STJ: proporcionalidade é matéria de dosimetria (CP, art. 59), vedada a criação judicial de “tipos intermediários”; legalidade penal e reserva legal (CF/88, art. 5º, XXXIX)
Síntese doutrinária do acórdão: o STJ sustenta que a gradação entre condutas deve ser resolvida na dosimetria da pena, não por desclassificação do tipo penal, vedando-se a criação judicial de “tipos intermediários”. Reconhece-se déficit legislativo para gradações, mas veda-se solução contra legem, preservando a reserva legal penal [CF/88, art. 5º, XXXIX] e a individualização da pena [CF/88, art. 5º, XLVI]. Fundamento legal para aplicação de circunstâncias judiciais: [CP, art. 59]; referência ao tipo aplicado no caso: [CP, art. 217-A]. Súmulas e balizas recursais consideradas: [Súmula 7/STJ], [Súmula 83/STJ]. Implicações: reforço da segurança jurídica, prevenção de desclassificações indevidas, e necessidade de reforma legislativa para introduzir causas de diminuição ou tipos privilegiados.
PROPORCIONALIDADE É TEMA DE DOSIMETRIA, NÃO DE TIPIFICAÇÃO; LEGALIDADE ESTRITA VEDA “TIPOS INTERMEDIÁRIOS” JURISPRUDENCIAIS
TESE DOUTRINÁRIA EXTRAÍDA DO ACÓRDÃO
A graduabilidade entre condutas mais ou menos invasivas não autoriza desclassificar o tipo. A proporcionalidade deve ser buscada na dosimetria da pena (CP, art. 59), respeitada a legalidade estrita; eventual criação de tipo intermediário é tarefa do legislador.
COMENTÁRIO EXPLICATIVO
O STJ reconhece o déficit legislativo de gradação, mas afasta soluções contra legem. A intensidade do ato, o dano físico/psicológico e circunstâncias do caso devem influenciar a pena, não a tipicidade.
FUNDAMENTO CONSTITUCIONAL
- CF/88, art. 5º, XXXIX (reserva legal em matéria penal)
- CF/88, art. 5º, XLVI (individualização da pena)
FUNDAMENTO LEGAL
- CP, art. 59 (circunstâncias judiciais)
- CP, art. 217-A
SÚMULAS APLICÁVEIS
- Súmula 7/STJ e Súmula 83/STJ (balizas recursais frequentemente incidentes na matéria)
ANÁLISE CRÍTICA
A opção metodológica reforça a segurança jurídica e evita casuísmo tipificador. Em política criminal, reduz o risco de impunidade por desclassificações indevidas, ao mesmo tempo em que preserva espaço para proporcionalidade via pena.
CONSIDERAÇÕES FINAIS
Enquanto não houver reforma legislativa que crie causas de diminuição ou tipos privilegiados, a calibragem da resposta penal seguirá concentrada na dosimetria, sob controle das instâncias ordinárias.
