APELAÇÃO CÍVEL

1. ENDEREÇAMENTO

Excelentíssimo Senhor Doutor Juiz de Direito da Vara da Fazenda Pública da Comarca de [Cidade/UF]

2. PREÂMBULO (QUALIFICAÇÃO DAS PARTES E IDENTIFICAÇÃO DO PROCESSO)

A. F. de S. L., brasileira, solteira, auditora de tributos, portadora do CPF nº XXX.XXX.XXX-XX, RG nº X.XXX.XXX-XX, residente e domiciliada na Rua [endereço completo], CEP XXXXX-XXX, endereço eletrônico: [email], por seu advogado (instrumento de mandato anexo), com escritório profissional na [endereço completo], onde recebe intimações, nos autos do processo nº XXXXXXX-XX.XXXX.X.XX.XXXX, que move em face do Município de [Nome do Município], pessoa jurídica de direito público interno, inscrito no CNPJ sob o nº XX.XXX.XXX/0001-XX, com sede na [endereço completo], endereço eletrônico: [email institucional], vem, respeitosamente, interpor APELAÇÃO CÍVEL em face da sentença de improcedência proferida nos autos, pelas razões de fato e de direito a seguir expostas.

3. TEMPESTIVIDADE E PREPARO

A presente apelação é tempestiva, pois a sentença foi publicada em [data], iniciando-se o prazo recursal em [data], sendo o presente recurso interposto dentro do prazo legal de 15 (quinze) dias úteis, conforme CPC/2015, art. 1.003, § 5º. O preparo recursal, quando devido, foi devidamente recolhido, conforme comprovante anexo.

4. SÍNTESE DOS FATOS

A apelante foi aprovada em concurso público para o cargo de auditora de tributos do Município de [Nome do Município], figurando em classificação além do número de vagas inicialmente previstas no edital. Durante o prazo de validade do certame, o Município, reconhecendo a necessidade de mão de obra, designou a apelante para exercer as funções de auditora de tributos por mais de dois anos, em regime de contratação temporária ou precária, conforme documentos juntados aos autos.

Apesar de a sentença ter reconhecido a demonstração da necessidade de mais auditores durante a validade do concurso, julgou improcedente o pedido de nomeação da apelante, sob o argumento de que a vaga teria surgido apenas após o término do prazo de validade do certame. Fundamentou ainda que a discricionariedade administrativa impede o Poder Judiciário de criar vagas e que não haveria direito subjetivo à nomeação fora do número de vagas.

5. DOS FUNDAMENTOS DA SENTENÇA RECORRIDA

A sentença recorrida entendeu que, embora comprovada a necessidade de mais auditores durante a vigência do concurso, não restou caracterizado o direito subjetivo à nomeação da apelante, pois a vaga teria surgido somente após o término da validade do certame. Ademais, fundamentou que a discricionariedade da Administração Pública impede o Poder Judiciário de determinar a criação de vagas, limitando-se a atuação judicial ao controle da legalidade dos atos administrativos.

O juízo a quo também destacou que não cabe ao Judiciário substituir-se à Administração para determinar a nomeação de candidatos aprovados fora do número de vagas, salvo em hipóteses excepcionais de preterição arbitrária e imotivada, o que, segundo seu entendimento, não teria ocorrido no caso em tela.

6. DAS RAZÕES DA REFORMA

A sentença merece reforma, pois desconsiderou elementos fáticos e jurídicos essenciais ao deslinde da controvérsia. Restou incontroverso nos autos que a apelante exerceu, por mais de dois anos, as funções de auditora de tributos durante o prazo de validade do concurso, em razão de expressa determinação do Município, o que evidencia a existência de vagas e a necessidade do serviço.

O entendimento de que a vaga teria surgido apenas após o término da validade do certame não se sustenta diante da realidade dos autos, pois a própria Administração reconheceu, ao designar a apelante para o exercício das funções, a existência de demanda permanente e a necessidade de provimento efetivo do cargo. Ademais, a discricionariedade administrativa não pode ser utilizada como escudo para a prática de ilegalidades ou para frustrar o direito dos candidatos aprovados, notadamente quando demonstrada a preterição e a necessidade do serviço.

O Supremo Tribunal Federal, ao julgar o Tema 784/STF (RE 837311/PI/STF), fixou entendimento de que o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso durante a validade do certame anterior não gera automaticamente direito à nomeação dos aprovados fora das vagas, salvo nas hipóteses de preterição arbitrária e imotivada, caracterizada por comportamento do Poder Público que revele a inequívoca necessidade de nomeação durante a validade do certame, situação que se amolda perfeitamente ao caso dos autos.

7. DO DIREITO

7.1. DO DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO E DA NECESSIDADE DO SERVIÇO

A Constituição Federal estabelece, como regra, o provimento de cargos públicos mediante aprovação prévia em concurso público (CF/88, art. 37, II), sendo a investidura condicionada à observância da ordem de classificação e ao número de vagas previstas no edital. Contudo, a jurisprudência consolidada do STF e do STJ reconhece o direito subjetivo à nomeação em situações excepcionais, dentre as quais se destaca a preterição arbitrária e imotivada, quando demonstrada a necessidade do serviço e a existência de vagas durante a validade do concurso.

No caso em apreço, restou cabalmente demonstrado que a Administração, durante a vigência do concurso, designou a apelante para o exercício das funções inerentes ao cargo de auditora de tributos, evidenciando a existência de vagas e a necessidade do serviço. Tal conduta configura comportamento expresso do Poder Público, apto a revelar a inequívoca necessidade de nomeação, nos exatos termos do entendimento firmado pelo Tema 784/STF.

7.2. DA LIMITAÇÃO DA DISCRICIONARIEDADE ADMINISTRATIVA

O princípio da discricionariedade não confere à Administração Pública liberdade absoluta para frustrar direitos subjetivos dos candidatos aprovados em concurso púb"'>...