Declaração de inconstitucionalidade da vedação abstrata à substituição da pena privativa por restritiva em crimes de tráfico de entorpecentes com base no princípio da individualização da pena

TESE DOUTRINÁRIA EXTRAÍDA DO ACÓRDÃO

A vedação abstrata à substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos para crimes de tráfico de entorpecentes, prevista nos arts. 33, §4º, e 44, caput, da Lei 11.343/2006, é inconstitucional, pois viola o princípio da individualização da pena, devendo ser permitido ao juiz da execução penal analisar, no caso concreto, o preenchimento dos requisitos objetivos e subjetivos para a concessão da substituição, conforme o art. 44 do Código Penal.

COMENTÁRIO EXPLICATIVO

A tese afirma que o legislador ordinário não pode, de forma genérica e abstrata, impedir o magistrado de analisar a possibilidade de substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, mesmo em crimes considerados graves como o tráfico de entorpecentes. O Supremo Tribunal Federal (STF), ao julgar o HC 97.256 e reafirmar essa jurisprudência no ARE 663.261, consolidou o entendimento de que a individualização da pena é um direito fundamental, exigindo análise concreta das condições do condenado. Assim, a proibição legislativa abstrata impede a atuação judicial nos momentos de dosimetria e adequação da resposta penal.

FUNDAMENTO CONSTITUCIONAL

CF/88, art. 5º, XLVI: "a lei regulará a individualização da pena e adotará, entre outras, as seguintes:..."
Este dispositivo consagra o princípio da individualização da pena, o qual confere ao magistrado a prerrogativa de ajustar a sanção penal às particularidades do caso concreto, considerando elementos objetivos e subjetivos do agente e do fato.

FUNDAMENTO LEGAL

Lei 11.343/2006, art. 33, §4º, e art. 44: dispositivos que vedavam, em abstrato, a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos nos delitos de tráfico.
CP, art. 44: prevê, de modo geral, a possibilidade de substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, desde que presentes requisitos objetivos e subjetivos.
Resolução nº 5/2012 do Senado Federal: suspendeu a eficácia da expressão "vedada a conversão em penas restritivas de direitos" do art. 33, §4º, da Lei 11.343/2006.

SÚMULAS APLICÁVEIS

Não há súmulas específicas do STF ou STJ sobre o tema com a literalidade desta tese, mas o precedente do HC 97.256/STF possui caráter paradigmático para a matéria.

CONSIDERAÇÕES FINAIS

A decisão do STF representa um relevante avanço no reconhecimento do direito fundamental à individualização da pena, impedindo que escolhas legislativas restritivas e abstratas esvaziem a função jurisdicional de avaliar o caso concreto. O entendimento reafirma o protagonismo do juiz natural na aplicação da sanção penal, reforçando o compromisso da jurisdição criminal com a justiça material e não apenas formal. Os reflexos práticos são expressivos: abre-se caminho para que condenados por tráfico de entorpecentes possam, a depender das circunstâncias, ter a pena substituída por restritivas de direitos, desde que preenchidos os requisitos do CP, art. 44. Tal orientação pode impactar a superlotação carcerária e promover respostas penais mais adequadas à finalidade ressocializadora da pena.
Em análise crítica, a decisão equilibra segurança jurídica e justiça material, enfrentando um dos grandes dilemas da política criminal contemporânea: a eficácia do encarceramento em massa versus a busca por alternativas penais mais humanas e eficientes. Ainda que haja resistência doutrinária e jurisprudencial quanto à gravidade do tráfico, o STF, com base constitucional, reafirma a necessidade de abordagem casuística, fortalecendo o sistema de garantias individuais do Estado Democrático de Direito.