Proporcionalidade aplicada à dosimetria, não à tipificação (CP, art. 217‑A): orientação para o juiz respeitar tipicidade e modular a pena pelo CP, arts. 59 e 68
Tese doutrinária extraída de acórdão que orienta a atuação do julgador em crimes previstos no [CP, art. 217‑A]: a menor invasividade do ato não autoriza desclassificação; a proporcionalidade deve incidir na dosimetria da pena, não na tipificação. Distinção entre tipicidade e quantum sancionatório; obrigação de respeitar a descrição típica e, na fase de aplicação da pena, modular a resposta penal com base nas circunstâncias judiciais e no sistema trifásico ([CP, art. 59]; [CP, art. 68]), podendo aproximar a pena do mínimo legal. Fundamento constitucional: [CF/88, art. 5º, XLVI] (individualização da pena). Recomenda a motivação precisa da sentença penal para justificar a pena‑base e eventuais atenuantes/agravantes, evitando criação judicial de “tipos intermediários” e reduzindo litigiosidade recursal; sugere conveniência de lege ferenda para mecanismos legislativos de gradação do tipo (causas de diminuição). Público‑alvo: magistrados, defensoria, Ministério Público, advogados criminais e legisladores.
TESE DOUTRINÁRIA EXTRAÍDA DO ACÓRDÃO
A proporcionalidade, na hipótese, opera na dosimetria da pena, não na tipificação: a menor invasividade do ato não autoriza desclassificação, devendo ser valorada nas circunstâncias judiciais e fases de aplicação da pena.
COMENTÁRIO EXPLICATIVO
O acórdão distingue tipicidade de quantum sancionatório. Como o legislador não graduou os “atos libidinosos” do CP, art. 217-A, ao julgador cabe respeitar a descrição típica e modular a resposta penal no âmbito do CP, art. 59 e CP, art. 68, podendo, conforme o caso, aproximar a pena do mínimo legal.
FUNDAMENTO CONSTITUCIONAL
- CF/88, art. 5º, XLVI (individualização da pena)
FUNDAMENTO LEGAL
- CP, art. 59 (circunstâncias judiciais)
- CP, art. 68 (sistema trifásico)
- CP, art. 217-A
SÚMULAS APLICÁVEIS
- Não há súmula específica do STJ sobre a “dosimetria versus tipicidade” indicada no acórdão.
ANÁLISE CRÍTICA
Trata-se de solução que concilia legalidade e proporcionalidade, evitando a criação judicial de “tipos intermediários”, mas preservando a individualização na pena. O acórdão reconhece, todavia, a conveniência de lege ferenda de mecanismos legislativos de gradação (p. ex., causas de diminuição).
CONSIDERAÇÕES FINAIS
Orienta a sentença penal a justificar com precisão a pena-base e eventuais circunstâncias atenuantes/agravantes, reduzindo discricionariedade típica e litigiosidade recursal sobre desclassificação. Pode catalisar debates legislativos para aperfeiçoamento do tipo.
![STJ: Gravidade concreta em ato libidinoso influencia pena, não autoriza rebaixamento de 217‑A para 215‑A — [CF/88, art.5º; CP, art.59; CP, art.217‑A]](/images/teses_doutrinarias_padrao.webp)