Jurisprudência Selecionada

1 - TST RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO PELO RECLAMANTE - MATÉRIAS PREJUDICIAIS. TERCEIRIZAÇÃO. CONCESSIONÁRIA DE SERVIÇOS DE TELECOMUNICAÇÕES. PREVISÃO na Lei 9.472/97, art. 94, II. IMPOSSIBILIDADE DE SE AFASTAR A APLICAÇÃO DO DISPOSITIVO SEM DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE (SÚMULA VINCULANTE 10 E CONSTITUICAO FEDERAL, art. 97). DECISÃO PROFERIDA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL NOS AUTOS DO ARE-791.932-DF, TEMA 739 DA TABELA DE REPERCUSSÃO GERAL. LICITUDE DA TERCEIRIZAÇÃO, INCLUSIVE EM ATIVIDADE-FIM DA TOMADORA DE SERVIÇOS. TESE FIRMADA NOS AUTOS DA ADPF 324 E DO RE-958.252-MG, TEMA 725 DA TABELA DE REPERCUSSÃO GERAL. 1.

Esta Corte firmou o entendimento de que os serviços de call center e de instalação e manutenção de linhas telefônicas, por se tratar de atividades-fim das concessionárias de serviços de telecomunicações (tomadoras de serviços), não poderiam ser terceirizados, com fundamento na Súmula 331, itens I e III, do TST. A consequência da ilicitude da terceirização é o reconhecimento do vínculo de emprego entre o trabalhador terceirizado e essas empresas. 2. Por outro lado, a Lei 9.472/97, que regula as concessões e permissões no setor das telecomunicações, como norma de Direito Administrativo, não foi promulgada para regular matéria trabalhista, devendo ser interpretada à luz dos princípios e das regras que norteiam o Direito do Trabalho, de modo a não esvaziar de sentido prático ou a negar vigência e eficácia às normas trabalhistas que, no País, disciplinam a prestação do trabalho subordinado e as próprias figuras do empregado e do empregador. Dessa forma, quando os órgãos fracionários dos Tribunais trabalhistas interpretam a Lei 9.472/97, art. 94, II, não estão deixando de aplicar o dispositivo legal por considerá-lo inconstitucional. Não se verifica, pois, desrespeito ao disposto na Súmula Vinculante 10/STF e no CF/88, art. 97. 3. Não obstante seja esse o entendimento deste Relator, curvo-me, com ressalva, à tese firmada pelo Supremo Tribunal Federal, nos autos do ARE-791.932-DF - Tema 739 da Tabela de Repercussão Geral, em observância ao disposto no CPC, art. 927, III. 4. A Suprema Corte, em decisão relatada pelo Exmo. Ministro Alexandre de Moraes, por maioria, considerou «nula decisão de órgão fracionário que, ao negar a aplicação do, II, da Lei 9.472/1997, art. 94, com base na Súmula 331/TST, e declarar ilícita a terceirização e atividade-fim, reconhece a existência de vínculo trabalhista entre a contratante e o empregado da contratada, pois exerceu controle difuso de constitucionalidade, declarando a parcial nulidade sem redução de texto do referido dispositivo sem observar a cláusula de reserva de Plenário. Assim, foi fixada a «seguinte tese no TEMA 739: «É nula a decisão de órgão fracionário que se recusa a aplicar a Lei 9.472/1997, art. 94, II, sem observar a cláusula de reserva de Plenário (CF, art. 97), observado o art. 949 do CPC (acórdão publicado no DJe de 6/3/2019). 5. Na decisão proferida no citado recurso extraordinário, foi registrado que, em 30/8/2018, no julgamento da ADPF 324 e do RE 958.252 (Tema 725 da Tabela de Repercussão Geral), o Supremo Tribunal Federal decidiu pela inconstitucionalidade da Súmula 331/TST e fixou a seguinte tese: «É lícita a terceirização de toda e qualquer atividade, meio ou fim, não se configurando relação de emprego entre a contratante e o empregado da contratada (sessão de julgamento do ARE-791.932-DF realizada em 11/10/2018). 6. A maioria dos ministros da Suprema Corte, com fundamento no CPC, art. 949, decidiu não devolver os autos ao Tribunal Superior do Trabalho, que «não pode mais analisar se aplica ou não o 331 em relação ao art. 94, II, porque nós já declaramos inconstitucional essa possibilidade, e dar provimento ao recurso extraordinário para restabelecer sentença pela qual se «afastou a existência de vínculo empregatício entre operadora de telefonia e atendente de empresa terceirizada especializada nesse segmento que lhe prestava serviços de call center. 7. Esta Corte passou a adotar essa decisão vinculante, conforme acórdão proferido pela SbDI-1, nos autos do E-ED-RR-32900-51.2005.5.03.0002, DJe 11/10/2019. Contudo, o Exmo. Ministro Luiz Philippe Vieira de Mello Filho, relator, destacou, naquela ocasião, que «a terceirização irrestrita das atividades das empresas de telecomunicação, sejam elas inerentes (essenciais/finalísticas), acessórias ou complementares ao serviço, autorizada pela Lei 9.472/97, art. 94, II, nos termos do acórdão proferido nos autos do processo ARE-791.932-DF, não impede «o reconhecimento do vínculo empregatício com a tomadora dos serviços, quando estiver nitidamente comprovada nos autos a presença dos requisitos do CLT, art. 3º, configurando desvirtuamento da terceirização de forma a disfarçar a existência de inequívoca relação de emprego com a tomadora. 8. De fato, a intermediação de mão de obra, utilizada para burlar direitos do trabalhador, que, na prática, atuava como empregado da tomadora de serviços, não afasta a responsabilidade dessa última como empregadora. Nessa circunstância específica, a observância da decisão proferida no ARE-791.932-DF, na qual houve menção à tese firmada nos julgamentos da ADPF 324 e do RE-958.252-MG (Tema 725 da Tabela de Repercussão Geral) - licitude da terceirização de qualquer atividade da tomadora de serviços -, não impede o reconhecimento de vínculo de emprego entre o trabalhador terceirizado e essa empresa, quando comprovada a incidência dos arts. 2º, 3º e 9º da CLT ao caso em apreço. 9. Frisa-se que o Supremo Tribunal Federal não determinou a aplicação da Lei 9.472/97, art. 94, II independentemente das particularidades do caso concreto, para desconsiderar a terceirização desvirtuada e a relação de emprego estabelecida com a tomadora de serviços, se comprovados esses aspectos. 10. Na hipótese dos autos, porém, o reconhecimento do vínculo de emprego entre o reclamante e a concessionária de serviços de telecomunicações (tomadora de serviços) foi fundamentado exclusivamente na ilicitude da terceirização de atividade-fim dessa última. 11. Como inexiste elemento de distinção para afastar a aplicação da tese firmada pela Suprema Corte, impossível o reconhecimento do vínculo de emprego entre o reclamante e a concessionária de serviços de telecomunicações (tomadora de serviços). 12. Por outro lado, a licitude da terceirização não afasta a responsabilidade subsidiária da tomadora de serviços pelos créditos do trabalhador terceirizado, nos termos da decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal nos autos da ADPF 324, em que também foi firmada a seguinte tese: «... 2. Na terceirização, compete à contratante: i) verificar a idoneidade e a capacidade econômica da terceirizada; ii) responder subsidiariamente pelo descumprimento das normas trabalhistas, bem como por obrigações previdenciárias, na forma do art. 31 da Lei 8,212/1993 (grifou-se). Recurso de revista conhecido e parcialmente provido . ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. EMPREGADO INSTALADOR/REPARADOR DE LINHAS TELEFÔNICAS. LABOR EM INSTALAÇÕES ELÉTRICAS. CONDIÇÕES DE RISCO. PAGAMENTO DO ADICIONAL EM PERCENTUAL INFERIOR AO PREVISTO EM LEI, AJUSTADO MEDIANTE NEGOCIAÇÃO COLETIVA. INVALIDADE. SÚMULA 364, ITEM II, DO TST. INCIDÊNCIA DA TESE FIXADA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL NO TEMA 1046 EM REPERCUSSÃO GERAL (ARE 1121633). Trata-se de saber se é possível o pagamento do adicional de periculosidade, de forma proporcional ao tempo de exposição ao risco, em percentual inferior ao mínimo legal, mediante previsão em norma coletiva de trabalho. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Recurso Extraordinário com Agravo 1.121.633 (Tema 1046 de Repercussão Geral), de relatoria do Ministro Gilmar Mendes, fixou limites para a negociação de direitos trabalhistas por meio de instrumentos coletivos mediante a tese jurídica de que «são constitucionais os acordos e as convenções coletivas que, ao considerarem a adequação setorial negociada, pactuem limitações ou afastamentos de direitos trabalhistas, independentemente da explicitação especificada de vantagens compensatórias, desde que respeitados os direitos absolutamente indisponíveis . Em decorrência desse julgamento, consagrou-se a tese de que existem limites à negociação coletiva, orientados pela aplicação do princípio da adequação setorial negociada e pela indisponibilidade absoluta de determinados direitos. Equivale a afirmar que a prevalência do negociado sobre o legislado e a flexibilização das normas legais trabalhistas ocorre apenas quando não se trate de direitos absolutamente indisponíveis, ou seja, quando não se fere o patamar civilizatório mínimo, que está intrinsecamente ligado à dignidade da pessoa humana, à cidadania, em especial sob o enfoque da sua dimensão social na seara trabalhista, e à valorização mínima de seu trabalho, na esteira dos, II, III e IV da CF/88, art. 1º. Quanto aos direitos absolutamente indisponíveis, destacou Sua Excelência, o Ministro Relator, que: «em regra, as cláusulas de convenção ou acordo coletivo não podem ferir um patamar civilizatório mínimo, composto, em linhas gerais, (i) pelas normas constitucionais, (ii) pelas normas de tratados e convenções internacionais incorporadas ao Direito Brasileiro e (iii) pelas normas que, mesmo infraconstitucionais, asseguram garantias mínimas de cidadania aos trabalhadores . No que tange às normas constitucionais de indisponibilidade apenas relativa, assim se pronunciou o Ministro Gilmar Mendes: «A CF/88 faz três menções explícitas aos direitos que podem ser reduzidos por meio de negociação coletiva. O CF/88, art. 7º, VI dispõe ser direito dos trabalhadores a ‘irredutibilidade do salário, salvo o disposto em convenção ou acordo coletivo’. O texto constitucional prevê, ainda, ‘duração do trabalho normal não superior a oito horas diárias e quarenta e quatro semanais, facultada a compensação de horários e a redução da jornada, mediante acordo ou convenção coletiva de trabalho’ (art. 7º, XIII, CF/88), bem como ‘jornada de seis horas para o trabalho realizado em turnos ininterruptos de revezamento, salvo negociação coletiva’ (CF/88, art. 7º, XIV) . Em relação ao adicional de periculosidade, esta Corte tem adotado o entendimento no sentido de que não prevalece a cláusula de norma coletiva que estabelece o pagamento proporcional do adicional de periculosidade, porquanto não se admite a flexibilização do percentual legal mínimo, por se tratar de norma de saúde, segurança e higiene no ambiente de trabalho, conforme expressamente previsto na Súmula 364, item II, do TST, in verbis: «II - Não é válida a cláusula de acordo ou convenção coletiva de trabalho fixando o adicional de periculosidade em percentual inferior ao estabelecido em lei e proporcional ao tempo de exposição ao risco, pois tal parcela constitui medida de higiene, saúde e segurança do trabalho, garantida por norma de ordem pública (arts. 7º, XXII e XXIII, da CF/88e 193, §1º, da CLT). Por outro lado, a Lei 13.467/2017, ao acrescentar o art. 611-B à CLT, relacionou matérias que não podem ser objeto de transação (impossibilidade de redução ou supressão), contemplando, dentre elas, nos, XVII e XVIII, respectivamente, as « normas de saúde, higiene e segurança do trabalho previstas em lei ou em normas regulamentadoras do Ministério do Trabalho e o « adicional de remuneração para as atividades penosas, insalubres ou perigosas . De todo modo, mesmo após a fixação do Tema 1046 em Repercussão Geral, deve ser mantido o entendimento em conformidade com o que foi decidido pela Suprema Corte, de que o direito ao pagamento integral do adicional de periculosidade (isto é, pelo percentual de 30%) não pode ser objeto de nenhuma redução ou limitação por negociação coletiva, diante do seu caráter indisponível. Assim, considerando que a norma legal vigente assegura ao empregado exposto a condições perigosas o pagamento do adicional de periculosidade de 30% sobre o seu salário, é inválida a norma coletiva que estabelece o pagamento do adicional, de forma proporcional ao risco e em percentual inferior ao mínimo legal. Recurso de revista conhecido e provido . Prejudicado o exame do recurso de revista interposto pela reclamada quanto ao tema do adicional de periculosidade. RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO PELA RECLAMADA TELEMONT ENGENHARIA DE TELECOMUNICAÇÕES S/A. TÍQUETE-REFEIÇÃO. COMPROVADO LABOR AOS SÁBADOS E DOMINGOS. A discussão dos autos referente ao pagamento de tíquete-refeição em relação ao labor aos sábados e domingos fundamenta-se na tese de que não teria sido comprovado o trabalho nestes dias. Todavia, ao contrário do que sustenta a reclamada, segundo o Regional, foram efetivamente comprovados os sábados e domingos laborados, bem como o não fornecimento do referido tíquete-refeição, premissas insuscetíveis de serem revistas nesta instância recursal de natureza extraordinária, nos termos da Súmula 126/TST. Desse modo, diante da existência de prova nos autos acerca do tema controvertido, inócua a discussão acerca do ônus probatório, o que afasta as alegações de ofensa aos CLT, art. 818 e CPC/1973 art. 333 (atual CPC/2015, art. 373). Recurso de revista não conhecido. HONORÁRIOS PERICIAIS. A tese recursal invocada pela reclamada contra a condenação ao pagamento de honorários periciais fundamenta-se na alegação de contrariedade à Orientação Jurisprudencial 406 da SBDI-1 do TST, porquanto não teria dado causa à prova técnica. Todavia, o referido verbete jurisprudencial (convertido na Súmula 453/TST) dispõe acerca da desnecessidade da prova técnica nos casos em que o adicional de periculosidade é pago por liberalidade do empregador, não tratando especificamente sobre a controvérsia em exame acerca da responsabilidade pelo recolhimento dos honorários, notadamente quando expressamente consignado no acórdão recorrido que o laudo foi favorável ao reclamante. Recurso de revista não conhecido. RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO PELO RECLAMANTE - TEMAS REMANESCENTES. ATIVIDADE EXTERNA INCOMPATÍVEL COM O CONTROLE DE JORNADA. HORAS EXTRAS INDEVIDAS. CLT, art. 62, I. A discussão dos autos refere-se ao pagamento de hora extra ao empregador que trabalhava externamente. Nos termos do CLT, art. 62, I, os empregados que desenvolvem atividade externa somente terão direito ao pagamento de hora extra quando verificada a possibilidade de controle de jornada pelo empregador. Desse modo, tendo em vista que, no caso dos autos, assentou-se ser impossível o controle da jornada do reclamante, conforme asseverou o Regional, inviável a aplicação do art. 62, I, do TST. Ressalta-se a impossibilidade de revisão da premissa fática consignada no acórdão regional nesta instância recursal de natureza extraordinária, ante o óbice previsto na Súmula 126/TST. Recurso de revista não conhecido . ALUGUEL PELA UTILIZAÇÃO DE VEÍCULO PARTICULAR. RESSARCIMENTO DE DESPESAS. A insurgência recursal contra o indeferimento do pedido de ressarcimento de despesas por parte da empresa pela utilização de veículo particular do empregado na prestação do serviço fundamenta-se na alegação de ofensa ao CLT, art. 9º e em divergência jurisprudencial. Todavia, o referido dispositivo legal não viabiliza o processamento do recurso de revista, porquanto não trata especificamente sobre a controvérsia em exame. Divergência jurisprudencial não caracterizada, pois inservíveis os arestos indicados como paradigmas, seja porque oriundo do órgão prolator do acórdão recorrido, em desacordo com a Orientação Jurisprudencial 111 da SBDI-1 do TST, seja porque advindo de Turma do TST, órgão incompatível com a alínea «a do CLT, art. 896. Recurso de revista não conhecido . RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO PELA RECLAMADA TELEMONT ENGENHARIA DE TELECOMUNICAÇÕES S/A. - TEMA REMANESCENTE. MULTA PREVISTA NO CLT, art. 477, § 8º. PAGAMENTO DAS VERBAS RESCISÓRIAS NO PRAZO DEFINIDO NO § 6º DO CLT, art. 477. ATRASO NA HOMOLOGAÇÃO DA RESCISÃO CONTRATUAL. PENALIDADE INDEVIDA. A controvérsia cinge-se em saber acerca da possibilidade de aplicação da pena de multa prevista no § 8º do CLT, art. 477, nos casos em que há atraso na homologação da rescisão contratual, mesmo quando comprovado o pagamento das parcelas rescisórias no prazo legal. Segundo a jurisprudência prevalecente no Tribunal Superior do Trabalho, ao interpretar o CLT, art. 477, o fato gerador da multa prevista no § 8º está vinculado, exclusivamente, ao descumprimento dos prazos estipulados no § 6º do mesmo artigo, e não ao atraso da homologação da rescisão contratual. Assim, tendo havido o pagamento das verbas rescisórias no prazo a que alude o CLT, art. 477, § 6º, conforme expressamente consignado no acórdão recorrido, foi cumprida a obrigação legal por parte da empregadora, sendo indevida a aplicação da multa prevista no § 8º do mesmo preceito, ao fundamento de que a homologação da rescisão contratual pelo sindicato ocorreu fora daquele prazo. Recurso de revista conhecido e provido.... (Continua)