AGRAVO DE INSTRUMENTO COM PEDIDO DE EFEITO SUSPENSIVO

ENDEREÇAMENTO AO TRIBUNAL COMPETENTE

Ao Egrégio Tribunal de Justiça do Estado, por seu(a) Excelentíssimo(a) Senhor(a) Desembargador(a) Relator(a) da ___ª Câmara de Direito Público.

QUALIFICAÇÃO DAS PARTES E INDICAÇÃO DO PROCESSO DE ORIGEM

Agravante: E. T. S. Ltda., pessoa jurídica de direito privado, inscrita no CNPJ nº 00.000.000/0001-00, com sede na Rua Alfa, nº 123, Bairro Beta, CEP 00000-000, Cidade/UF, endereço eletrônico: [email protected], neste ato representada por seu sócio-administrador C. E. da S., CPF nº 000.000.000-00, e por seus advogados (procuração anexa), com endereço profissional na Rua Gama, nº 456, Conj. 1001, Cidade/UF, CEP 00000-000, e-mail: [email protected].

Agravado: Fazenda Pública do Estado de X., com endereço na Procuradoria Geral do Estado, Av. Central, nº 1000, Cidade/UF, CEP 00000-000, endereço eletrônico: [email protected].

Processo de origem: Execução Fiscal nº 000XXXX-YY.ZZZZ.0.00.0000, em trâmite perante a ___ª Vara da Fazenda Pública da Comarca de __________/UF.

Valor da causa (recursal): R$ 000.000,00 (correspondente ao valor do crédito exequendo constante da CDA nº XXXXX, atualizado), nos termos da orientação de que, em execução, o valor deve guardar correlação com o crédito controvertido.

Atendidos os elementos do CPC/2015, art. 319: - I: Juízo a que é dirigida: este E. Tribunal de Justiça. - II: Qualificação completa e endereços eletrônicos: conforme acima. - III: Fatos e fundamentos jurídicos: adiante expostos. - IV: Pedido com especificações: adiante formulado. - V: Valor da causa: acima indicado. - VI: Provas pretendidas: adiante especificadas (documental e determinação de exibição do processo administrativo). - VII: Opção por audiência de conciliação/mediação: manifesta-se desinteresse, por se tratar de recurso de natureza estritamente jurídica em execução fiscal.

INTERPOSIÇÃO DO RECURSO E IDENTIFICAÇÃO DA DECISÃO AGRAVADA

A Agravante, com fundamento no CPC/2015, art. 1.015 (parágrafo único) e CPC/2015, art. 1.016, interpõe o presente Agravo de Instrumento contra a decisão interlocutória proferida nos autos da Execução Fiscal nº 000XXXX-YY.ZZZZ.0.00.0000, que, ao apreciar a exceção de pré-executividade (evento 104), não a conheceu por entender necessária dilação probatória e indeferiu o pedido de suspensão do feito (decisão lançada no evento ___/data ___, cópia anexa).

PEDIDO DE CONCESSÃO DE EFEITO SUSPENSIVO/ATRIBUIÇÃO DE EFEITO ATIVO

Requer-se, nos termos do CPC/2015, art. 995, parágrafo único e do CPC/2015, art. 1.019, I, a concessão de efeito suspensivo para: (i) suspender os atos executivos (penhoras e expropriações) até o julgamento deste agravo; e, em tutela recursal ativa, (ii) determinar que o Juízo de origem aprecie a prescrição arguida com base nas provas já constantes (CDA, marcos de constituição/inscrição e andamento/citação), ou, subsidiariamente, (iii) ordene à Fazenda Pública a imediata exibição do processo administrativo de constituição do crédito (Lei 6.830/1980, art. 41; CPC/2015, art. 370, CPC/2015, art. 396 e CPC/2015, art. 400), sob pena de presunção de veracidade dos fatos alegados quanto aos marcos temporais.

Há probabilidade do direito, pois a prescrição é matéria de ordem pública, cognoscível em exceção de pré-executividade quando verificada a partir de elementos objetivos do próprio processo (Súmula 393/STJ), e há perigo de dano na continuidade de atos executivos que poderão gerar constrições patrimoniais de difícil reparação (CPC/2015, art. 995, parágrafo único).

CABIMENTO, TEMPESTIVIDADE E PREPARO/JUSTIÇA GRATUITA

Cabimento: O agravo é cabível contra decisões interlocutórias proferidas em processos de execução (CPC/2015, art. 1.015, parágrafo único), notadamente as que rejeitam (ou deixam de conhecer) exceção de pré-executividade.

Tempestividade: A decisão agravada foi disponibilizada em __/__/____, com intimação em __/__/____. O presente recurso é interposto dentro do prazo de 15 (quinze) dias úteis (CPC/2015, art. 1.003, § 5º e CPC/2015, art. 219), sendo, pois, tempestivo.

Preparo/Justiça Gratuita: Requer-se a concessão dos benefícios da justiça gratuita, por ser a Agravante micro/pequena empresa em comprovada dificuldade financeira, nos termos do CPC/2015, art. 98. Caso não deferida, requer-se a intimação para complementação do preparo em prazo legal.

SÍNTESE DOS FATOS

1) A Agravante, executada em Execução Fiscal, apresentou exceção de pré-executividade (evento 104), arguindo, em suma, a prescrição do crédito exequendo, com base nos marcos temporais constantes da própria CDA e do andamento processual.

2) A Fazenda Pública impugnou (evento 107), sustentando, preliminarmente, a inadequação da via e, no mérito, a inexistência de prescrição.

3) O Juízo de origem intimou a executada, excepcionalmente, a juntar a íntegra do processo administrativo de constituição do crédito (evento 110). Em resposta, a Agravante requereu a intimação da Fazenda para exibição do procedimento administrativo, por ser quem o detém, ou, subsidiariamente, prazo adicional de 30 dias para obtê-lo (evento 122).

4) Na decisão agravada, o Juízo, embora reconhecendo a ordem pública da prescrição, deixou de conhecer da exceção por entender ausente prova pré-constituída e indeferiu a suspensão da execução, afirmando que não cabe impor ao exequente a juntada do processo administrativo e que a consulta estaria disponível (Lei 6.830/80, art. 41).

DA DECISÃO AGRAVADA

A decisão: (i) reputou a prescrição como matéria de ordem pública, mas (ii) considerou inviável o exame na via estreita da pré-executividade por suposta necessidade de dilação probatória, ante a ausência do processo administrativo; (iii) afastou a intimação da Fazenda para exibição do PA; (iv) indeferiu a suspensão da execução. Ao final, não conheceu da exceção e manteve a execução em curso.

Com a devida vênia, a decisão merece reforma, pois: (a) a prescrição em execução fiscal é aferível a partir de elementos objetivos já constantes (CDA, data de constituição/inscrição, citação e eventuais causas de suspensão/interrupção), prescindindo do PA quando tais marcos são dedutíveis dos autos; (b) em prestígio aos princípios da cooperação e da instrumentalidade, o Juízo pode e deve determinar a exibição do PA pelo ente que o detém (CPC/2015, art. 370, CPC/2015, art. 396 e CPC/2015, art. 400), sob pena de esvaziar a utilidade da exceção de pré-executividade; e (c) presentes os requisitos para o efeito suspensivo recursal.

DO DIREITO

1. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE: CABIMENTO PARA PRESCRIÇÃO E PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA

A exceção de pré-executividade constitui meio de defesa do executado, sem garantia do juízo, para matérias de ordem pública, cognoscíveis de ofício e que não demandem dilação probatória. O STJ consolidou a orientação pela Súmula 393/STJ: admissível na execução fiscal relativamente às matérias conhecíveis de ofício e sem necessidade de dilação probatória. A prescrição do crédito tributário é típica matéria de ordem pública e pode ser examinada com base nos marcos temporais constantes da CDA (constituição/inscrição) e dos atos processuais (despacho/citação/suspensão/interrupção), sem necessidade indispensável do PA quando tais dados já se encontram documentados nos autos (CTN, art. 174).

O reconhecimento da prescrição, antes mesmo da propositura da ação, pode ser feito de ofício, conforme orientação jurisprudencial consolidada com base no CPC/1973, art. 219, § 5º (atual regime do CPC/2015 preserva a natureza de ordem pública da prescrição). A exigência de juntada do PA como condição de conhecimento esvazia a via da pré-executividade quando os elementos necessários já constam do processo, contrariando a efetividade e a economia processual (CPC/2015, art. 4º).

Fechamento: Sendo a prescrição cognoscível de ofício e aferível de plano a partir da CDA e dos marcos processuais, é cabível o seu exame em exceção de pré-executividade, devendo ser reformada a decisão que deixou de conhecê-la por suposta ausência de prova pré-constituída.

2. DEVER DE COOPERAÇÃO, PODER INSTRUTÓRIO DO JUIZ E EXIBIÇÃO DO PROCESSO ADMINISTRATIVO

O dever de cooperação (CPC/2015, art. 6º) e o poder instrutório do juiz (CPC/2015, art. 370 e art. 139, VI) impõem a adoção de medidas necessárias à adequada solução do mérito. A exibição de documento ou coisa, inclusive de procedimento administrativo sob a posse do exequente, pode ser determinada judicialmente (CPC/2015, art. 396, CPC/2015, art. 397, CPC/2015, art. 398, CPC/2015, art. 399, CPC/2015, art. 400), especialmente quando o executado não o detém diretamente. A Lei de Execução Fiscal prevê que o procedimento administrativo fica à disposição do devedor para consulta (Lei 6.830/1980, art. 41), o que não significa inversão de ônus impeditiva da jurisdição: o juízo pode determinar sua exibição pela Fazenda, em atenção à paridade de armas e ao contraditório substancial (CF/88, art. 5º, LIV e LV).

Fechamento: Ainda que se entendesse necessário o PA, deveria o juízo determinar a sua exibição pela Fazenda, não podendo a ausência do documento inviabilizar o conhecimento da exceção quando o ente exequente detém a posse do procedimento.

3. REGIME DA PRESCRIÇÃO TRIBUTÁRIA, INTERRUPÇÃO, RETROAÇÃO E SÚMULA 106/STJ

A prescrição do crédito tributário segue o CTN, art. 174. A interrupção, seja pela citação válida (redação original) seja pelo despacho que a ordena (LC 118/2005), retroage...