1 - STF Repercussão Geral - Mérito (Tema 745). Recurso extraordinário. Repercussão geral. Tema 745. Direito tributário. ICMS. Seletividade. Ausência de obrigatoriedade. Quando adotada a seletividade, há necessidade de se observar o critério da essencialidade e de se ponderarem as características intrínsecas do bem ou do serviço com outros elementos. Energia elétrica e serviços de telecomunicação. Itens essenciais. Impossibilidade de adoção de alíquota superior àquela que onera as operações em geral. Eficácia negativa da seletividade.
1. O dimensionamento do ICMS, quando presente sua seletividade em função da essencialidade da mercadoria ou do serviço, pode levar em conta outros elementos além da qualidade intrínseca da mercadoria ou do serviço. 2. A CF/88 não obriga os entes competentes a adotar a seletividade no ICMS. Não obstante, é evidente a preocupação do constituinte de que, uma vez adotada a seletividade, haja a ponderação criteriosa das características intrínsecas do bem ou serviço em razão de sua essencialidade com outros elementos, tais como a capacidade econômica do consumidor final, a destinação do bem ou serviço e, ao cabo, a justiça fiscal, tendente à menor regressividade desse tributo indireto. O estado que adotar a seletividade no ICMS terá de conferir efetividade a esse preceito em sua eficácia positiva, sem deixar de observar, contudo, sua eficácia negativa. 3. A energia elétrica é item essencial, seja qual for seu consumidor ou mesmo a quantidade consumida, não podendo ela, em razão da eficácia negativa da seletividade, quando adotada, ser submetida a alíquota de ICMS superior àquela incidente sobre as operações em geral. A observância da eficácia positiva da seletividade - como, por exemplo, por meio da instituição de benefícios em prol de classe de consumidores com pequena capacidade econômica ou em relação a pequenas faixas de consumo -, por si só, não afasta eventual constatação de violação da eficácia negativa da seletividade. 4. Os serviços de telecomunicação, que no passado eram contratados por pessoas com grande capacidade econômica, foram se popularizando de tal forma que as pessoas com menor capacidade contributiva também passaram a contratá-los. A lei editada no passado, a qual não se ateve a essa evolução econômico-social para efeito do dimensionamento do ICMS, se tornou, com o passar do tempo, inconstitucional. 5. Foi fixada a seguinte tese para o Tema 745: Adotada pelo legislador estadual a técnica da seletividade em relação ao Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS), discrepam do figurino constitucional alíquotas sobre as operações de energia elétrica e serviços de telecomunicação em patamar superior ao das operações em geral, considerada a essencialidade dos bens e serviços. 6. Recurso extraordinário parcialmente provido. 7. Modulação dos efeitos da decisão, estipulando-se que ela produza efeitos a partir do exercício financeiro de 2024, ressalvando-se as ações ajuizadas até a data do início do julgamento do mérito (5/2/21).... ()
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2 - STF DIREITO TRIBUTÁRIO. ICMS. SELETIVIDADE. OPERAÇÕES COM GASOLINA AUTOMOTIVA E ÁLCOOL CARBURANTE. ALEGAÇÃO VIOLAÇÃO DO PRINCÍPIO DA SELETIVIDADE. INOCORRÊNCIA. DECISÃO AGRAVADA QUE NÃO DIVERGE DA JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. AGRAVO NÃO PROVIDO.
1. No julgamento do RE 714.139, Tema 745 da repercussão geral, este Supremo Tribunal Federal fixou a seguinte Tese: «Adotada pelo legislador estadual a técnica da seletividade em relação ao Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS), discrepam do figurino constitucional alíquotas sobre as operações de energia elétrica e serviços de telecomunicação em patamar superior ao das operações em geral, considerada a essencialidade dos bens e serviços. 2. Em se tratando de seletividade do ICMS incidente sobre operações com gasolina automotiva e álcool carburante, o entendimento adotado no acórdão recorrido não se mostra divergente da jurisprudência desta Suprema Corte quanto as operações com energia elétrica e serviços de telecomunicação, razão pela qual não se verifica a alegada violação dos dispositivos constitucionais indicados nas razões recursais. 3. A revisão das premissas adotadas pelo Tribunal de origem demanda a análise das normas infraconstitucionais aplicadas (Leis Estaduais 10.297/1996 e 18.521/2022), o que torna oblíqua e reflexa eventual ofensa, insuscetível, portanto, de viabilizar o conhecimento do recurso extraordinário. Aplicação da Súmula 280/STF: «por ofensa a direito local não cabe recurso extraordinário. 4. Agravo interno conhecido e não provido.... ()
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3 - STJ Processual civil e tributário. ICMS. Alíquota. Princípio da seletividade. Mandado de segurança. Inviabilidade. Lei em tese.
«1. A suposta violação do princípio da seletividade na fixação da alíquota do ICMS incidente sobre energia elétrica e a comunicação em 25% não pode ser suscitada em mandado de segurança, por se tratar de impugnação de lei em tese. ... ()
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4 - STF Repercussão Geral - Admissibilidade (Tema 501). TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE PRODUTOS INDUSTRIALIZADOS. SELETIVIDADE. APLICAÇÃO DE ALÍQUOTA MAIS FAVORÁVEL À OPERAÇÃO DE INDUSTRIALIZAÇÃO DE EMBALAGENS. ALEGADA VIOLAÇÃO DO PRINCÍPIO DA SELETIVIDADE. SUSTENTADA APLICAÇÃO APENAS ÀS INDÚSTRIAS ALIMENTÍCIAS. PROPOSTA PELO RECONHECIMENTO DA REPERCUSSÃO GERAL.
Proposta pelo reconhecimento da repercussão geral da possibilidade de o Judiciário estabelecer alíquota inferior àquela correspondente à classificação do produto que a autoridade fiscal entende como correta. Ademais, discute-se se tais critérios teriam ou não sido respeitados pelo Tribunal de origem neste caso, que envolve a produção de embalagens para acondicionamento de água mineral.... ()
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5 - STF Agravo regimental no agravo regimental no agravo de instrumento. Tributário. IPI. Açúcar. Alíquota máxima. Essencialidade. Seletividade. Uniformidade geográfica. Lei 8.393/1991, art. 2º. Constitucionalidade.
«1. O Plenário do Supremo Tribunal Federal assentou a constitucionalidade do Lei 8.393/1991, art. 21, o qual observou os requisitos da seletividade e da essencialidade, bem como o princípio da isonomia. ... ()
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6 - STJ Processual civil. Agravo interno. Recurso em mandado de segurança. ICMS. Mandado de segurança contra Lei em tese. Princípio da seletividade. Não cabimento. Súmula 266/STF. Provimento negado.
1 - Questão constitucional não é incidental por ser fundamento do acórdão proferido no Tribunal de origem. ... ()
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7 - STJ Processual civil. Recurso ordinário. Mandado de segurança. Tributário. ICMs. Energia elétrica. Princípio da essencialidade. Alíquota. Seletividade. Ausência de prova pré-constituída inadequação da via eleita.
«1. Para se aferir ofensa ao Princípio da Seletividade é imprescindível ampla e criteriosa análise das demais incidências e alíquotas previstas na legislação estadual. ... ()
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8 - STJ Tributário. ICMS sobre energia elétrica. Violação do princípio da seletividade. Necessária dilação probatória. Precedentes.
«1. Em mandado de segurança, é inviável a declaração de inconstitucionalidade de norma estadual que aplica a alíquota de 25% sobre a energia elétrica fornecida, sob o fundamento de que fere o princípio da seletividade. ... ()
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9 - TJPE Processual civil e tributário. Agravo regimental. Recebimento como recurso de agravo. Fungibilidade recursal. Mandado de segurança. ICMS. Energia elétrica. Seletividade conforme essencialidade. Ausência de prova pré-constituída. Recurso de agravo desprovido.
«1. Agravo Regimental recebido como Agravo Legal, em razão do princípio da fungibilidade recursal, pois este é o remédio cabível contra decisão monocrática, conforme o CPC/1973, art. 557, § 1º. ... ()
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10 - STF Direito Tributário. Agravo Regimental no Recurso Extraordinário com Agravo. ICMS. Seletividade. Energia elétrica e serviços de telecomunicações. Alíquota. Tese de Julgamento. Manutenção da decisão.
I. Caso em exame 1. Agravo regimental contra decisão pela qual se deu provimento ao recurso extraordinário com agravo e, nos moldes do Tema 745 do ementário da Repercussão Geral, determinou a aplicação da alíquota geral de 18% do ICMS para serviços de telecomunicações e de energia elétrica do Distrito Federal. O agravante sustenta a necessidade de fixação da alíquota mínima do imposto para esses serviços essenciais. II. Questão em discussão 2. A questão em discussão consiste em saber se a interpretação do Tema RG 745, sobre a seletividade do ICMS, exige a aplicação da alíquota geral para serviços essenciais de energia elétrica e telecomunicações, mesmo com a existência de alíquotas diferenciadas para alguns grupos de consumidores. III. Razões de decidir 3. O STF decidiu que a seletividade do ICMS não obriga a aplicação de alíquota mínima para serviços essenciais, mas, que, adotada a seletividade, as alíquotas para bens e serviços essenciais não podem ser superiores à alíquota geral. 4. A tese firmada no Tema 745 da Repercussão Geral determina que as alíquotas de ICMS sobre energia elétrica e serviços de telecomunicação não podem ser superiores à alíquota modal geral aplicada às demais mercadorias e serviços. 5. A interpretação da tese não conduz necessariamente à fixação da menor alíquota prevista na legislação estadual ou distrital, mas apenas impede que serviços essenciais sejam tributados em patamar superior ao das operações em geral. 6. No caso concreto, a alíquota geral do ICMS no Distrito Federal é de 18%, enquanto a legislação distrital previa alíquotas superiores para energia elétrica e telecomunicações, situação declarada inconstitucional pelo STF. Assim, a alíquota aplicável a esses serviços essenciais deve ser fixada em 18%. 7. O agravante não apresenta argumentos novos capazes de infirmar a decisão agravada, limitando-se a repetir alegações já analisadas e refutadas. IV. Dispositivo e tese 8. Agravo regimental a que se nega provimento. Tese de julgamento: «Adotada, pelo legislador estadual, a técnica da seletividade em relação ao Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços - ICMS, a alíquota do ICMS para serviços de energia elétrica e telecomunicações não pode ser superior à alíquota geral, nos termos do Tema 745 do ementário da Repercussão Geral. _________ Dispositivos relevantes citados: CF/88, art. 155, § 2º, III; CPC/2015, art. 85, § 14. Jurisprudência relevante citada: STF, RE Acórdão/STF/SC, Tema RG 745, Rel. Min. Marco Aurélio, Red. Ac. Min. Dias Toffoli, Tribunal Pleno, j. 18/12/2021; STF, ADI 7.123, Rel. Min. Dias Toffoli, Tribunal Pleno, j. 27/06/2022; STF, RE 1.423.872, Rel. Min. Alexandre de Moraes, j. 09/03/2023.... ()
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11 - STJ Tributário. Agravo interno. Mandado de segurança. ICMS. Energia elétrica. Verificação de seletividade. Dilação probatória necessária. Impugnação contra Lei em tese.
1 - «A orientação das Turmas que integram a Primeira Seção/STJ firmou-se no sentido de que a verificação da seletividade, conforme a essencialidade do bem, depende de ampla e criteriosa análise das alíquotas do ICMS incidentes sobre as outras espécies de mercadorias, sendo que tal verificação depende, necessariamente, de dilação probatória, o que é incompatível com a via do mandamus. Nesse sentido: RMS 28.227, 2ª Turma, Rel. Min. Herman Benjamin, DJe de 20/4/2009; RMS 29.428, 2ª Turma, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, DJe de 31/5/2011; AgRg no RMS 34.007, 1ª Turma, Rel. Min. Benedito Gonçalves, DJe de 5/9/2012.» (AgRg no AREsp. Acórdão/STJ, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 13/8/2013). ... ()
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12 - STF Agravo regimental no recurso extraordinário. Tributário. ICMS. Serviço de energia elétrica e de telecomunicações. Majoração de alíquota. Princípio de seletividade. Declaração de inconstitucionalidade pelo Órgão Especial do Tribunal de Justiça. Agravo regimental a que se nega provimento.
«I - Não obstante a possibilidade de instituição de alíquotas diferenciadas, tem-se que a capacidade tributária do contribuinte impõe a observância do princípio da seletividade como medida obrigatória, evitando-se, mediante a aferição feita pelo método da comparação, a incidência de alíquotas exorbitantes em serviços essenciais. ... ()
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13 - STF Agravo regimental no recurso extraordinário. Tributário. ICMS. Serviço de energia elétrica e da telecomunicações. Majoração de alíquota. Princípio de seletividade. Declaração de inconstitucionalidade pelo Órgão Especial do Tribunal de Justiça. Agravo regimental a que se nega provimento.
«I - Não obstante a possibilidade de instituição de alíquotas diferenciadas, tem-se que a capacidade tributária do contribuinte impõe a observância do princípio da seletividade como medida obrigatória, evitando-se, mediante a aferição feita pelo método da comparação, a incidência de alíquotas exorbitantes em serviços essenciais. ... ()
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14 - STJ Processual civil e tributário. Embargos de declaração. ICMS. Alíquota. Princípio da seletividade. Mandado de segurança. Inviabilidade. Lei em tese. Inexistência de vícios no julgado.
«1. A suposta violação do princípio da seletividade na fixação da alíquota do ICMS incidente sobre energia elétrica e sobre serviço de comunicação em 25% não pode ser suscitada em mandado de segurança, por se tratar de impugnação de lei em tese. Matéria decidida pela Primeira Seção, em recurso repetitivo (REsp 1.119.872/RJ, Rel. Min. Benedito Gonçalves, Primeira Seção, julgado em 13/10/2010, DJe 20/10/2010). ... ()
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15 - STJ Processual civil. Agravo interno no recurso em mandado de segurança. Writ contra Lei em tese. Não cabimento. ICMS. Alíquota. Ofensa ao princípio da seletividade. Inadequação da via eleita. Autoridade coatora. Ilegitimidade passiva.
1 - Hipótese em que a pretensão mandamental almeja, em última análise, a declaração de inconstitucionalidade da lei estadual. ... ()
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16 - STF Tributário. IPTU. Imposto sobre a propriedade territorial urbana. Seletividade. Repercussão geral. Processo. Baixa à origem. Manutenção.
«O reconhecimento de repercussão geral da matéria direciona à devolução de processo versando a mesma matéria à origem - CPC/1973, art. 543-B.... ()
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17 - STF Tributário. IPTU. Imposto sobre a propriedade territorial urbana. Seletividade. Repercussão geral admitida. Baixa à origem. Manutenção.
«O reconhecimento de repercussão geral da matéria controvertida direciona à devolução do processo à origem - CPC/1973, art. 543-B, Código de Processo Civil.... ()
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18 - STF Tributário. IPTU. Imposto sobre a propriedade territorial urbana. Seletividade. Repercussão geral admitida. Baixa à origem. Manutenção.
«O reconhecimento da repercussão geral da matéria controvertida direciona à devolução do processo à origem - CPC/1973, art. 543-B, Código de Processo Civil.... ()
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19 - STF Direito administrativo e outras matérias de direito público. Ação direta de inconstitucionalidade. Tribunal de contas estadual. Procedimento de análise prévia de seletividade no âmbito de denúncias recebidas por corte de contas. Competência de áreas técnicas. Análise da possibilidade de mitigação das atribuições constitucionais de corte de contas.
I. Caso em exame 1. A ação direta tem por objeto normas do regimento interno do Tribunal de Contas do Estado do Espírito Santo que disciplinam, no âmbito de denúncias por si recebidas, o procedimento de análise prévia de seletividade do objeto de controle previsto no art. 177-A do Regimento Interno do Tribunal. 2. Segundo o autor, a atuação da unidade técnica da Corte de Contas em relação ao procedimento acarretaria violação da Constituição, porquanto sobreporia o entendimento da unidade técnica ao do relator do processo, usurpando-se, assim, as funções de controle constitucionalmente conferidas aos membros do Tribunal de Contas. II. Questão em discussão 3. Preliminares. Alterações normativas subsequentes ao ajuizamento da ação e alegação de que o ato impugnado possui natureza regulamentar. 4. Mérito. A questão em discussão consiste em saber se as competências atribuídas às unidades técnicas da Corte de Contas Estadual para realizar a análise prévia de seletividade acerca do objeto de controle configuram usurpação da função constitucional de controle atribuída aos membros das Cortes de Contas. 5. O procedimento de análise prévia de seletividade do objeto de controle pode concluir pela instauração de ação de controle externo, a cargo da própria Corte de Contas, ou pela ação direta dos órgãos jurisdicionados, por meio das respectivas unidades de controle interno, caso no qual a Corte de Contas não atuará. III. Razões de decidir 6. As alterações normativas que se sucederam após o ajuizamento da ação não alteraram o cerne da controvérsia, qual seja, a previsão de realização de procedimento de análise prévia de seletividade acerca do objeto de controle, que permanece vigente. Conhecimento da ação. 7. As normas do regimento interno da Corte de Contas Estadual em questão se revestem de abstração, generalidade e primariedade suficientes para se submeterem ao controle concentrado de constitucionalidade. Conhecimento da ação. 8. O procedimento de análise prévia de seletividade é instrumento para que a Corte de Contas conheça o objeto da denúncia e possa mensurar os impactos e as repercussões da irregularidade apontada, de modo que a Corte de Contas atue apenas quando presentes materialidade, relevância, oportunidade, risco, gravidade, urgência e tendência que justifiquem uma ação de controle externo. 9. O Tribunal poderá priorizar esforços em ações de maior impacto em termos sociais, financeiros e orçamentários, evitando que o controle externo atue em questões menores cujo custo seja maior do que eventual benefício. Observância ao princípio da eficiência, previsto no art. 37 da Carta. 10. Compete às áreas técnicas da Corte de Contas apenas a realização da análise prévia de seletividade, ao fim da qual elas poderão apresentar proposta de extinção dos feitos ou de instauração de controle interno ou externo, cabendo sempre a decisão final aos conselheiros, os quais exercem as competências deliberativas atribuídas constitucionalmente aos tribunais de contas. 11. Não há mitigação do poder fiscalizatório ou supressão da competência dos membros do Tribunal de Contas Estadual. IV. Dispositivo 12. O Supremo Tribunal Federal conhece da ação e a julga improcedente. _________ Dispositivos relevantes citados: CF/88, art. 71 e CF/88, art. 75.... ()
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20 - STJ Processual civil e tributário. Embargos de declaração. ICMS. Alíquota. Princípio da seletividade. Mandado de segurança. Inviabilidade. Lei em tese. Inexistência de vícios no julgado.
«1. A suposta violação do princípio da seletividade na fixação da alíquota do ICMS incidente sobre energia elétrica e sobre serviço de comunicação em 25% não pode ser suscitada em mandado de segurança, por se tratar de impugnação de lei em tese. Matéria decidida pela Primeira Seção, em recurso repetitivo (REsp 1.119.872/RJ, Rel. Min. Benedito Gonçalves, Primeira Seção, julgado em 13/10/2010, DJe 20/10/2010). ... ()
