Tese de Inconstitucionalidade da Incidência do ISS sobre Industrialização Destinada à Comercialização com Fundamentação Constitucional e Legal e Modulação de Efeitos pelo STF

TESE DOUTRINÁRIA EXTRAÍDA DO ACÓRDÃO:

É inconstitucional a incidência do ISS a que se refere o subitem 14.05 da Lista anexa à LC nº 116/03 se o objeto é destinado à industrialização ou à comercialização.

COMENTÁRIO EXPLICATIVO

A Suprema Corte, ao julgar o Tema 816 da repercussão geral, firmou entendimento vinculante de que não incide ISS sobre a industrialização por encomenda quando a atividade se insere como etapa intermediária do ciclo produtivo de mercadoria destinada à industrialização ou comercialização. Tal atividade, embora prevista no subitem 14.05 da Lista anexa à LC nº 116/03, configura apenas fase do processo industrial ou comercial, sendo, portanto, tributada pelo ICMS ou pelo IPI, conforme o caso, e não pelo imposto municipal. O fundamento reside na vedação de sobreposição indevida de competências tributárias entre municípios, estados e União, bem como na busca pela racionalidade sistêmica, evitando a cumulatividade de tributos sobre o mesmo fato econômico.

FUNDAMENTO CONSTITUCIONAL

• CF/88, art. 156, III (Competência dos Municípios para instituir imposto sobre serviços de qualquer natureza, não compreendidos no art. 155, II, definidos em lei complementar)
• CF/88, art. 155, II e §2º (Competência dos Estados para o ICMS, inclusive previsão de não cumulatividade e exclusão dos serviços sujeitos ao ISS)
• CF/88, art. 150, IV (Vedação ao confisco)

FUNDAMENTO LEGAL

• LC 116/2003, subitem 14.05 da Lista Anexa (Serviços de restauração, recondicionamento, acondicionamento, pintura, beneficiamento, lavagem, secagem, tingimento, galvanoplastia, anodização, corte, recorte, polimento, plastificação, costura, acabamento e congêneres de objetos quaisquer)
• RIPI/2010, art. 4º (Definição de industrialização para fins de IPI)
• Lei 6.374/1989 (SP), art. 2º e Lei 9.430/1996, art. 61 (Exemplos de normas estaduais e federais que regulam a incidência do ICMS e do IPI e os efeitos de não cumulatividade e suspensão)

SÚMULAS APLICÁVEIS

• Súmula 166/STJ: “Não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte.”
• Súmula 279/STF: “Para simples reexame de prova não cabe recurso extraordinário.” (aplicação processual no caso concreto)

CONSIDERAÇÕES FINAIS

A tese possui grande impacto prático e sistêmico, pois impede a incidência cumulativa de ISS sobre operações típicas de industrialização ou circulação de mercadorias, reservando essas hipóteses à tributação pelo ICMS ou IPI, conforme o caso. A Corte buscou assegurar a segurança jurídica e evitar a bitributação, bem como mitigar o risco de litigiosidade massiva e impactos financeiros abruptos para os entes federativos, modulando os efeitos da decisão para atribuir eficácia ex nunc, ressalvando situações já judicializadas e hipóteses de comprovada bitributação.

Em termos críticos, destaca-se o rigor técnico na delimitação do conceito de serviço para fins de ISS, respeitando o pacto federativo e os limites constitucionais da competência tributária. A decisão, contudo, enfrentou divergências quanto à extensão de seus efeitos e ao tratamento do IPI, tema objeto de debates na modulação de efeitos.

Na prática, a decisão uniformiza o entendimento nacional sobre o alcance do subitem 14.05, afastando a incidência do ISS sobre industrialização por encomenda em etapas intermediárias do ciclo econômico, e reforça a necessidade de observância da materialidade tributária de cada imposto, evitando distorções e insegurança jurídica para contribuintes e entes arrecadadores.