Ação declaratória cumulada com repetição de indébito para afastar ICMS sobre demanda contratada e não utilizada na energia elétrica pelo consumidor final

TESE DOUTRINÁRIA EXTRAÍDA DO ACÓRDÃO:

O consumidor final de energia elétrica possui legitimidade ativa para propor ação declaratória cumulada com repetição de indébito visando afastar a incidência do ICMS sobre a demanda contratada e não utilizada, em razão da peculiaridade das relações estabelecidas nas concessões de serviço público de energia elétrica.

COMENTÁRIO EXPLICATIVO

A tese reconhece que, diferentemente do que ocorre em operações envolvendo mercadorias ou outros serviços, a relação estabelecida nas concessões de serviço público, especialmente no fornecimento de energia elétrica, coloca o consumidor final em posição de destaque, pois é ele quem suporta o ônus econômico do tributo repassado na tarifa, inclusive em hipóteses de cobrança sobre demanda contratada e não utilizada. O Superior Tribunal de Justiça entendeu que, devido à simbiose entre o Estado-concedente e a concessionária (que sempre repassa o tributo ao usuário, protegendo seu equilíbrio econômico-financeiro), o consumidor não pode ser privado do acesso à via judicial para defender seus interesses frente à exigência indevida do ICMS. Assim, a aplicação restrita do entendimento firmado no REsp Acórdão/STJ, referente a outros setores, não se mostra adequada aos casos de energia elétrica, devendo prevalecer a legitimidade do consumidor.

FUNDAMENTO CONSTITUCIONAL

• CF/88, art. 5º, XXXV – O princípio da inafastabilidade da jurisdição, garantindo acesso à Justiça para a tutela de direitos ameaçados ou lesados.
• CF/88, art. 21, XII, "b" – Competência da União para explorar os serviços e instalações de energia elétrica.
• CF/88, art. 175 – Obrigatoriedade de licitação para concessão ou permissão de serviços públicos.

FUNDAMENTO LEGAL

• Lei 8.987/1995, art. 7º, II – Garante ao usuário do serviço público o direito de receber informações e defender seus interesses perante o poder concedente e a concessionária.
• Lei 8.987/1995, art. 9º, §§2º e 3º – Prevê a revisão das tarifas para manter o equilíbrio econômico-financeiro da concessão em decorrência de criação, alteração ou extinção de tributos.
• CTN, art. 166 – Regula a restituição do tributo indireto ao contribuinte de direito, condicionando ao não repasse do encargo ao consumidor de fato ou à autorização deste.

SÚMULAS APLICÁVEIS

• Súmula 166/STJ – Não constitui fato gerador do ICMS o simples destaque do imposto na nota fiscal.
• Súmula 212/STJ – O benefício da isenção ou não-incidência do ICMS não alcança o simples consumidor da mercadoria.

CONSIDERAÇÕES FINAIS

A decisão representa um importante precedente na ampliação do acesso à jurisdição tributária pelo consumidor final de energia elétrica, especialmente em situações de cobrança de ICMS sobre demanda contratada não utilizada, prática reiteradamente considerada ilegal. A análise crítica do acórdão evidencia que a tradicional separação entre contribuinte de direito e contribuinte de fato deve ser relativizada nos contratos de concessão de serviço público, dada a ausência de conflito de interesses entre concessionária e fisco e o efetivo repasse do encargo ao usuário. O reconhecimento da legitimidade ativa do consumidor fortalece a proteção dos direitos dos usuários e reflete a evolução do direito tributário, adequando-o à realidade das relações econômicas e sociais, sobretudo diante do monopólio natural do serviço e da vulnerabilidade do consumidor. O entendimento, ao privilegiar o acesso à Justiça e garantir efetividade à tutela jurisdicional, poderá impactar futuros litígios envolvendo tributos indiretos e serviços públicos, influenciando a jurisprudência e a legislação aplicável ao setor.

ANÁLISE CRÍTICA E CONSEQUÊNCIAS PRÁTICAS/JURÍDICAS

A argumentação do acórdão é sólida ao distinguir as relações jurídicas nas concessões de serviço público daquelas típicas do mercado privado. O fundamento principal repousa no princípio da realidade das relações tributárias e na efetividade do direito de ação, superando formalismos que poderiam inviabilizar a defesa do consumidor. O reconhecimento da legitimidade ativa do consumidor para discutir e buscar restituição de tributos indevidos fortalece o controle do Estado e das concessionárias, prevenindo abusos e promovendo justiça fiscal. Na prática, a decisão tende a aumentar o número de demandas judiciais em defesa dos consumidores de energia elétrica, estimulando a revisão de cobranças ilegais e incentivando a adequada regulação e fiscalização do setor. A orientação também poderá ser invocada em outros contextos de serviços públicos concedidos, sempre que comprovada a impossibilidade de defesa efetiva por parte do consumidor, refletindo uma tendência de ampliação dos direitos do usuário frente ao poder público e às concessionárias.