Livro III - DOS PROCESSOS NOS TRIBUNAIS E DOS MEIOS DE IMPUGNAÇÃO DAS DECISÕES JUDICIAIS
Título I - DA ORDEM DOS PROCESSOS E DOS PROCESSOS DE COMPETÊNCIA ORIGINÁRIA DOS TRIBUNAIS
Capítulo I - DISPOSIÇÕES GERAIS

  • Tribunal. Juiz. Decisões vinculativas das cortes superiores
Art. 927

- Os juízes e os tribunais observarão:

I - as decisões do Supremo Tribunal Federal em controle concentrado de constitucionalidade;

II - os enunciados de súmula vinculante;

III - os acórdãos em incidente de assunção de competência ou de resolução de demandas repetitivas e em julgamento de recursos extraordinário e especial repetitivos;

IV - os enunciados das súmulas do Supremo Tribunal Federal em matéria constitucional e do Superior Tribunal de Justiça em matéria infraconstitucional;

V - a orientação do plenário ou do órgão especial aos quais estiverem vinculados.

§ 1º - Os juízes e os tribunais observarão o disposto no art. 10 e no art. 489, § 1º, quando decidirem com fundamento neste artigo.

§ 2º - A alteração de tese jurídica adotada em enunciado de súmula ou em julgamento de casos repetitivos poderá ser precedida de audiências públicas e da participação de pessoas, órgãos ou entidades que possam contribuir para a rediscussão da tese.

§ 3º - Na hipótese de alteração de jurisprudência dominante do Supremo Tribunal Federal e dos tribunais superiores ou daquela oriunda de julgamento de casos repetitivos, pode haver modulação dos efeitos da alteração no interesse social e no da segurança jurídica.

§ 4º - A modificação de enunciado de súmula, de jurisprudência pacificada ou de tese adotada em julgamento de casos repetitivos observará a necessidade de fundamentação adequada e específica, considerando os princípios da segurança jurídica, da proteção da confiança e da isonomia.

§ 5º - Os tribunais darão publicidade a seus precedentes, organizando-os por questão jurídica decidida e divulgando-os, preferencialmente, na rede mundial de computadores.

654 jurisprudências neste artigo


Doc. LEGJUR 190.8581.0000.2400
STJ
- Recurso especial repetitivo. Agravo de instrumento. Hipóteses de cabimento (CPC/2015, art. 1.015). Recurso especial representativo de controvérsia. Tema 988/STJ. Decisão interlocutória. Modulação dos efeitos. Preclusão, recorribilidade imediata e a necessidade de criação de uma regra de transição que module os efeitos da tese jurídica fixada nesta corte. Considerações da Minª. Nancy Andrighi sobre o tema. CPC/2015, art. 1.009, § 1º e § 2º. CF/88, art. 105, III. Lei 8.038/1990, art. 26. CPC/1973, art. 543-C. CPC/2015, art. 927. CPC/2015, art. 976, e ss. CPC/2015, art. 1.035. CPC/2015, art. 1.036. CPC/2015, art. 1.037. CPC/2015, art. 1.038. CPC/2015, art. 1.039. CPC/2015, art. 1.040.
«Tese 988/STJ - O rol do CPC/2015, art. 1.015 é de taxatividade mitigada, por isso admite a interposição de agravo de instrumento quando verificada a urgência decorrente da inutilidade do julgamento da questão no recurso de apelação.

Modulação de efeitos: «Embora não haja risco de as partes que confiaram na absoluta taxatividade serem surpreendidas pela tese jurídica firmada neste recurso especial repetitivo, pois somente haverá preclusão quando o recurso eventualmente interposto pela parte venha a ser admitido pelo Tribunal, modulam-se os efeitos da presente decisão, a fim de que a tese jurídica apenas seja aplicável às decisões interlocutórias proferidas após a publicação do presente acórdão.» (acórdão publicado no DJe de 19/12/2018)

«... A) PRECLUSÃO, RECORRIBILIDADE IMEDIATA E A NECESSIDADE DE CRIAÇÃO DE UMA REGRA DE TRANSIÇÃO QUE MODULE OS EFEITOS DA TESE JURÍDICA FIXADA NESTA CORTE.

Há uma reiterada preocupação acerca do alargamento das hipóteses de cabimento do recurso de agravo de instrumento em virtude de sua correlação intrínseca com o regime de preclusões diferidas instituído pelo CPC/2015.

Esse temor, que em princípio se mostra justificável, pode ser assim sintetizado:

Ora bem, quando ampliadas as hipóteses de recorribilidade para situação não antecipadas pelo legislador, há um importante efeito colateral: erigem-se a latere do ordenamento jurídico novas hipóteses de preclusão imediata. Como anteposto, o sistema preclusivo erigido pelo Código está estritamente vinculado às hipóteses de cabimento do agravo. A ampliação das situações de cabimento pode acarretar maior extensão da ocorrência da preclusão imediata, como se depreende do CPC/2015, art. 1.009, § 1º e § 2º. Pelo Código, somente não precluem - até o momento da interposição da apelação ou da apresentação das contrarrazões respectivas - as questões não suscitáveis de imediato por agravo de instrumento. Assim, a ampliação jurisprudencial dos temas passíveis de serem objeto de agravo pode trazer a reboque a expansão da ocorrência da preclusão imediata no processo, sobre temas sequer imaginados pelas partes, exatamente aqueles colhidos pela extensão. As partes confiando no sistema eleito não interporiam agravo de instrumento, sendo que posteriormente seriam surpreendidas pelo não conhecimento do tema em sede de apelação (CPC/2015, art. 1.009, §§ 1º e § 2º, sob o argumento de que deveriam ter recorrido imediatamente, pois a matéria estaria compreendida em uma interpretação extensiva do art. 1.015. O quadro gestado a partir disso seria de grave insegurança jurídica, em que a definição do sistema preclusivo vai depender de interpretações sobre o quanto pode ser esticado o rol do art. 1.015. (GAJARDONI, Fernando da Fonseca; DELLORE, Luiz; ROQUE, André Vasconcelos; OLIVEIRA JR. Zulmar. Execução e recursos: comentários ao CPC de 2015. São Paulo: Método, 2017. p. 1071).

Nesse particular, há que se destacar que o fenômeno preclusivo está historicamente ligado a ideia de que o sistema processual faculta às partes a prática de determinados atos processuais em um certo lapso temporal, findo o qual a parte não mais poderá praticá-lo, de modo que a questão decidida e que se relaciona àquele ato processual não mais poderá ser revisitada, nem mesmo pelo próprio juiz.

A esse respeito, leciona Eduardo Juan Couture:

As partes estão frequentemente ligadas a ônus processuais, que são situações jurídicas que exigem que o litigante realize determinados atos, sob a ameaça de o processo continuar independentemente disso. O tribunal coopera na condução do julgamento declarando, por decisão própria e nos termos da lei, os prazos para a realização dos atos processuais. A própria estrutura do julgamento contribui, por outro lado, para o fato de que, uma vez esgotados os prazos concedidos para a realização dos atos, se considere vencida a possibilidade de realizá-los (preclusão), passando para os atos subsequentes.

(...)

O princípio da preclusão está representado pelo fato de que as diversas etapas do processo se desenvolvem de forma sucessiva, mediante o fechamento definitivo de cada uma delas, impedindo-se o regresso a etapas e momentos processuais já extintos ou consumados. (COUTURE, Juan Eduardo. Fundamentos del derecho procesal civil. 4ª ed. Montevideo: BdeF, 2010. p. 142 e 159).

Daí porque a preclusão, em sua concepção clássica, opera-se em três diferentes dimensões, como bem destaca Humberto Theodoro Junior, apoiando-se nas lições de José Frederico Marques, em artigo em que examina o tema sob a ótica do CPC/73:

a) «Preclusão temporal é a perda de uma faculdade processual oriunda de seu não-exercício no prazo ou termo fixados pela lei processual». Os exemplos típicos dessa modalidade são os que se passam quando o réu não apresenta a contestação no prazo previsto em lei, e quando a parte vencida não recorre em tempo hábil da decisão que lhe é adversa.

(...)

b) «Preclusão lógica é a que decorre da incompatibilidade da prática de um ato processual com outro já praticado». São exemplos dessa modalidade preclusiva: a purga da mora que preclui o direito processual do réu de contestar a ação de despejo por falta de pagamento; o manejo da declinatoria fori, perante o juiz da causa, que preclui o direito de excepcioná-lo por suspeição.

c) Preclusão consumativa ocorre «quando a faculdade processual já foi exercida validamente». Funda-se ela, segundo Frederico Marques, «na regra do non bis in idem». No direito positivo brasileiro atual, essa modalidade preclusiva encontra exemplos no art. 471, in verbis: «nenhum juiz decidirá novamente as questões já decididas, a cujo respeito se operou a preclusão», bem como no art. 117, que prevê a extinção do direito de suscitar conflito de competência para a parte que antes tiver oferecido exceção de incompetência. (THEODORO JÚNIOR, Humberto. A preclusão no processo civil in Revista dos Tribunais 784, São Paulo: RT, fev. 2001, p. 15).

Não há dúvida de que o novo CPC modificou substancialmente o regime de preclusões do processo. Pelo novo regime, apenas precluem as decisões que possuam o conteúdo descrito nas hipóteses previstas no CPC, art. 1.015 e que não tenham sido impugnadas por agravo de instrumento, ficando todas as demais questões imunizadas pelo sistema até momento futuro - prolação da sentença - ocasião em que as questões, até então imunes, deverão ser impugnadas pela parte no recurso de apelação ou em suas contrarrazões, sob pena de, a partir desse momento, tornarem-se indiscutíveis.

Diante desse cenário, faz sentido a preocupação externada pela doutrina, no sentido de que o alargamento das hipóteses de cabimento do agravo pela via da interpretação extensiva ou analógica implicaria significativo rompimento com o modelo de preclusões inaugurado pelo CPC/2015, com potenciais e nefastos prejuízos às partes, pois, se porventura fosse adotada essa interpretação, a conclusão seria de que o agravo de instrumento era interponível desde logo até mesmo para as hipóteses não literalmente previstas no rol do art. 1.015, de modo que o jurisdicionado que, confiando na taxatividade restritiva e literal do referido rol, não impugnou a decisão cujo conteúdo seria dedutível por extensão ou analogia teria sido atingido pela preclusão temporal.

Esse problema, todavia, sequer se verifica se for adotada a tese jurídica que se propõe: taxatividade mitigada pelo requisito da urgência.

De fato, admitindo-se a possibilidade de impugnar decisões de natureza interlocutória não previstas no rol do art. 1.015, em caráter excepcional, tendo como requisito objetivo a urgência decorrente da inutilidade futura do julgamento diferido da apelação, evidentemente não haverá que se falar em preclusão de qualquer espécie.

Não haverá preclusão temporal porque o momento legalmente previsto para a impugnação das interlocutórias - apelação ou contrarrazões - terá sido respeitado. A tese jurídica proposta não visa dilatar o prazo, mas, ao revés, antecipá-lo, colocando-se, em situação excepcional, a possibilidade de reexame de certas interlocutórias em momento anterior àquele definido pela lei como termo final para a impugnação.

Também não haverá preclusão lógica, na medida em que, nos termos da lei, a decisão interlocutória fora da lista do art. 1.015, em tese não impugnável de imediato, está momentaneamente imune. Nessa perspectiva, somente por intermédio de uma conduta ativa da parte - ato comissivo - é que se poderá, eventualmente e se preenchido o seu requisito, desestabilizar a questão, retirando-a do estado de espera que a própria lei a colocou e permitindo que seja examinada imediatamente.

Igualmente, não há que se falar em preclusão consumativa, porque apenas haverá o efetivo rompimento do estado de inércia da questão incidente se, além da tentativa da parte prejudicada, houver também juízo positivo de admissibilidade do recurso de agravo de instrumento, isto é, se o Tribunal reputar presente o requisito específico fixado neste recurso especial repetitivo, confirmando que a questão realmente exige reexame imediato.

Dito de outra maneira, o cabimento do agravo de instrumento na hipótese de haver urgência no reexame da questão em decorrência da inutilidade do julgamento diferido do recurso de apelação está sujeito a um duplo juízo de conformidade: um, da parte, que interporá o recurso com a demonstração de seu cabimento excepcional; outro, do Tribunal, que reconhecerá a necessidade de reexame com o juízo positivo de admissibilidade. Somente nessa hipótese a questão, quando decidida, estará acobertada pela preclusão.

Significa dizer que, quando ausentes quaisquer dos requisitos acima mencionados, estará mantido o estado de imunização e de inércia da questão incidente, possibilitando que seja ela examinada, sem preclusão, no momento do julgamento do recurso de apelação.

De outro lado, conclui-se que a adoção da tese jurídica de que o rol do CPC, art. 1.015 possui taxatividade mitigada é mais benéfica ao jurisdicionado e ao sistema recursal do que àquela consubstanciada na criação de extensões ou de analogias que, como demonstrado, não raro se afastam do rigor técnico e científico que podem desvirtuar a essência de institutos que sequer se assemelham.

B) DA MODULAÇÃO DOS EFEITOS DA DECISÃO.

Para proporcionar a necessária segurança jurídica, não há objeção ou dificuldade em se criar, para a situação em exame, um regime de transição que module os efeitos da decisão desta Corte, caso seja adotada a tese jurídica da taxatividade mitigada.

Isso porque a Decreto-lei 4.657/1942, art. 23 (LINDB), introduzido pela Lei 13.655/2018, expressamente prevê que «a decisão administrativa, controladora ou judicial que estabelecer interpretação ou orientação nova sobre norma de conteúdo indeterminado, impondo novo dever ou novo condicionamento de direito, deverá prever regime de transição quando indispensável para que o novo dever ou condicionamento de direito seja cumprido de modo proporcional, equânime e eficiente e sem prejuízo aos interesses gerais».

Adotado o regime de transição, a modulação será feita com a aplicação da tese somente às decisões interlocutórias proferidas após a publicação do acórdão que a fixar. [...].» (Minª. Nancy Andrighi).»

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Doc. LEGJUR 190.8581.0000.2200
STJ
- Recurso especial repetitivo. Agravo de instrumento. Hipóteses de cabimento (CPC/2015, art. 1.015). Recurso especial representativo de controvérsia. Tema 988. Decisão interlocutória. Discussão sobre O rol do CPC/2015, art. 1.015, se é exemplificativo, admitindo-se o recurso fora das hipóteses de cabimento previstas no dispositivo. Considerações da Minª. Nancy Andrighi sobre o tema. CF/88, art. 105, III. Lei 8.038/1990, art. 26. CPC/1973, art. 543-C. CPC/2015, art. 927. CPC/2015, art. 976, e ss. CPC/2015, art. 1.035. CPC/2015, art. 1.036. CPC/2015, art. 1.037. CPC/2015, art. 1.038. CPC/2015, art. 1.039. CPC/2015, art. 1.040.
«Tese 988 - O rol do CPC/2015, art. 1.015 é de taxatividade mitigada, por isso admite a interposição de agravo de instrumento quando verificada a urgência decorrente da inutilidade do julgamento da questão no recurso de apelação.

Modulação de efeitos: «Embora não haja risco de as partes que confiaram na absoluta taxatividade serem surpreendidas pela tese jurídica firmada neste recurso especial repetitivo, pois somente haverá preclusão quando o recurso eventualmente interposto pela parte venha a ser admitido pelo Tribunal, modulam-se os efeitos da presente decisão, a fim de que a tese jurídica apenas seja aplicável às decisões interlocutórias proferidas após a publicação do presente acórdão.» (acórdão publicado no DJe de 19/12/2018)

«... C) O ROL DO ART. 1.015 É EXEMPLIFICATIVO, ADMITINDO-SE O RECURSO FORA DAS HIPÓTESES DE CABIMENTO PREVISTAS NO DISPOSITIVO.

Finalmente, outra parte da doutrina defende que não há que se falar em rol taxativo combinado com interpretação restritiva, nem tampouco em rol taxativo combinado com interpretação extensiva ou analógica, mas, sim, em um rol puramente exemplificativo, de modo que, em determinadas situações, a recorribilidade da interlocutória deve ser imediata, ainda que a matéria não conste expressamente do rol ou que não seja possível dele extrair a questão por meio de interpretação extensiva ou analógica.

Nesse sentido, sustenta William Santos Ferreira que a recorribilidade imediata das decisões interlocutórias deve ser examinada sob a ótica da existência de interesse recursal e da eventual inutilidade futura da impugnação diferida por meio de apelação em determinadas situações. Diz ele:

O interesse recursal é representação da utilidade + necessidade, em que, na lição de Barbosa Moreira, «o recorrente possa esperar, da interposição do recurso, a consecução de um resultado a que corresponda situação mais vantajosa, do ponto de vista prático, do que a emergente da decisão recorrida» (utilidade) e ainda «que seja necessário usar o recurso para alcançar tal vantagem» (necessário).

O processualista ainda destaca que na utilidade para sua compreensão deve se empregar uma ótica prospectiva e não retrospectiva «a ênfase incidirá mais sobre o que possível ao recorrente esperar que se decida, no novo julgamento, do que sobre o teor daquilo que se decidiu, no julgamento impugnado... daí preferirmos aludir à utilidade, como outros aludem, como fórmula afim, ao proveito e ao benefício que a futura decisão seja capaz de proporcionar ao recorrente».

(...)

No sistema processual civil brasileiro, do CPC/2015, optou-se pela recorribilidade integral das interlocutórias, somente variando o recurso, agravo de instrumento ou, residualmente, apelação.

Logo, algo que não pode ser esquecido é que para todo recurso impõe-se interesse recursal, sendo este não apenas um requisito do recurso sem o qual não é admissível, mas também é um direito do recorrente em relação ao Estado, uma vez identificada recorribilidade em lei, deve ser assegurada a utilidade do julgamento do recurso, inclusive em estrita observância do inc. XXXV do art. 5º, da CF/1988.

Se não há identificação literal das hipóteses legalmente previstas para agravo de instrumento, em primeiro momento, se defenderia a apelação, contudo se o seu julgamento futuro será inútil por impossibilidade de resultado prático pleno (ex. dano irreparável ou de difícil reparação), como no caso de uma perícia inadmitida, em que o prédio que seria objeto da perícia diante de uma desapropriação será rapidamente demolido, desaparecendo a utilidade de julgamento futuro da apelação, não é possível defender-se o cabimento da apelação, porque a lei não pode prever recurso inútil, logo é caso de cabimento do agravo de instrumento.

Em outras palavras, há uma taxatividade fraca, decorrente da própria definição de recorribilidade geral das interlocutórias, mas ainda taxatividade, porque o agravante tem o ônus de demonstrar que é necessário o agravo de instrumento em razão da inutilidade de interposição e julgamento futuros de apelação. (FERREIRA, William Santos. Cabimento do agravo de instrumento e a ótica prospectiva da utilidade - O direito ao interesse na recorribilidade de decisões interlocutórias in Revista de Processo 263, São Paulo: RT, jan. 2017, p. 193/203).

Na mesma linha de raciocínio, leciona José Rogério Cruz e Tucci que há situações que, a despeito de não catalogadas no rol do CPC/2015, art. 1.015, necessitam obrigatoriamente ser examinadas de imediato, especialmente as questões de ordem pública, as nulidades absolutas e aquelas que conduzem à extinção do processo, sob pena de ofensa ao princípio da razoável duração do processo e ao devido processo legal. (TUCCI, José Rogério Cruz e. Ampliação do cabimento do recurso de agravo de instrumento in Portal Consultor Jurídico, 18/07/2017. Acesso realizado em 07/06/2018).

Ademais, Gabriel Araújo Gonzalez, em recente monografia, leciona que a mens legis subjacente à adoção de um rol fechado de cabimento do recurso de agravo está vinculada ao fato de que vislumbrou o legislador certas situações em que a apelação foi reconhecida como um recurso inapto para adequadamente tutelar o direito violado, mas que, a despeito disso, a enunciação de hipóteses no CPC/2015, art. 1.015 contrariou essa mesma premissa fundamental ao deixar de fora outras tantas situações em que a recorribilidade diferida seria igualmente inapta para tutelar adequadamente esse direito (GONZALEZ, Gabriel Araújo. A recorribilidade das decisões interlocutórias no Código de Processo Civil de 2015. Salvador: Juspodivm, 2016. p. 364/375).

Em síntese, são essas as conflitantes posições doutrinárias e aparentemente indissolúveis divergências jurisprudenciais que se pretende pacificar a partir do presente recurso e que serão mais bem discutidas adiante, tendo como base o estudo da vasta doutrina que se propôs a examinar o tema e dos julgados proferidos acerca do assunto, e que permitem, desde logo, extrair algumas conclusões preliminares:

(i) A controvérsia limita-se, essencialmente, à recorribilidade das interlocutórias na fase de conhecimento do procedimento comum e dos procedimentos especiais, exceto o processo de inventário, em virtude do que dispõe o art. 1.015, parágrafo único, do CPC, que prevê ampla recorribilidade das interlocutórias na fase de liquidação ou de cumprimento de sentença, no processo de execução e no processo de inventário.

(ii) A majoritária doutrina se posicionou no sentido de que o legislador foi infeliz ao adotar um rol pretensamente exaustivo das hipóteses de cabimento do recurso de agravo de instrumento na fase de conhecimento do procedimento comum, retornando, ao menos em parte, ao criticado modelo recursal do CPC/39.

(iii) O rol do CPC, art. 1.015, como aprovado e em vigor, é insuficiente, pois deixa de abarcar uma série de questões urgentes e que demandariam reexame imediato pelo Tribunal.

(iv) Deve haver uma via processual sempre aberta para que tais questões sejam desde logo reexaminadas quando a sua apreciação diferida puder causar prejuízo às partes decorrente da inutilidade futura da impugnação apenas no recurso de apelação.

(v) O mandado de segurança, tão frequentemente utilizado na vigência do CPC/39 como sucedâneo recursal e que foi paulatinamente reduzido pelo CPC/73, não é o meio processual mais adequado para que se provoque o reexame da questão ventilada em decisão interlocutória pelo Tribunal.

(vi) Qualquer que seja a interpretação a ser dada por esta Corte, haverá benefícios e prejuízos, aspectos positivos e negativos, tratando-se de uma verdadeira «escolha de Sofia».

(vii) Se, porventura, o posicionamento desta Corte se firmar no sentido de que também é cabível o agravo de instrumento fora das hipóteses listadas no CPC, art. 1.015, será preciso promover a modulação dos efeitos da presente decisão ou estabelecer uma regra de transição, a fim de proteger às partes que, confiando na absoluta taxatividade do rol e na interpretação restritiva das hipóteses de cabimento do agravo, deixaram de impugnar decisões interlocutórias não compreendidas no CPC, art. 1.015.

Estabelecidas essas premissas metodológicas fundamentais, passa-se ao exame mais detalhado do objeto da controvérsia. [...].» (Minª. Nancy Andrighi).»

Íntegra e dados do acórdãos restritos a assinantes


Doc. LEGJUR 190.8581.0000.2300
STJ
- Recurso especial repetitivo. Agravo de instrumento. Hipóteses de cabimento (CPC/2015, art. 1.015). Recurso especial representativo de controvérsia. Tema 988. Decisão interlocutória. Discussão sobre o exame da natureza jurídica do rol do CPC/2015, art. 1.015 a partir do modelo constitucional de processo e das normas fundamentais previstas no CPC/2015. Considerações da Minª. Nancy Andrighi sobre o tema. CF/88, art. 105, III. Lei 8.038/1990, art. 26. CPC/1973, art. 543-C. CPC/2015, art. 927. CPC/2015, art. 976, e ss. CPC/2015, art. 1.035. CPC/2015, art. 1.036. CPC/2015, art. 1.037. CPC/2015, art. 1.038. CPC/2015, art. 1.039. CPC/2015, art. 1.040.
«Tese 988 - O rol do CPC/2015, art. 1.015 é de taxatividade mitigada, por isso admite a interposição de agravo de instrumento quando verificada a urgência decorrente da inutilidade do julgamento da questão no recurso de apelação.

Modulação de efeitos: «Embora não haja risco de as partes que confiaram na absoluta taxatividade serem surpreendidas pela tese jurídica firmada neste recurso especial repetitivo, pois somente haverá preclusão quando o recurso eventualmente interposto pela parte venha a ser admitido pelo Tribunal, modulam-se os efeitos da presente decisão, a fim de que a tese jurídica apenas seja aplicável às decisões interlocutórias proferidas após a publicação do presente acórdão.» (acórdão publicado no DJe de 19/12/2018)

«... 4) EXAME DA NATUREZA JURÍDICA DO ROL DO CPC/2015, ART. 1.015 A PARTIR DO MODELO CONSTITUCIONAL DE PROCESSO E DAS NORMAS FUNDAMENTAIS PREVISTAS NO CPC/2015.

Em primeiro lugar, é preciso destacar que a regra do CPC, art. 1.015 não é - e nem pode ser interpretada como - uma ilha oceânica, isolada e distanciada de seu sistema jurídico, que deve ser compreendido como «sendo uma rede axiológica e hierarquizada de princípios gerais e tópicos, de normas e de valores jurídicos cuja função é a de, evitando ou superando antinomias, dar cumprimento aos princípios e objetivos fundamentais do Estado Democrático de Direito, assim como se encontram consubstanciados, expressa ou implicitamente, na Lei Maior» (FREITAS, Juarez. Interpretação sistemática do direito em face das antinomias normativas, axiológicas e principiológicas. 1994. 234 f. Tese (Doutorado em Direito) - Faculdade de Direito. Universidade Federal de Santa Catarina, Florianópolis.

Por se tratar de ramo do direito público, o direito processual deve sempre ser lido e interpretado à luz do texto constitucional. A Constituição Federal, pois, não pode estar em outros locais senão na base e simultaneamente no vértice do sistema processual, devendo todas as regras pertencentes a esse sistema serem interpretadas tendo-a como fundamento de validade e, ao mesmo tempo, como fonte normativa maior a que se deve respeito.

Dessa forma, andou bem o legislador ao inserir, no Capítulo I do Título Único do Livro I do CPC/2015, um conjunto de diretivas denominado «Normas Fundamentais do Processo Civil», pois, a despeito de ser dispensável para a adequada compreensão do sistema processual, o capítulo possui uma função eminentemente pedagógica: quer se lembrar, a todo momento, que quaisquer pessoas que se relacionem com o processo civil deverão interpretá-lo tendo como base e também como ápice as suas normas fundamentais.

Além da mencionada função educacional, as metanormas do processo civil também cumprem um outro papel de igual relevância, pois permitem que esta Corte possa exercer amplo controle acerca da mais adequada interpretação que se deva conferir aos dispositivos legais de índole processual existentes no sistema, tratando-se a hipótese em tela um emblemático exemplo dessa obrigatoriedade.

Nesse contexto, a exposição de motivos do anteprojeto do CPC e os inúmeros posicionamentos manifestados pelos membros da Câmara dos Deputados e do Senado Federal durante a tramitação do projeto de lei, revelam que pretendeu o legislador restringir a utilização do recurso de agravo de instrumento, conclusão da qual não se pode se afastar.

Assim, a partir dessa consciente escolha político-legislativa, adotou o legislador a técnica de enumerar as questões que, a seu ver, demandariam imediato reexame pelo Tribunal - tendo como base as «situações que, realmente, não podem aguardar rediscussão futura em eventual recurso de apelação» (Parecer 956/2014, de relatoria do Senador Vital do Rego), deixando todas as demais questões que, em sua avaliação, seriam suscetíveis de rediscussão futura verdadeiramente imunes à preclusão por um determinado lapso temporal, retirando-as desse estado de letargia no momento da apelação ou de suas contrarrazões.

Ocorre que o estudo da história do direito também revela que um rol que pretende ser taxativo raramente enuncia todas as hipóteses vinculadas a sua razão de existir, pois a realidade normalmente supera a ficção e a concretude torna letra morta o exercício de abstração inicialmente realizado pelo legislador.

Assim ocorreu com o CPC/39, que foi duramente criticado pela doutrina nesse particular durante toda a sua vigência porque, não raro, surgiam hipóteses imprevistas e, pela lei, irrecorríveis de imediato, causando sérios prejuízos às partes e demandando dos especialistas a criação de uma anomalia - o mandado de segurança contra ato judicial - que, a depender do que se decidir neste recurso, poderá ser firmemente reavivada.

Assim também ocorreu, mais recentemente e inclusive com a aquiescência desta Corte, em questões de natureza tributária (REsp 1.013.060/RJ, 2ª Turma, DJe 08/06/2012 e AgRg no REsp 1.260.079/SP, 1ª Turma, DJe 04/05/2012) e até mesmo na seara penal (REsp 1.078.175/RO, 6ª Turma, Dje 26/04/2013; REsp 1.628.262/RS, 6ª Turma, DJe 19/12/2016 e REsp 1.575.297/SC, 6ª Turma, DJe 15/05/2017), matérias em que a incidência do princípio da tipicidade é muito mais marcante do que se verifica na esfera cível.

E causa até mesmo certa perplexidade que, mais de 50 (cinquenta) anos depois, ainda se esteja discutindo episodicamente a incapacidade - não do legislador, mas da própria humanidade - de prever o futuro. Embora pareça não adiantar, a frase de Joseph Conrad nunca fez tanto sentido como neste julgamento: «A realidade, como sempre, suplanta a ficção».

É tarefa desta Corte, pois, conferir à regra do CPC, art. 1.015 a interpretação que melhor se coaduna com a sua razão de existir e com as normas fundamentais insculpidas pelo próprio CPC.

Nesse contexto, e como mencionado anteriormente, houve uma escolha político-legislativa ao limitar o cabimento do agravo de instrumento, adotando-se como critério, para a enunciação abstrata das hipóteses desde logo recorríveis, aquelas «situações que, realmente, não podem aguardar rediscussão futura em eventual recurso de apelação» (Parecer 956/2014, de relatoria do Senador Vital do Rego).

É possível extrair desse critério que o recurso será cabível em situações de urgência, devendo ser este o elemento que deverá nortear quaisquer interpretações relacionadas ao cabimento do recurso de agravo de instrumento fora das hipóteses arroladas no CPC, art. 1.015.

Trata-se, aliás, de premissa alinhada com os demais ordenamentos jurídicos contemporâneos.

Segundo leciona Teresa Arruda Alvim, assim ocorre nos Estados Unidos da América, em que, a despeito de não haver recurso imediato das interlocutórias, aceita-se com tranquilidade que se impugne as questões incidentes desde logo quando «o julgamento do recurso seja materialmente determinante para a causa» ou quando «a espera da decisão final puder causar dano irreparável às partes».

De igual modo, ensina ela, ocorre na França, em que se admite o recurso imediato das interlocutórias, ainda que excepcional, quando houver risco de dano irreparável, assim como na Alemanha, em que também se aceita o recurso das interlocutórias na hipótese de ilegalidade evidente.

E assim igualmente se desenvolve o processo na Argentina, que, a despeito de impedir os recursos das interlocutórias em execução e no juízo sumaríssimo, admite-os, excepcionalmente, quando «concorrerem circunstâncias processuais que excedam a sequência natural e ordinária do procedimento» ou quando a decisão «causar gravame irreparável». Daí porque conclui:

Pode-se dizer, de todo modo, que mesmo nos sistemas que tenham reduzido ao mínimo a possibilidade de se impugnarem as decisões interlocutórias, reserva-se, ainda que de modo excepcional, a possibilidade de se pedir a revisão de decisões interlocutórias flagrantemente erradas ou que causem dano irreparável à parte. (ALVIM, Teresa Arruda. Os agravos no CPC brasileiro. 4ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006. p. 88).

Do estudo da história do direito processual brasileiro e de como a questão é tratada no direito comparado, pode-se afirmar, com segurança, que a urgência que justifica o manejo imediato de uma impugnação em face de questão incidente está fundamentalmente assentada na inutilidade do julgamento diferido se a impugnação for ofertada apenas conjuntamente ao recurso contra o mérito, ao final do processo.

Esse pilar deve ser examinado, ainda, em conformidade com a mais contemporânea concepção do princípio da inafastabilidade da jurisdição, que, embora inicialmente concebido como o mero exercício do direito de ação, passou a incorporar também o direito à tutela jurisdicional e de efetivo acesso à justiça, de modo a «alcançar também a plena atuação das faculdades oriundas do processo e a obtenção de uma decisão aderente ao direito material, desde que utilizada a forma adequada para obtê-la». (OLIVEIRA NETO, Olavo de; MEDEIROS NETO, Elias Marques de; OLIVEIRA, Patrícia Elias Cozzolino de. Curso de Direito processual civil: vol. 1, parte geral. 1ª ed. São Paulo: Verbatim, 2015. p. 85).

A questão é mais bem explicitada por Fredie Didier Jr.:

Instaurado o processo (após o exercício do direito de ação), surgem novas situações jurídicas (situações jurídicas processuais). Algumas dessas situações jurídicas compõem o conteúdo do direito de ação.

O direito à tutela jurisdicional, o direito a um procedimento adequado, o direito a técnicas processuais adequadas para efetivar o direito afirmado, o direito à prova e o direito de recorrer são corolários do exercício do direito de ação. Todos são situações jurídicas que compõem o conteúdo eficacial do direito de ação. (DIDIER JR. Fredie. Curso de direito processual civil. Vol. 1. 17ª edição. Bahia: Jus Podivm, 2015, p. 285).

Diversos são os exemplos de situações urgentes não contempladas pelo legislador e que, se examinadas apenas por ocasião do recurso de apelação, tornariam a tutela jurisdicional sobre a questão incidente tardia e, consequentemente, inútil, sendo emblemática a situação que envolve a decisão que porventura indeferir o pedido de decretação de segredo de justiça.

Imagine-se que a parte, para deduzir a sua pretensão em juízo, necessite que certos fatos relacionados a sua intimidade tenham de ser expostos na ação judicial. É imprescindível, nesse contexto, que seja deferido o segredo de justiça (CPC, art. 189, III), pois a publicização de tais fatos impedirá o restabelecimento do status quo ante, tratando-se de medida absolutamente irreversível do ponto de vista fático.

Ocorre que, se porventura o requerimento de segredo for indeferido, ter-se-ia, pela letra do CPC, art. 1.015, uma decisão irrecorrível de imediato e que apenas seria impugnável em preliminar de apelação, momento em que a prestação jurisdicional sobre a questão incidente, tardia, seria inútil, pois todos os detalhes da intimidade do jurisdicionado teriam sido devassados pela publicidade.

Nessa hipótese, não se pode imaginar outra saída senão permitir a impugnação imediata da decisão interlocutória que indefere o pedido de segredo de justiça, sob pena de absoluta inutilidade de a questão controvertida ser examinada apenas por ocasião do julgamento do recurso de apelação.

Anote-se, por oportuno, que a situação acima mencionada é igualmente emblemática porque demonstra que nem mesmo a tese defendida por parcela considerável da doutrina, no sentido de que o rol do CPC, art. 1.015 admitiria interpretações extensivas ou analógicas, revela-se suficiente para suplantar a realidade, na medida em que não se vislumbra, respeitosamente, nenhuma hipótese de cabimento do agravo que possa, em tese, abarcar a hipótese de segredo de justiça.

Não se pretende e nem será possível exaurir os exemplos, porque eventual pretensão nesse sentido seria de impossível realização, como é igualmente impossível enunciar, de antemão, as hipóteses em que o reexame da interlocutória será urgente.

O que se quer dizer é que, sob a ótica da utilidade do julgamento do recurso diferido, revela-se inconcebível, a partir do princípio da inafastabilidade da jurisdição, que apenas algumas poucas hipóteses taxativamente arroladas pelo legislador sejam objeto de imediato enfrentamento.

Destaque-se, novamente, a lição de William Santos Ferreira acerca do tema:

Uma questão pode ser lançada: se algumas hipóteses de inutilidade de apelação, com cabimento de agravo de instrumento, foram destacadas pelo legislador, será que outras não poderiam ter sido excluídas pelo legislador?

Aqui reside a chave mestra da nova sistemática recursal de decisões proferidas em primeira instância: a resposta é: se o legislador desejasse estabelecer o não cabimento de agravo de interlocutórias não expressas além dos incs. I a XI, não deveria ter estabelecido a recorribilidade geral das interlocutórias, pois assim tendo feito, não pode prever um recurso, que seria o de apelação, cujo regime jurídico levará a falta de interesse recursal. Seria como se o sistema fosse concebido para prever um «recurso que não é recurso» ou um «recurso inútil» que é uma contradição de termos (contradictio in terminis). (FERREIRA, William Santos. Cabimento do agravo de instrumento e a ótica prospectiva da utilidade - O direito ao interesse na recorribilidade de decisões interlocutórias in Revista de Processo 263, São Paulo: RT, jan. 2017, p. 193/203).

De outro lado, a questão da urgência e da inutilidade futura do julgamento diferido do recurso de apelação deve ser examinada também sob a perspectiva de que o processo não pode e não deve ser um instrumento de retrocesso na pacificação dos conflitos.

Está na raiz etimológica de «processo», derivada do latim «procedere», que se trata de palavra ligada a ideia de percurso e que significa caminhar para frente ou marchar para a frente. Se processo fosse marcha à ré, não se trataria de processo, mas de retrocesso e essa constatação, apesar de parecer pueril, está intimamente ligada à ideia de urgência no reexame de determinadas questões.

De fato, justamente para evitar as idas e as vindas, as evoluções e as involuções, bem como para que o veículo da tutela jurisdicional seja o processo e não o retrocesso, há que se ter em mente que questões que, se porventura modificadas, impliquem regresso para o refazimento de uma parcela significativa de atos processuais deverão ser igualmente examináveis desde logo, porque, nessa perspectiva, o reexame apenas futuro, somente por ocasião do julgamento do recurso de apelação ou até mesmo do recurso especial, seria infrutífero.

Dito de outra maneira: se o pronunciamento jurisdicional se exaurir de plano, gerando uma situação jurídica de difícil ou de impossível restabelecimento futuro, é imprescindível que seja a matéria reexaminada imediatamente.

O exemplo mais evidente dessa circunstância nociva é, sem dúvida, a questão relacionada à competência, pois não é crível, nem tampouco razoável, que o processo tramite perante um juízo incompetente por um longo período e, somente por ocasião do julgamento da apelação (ou, até mesmo, de recurso especial nesta Corte) seja reconhecida a incompetência e determinado o retorno ao juízo competente para os fins do § 4º do CPC/2015, art. 64.

Ainda que se admita que a nulidade decorrente do reconhecimento superveniente da incompetência não demandará, obrigatoriamente, o refazimento de todos os atos processuais já realizados, inclusive porque o sistema de nulidades previsto nos arts. 276 a 283 do CPC/2015 claramente privilegia o máximo aproveitamento dos atos processuais praticados, não se pode olvidar que haverá, sim, um enorme desperdício de atividade jurisdicional em processo que tramita perante juízo incompetente e que precisará ser refeito, ainda que parcialmente, em maior ou menor escala a depender de se tratar de incompetência absoluta ou relativa e dos atos processuais que eventualmente possam ser aproveitados.

De igual modo, não se pode negar que haverá um significativo desperdício de tempo para a solução da controvérsia pelo mérito, acarretando prejuízos aos jurisdicionados e ao próprio sistema de justiça civil, motivo pelo qual a doutrina, majoritariamente, reconhece que a inexistência de impugnação imediata em questão relacionada à competência é nefasta ao sistema processual, de modo que a matéria deve obrigatoriamente ser desde logo reexaminada pelo Tribunal.

Todavia, uma parcela significativa da doutrina, capitaneada por Fredie Didier Jr. e Leonardo Carneiro da Cunha e que fora, inclusive, adotada em recente julgado desta Corte (REsp 1.679.909/RS, 4ª Turma, DJe 01/02/2018), vislumbra o cabimento do agravo de instrumento para discutir competência a partir da interpretação do CPC, art. 1.015, III, que trata da hipótese de «rejeição da alegação de convenção de arbitragem», ao fundamento de que ambas as situações seriam muito semelhantes em relação a sua finalidade - afastar da causa o juízo incompetente.

Respeitado esse entendimento, não se pode concordar com essa premissa, pois a hipótese tipificada trata de discussão relacionada a abdicação da jurisdição estatal para que a controvérsia seja conhecida pela jurisdição arbitral, situação que é ontologicamente diferente da competência, em que é disciplinada a organização interna da própria jurisdição estatal.

Por esses motivos, é mais adequado reconhecer o cabimento do agravo de instrumento sobre controvérsia acerca da competência tendo como base as normas fundamentais do próprio CPC/2015, especialmente a urgência de reexame da questão sob pena de inutilidade dos atos processuais já praticados.

De igual modo, deve-se admitir o reexame imediato da decisão interlocutória que verse, por exemplo, sobre a estrutura procedimental que deverá ser observada no processo, seja nas hipóteses em que a lei prevê um determinado procedimento especial em virtude das especificidades do direito material (de que são exemplos a ação de exigir contas, as ações possessórias, a ação de dissolução parcial de sociedade, a ação de divisão ou de demarcação de terras particulares e a ação monitória, dentre outros), seja nas hipóteses em que as próprias partes celebrarem negócio jurídico processual (art. 190, caput, do CPC) acerca do procedimento a ser observado no litígio que as envolve.

Em ambas as hipóteses, não é razoável aguardar o exaurimento do trâmite processual desenvolvido por um procedimento diverso daquele que a lei ou as partes entenderam como apropriado para, somente na apelação ou até mesmo no recurso especial, reconhecer que o procedimento adequado não foi seguido e que, portanto, será preciso invalidar parte significativa dos atos praticados para amoldá-los à estrutura procedimental prevista em lei ou desenvolvida pelas próprias partes por meio de negócio jurídico processual.

5) A DEFINIÇÃO DO CPC, ART. 1.015 COMO UM ROL DE TAXATIVIDADE MITIGADA E A PREVENÇÃO DE POTENCIAIS PROBLEMAS DECORRENTES DESSA CONCLUSÃO.

Como se percebe, o entendimento aqui exposto pretende, inicialmente, afastar a taxatividade decorrente da interpretação restritiva do rol previsto no CPC, art. 1.015, porque é incapaz de tutelar adequadamente todas as questões em que pronunciamentos judiciais poderão causar sérios prejuízos e que, por isso, deverão ser imediatamente reexaminadas pelo 2º grau de jurisdição.

De igual modo, deve ser afastada a possibilidade de interpretação extensiva ou analógica das hipóteses listadas no CPC, art. 1.015, pois, além de não haver parâmetro minimamente seguro e isonômico quanto aos limites que deverão ser observados na interpretação de cada conceito, texto ou palavra, o uso dessas técnicas hermenêuticas também não será suficiente para abarcar todas as situações em que a questão deverá ser reexaminada de imediato - o exemplo do indeferimento do segredo de justiça é a prova cabal desse fato.

Finalmente, também não deve ser acolhido o entendimento de que o rol do CPC, art. 1.015 é meramente exemplificativo, pois essa interpretação conduziria à repristinação do art. 522, caput, do CPC/73, contrariando frontalmente o desejo manifestado pelo legislador de restringir o cabimento do recurso, o que não se pode admitir.

A tese que se propõe consiste em, a partir de um requisito objetivo - a urgência que decorre da inutilidade futura do julgamento do recurso diferido da apelação - , possibilitar a recorribilidade imediata de decisões interlocutórias fora da lista do CPC, art. 1.015, sempre em caráter excepcional e desde que preenchido o requisito urgência, independentemente do uso da interpretação extensiva ou analógica dos incisos do CPC, art. 1.015, porque, como demonstrado, nem mesmo essas técnicas hermenêuticas são suficientes para abarcar todas as situações.

Não há que se falar, destaque-se, em desrespeito a consciente escolha político-legislativa de restringir o cabimento do agravo de instrumento, mas, sim, de interpretar o dispositivo em conformidade com a vontade do legislador e que é subjacente à norma jurídica, qual seja, o recurso de agravo de instrumento é sempre cabível para as «situações que, realmente, não podem aguardar rediscussão futura em eventual recurso de apelação», nos termos do Parecer 956/2014, de relatoria do Senador Vital do Rego.

Em última análise, trata-se de reconhecer que o rol do CPC, art. 1.015 possui uma singular espécie de taxatividade mitigada por uma cláusula adicional de cabimento, sem a qual haveria desrespeito às normas fundamentais do próprio CPC e grave prejuízo às partes ou ao próprio processo.

A tese jurídica que se propõe, assim como aquela que sustenta que o rol do CPC, art. 1.015, embora taxativo, admite interpretação extensiva ou analógica, demandam ainda o obrigatório enfrentamento de algumas questões que impactarão diretamente nas atividades jurisdicionais e dos jurisdicionados. [...].» (Minª. Nancy Andrighi).»

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Doc. LEGJUR 190.8581.0000.3000
STJ
- Recurso especial repetitivo. Agravo de instrumento. Hipóteses de cabimento (CPC/2015, art. 1.015). Recurso especial representativo de controvérsia. Tema 988. Decisão interlocutória. Da problemática da preclusão na interpretação extensiva do rol do CPC/2015, art. 1.015. Considerações, no voto vencido, da Min. Og Fernandes sobre o tema. CF/88, art. 105, III. Lei 8.038/1990, art. 26. CPC/1973, art. 543-C. CPC/2015, art. 927. CPC/2015, art. 976, e ss. CPC/2015, art. 1.035. CPC/2015, art. 1.036. CPC/2015, art. 1.037. CPC/2015, art. 1.038. CPC/2015, art. 1.039. CPC/2015, art. 1.040.
«Tese 988 - O rol do CPC/2015, art. 1.015 é de taxatividade mitigada, por isso admite a interposição de agravo de instrumento quando verificada a urgência decorrente da inutilidade do julgamento da questão no recurso de apelação.

Modulação de efeitos: «Embora não haja risco de as partes que confiaram na absoluta taxatividade serem surpreendidas pela tese jurídica firmada neste recurso especial repetitivo, pois somente haverá preclusão quando o recurso eventualmente interposto pela parte venha a ser admitido pelo Tribunal, modulam-se os efeitos da presente decisão, a fim de que a tese jurídica apenas seja aplicável às decisões interlocutórias proferidas após a publicação do presente acórdão.» (acórdão publicado no DJe de 19/12/2018)

«... 2. DA PROBLEMÁTICA DA PRECLUSÃO NA INTERPRETAÇÃO EXTENSIVA DO ROL DO CPC/2015, ART. 1.015.

A eminente Relatora aborda, em seu voto, a crítica que parte da doutrina dirige à adoção da interpretação extensiva do rol do art. 1.015, pois, o jurisdicionado que confiasse na literalidade da norma, ou seja, na taxatividade irrestrita do rol, deixaria de impugnar a decisão cujo conteúdo não se enquadrasse diretamente no referido rol (mas apenas por extensão ou analogia), e seria atingido pela preclusão temporal.

Alega que essa problemática, todavia, sequer se verifica se for adotada a tese jurídica que propõe, da taxatividade mitigada pelo requisito da urgência.

Explica a Relatora que, adotando-se a tese proposta, não haverá que se falar em preclusão de qualquer espécie. Assevera que «não haverá preclusão temporal porque o momento legalmente previsto para a impugnação das interlocutórias - apelação ou contrarrazões - terá sido respeitado. A tese jurídica proposta não visa dilatar o prazo, mas, ao revés, antecipá-lo, colocando-se, em situação excepcional, a possibilidade de reexame de certas interlocutórias em momento anterior àquele definido pela lei como termo final para a impugnação» (grifos no original).

Aduz, ainda, que: «Também não haverá preclusão lógica, na medida em que, nos termos da lei, a decisão interlocutória fora da lista do art. 1.015, em tese não impugnável de imediato, está momentaneamente imune. Nessa perspectiva, somente por intermédio de uma conduta ativa da parte - ato comissivo - é que se poderá, eventualmente e se preenchido o seu requisito, desestabilizar a questão, retirando-a do estado de espera que a própria lei a colocou e permitindo que seja ela examinada imediatamente» (grifos no original).

Afirma a Relatora que, «igualmente não há que se falar em preclusão consumativa, porque apenas haverá o efetivo rompimento do estado de inércia da questão incidente se, além da tentativa da parte prejudicada, houver também juízo positivo de admissibilidade do recurso de agravo de instrumento, isto é, se o Tribunal reputar presente o requisito específico fixado neste recurso especial repetitivo, confirmando que a questão realmente exige reexame imediato» (grifos no original).

Conclui o tópico com a ideia de que «o cabimento do agravo de instrumento na hipótese de haver urgência no reexame da questão em decorrência da inutilidade do julgamento diferido do recurso de apelação, está sujeito a um duplo juízo de conformidade: um, da parte, que interporá o recurso com a demonstração de seu cabimento excepcional; e outro, do Tribunal, que reconhecerá a necessidade de reexame com o juízo positivo de admissibilidade. Somente nessa hipótese a questão, quando decidida, estará acobertada pela preclusão» (grifos nossos).

A despeito do brilhantismo da tese desenvolvida pela eminente Relatora com relação à preclusão, entendemos que ela apresenta um problema fundamental e inescapável, qual seja, todo o regime de preclusão das interlocutórias, caso adotada essa proposta, ficará ao inteiro alvedrio da parte, o que não pode ser admitido, com a devida vênia. Explico.

Imagine-se, por exemplo, o caso de decisão que indefere o pedido de decretação de segredo de justiça, ou mesmo a decisão que decide sobre a competência para o exame do feito. Qual o regime de preclusão para essas decisões? Ou, indo além, qual o recurso cabível contra tais decisões? Segundo a tese proposta pela Relatora, se houver a dupla conformidade da parte e do tribunal quando à existência da urgência, o recurso cabível é o agravo de instrumento, e a preclusão não terá ocorrido, diante da interposição do agravo no momento adequado.

O problema com essa resposta é o seguinte: caso a parte opte por não agravar, o tribunal não poderá ser chamado a se manifestar e a preclusão não ocorrerá. Mas, pensemos em outra hipótese, em que não haja a interposição do agravo pela parte, e o tribunal entenda, no momento do exame da questão impugnada como preliminar de apelação ou em contrarrazões, que se tratava de questão urgente (a exemplo do pleito de decretação de segredo de justiça ou de decisão sobre a competência). Poderá o tribunal, nesse caso, decidir que a urgência efetivamente existia e que, portanto, a preclusão ocorreu diante da não interposição do agravo?

Se o tribunal puder decidir dessa forma, a tese proposta pela Relatora surtirá um efeito perverso, como bem aventado no voto da Min. Maria Thereza de Assis Moura, qual seja «a de que os advogados tenham, a partir de agora, de interpor, sempre, agravo de instrumento de todas as interlocutórias, a pretexto de que se trata de situação urgente, agora sim sob pena de preclusão (que foi tratada de forma diferente na lei processual em vigor). E, cada tribunal decidirá conforme sua convicção. Ou seja, o repetitivo não cumprirá sua função paradigmática».

Por outro lado, entender que o tribunal não pode fazer esse juízo quanto à existência da urgência no exame da preliminar de apelação ou em contrarrazões tolheria sua competência para pronunciar-se sobre dois pontos fundamentais: 1) qual o recurso cabível contra a decisão interlocutória; 2) a existência ou não de preclusão no caso concreto. Em suma: ficaria totalmente nas mãos e ao talante da parte decidir sobre o recurso cabível contra uma determinada decisão interlocutória, e sobre o respectivo regime de preclusão, o que não é admissível.

Como dito, entendemos que essa não é a solução mais adequada, e gerará imensa insegurança jurídica na aplicação da norma. O conceito de urgência, a propósito, é extremamente aberto, subjetivo e mutante, não se constituindo em pilar seguro para sustentar o sistema recursal no ponto, especialmente se caberá apenas à parte decidir se há (ou não) urgência no caso concreto. Como bem colocado em seu voto pela Min. Maria Thereza de Assis Moura, é questionável a própria atuação do STJ na fixação de uma tese repetitiva tão aberta, que não vai servir a todos os casos indistintamente, tendo em vista que o requisito da urgência dependerá da avaliação subjetiva de cada magistrado.

A tese da Relatora ocasionaria, como se verifica, a interposição de agravos de instrumento em praticamente todos os casos, pois a parte sempre tentaria indicar que seu caso é urgente, especialmente se não há qualquer prejuízo a ela se adotar tal atitude, pois, caso o tribunal entenda que não é caso de urgência, a parte poderá impugnar novamente a questão no momento da apelação ou em suas contrarrazões de apelo.

A insegurança jurídica também é notória quando se visualiza o tema sob o viés da parte favorecida pela decisão interlocutória. Caso haja o enquadramento literal em uma das hipóteses do art. 1.015, a parte saberá que a preclusão se consumará em caso de não interposição do agravo. Porém, se não houver o enquadramento literal no rol do art. 1.015, a parte não terá qualquer segurança quanto à preclusão, pois, como dito, ficará nas mãos da parte prejudicada pela decisão interlocutória a escolha de alegar urgência (interpondo agravo de instrumento), ou impugnar o decisum apenas no momento do apelo. Com todas as vênias, além de ser um sistema que gera insegurança jurídica, não é o sistema previsto no CPC/2015. [...].» (Min. Og Fernandes).»

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Doc. LEGJUR 190.8581.0000.3100
STJ
- Recurso especial repetitivo. Agravo de instrumento. Hipóteses de cabimento (CPC/2015, art. 1.015). Recurso especial representativo de controvérsia. Tema 988. Decisão interlocutória. Dos perigos da utilização do mandado de segurança nos casos não previstos no rol do CPC/2015, art. 1.015. Considerações, no voto vencido, da Min. Og Fernandes sobre o tema. CF/88, art. 105, III. Lei 8.038/1990, art. 26. CPC/1973, art. 543-C. CPC/2015, art. 927. CPC/2015, art. 976, e ss. CPC/2015, art. 1.035. CPC/2015, art. 1.036. CPC/2015, art. 1.037. CPC/2015, art. 1.038. CPC/2015, art. 1.039. CPC/2015, art. 1.040.
«Tese 988 - O rol do CPC/2015, art. 1.015 é de taxatividade mitigada, por isso admite a interposição de agravo de instrumento quando verificada a urgência decorrente da inutilidade do julgamento da questão no recurso de apelação.

Modulação de efeitos: «Embora não haja risco de as partes que confiaram na absoluta taxatividade serem surpreendidas pela tese jurídica firmada neste recurso especial repetitivo, pois somente haverá preclusão quando o recurso eventualmente interposto pela parte venha a ser admitido pelo Tribunal, modulam-se os efeitos da presente decisão, a fim de que a tese jurídica apenas seja aplicável às decisões interlocutórias proferidas após a publicação do presente acórdão.» (acórdão publicado no DJe de 19/12/2018)

«... 3. DOS PERIGOS DA UTILIZAÇÃO DO MANDADO DE SEGURANÇA NOS CASOS NÃO PREVISTOS NO ROL DO CPC/2015, ART. 1.015.

Outro ponto problemático enfrentado pela doutrina é o perigo do uso exagerado do mandado de segurança em caso de o rol do art. 1.015 ser considerado como taxativo.

Fredie Didier Jr. e Leonardo Carneiro da Cunha (em seu Curso de Direito Processual Civil: meios de impugnação às decisões judiciais e processos nos tribunais. 15. ed. Salvador: Juspodivm, 2018, p. 248-251), argumentam que, adotada a interpretação literal do rol do agravo - isto é, vedando-se a interpretação extensiva -, haverá o uso anômalo e excessivo do mandado de segurança, cujo prazo é bem mais elástico que o do agravo de instrumento, o que congestionará os tribunais. Igual preocupação é externada por William Santos Ferreira (Cabimento do agravo de instrumento e a ótica prospectiva da utilidade - O direito ao interesse na recorribilidade de decisões interlocutórias. Revista de Processo. Vol. 263. Ano 42, p. 201-202. São Paulo: Ed. RT, jan. 2017), que, ao prevalecer esse entendimento, «em breve tempo os tribunais terão um numero maior de mandados de segurança do que de outros recursos e se isto acontecer, todos terão imensa saudade do agravo de instrumento do sistema anterior ao CPC/2015».

A Relatora elenca, em seu voto, várias desvantagens do uso do mandado de segurança no lugar do agravo de instrumento. Concordamos com as desvantagens apontadas, mas não com a conclusão da Relatora, com todo o respeito.

De fato, se é desvantajosa a utilização de mandado de segurança em vez de agravo de instrumento - o que, de fato, é - , o que os tribunais devem fazer, é restringir a admissibilidade dos mandados de segurança impetrados contra ato judicial, e não permitir o cabimento do agravo de instrumento sem previsão legal.

O mandado de segurança não deve ser aceito como sucedâneo recursal, conforme os precisos termos da Súmula 267/STF: «Não cabe mandado de segurança contra ato judicial passível de recurso ou correição».

A Corte Suprema tem posicionamento consolidado no sentido de ser inadmissível a impetração de mandado de segurança contra ato revestido de conteúdo jurisdicional, e que ele somente se revelaria cabível se no ato judicial houvesse teratologia, ilegalidade ou abuso flagrante (MS 31.831 AgR, Rel. Min. Dias Toffoli, Plenário, j. 17-10-2013, DJE de 28-11-2013.).

Na mesma linha, Pablo Freire Romão (Taxatividade do rol do CPC/2015, art. 1.015, do: mandado de segurança como sucedâneo do agravo de instrumento? Revista de Processo. Vol. 259. Ano 41, p. 272. São Paulo: Ed. RT, set. 2016), defende que: «Em relação às interlocutórias não agraváveis, cabível a impetração de mandado de segurança, contanto que presentes cumulativamente dois requisitos, quais sejam: (1) perigo de dano irreparável ou de difícil reparação; e (2) ato judicial eivado de teratologia, ilegalidade ou abuso flagrante.».

Gilberto Gomes Bruschi (In: ARRUDA ALVIM WAMBIER, Teresa et al. (Org.). Breves comentários ao novo Código de Processo Civil. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2015. p. 2.251.) defende uma admissibilidade ainda mais restrita para o mandado de segurança contra ato judicial, que apenas seria cabível quando não for possível, na prática, aguardar o exame da apelação pelo tribunal. No mesmo sentido, a doutrina de Henrique de Moraes Fleury da Rocha (Cabimento do agravo de instrumento segundo o Código de Processo Civil brasileiro de 2015: aspectos polêmicos. Revista de Processo. Vol. 282. Ano 43, p. 302-303. São Paulo: Ed. RT, agosto 2018.).

Portanto, depende dos próprios tribunais evitar o manejo abusivo de mandados de segurança contra decisões interlocutórias não previstas no rol do CPC, art. 1.015.

Sobre o ponto, cabe referir que o sistema dos juizados especiais vem funcionando de forma bastante satisfatória sem a previsão de recurso contra decisões interlocutórias (nos juizados especiais dos Estados, previstos na Lei 9.099/1995) , e com a previsão de recurso apenas contra decisões interlocutórias que versem sobre tutelas de urgência (nos juizados especiais federais, previstos na Lei 10.259/2001) . Sobre o tema, o STF firmou a seguinte tese com repercussão geral: «Não cabe mandado de segurança das decisões interlocutórias exaradas em processos submetidos ao rito da Lei 9.099/1995». [Tema 77 definido no RE 576.847, rel. min. Eros Grau, Plenário, j. 20-5-2009, DJE de 7-8-2009.]. [...].» (Min. Og Fernandes).»

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Doc. LEGJUR 190.8581.0000.3200
STJ
- Recurso especial repetitivo. Agravo de instrumento. Hipóteses de cabimento (CPC/2015, art. 1.015). Recurso especial representativo de controvérsia. Tema 988. Decisão interlocutória. Da interpretação do CPC/2015 com novas lentes. Considerações, no voto vencido, da Min. Og Fernandes sobre o tema. CPC/2015, art. 1.015. CPC/2015, art. 4º. CF/88, art. 105, III. Lei 8.038/1990, art. 26. CPC/1973, art. 543-C. CPC/2015, art. 927. CPC/2015, art. 976, e ss. CPC/2015, art. 1.035. CPC/2015, art. 1.036. CPC/2015, art. 1.037. CPC/2015, art. 1.038. CPC/2015, art. 1.039. CPC/2015, art. 1.040.
«Tese 988 - O rol do CPC/2015, art. 1.015 é de taxatividade mitigada, por isso admite a interposição de agravo de instrumento quando verificada a urgência decorrente da inutilidade do julgamento da questão no recurso de apelação.

Modulação de efeitos: «Embora não haja risco de as partes que confiaram na absoluta taxatividade serem surpreendidas pela tese jurídica firmada neste recurso especial repetitivo, pois somente haverá preclusão quando o recurso eventualmente interposto pela parte venha a ser admitido pelo Tribunal, modulam-se os efeitos da presente decisão, a fim de que a tese jurídica apenas seja aplicável às decisões interlocutórias proferidas após a publicação do presente acórdão.» (acórdão publicado no DJe de 19/12/2018)

«... 4. DA INTERPRETAÇÃO DO CPC/2015 COM NOVAS LENTES

O CPC/2015 trouxe a necessidade de uma interpretação da legislação processual com novas lentes, sendo perfeitamente aceitável que o legislador tenha restringido as hipóteses de cabimento de recursos, em prestígio ao princípio da razoável duração dos processos, agora positivado no CPC/2015, art. 4º. Melhor dizendo, nem sequer houve a previsão de irrecorribilidade das decisões interlocutórias não previstas no rol do CPC/2015, art. 1.015, mas sim a postecipação de sua recorribilidade para o momento da apelação.

Nesse sentido, aliás, posicionou-se o Ministro João Otávio de Noronha em seu voto, ao afirmar que se trata «de uma opção do legislador, até porque o dinamismo social atual não se coaduna mais com a ideia de um processo demorado, de cognição plena e exauriente, pois, em tais hipóteses, a satisfação chega, mas, muitas vezes, desacompanhada da necessidade do autor».

A propósito, este parece ter sido o móvel do legislador processual de 2015, conforme passagens de relevo constantes da Exposição de Motivos, do CPC, Código de Processo Civil vigente, que ora transcrevo e segundo as quais o número elevado de agravos em trâmite nos tribunais (e seus desdobramentos nas instâncias excepcionais) compromete sensivelmente os avanços da marcha processual:

Um sistema processual civil que não proporcione à sociedade o reconhecimento e a realização dos direitos, ameaçados ou violados, que têm cada um dos jurisdicionados, não se harmoniza com as garantias constitucionais de um Estado Democrático de Direito. Sendo ineficiente o sistema processual, todo o ordenamento jurídico passa a carecer de real efetividade. De fato, as normas de direito material se transformam em pura ilusão, sem a garantia de sua correlata realização, no mundo empírico, por meio do processo.

[...]

Bastante simplificado foi o sistema recursal. Essa simplificação, todavia, em momento algum, significou restrição ao direito de defesa. Em vez disso deu, de acordo com o objetivo tratado no item seguinte, maior rendimento a cada processo individualmente considerado. Desapareceu o agravo retido, tendo, correlatamente, sido alterado o regime das preclusões. Todas as decisões anteriores à sentença podem ser impugnadas na apelação. Ressalte-se que, na verdade, o que se modificou, nesse particular, foi exclusivamente o momento da impugnação, pois essas decisões, de que se recorria, no sistema anterior, por meio de agravo retido, só eram mesmo alteradas ou mantidas quando o agravo era julgado, como preliminar de apelação. Com o novo regime, o momento de julgamento será o mesmo; não o da impugnação. O agravo de instrumento ficou mantido para as hipóteses de concessão, ou não, de tutela de urgência; para as interlocutórias de mérito, para as interlocutórias proferidas na execução (e no cumprimento de sentença) e para todos os demais casos a respeito dos quais houver previsão legal expressa. (https: //www2.senado.leg.br/bdsf/bitstream/handle/id/512422/001041135)

Note-se, ainda, que o Relatório do Senado da República, elaborado em torno do Substitutivo da Câmara dos Deputados, pontuou, outrossim, que: «Uma das espinhas dorsais do sistema recursal do projeto de novo Código é o prestígio ao recurso único, o que, ao final, não veio a prevalecer integralmente, em virtude da previsão de hipóteses de cabimento do agravo de instrumento. Contudo, é possível inferir que a opção adotada pelo legislador, ao promulgar o CPC/2015, foi a de manter assegurada a plena recorribilidade das interlocutórias, por meio de agravo de instrumento, nos casos em que a lei assim o determina, expressamente; ou por meio de apelação (incluídas as razões ou contrarrazões), para os demais casos.

Registre-se, por fim, que a Segunda Turma do STJ, em acórdão relatado pelo Min. Herman Benjamin, decidiu, em julgamento unânime, no sentido de «que a interpretação do CPC/2015, art. 1.015 deve ser restritiva, para entender que não é possível o alargamento das hipóteses para contemplar situações não previstas taxativamente na lista estabelecida para o cabimento do Agravo de Instrumento». O julgamento unânime, realizado em 17/04/2018, contou, além do meu voto favorável, com os votos dos Ministros Mauro Campbell Marques, Assusete Magalhães e Francisco Falcão. [...].» (Min. Og Fernandes).»

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Doc. LEGJUR 190.8581.0000.3300
STJ
- Recurso especial repetitivo. Agravo de instrumento. Hipóteses de cabimento (CPC/2015, art. 1.015). Recurso especial representativo de controvérsia. Tema 988. Decisão interlocutória. Da desnecessidade de modulação dos efeitos da decisão com caráter geral. Considerações, no voto vencido, da Min. Og Fernandes sobre o tema. CPC/2015, art. 1.015. CPC/2015, art. 4º. CF/88, art. 105, III. Lei 8.038/1990, art. 26. CPC/1973, art. 543-C. CPC/2015, art. 927. CPC/2015, art. 976, e ss. CPC/2015, art. 1.035. CPC/2015, art. 1.036. CPC/2015, art. 1.037. CPC/2015, art. 1.038. CPC/2015, art. 1.039. CPC/2015, art. 1.040.
«Tese 988 - O rol do CPC/2015, art. 1.015 é de taxatividade mitigada, por isso admite a interposição de agravo de instrumento quando verificada a urgência decorrente da inutilidade do julgamento da questão no recurso de apelação.

Modulação de efeitos: «Embora não haja risco de as partes que confiaram na absoluta taxatividade serem surpreendidas pela tese jurídica firmada neste recurso especial repetitivo, pois somente haverá preclusão quando o recurso eventualmente interposto pela parte venha a ser admitido pelo Tribunal, modulam-se os efeitos da presente decisão, a fim de que a tese jurídica apenas seja aplicável às decisões interlocutórias proferidas após a publicação do presente acórdão.» (acórdão publicado no DJe de 19/12/2018)

«... 5. DA DESNECESSIDADE DE MODULAÇÃO DOS EFEITOS DA DECISÃO COM CARÁTER GERAL

Penso que, adotando-se a tese da taxatividade irrestrita do rol do CPC/2015, art. 1.015, torna-se desnecessária a modulação dos efeitos da decisão com caráter geral. Explico.

O CPC/2015, art. 927, § 3º, dispõe que: «Na hipótese de alteração de jurisprudência dominante do Supremo Tribunal Federal e dos tribunais superiores ou daquela oriunda de julgamento de casos repetitivos, pode haver modulação dos efeitos da alteração no interesse social e no da segurança jurídica».

Na presente hipótese, embora não esteja havendo alteração da jurisprudência do STJ, pensamos ser possível, em tese, a modulação dos efeitos da alteração no interesse social e no da segurança jurídica. No entanto, o caso concreto não oferece perigo quanto ao interesse social e à segurança jurídica.

Há a possibilidade de duas atitudes da parte prejudicada por uma decisão interlocutória não prevista expressamente no CPC/2015, art. 1.015: 1) a parte conforma-se à taxatividade irrestrita do rol e não interpõe agravo, aguardando o momento do apelo; 2) a parte, alegando o caráter exemplificativo do rol, ou sua interpretação extensiva, interpõe agravo de instrumento.

Na primeira hipótese, claramente não há prejuízo para a parte, pois atuou de acordo com a tese ora fixada, impugnando a questão no momento do apelo ou nas respectivas contrarrazões.

Na segunda hipótese, igualmente não há prejuízo para a parte, pois, embora o seu agravo não vá ser conhecido, poderá impugnar a questão no apelo ou nas respectivas contrarrazões.

Cabe ressalvar apenas a hipótese de a parte ter interposto agravo de instrumento que ainda não foi julgado - mas que não será conhecido, diante da aplicação da tese ora fixada -, e já ter sido interposta a apelação e apresentadas as respectivas contrarrazões. Nessa situação excepcional, penso que o tribunal de segunda instância deverá examinar o ponto impugnado no agravo, considerando-o como integrante da apelação ou das respectivas contrarrazões, a depender do caso, a fim de não causar prejuízos à parte. Caso contrário, a parte seria prejudicada por não ter mais a oportunidade de impugnar a decisão interlocutória no momento próprio. Para tanto, o tribunal, antes de proceder ao exame do objeto do agravo de forma antecedente à apelação (consoante dispõe o CPC/2015, art. 946), deverá intimar a parte agravante, a fim de questioná-la sobre a manutenção, ou não, do interesse recursal após a prolação da sentença. [...].» (Min. Og Fernandes)»

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Doc. LEGJUR 190.8581.0000.2500
STJ
- Recurso especial repetitivo. Agravo de instrumento. Hipóteses de cabimento (CPC/2015, art. 1.015). Recurso especial representativo de controvérsia. Tema 988. Decisão interlocutória. Descabimento do mandado de segurança como sucedâneo recursal. Considerações da Minª. Nancy Andrighi sobre o tema. CPC/2015, art. 1.009, § 1º e § 2º. CF/88, art. 105, III. Lei 8.038/1990, art. 26. CPC/1973, art. 543-C. CPC/2015, art. 927. CPC/2015, art. 976, e ss. CPC/2015, art. 1.035. CPC/2015, art. 1.036. CPC/2015, art. 1.037. CPC/2015, art. 1.038. CPC/2015, art. 1.039. CPC/2015, art. 1.040.
«Tese 988 - O rol do CPC/2015, art. 1.015 é de taxatividade mitigada, por isso admite a interposição de agravo de instrumento quando verificada a urgência decorrente da inutilidade do julgamento da questão no recurso de apelação.

Modulação de efeitos: «Embora não haja risco de as partes que confiaram na absoluta taxatividade serem surpreendidas pela tese jurídica firmada neste recurso especial repetitivo, pois somente haverá preclusão quando o recurso eventualmente interposto pela parte venha a ser admitido pelo Tribunal, modulam-se os efeitos da presente decisão, a fim de que a tese jurídica apenas seja aplicável às decisões interlocutórias proferidas após a publicação do presente acórdão.» (acórdão publicado no DJe de 19/12/2018)

«... C) DESCABIMENTO DO MANDADO DE SEGURANÇA COMO SUCEDÂNEO RECURSAL.

Admitindo-se que seja possível impugnar de imediato certas interlocutórias não listadas no CPC, art. 1.015, fato é que ainda é preciso examinar uma derradeira questão, que diz respeito à via processual adequada para que a parte busque a tutela jurisdicional imediata - se por meio de agravo de instrumento ou de mandado de segurança contra ato judicial.

Desde o rol pretensamente taxativo previsto no CPC/39 e que foi, relembre-se, severamente criticado por tornar irrecorríveis decisões interlocutórias de grande relevância, tem-se discutido, nos âmbitos doutrinário e jurisprudencial, acerca do cabimento do mandado de segurança contra ato judicial, a ponto de, em 1963, ter sido editada a Súmula 267/STF, segundo a qual «não cabe mandado de segurança contra ato judicial passível de recurso ou correição» e que, lida a contrario sensu, significa dizer que cabe mandado de segurança contra ato judicial irrecorrível.

Por ocasião da entrada em vigor do CPC/73, havia a expectativa de que, enfim, o uso do mandado de segurança contra ato judicial seria minimizado, quiçá dizimado, porque todas as interlocutórias seriam recorríveis pelo agravo de instrumento.

Ledo engano, todavia, porque o fato de o agravo, na versão originária de Buzaid, ainda ser interposto em 1º grau, com a formação do instrumento sob a responsabilidade do ofício, com contraditório e possibilidade de retratação em 1º grau, e com limitadas hipóteses de concessão de efeito suspensivo, fez ressurgir o mandado de segurança contra ato judicial, embora, reconheça-se, agora vocacionado para fim distinto - pretendia-se tão somente conceder efeito suspensivo ao recurso fora das hipóteses legais ou no interregno entre a interposição e o exame em 2º grau de jurisdição.

Com as reformas realizadas ao longo dos tempos no regime do agravo de instrumento, todas ainda na vigência do CPC/73, percebeu-se que, de fato, o novo perfil estrutural do agravo, especialmente após a reforma de 2005, acarretou uma significativa redução de uso do mandado de segurança.

Destaca Teresa Arruda Alvim, citando emblemático ensaio de Heitor Vitor Mendonça Sica, que a trajetória do agravo pode ser comparada à de Prometeu. Diz ela que «Prometeu, um titã, muito amigo de Zeus, o deus dos deuses, justamente por causa dessa proximidade, aproveitou-se ardilosamente de uma distração do «chefe» e roubou, do Monte Olimpo, residência dos deuses, a chama (fogo da sabedoria) que os tornava deuses. Zeus descobriu e condenou Prometeu a ficar preso a uma montanha, acorrentado, por correntes feitas pelo ferreiro Hefesto, por 30 mil anos. Durante a noite, uma águia lhe comeria o fígado, que, ao longo do dia, se reconstituiria. O ciclo destrutivo se reiniciava quando anoitecia, e se repetia indefinidamente". (ALVIM, Teresa Arruda. Um agravo e dois sérios problemas para o legislador brasileiro in Portal Consultor Jurídico, 14/06/2018. Acesso realizado em 15/06/2018).

Se isso é verdade, não é menos verdade que a trajetória do mandado de segurança contra ato judicial assemelha-se a de Fênix, um pássaro, também da mitologia grega, único da espécie e que, após viver 300 anos, deixava se arder em um braseiro entrando em autocombustão para, em sequência, renascer das próprias cinzas.

Isso porque o legislador brasileiro, ao enunciar as hipóteses de cabimento do agravo no CPC/2015, propositalmente quis ou involuntariamente conseguiu reacender, vivamente, as polêmicas e as discussões acerca do cabimento do mandado de segurança contra ato judicial como sucedâneo do recurso de agravo, tendo se posicionado acerca da viabilidade da impetração, apenas nos últimos anos, juristas de grande gabarito, como Eduardo Talamini, Clayton Maranhão, Rodrigo Frantz Becker, Heitor Vitor Mendonça Sica, Fernando da Fonseca Gajardoni, Luiz Dellore, André Vasconcelos Roque, Zulmar Oliveira Jr. Teresa Arruda Alvim, Maria Lúcia Lins Conceição, Leonardo Ferres Ribeiro, Rogério Licastro Torres de Mello e José Henrique Mouta Araújo, dentre tantos outros.

Contudo, é preciso, uma vez mais, tentar abater definitivamente a Fênix que insiste em pousar no processo civil de tempos em tempos e que mais traz malefícios do que benefícios.

Como se sabe, o mandado de segurança contra ato judicial é uma verdadeira anomalia no sistema processual, pois, dentre seus diversos aspectos negativos: (i) implica na inauguração de uma nova relação jurídico processual e em notificação à autoridade coatora para prestação de informações; (ii) usualmente possui regras de competência próprias nos Tribunais, de modo que, em regra, não será julgado pelo mesmo órgão fracionário a quem competirá julgar os recursos tirados do mesmo processo; (iii) admite sustentação oral por ocasião da sessão de julgamento; (iv) possui prazo para impetração substancialmente dilatado; (v) se porventura for denegada a segurança, a decisão será impugnável por espécie recursal de efeito devolutivo amplo.

Trata-se, a toda evidência, de técnica de correção da decisão judicial extremamente contraproducente e que não se coaduna com as normas fundamentais do processo civil, especialmente quando se verifica que há, no sistema processual, meio disponível e mais eficiente para que se promova o reexame e a eventual correção da decisão judicial nessas excepcionais situações: o próprio agravo de instrumento. [...].» (Minª. Nancy Andrighi).»

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Doc. LEGJUR 190.8581.0000.2000
STJ
- Recurso especial repetitivo. Agravo de instrumento. Hipóteses de cabimento (CPC/2015, art. 1.015). Recurso especial representativo de controvérsia. Tema 988. Decisão interlocutória. Natureza jurídica. Rol do CPC/2015, art. 1.015 é absolutamente taxativo e deve ser interpretado restritivamente. Considerações da Minª. Nancy Andrighi sobre o tema. CF/88, art. 105, III. Lei 8.038/1990, art. 26. CPC/1973, art. 543-C. CPC/2015, art. 927. CPC/2015, art. 976, e ss. CPC/2015, art. 1.035. CPC/2015, art. 1.036. CPC/2015, art. 1.037. CPC/2015, art. 1.038. CPC/2015, art. 1.039. CPC/2015, art. 1.040.
«Tese 988 - O rol do CPC/2015, art. 1.015 é de taxatividade mitigada, por isso admite a interposição de agravo de instrumento quando verificada a urgência decorrente da inutilidade do julgamento da questão no recurso de apelação.

Modulação de efeitos: «Embora não haja risco de as partes que confiaram na absoluta taxatividade serem surpreendidas pela tese jurídica firmada neste recurso especial repetitivo, pois somente haverá preclusão quando o recurso eventualmente interposto pela parte venha a ser admitido pelo Tribunal, modulam-se os efeitos da presente decisão, a fim de que a tese jurídica apenas seja aplicável às decisões interlocutórias proferidas após a publicação do presente acórdão.» (acórdão publicado no DJe de 19/12/2018)

«... A) O ROL DO CPC, ART. 1.015 É ABSOLUTAMENTE TAXATIVO E DEVE SER INTERPRETADO RESTRITIVAMENTE.

A corrente doutrinária que sustenta ser impossível qualquer espécie de extensão das hipóteses de cabimento do recurso de agravo de instrumento previstas no CPC está fundada, essencialmente, no fato de que teria havido uma consciente opção legislativa pela enumeração taxativa das hipóteses, bem como no fato de que as partes não poderiam ser surpreendidas por não terem recorrido de imediato ao confiar na taxatividade do rol do art. 1.015. A esse respeito, confira-se:

2. Decisões interlocutórias agraváveis (rol fechado). O Código claramente pretendeu estabelecer rol fechado para as hipóteses passíveis de justificar a interposição do agravo de instrumento. O ideal subjacente à lista dos casos de agravo de instrumento foi a diminuição na utilização de tal via recursal, como pretendido desafogo ao Poder Judiciário. Voltou-se ao regime do CPC de 1939 (art. 842), historicamente reconhecido como desastroso (por isso alterado no CPC/1973), na medida em que o legislador não consegue represar a realidade em seus esquemas formais. Como o rol apresentado pelo art. 1.015 é manifestamente insuficiente, não prevendo, para ficarmos apenas em um exemplo, agravo de instrumento contra decisão versando sobre competência, não tardaram entendimentos a propugnar uma interpretação ampliativa do rol estipulado.

(...)

Nada obstante, considerado o direito posto, não se pode ampliar o rol do art. 1.015, sob pena inclusive de comprometer todo o sistema preclusivo eleito pelo Código. (GAJARDONI, Fernando da Fonseca; DELLORE, Luiz; ROQUE, André Vasconcelos; OLIVEIRA JR. Zulmar. Execução e recursos: comentários ao CPC de 2015. São Paulo: Método, 2017. p. 1070).

Com variações argumentativas, mas fundamentalmente no mesmo sentido, há trabalhos de muito fôlego e consistência de juristas como José Henrique Mouta Araújo (A recorribilidade das interlocutórias no novo CPC: variações sobre o tema in Revista de Processo 251, São Paulo: RT, jan. 2016, p. 207/228), Heitor Vitor Mendonça Sica (Recorribilidade das interlocutórias e sistemas de preclusões no novo CPC - primeiras impressões in Revista Magister de Direito Civil e Processual Civil 65, Porto Alegre: Magister, mar./abr. 2015, p. 22/66) e Rodrigo Frantz Becker (O rol taxativo (?) das hipóteses de cabimento do agravo de instrumento in Publicações da Escola da AGU 04, Brasília: EAGU, out./dez. 2017, p. 237/252), dentre outros.

De outro lado, anote-se que a tese da absoluta taxatividade do rol do CPC, art. 1.015 recebeu o amparo desta Corte em recente julgado, oportunidade em que se consignou que «considera-se que a interpretação do Novo, art. 1.015 CPC deve ser restritiva, para entender que não é possível o alargamento das hipóteses para contemplar situações não previstas taxativamente na lista estabelecida para o cabimento do Agravo de Instrumento», uma vez que «as decisões relativas à competência, temática discutida nos presentes autos, bem como discussões em torno da produção probatória, estão fora do rol taxativo do CPC/2015, art. 1.015». (REsp 1.700.308/PB, 2ª Turma, DJe 23/05/2018). [...].» (Minª. Nancy Andrighi).»

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Doc. LEGJUR 190.8581.0000.2900
STJ
- Recurso especial repetitivo. Agravo de instrumento. Hipóteses de cabimento (CPC/2015, art. 1.015). Recurso especial representativo de controvérsia. Tema 988. Decisão interlocutória. Da taxatividade do rol do CPC/2015, art. 1.015. Considerações, no voto vencido, da Min. Og Fernandes sobre o tema. CF/88, art. 105, III. Lei 8.038/1990, art. 26. CPC/1973, art. 543-C. CPC/2015, art. 927. CPC/2015, art. 976, e ss. CPC/2015, art. 1.035. CPC/2015, art. 1.036. CPC/2015, art. 1.037. CPC/2015, art. 1.038. CPC/2015, art. 1.039. CPC/2015, art. 1.040.
«Tese 988 - O rol do CPC/2015, art. 1.015 é de taxatividade mitigada, por isso admite a interposição de agravo de instrumento quando verificada a urgência decorrente da inutilidade do julgamento da questão no recurso de apelação.

Modulação de efeitos: «Embora não haja risco de as partes que confiaram na absoluta taxatividade serem surpreendidas pela tese jurídica firmada neste recurso especial repetitivo, pois somente haverá preclusão quando o recurso eventualmente interposto pela parte venha a ser admitido pelo Tribunal, modulam-se os efeitos da presente decisão, a fim de que a tese jurídica apenas seja aplicável às decisões interlocutórias proferidas após a publicação do presente acórdão.» (acórdão publicado no DJe de 19/12/2018)

«... 1. DA TAXATIVIDADE DO ROL DO CPC/2015, ART. 1.015

O tema em questão é dos mais polêmicos trazidos pelo CPC/2015. Já durante a tramitação do PL foram várias as tentativas de alteração para extensão ou redução do rol do art. 1.015, que terminou com doze incisos (um deles vetado pela Presidência da República), enquanto o inciso XIII prevê o cabimento do agravo de instrumento em «outros casos expressamente referidos em lei».

A doutrina se cindiu em várias correntes, cada uma oferecendo solução diversa para a problemática, podendo ser reunidas nas seguintes classes: 1) o rol é taxativo e deve ser interpretado de forma restritiva; 2) o rol é taxativo, mas comporta interpretações extensivas ou o uso da analogia; 3) o rol é exemplificativo.

A tese proposta pela Relatora, que já conta com cinco votos, admite a interposição de agravo de instrumento quando verificada a urgência decorrente da inutilidade do julgamento da questão no recurso de apelação. Ocorre que tal requisito da urgência sequer foi ventilado pelo legislador, consistindo em ampliação do rol muito além da sugerida até mesmo pela doutrina que propõe a sua interpretação extensiva. Na verdade, a Relatora expressamente afirma que «deve ser afastada a possibilidade de interpretação extensiva ou analógica das hipóteses listadas no art. 1.015 do CPC».

Assim, caso acolhida a tese proposta pela eminente Relatora, estaríamos retornando a um regime bastante parecido com o do CPC/1973, em que a urgência decorrente da decisão interlocutória definia se o caso era de interposição de agravo de instrumento ou de agravo retido, o qual, ao fim e ao cabo, apenas seria apreciado por ocasião do julgamento da eventual apelação.

Não há, no entanto, base legal para esse retorno ao sistema de 1973, com a devida vênia.

Registre-se que tal sistema de um rol taxativo não constitui inovação do legislador de 2015, tendo sido a solução adotada no CPC/1939, art. 842. Se à época da elaboração do CPC/1973, o legislador decidiu por alterar por completo o regime de agravo de instrumento que vigorava em 1939, o Poder Legislativo optou por seguir caminho inverso em 2015, retornando ao sistema de 1939.

No entanto, não podemos julgar de acordo com o sistema que achamos ser o melhor, mas sim de acordo com o sistema estabelecido pelo Poder Legislativo, composto pelos representantes do povo eleitos democraticamente com a função de legislar. Do contrário, de que serviria o rol do art. 1.015, se o Judiciário ignorar o elenco trazido na lei e erigir a urgência como critério para o cabimento do agravo de instrumento? Caso assim não fosse, o STJ estaria deixando de aplicar o CPC, art. 1.015sem, no entanto, declará-lo inconstitucional, o que não é adequado. E, frise-se, de inconstitucionalidade sequer se cogita, debatendo-se, isto sim, sobre a funcionalidade do novo sistema.

Como bem colocado nas palavras da Relatora, houve «uma consciente e política opção do legislador pela taxatividade das hipóteses de cabimento do recurso de agravo de instrumento na fase de conhecimento do procedimento comum e dos procedimentos especiais, exceção feita à ação de inventário».

Se a prática demonstrar que o sistema erigido pelo legislador de 2015 é insatisfatório, caberá aos representantes do povo no Poder Legislativo propor a modificação do sistema. Não é papel do Poder Judiciário substituir o Poder Legislativo, escolhendo um sistema que, sob alegação de ser melhor, não seja o idealizado por quem tem a função de legislar.

Corroborando o afirmado, colhe-se a doutrina de Fernando da Fonseca Gajardoni, Luiz Dellore, André Vasconcelos Roque e Zulmar Oliveira Jr. (Execução e recursos: comentários ao CPC/2015,. Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: Método, 2017, p. 1.070-1.071), segundo os quais «a opção legislativa não foi feliz ao estabelecer rol fechado quanto ao cabimento do agravo, tampouco deu conta da realidade processual nas hipóteses listadas no art. 1.015. Nada obstante, considerado o direito posto, não se pode ampliar o rol do art. 1.015, sob pena inclusive de comprometer todo o sistema preclusivo eleito pelo Código. (...). Deste modo, em nossa visão, os limites do texto legal devem ser observados, principalmente no que estabelece rol fechado, numerus clausus, para cabimento do agravo, que é o piso sobre o qual está edificado o sistema de preclusões do procedimento comum estatuído pelo Código. Revolver tal piso é deixar a construção instável e sob permanente risco. Um erro não se corrige com outro».

Na doutrina, como representantes dessa corrente segundo a qual o rol é absolutamente taxativo, podemos citar, dentre outros, os seguintes doutrinadores: Gilberto Gomes Bruschi. Comentários ao CPC/2015, art. 1.015. In: ARRUDA ALVIM WAMBIER, Teresa et al. (Org.). Breves comentários ao novo Código de Processo Civil. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2015, p. 2.251; Cássio Scarpinella Bueno. Manual de direito processual civil. 2. ed. São Paulo. Saraiva, 2016, p. 691; Vinícius Silva Lemos. Dos agravos de instrumento e interno no novo Código de Processo Civil. In: GARCIA JÚNIOR, Vanderlei (Org.). Recursos e processos nos tribunais: à luz do novo Código de Processo Civil. Curitiba: Juruá, 2017, p. 104-105; Paula Menna Barreto Marques. Agravo de instrumento no direito intertemporal: alguns questionamentos sobre aspectos práticos. In: GALINDO, Beatriz Magalhães; KOHLBACH, Marcela (Org.). Recursos no CPC/2015: perspectivas, críticas e desafios. Salvador: Juspodivm, 2017, p. 297-298; Laura Sarti Mozelli. O agravo de instrumento no Novo Código de Processo Civil. Revista Magister de Direito Civil e Processual Civil, 76, jan-fev./2017, p. 127-128; José Henrique Mouta Araújo. A recorribilidade das interlocutórias no CPC/2015: variações sobre o tema. Revista de Processo, 251, São Paulo: RT, jan. 2016, p. 207-228; Heitor Vitor Mendonça Sica. Recorribilidade das interlocutórias e sistema de preclusões no CPC/2015 - primeiras impressões. Revista Magister de Direito Civil e Processual Civil, 65, Porto Alegre: Magister, mar./abr. 2015, p. 22-66; Rodrigo Frantz Becker. O rol taxativo (?) das hipóteses de cabimento do agravo de instrumento. Publicações da Escola da AGU, 4, Brasília: EAGU, out./dez. 2017, p. 237-252. [...].» (Min. Og Fernandes).»

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Súmula Vinculante 1/STF
Lei 11.417, de 19/12/2006 (Constitucional. Processo civil. Regulamenta o art. 103-A da CF/88 e altera a Lei 9.784, de 29/01/99, disciplinando a edição, a revisão e o cancelamento de enunciado de súmula vinculante pelo Supremo Tribunal Federal)
CPC/2015, art. 10 (Contraditório. Fundamento. Manifestação das partes).
CPC/2015, art. 489, § 1º (Sentença. Relatório).
CF/88, art. 5º, LV (Contraditório).

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