reconhece expressamente que a «indenização no caso de morte será paga, na constância do casamento, ao cônjuge sobrevivente; na sua falta, aos herdeiros legais. Nos demais casos, o pagamento será feito diretamente à vítima na forma que dispuser o Conselho Nacional de Seguros Privados». Em linha semelhante, dispõe o atual CCB, art. 792, «caput».

Portanto, a questão a ser resolvida é saber se a autora - beneficiária legal do seguro DPVAT -, em razão da morte intrauterina do feto gestado, tem os «direitos patrimoniais» que lhe foram negados pelo acórdão recorrido.

4. A controvérsia passa, de fato, pela correta exegese do CCB/2002, art. 2º:

Art. 2º A personalidade civil da pessoa começa do nascimento com vida; mas a lei põe a salvo, desde a concepção, os direitos do nascituro.

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Em linhas gerais, as correntes doutrinárias que negam ao nascituro a titularidade de direitos potencializam a primeira parte do citado preceito legal, no sentido de que a personalidade civil da pessoa só se inicia no nascimento com vida. Por outro ângulo de análise, as teses que elastecem os direitos do nascituro enfatizam a parte final do dispositivo, a qual faz referência a direitos que são postos a salvo desde a concepção.

São, em suma, três teorias que tentam abarcar, cada qual a seu modo, as conclusões acima listadas.

Pela teoria natalista, a personalidade jurídica só se inicia com o nascimento. Os adeptos dessa tese defendem que a titularização de direitos e personalidade jurídica seriam conceitos inexoravelmente vinculados, de modo que, inexistindo personalidade jurídica anterior ao nascimento, a consequência lógica é que também não há direitos titularizados pelo nascituro, mas mera expectativa. Os principais partidários da teoria natalista foram os comentaristas e doutrinadores clássicos do Código Civil de 1916, como Caio Mário da Silva Pereira, Sílvio Rodrigues, Eduardo Espínola e Vicente Ráo.

Por outra linha, tem-se a teoria concepcionista, para a qual a personalidade jurídica se inicia com a concepção, muito embora alguns direitos só possam ser plenamente exercitáveis com o nascimento. Sustentam que o nascituro é pessoa e, portanto, sujeito de direitos. Encabeçaram tal corrente, entre os antigos, Pontes de Miranda, Rubens Limongi França e Teixeira de Freitas; entre os contemporâneos do Código Civil de 2002, destacam-se Antônio Junqueira de Azevedo, Francisco Amaral, Guilherme Calmon Nogueira da Gama, Cristiano Chaves de Farias, Nelson Rosenvald, Giselda Hironaka e Silmara Juny Chinellato e Almeida – professora da Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo, atualmente tida como a principal estudiosa do assunto.

Por fim, aponta-se, ainda, a existência de corrente intermediária, conhecida como teoria da personalidade condicional, para a qual a personalidade jurídica começa com o nascimento, mas o nascituro titulariza direitos submetidos a condição suspensiva, ou direitos eventuais. Citam-se como partidários Clóvis Beviláqua, Washington de Barros Monteiro e Arnaldo Rizzardo.

Diante do intenso debate entre doutrinadores de peso, parece mesmo arriscado afirmar, peremptoriamente, que o direito brasileiro tenha adotado, no mais alto grau de pureza, tal ou qual teoria acerca da situação jurídica do nascituro.

Porém, a despeito da literalidade do art. 2º do Código Civil – que condiciona a aquisição de personalidade jurídica ao nascimento –, o ordenamento jurídico pátrio aponta sinais de que não há essa indissolúvel vinculação entre o nascimento com vida e o conceito de pessoa, de personalidade jurídica e de titularização de direitos, como pode aparentar a leitura mais simplificada da lei.

Primeiramente, o art. 1º afirma que «[t]oda pessoa é capaz de direitos e deveres na ordem civil», o que não impede que outros sujeitos/entes/situações jurídicas desprovidos de personalidade jurídica também o sejam, como é o caso da massa falida – a qual, pelo seu viés subjetivo, configura a coletividade de credores –, condomínio e a herança jacente. Tais entes despersonalizados fornecem seguros sinais de que, do ponto de vista técnico-jurídico, se toda pessoa é capaz de direitos, nem todo sujeito de direitos é pessoa, construção essa que pode, sem maior esforço, alcançar o nascituro como sujeito de direito, mesmo para aqueles que entendem não seja ele uma pessoa.

Outro aspecto a ser observado é o de que o Código Civil de 2002, mesmo em sua literalidade, não baralha os conceitos de «existência da pessoa» e de «aquisição da personalidade jurídica».

Nesse sentido, o art. 2º, ao afirmar que a «personalidade civil da pessoa começa com o nascimento», logicamente abraça uma premissa insofismável: a de que «personalidade civil» e pessoa não caminham umbilicalmente juntas. Isso porque, pela construção legal, é apenas em um dado momento da existência da pessoa que se tem por iniciada sua personalidade jurídica, qual seja, o nascimento. Donde se conclui que, antes disso, se não se pode falar em personalidade jurídica – segundo o rigor da literalidade do preceito legal –, é possível, sim, falar-se em pessoa. Caso contrário, não se vislumbraria nenhum sentido lógico na fórmula «a personalidade civil da pessoa começa», se ambas – pessoa e personalidade civil – tivessem como começo o mesmo acontecimento.

Com efeito, quando a lei pretendeu estabelecer a «existência da pessoa», o fez expressamente. É o caso do art. 6º, o qual assere que «[a] existência da pessoa natural termina com a morte», e do art. 45, «caput», segundo o qual «[c]omeça a existência legal das pessoas jurídicas de direito privado com a inscrição do ato constitutivo no respectivo registro». Tal circunstância torna eloquente o silêncio da lei quanto à «existência da pessoa natural», a qual, se por um lado não há uma afirmação expressa de quando se inicia, por outro lado não se pode considerar como iniciada tão somente com o nascimento com vida.

Portanto, extraem-se conclusões que afastam a ideia de que só pessoas titularizam direitos e de que a existência da pessoa natural só se inicia com o nascimento.

Porém, segundo penso, a principal conclusão é a de que, se a existência da pessoa natural tem início antes do nascimento, nascituro deve mesmo ser considerado pessoa, e, portanto, sujeito de direito, uma vez que, por força do art. 1º, «[t]oda pessoa é capaz de direitos e deveres na ordem civil».

Na mesma linha de que o nascituro é, verdadeiramente, uma pessoa, o art. 1.798 do Código Civil prevê a legitimação para suceder não só das «pessoas nascidas», mas também das pessoas «já concebidas no momento da abertura da sucessão».

E mais, o direito de receber doação (CCB, art. 542), de ser curatelado (CCB, art. 1.779), a especial proteção conferida à gestante, assegurando-se-lhe atendimento pré-natal (ECA, art. 8º, o qual, ao fim e ao cabo, visa a garantir o direito à vida e à saúde do nascituro), erecentemente a edição da Lei 11.804/2008, que positivou os chamados alimentos gravídicos, cuja titularidade é, na verdade, do nascituro e não da mãe.

Porém, a par dos citados exemplos, parece ser no direito penal que a condição de pessoa viva do nascituro – embora não nascida – é afirmada sem a menor cerimônia. É que o crime de aborto (arts. 124 a 127 do CP) sempre esteve alocado no título referente a «crimes contra a pessoa» e especificamente no capítulo «dos crimes contra a vida».

Nesse ponto, a doutrina criminalista indica com precisão qual o objeto jurídico de proteção na tipificação penal do aborto:

Tutela-se nos artigos em estudo a vida humana em formação, a chamada vida intrauterina, uma vez que desde a concepção (fecundação do óvulo) existe um ser em germe que cresce, se aperfeiçoa, assimila substâncias, tem metabolismo orgânico exclusivo e, ao menos nos últimos meses da gravidez, se movimenta e revela uma atividade cardíaca, executando funções típicas de vida (MIRABETE, Julio Fabbrini. Manual de direito penal, volume II. 25 ed. São Paulo: Atlas, 2007, p. 62-63).

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No mesmo sentido: NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de direito penal. 8 ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2012, p. 658.

5. Com efeito, ao que parece, o ordenamento jurídico como um todo – e não apenas o Código Civil de 2002 – alinhou-se mais à teoria concepcionista para a construção da situação jurídica do nascituro, conclusão enfaticamente sufragada pela majoritária doutrina contemporânea.

Confira-se, por todos, o magistério de Silmara J. A. Chinelato e Almeida, que entende ser o nascituro uma pessoa, detentor de personalidade civil e, por consequência, titular de direitos:

A despeito da redação aparentemente contraditória do art. 4º do Código Civil [refere-se ao CC/1916], que, estabelecendo o início da personalidade civil do nascimento com vida, concede direitos e não expectativas de direitos ao nascituro, é possível conciliá-lo consigo mesmo e com todo o sistema agasalhado pelo Código, que reconhece direitos e estados ao concebido desde a concepção – nem sempre dependentes do nascimento com vida –, em harmonia com os diplomas legais de outros ramos do Direito. Utilizando-nos dos métodos lógico e sistemático de interpretação, entendemos que o art. 4º em tela consagra a teoria concepcionista e não a natalista. O nascituro é pessoa desde a concepção (ALMEIDA, Silmara Chinelato e. Tutela civil do nascituro. São Paulo: Saraiva, 2000, p. 349).

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Ressalte-se, ainda, que o fato de nem todos os direitos poderem ser titularizados ou exercidos pelo nascituro não é relevante para a constatação de que o nascituro pode ser considerado uma pessoa, haja vista que nem todas as pessoas exercem de forma plena todos os direitos, como é o caso dos incapazes e presos.

De resto, ainda que se assim não entendesse – ou seja, ainda que se admita não ser o nascituro uma pessoa ou detentor de personalidade jurídica –, parece ter razão César Fiúza, para quem esse imbróglio conceitual pode ser solucionado satisfatoriamente com a teoria dos sujeitos de direito sem personalidade, para cujo desenvolvimento concorreu também Tércio Sampaio Ferraz Júnior.

Confira-se:

Tradicionalmente, é dogma na doutrina jurídica que só as pessoas são sujeitos de direitos. A partir da concepção de que a essência da personalidade é a qualidade de ser sujeito de direito, a partir daí, erroneamente, partiu-se do pressuposto de que só as pessoas seriam sujeitos de direitos. O pressuposto é, obviamente, falso. Qual seria seu fundamento? Dizer que a pessoa é ontologicamente um sujeito de direitos está correto. Mas daí dizer que o sujeito de direitos é ontologicamente pessoa não faz sentido. Pessoa é uma coisa, sujeito de direitos é outra.

Sujeito de direitos é o titular de direitos e deveres na ordem jurídica. Pessoa é essencialmente isso, mas é muito mais, como pudemos averiguar. Assim, toda pessoa é essencialmente um sujeito de direitos, mas o sujeito de direitos não é essencialmente pessoa. A essência dos sujeitos de direitos não é a personalidade, mas a titularidade de direitos e deveres na esfera do Direito. Isso significa que pode exercer, que goza de direitos e possui deveres, que lhes podem ser exigidos.

Partindo, pois, da concepção de que nem todo sujeito de direito será pessoa, chegamos à conclusão lógica de que os entes ditos sem personalidade, mas tratados como se fossem pessoas, por serem titulares de direitos e deveres, são, na verdade, e ontologicamente, sujeitos de direitos, exatamente por comungarem a mesma essência, serem titulares de direitos e deveres.

[...]

Os casos mais importantes, para cuja solução é necessário se invocar a teoria dos sujeitos de direito sem personalidade, são três, a saber, o nascituro, a herança jacente e a massa falida.

Em ambos os casos, não se cuida de um grupo de pessoas representadas por alguém, como o condomínio, o espólio etc. Cuida-se ou bem de um ser humano em gestação, pessoa in potentia; ou bem de um acervo patrimonial, de fato, acéfalo; quando nada, sem aparência de possuir dono.

O nascituro é um ser humano, em gestação no útero materno. O art. 2º do Código Civil é bem claro ao dispor que a personalidade humana começa do nascimento com vida. Sendo assim, o nascituro não é pessoa. Como entender, então, que possa ter direitos, como o direito à saúde, à vida, direitos sucessórios e outros? E é o próprio art. 2º do Código Civil que diz estarem a salvo, desde a concepção, os direitos do nascituro.

A explicação é muito simples: conquanto não seja pessoa, por não ter nascido, o nascituro já goza de direitos; é, portanto, sujeito de direitos sem personalidade (FIUZA, César. Teoria filosófico-dogmática dos sujeitos de direito sem personalidade. p. 13-17).

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6. Por outro ângulo, cumpre frisar que as teorias mais restritivas dos direitos do nascituro – natalista e da personalidade condicional – fincam raízes na ordem jurídica superada pela Constituição Federal de 1988 e pelo Código Civil de 2002.

O paradigma no qual foram edificadas observava o cariz nitidamente patrimonialista dos direitos, razão pela qual se mostrava até mais confortável a defesa da tese de que o nascituro só detinha expectativa de direitos ou direitos condicionados a evento futuro, haja vista que se raciocinava, essencialmente, dentro da órbita dos direitos patrimoniais.

Porém, atualmente isso não mais se sustenta, uma vez que se reconhecem, corriqueiramente, amplos catálogos de direitos não patrimoniais ou de bens imateriais da pessoa – como a honra, o nome, imagem, integridade moral e psíquica, entre outros.

Hoje, mesmo que se adote qualquer das outras duas teorias restritivas, há de se reconhecer a titularidade de direitos da personalidade ao nascituro, dos quais o direito à vida é o mais importante. Garantir ao nascituro expectativas de direitos, ou mesmo direitos condicionados ao nascimento, só faz sentido se lhe for garantido também o direito de nascer, o direito à vida, que é direito pressuposto a todos os demais.

7. No caso concreto, segundo penso, isso é o que basta para julgar procedente o pedido de indenização referente ao seguro DPVAT, com base no que dispõe o Lei 6.194/1974, art. 3º. Se o preceito legal garante indenização por morte, o aborto causado pelo acidente subsume-se à perfeição ao comando normativo, haja vista que outra coisa não ocorreu, senão a morte do nascituro, ou o perecimento de uma vida intrauterina.

Sobre o tema, há um único precedente da Terceira Turma, que adotou a mesma solução ora proposta:

RECURSO ESPECIAL. DIREITO SECURITÁRIO. SEGURO DPVAT. ATROPELAMENTO DE MULHER GRÁVIDA. MORTE DO FETO. DIREITO À INDENIZAÇÃO. INTERPRETAÇÃO DA Lei 6.194/74.

1 - Atropelamento de mulher grávida, quando trafegava de bicicleta por via pública, acarretando a morte do feto quatro dias depois com trinta e cinco semanas de gestação.

2 - Reconhecimento do direito dos pais de receberem a indenização por danos pessoais, prevista na legislação regulamentadora do seguro DPVAT, em face da morte do feto.

3 - Proteção conferida pelo sistema jurídico à vida intra-uterina, desde a concepção, com fundamento no princípio da dignidade da pessoa humana.

4 - Interpretação sistemático-teleológica do conceito de danos pessoais previsto na Lei 6.194/74 (arts. 3º e 4º).

5 - Recurso especial provido, vencido o relator, julgando-se procedente o pedido.

(REsp 1.120.676/SC, Rel. Ministro MASSAMI UYEDA, Rel. p/ Acórdão Ministro PAULO DE TARSO SANSEVERINO, TERCEIRA TURMA, julgado em 07/12/2010, DJe 04/02/2011)

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8. Finalmente, a natureza jurídica do seguro DPVAT também aconselha a solução aqui apresentada.

Cuida-se de seguro que se ancora em finalidade eminentemente social, qual seja, a de garantir, inequivocamente, que os danos pessoais sofridos por vítimas de acidentes com veículos automotores sejam compensados ao menos parcialmente, e ainda que pela figura do beneficiário. Visa, assim, compensar danos das mais diversas categorias.

Bem por isso que o valor correspondente ao DPVAT deve ser deduzido na indenização a ser paga pelo causador do dano, nos termos da Súmula 246/STJ: «O valor do seguro obrigatório deve ser deduzido da indenização judicialmente fixada».

9. Diante do exposto, dou provimento ao recurso especial, restabelecendo-se a sentença, inclusive quanto aos ônus sucumbenciais. ...» (Min. Luis Felipe Salomão).»

«1. A Primeira Seção do STJ, por ocasião do julgamento do REsp 1.251.993/PR, submetido à sistemática do CPC/1973, art. 543-C, assentou a orientação de que o prazo prescricional nas ações indenizatórias contra a Fazenda Pública é quinquenal, conforme previsto no Decreto 20.910/1932, CCB/2002, art. 1º, e não trienal, nos termos, art. 206, § 3º, V.

2. Agravo Regimental não provido.»

«Verifica-se que o Tribunal a quo decidiu de acordo com jurisprudência desta Corte, no sentido de que o prazo prescricional referente à pretensão de reparação civil contra a Fazenda Pública é quinquenal, conforme previsto no Decreto-Lei 20.910/1932, CCB/2002, art. 1º, e não trienal, nos termos, art. 206, § 3º, inciso V, que prevê a prescrição em pretensão de reparação civil. Incidência da Súmula 83/STJ.

Agravo regimental improvido.»

«1. Inexiste a alegada violação do CPC/1973, art. 535, II, pois a prestação jurisdicional foi dada na medida da pretensão deduzida, conforme se depreende da análise do acórdão recorrido.

2. Verifica-se que a Corte a quo não analisou os artigos infraconstitucionais tidos por violados, quais sejam: 206, § 3º, V, do Código de Processo Civil e 10 do Decreto 20.910/32. Desse modo, impõe-se o não conhecimento do recurso especial por ausência de prequestionamento, entendido como o necessário e indispensável exame da questão pela decisão atacada, apto a viabilizar a pretensão recursal. Incidência da Súmula 211/STJ.

3. Ademais, o prazo prescricional referente à pretensão de reparação civil contra a Fazenda Pública é quinquenal, conforme previsto no Decreto-Lei 20.910/1932, CCB/2002, art. 1º, e não trienal, nos termos, art. 206, § 3º, inciso V, que prevê a prescrição em pretensão de reparação civil.

4. Esta Corte Superior já entendeu que não cabe analisar princípios contidos na Lei de Introdução do Código Civil (direito adquirido, ato jurídico perfeito e coisa julgada), por estarem revestidos de carga eminentemente constitucional.

5. Ainda que superados os óbices mencionados, não merece prosperar a irresignação do recorrente, uma vez que para aferir a procedência de suas alegações seria necessária a interpretação de norma local. Vedação prevista na Súmula 280/STF.

6. Acrescente-se ainda que a jurisprudência desta Corte é pacífica ao reconhecer que, nas causas em que se discute recebimento de vantagens pecuniárias, nas quais não houve negativa inequívoca do próprio direito reclamado, tem-se relação de trato sucessivo, aplicando-se a Súmula 85/STJ, que prevê a prescrição apenas em relação ao período anterior a cinco anos da propositura da ação.

Agravo regimental improvido.»

«... A prova da ocorrência do dano moral está na existência do fato («in re ipsa»). Confira-se a respeito o REsp 153.155/SP, também de relatoria do Ministro Ruy Rosado de Aguiar. Nem se alegue, como o faz a recorrida, que os co-autores C. C. F. por serem menores impúberes, não sentiram dor alguma pela perda do progenitor. Tal assertiva equivale a dizer que os referidos autores seriam desprovidos de personalidade jurídica, o que contraria não só a Lei Maior (CF/88, art. 5º, «caput»), como também o CCB/1916, art. 2º (CCB/2002, art. 1º do vigente Código Civil). ...» (Min. Barros Monteiro).»