Substituição excepcional da penhora de dinheiro (BACENJUD) por fiança bancária ou seguro garantia: ônus probatório do executado, princípio da menor onerosidade e ordem de preferência
Tese extraída de acórdão que admite, em caráter excepcional, a substituição da penhora de dinheiro obtida via BACENJUD por fiança bancária ou seguro garantia, desde que o executado comprove de forma irrefutável a necessidade em razão da menor onerosidade e da preservação da atividade econômica — não existe direito subjetivo automático à substituição. A Fazenda Pública/exequente pode recusar garantias que violem a ordem legal de preferência, cabendo ao devedor o ônus da prova da onerosidade desproporcional. Fundamentos constitucionais e legais citados: proporcionalidade e razoabilidade ([CF/88, art. 5º]), princípio da menor onerosidade ([CPC/2015, art. 805]), possibilidade e regras de substituição e efeitos do depósito nas execuções fiscais ([Lei 6.830/1980, art. 15, I]; [Lei 6.830/1980, art. 9º, §4º]; [Lei 6.830/1980, art. 11]). Jurisprudência vinculante e orientação administrativa: [Súmula 406/STJ]. Implicações: exigência de prova robusta, mitigação do risco moral, necessidade de fundamentação judicial para evitar assimetrias regionais e impacto na governança e precificação de garantias no mercado.
TESE DOUTRINÁRIA EXTRAÍDA DO ACÓRDÃO
Admite-se, em caráter excepcional, a substituição da penhora de dinheiro (BACENJUD) por fiança bancária ou seguro garantia, desde que o executado comprove de forma irrefutável a necessidade de aplicação do princípio da menor onerosidade; inexiste direito subjetivo à substituição.
COMENTÁRIO EXPLICATIVO
A regra é a manutenção do dinheiro como garantia, por ocupar o topo da ordem legal de preferência. Excepciona-se apenas quando a prova demonstra onerosidade desproporcional (p. ex., risco concreto à continuidade da atividade), permitindo-se a troca por fiança bancária ou seguro garantia. A Fazenda pode recusar garantias que desrespeitem a ordem legal, cabendo ao devedor o ônus probatório para afastá-la no caso concreto.
FUNDAMENTO CONSTITUCIONAL
- Proporcionalidade e razoabilidade (CF/88, art. 5º, caput) — mitigação excepcional da onerosidade executiva.
FUNDAMENTO LEGAL
- CPC/2015, art. 805 — princípio da menor onerosidade.
- Lei 6.830/1980, art. 15, I — possibilidade de substituição da penhora; Lei 6.830/1980, art. 9º, §4º — efeitos do depósito em dinheiro.
- Lei 6.830/1980, art. 11 — ordem legal de preferência dos bens.
SÚMULAS APLICÁVEIS
- Súmula 406/STJ — reforça a possibilidade de recusa pela Fazenda quando não observada a ordem legal.
CONSIDERAÇÕES FINAIS
A via excepcional de substituição funciona como mecanismo de equilíbrio entre a efetividade da cobrança e a viabilidade econômica do devedor. A tendência é de maior sofisticação probatória nos pedidos de substituição, com impactos na governança de risco e na precificação de garantias financeiras no mercado.
ANÁLISE CRÍTICA
A tese evita o automatismo liberatório e exige prova robusta, reduzindo risco moral. O balizamento por proporcionalidade e efetividade é adequado, mas demanda decisões bem fundamentadas para evitar assimetrias regionais e garantir isonomia entre executados.
