Exclusão da Obrigatoriedade de Recolhimento do Diferencial de Alíquota do ICMS para Empresas de Construção Civil na Aquisição Interestadual de Insumos

TESE DOUTRINÁRIA EXTRAÍDA DO ACÓRDÃO:

As empresas de construção civil, ao adquirirem em outros Estados materiais destinados a serem empregados como insumos em suas obras, não podem ser compelidas ao recolhimento do diferencial de alíquota do ICMS cobrada pelo Estado destinatário, pois tais empresas, em regra, são contribuintes do ISS, e não do ICMS, quanto às mercadorias adquiridas para uso próprio na construção civil.

COMENTÁRIO EXPLICATIVO

A decisão do Superior Tribunal de Justiça consagra a interpretação segundo a qual a construção civil é atividade tipicamente submetida à tributação pelo ISS, imposto de competência municipal. Assim, quando a construtora adquire materiais em operações interestaduais para utilizá-los como insumos em suas obras, tais bens não se qualificam como mercadorias destinadas à circulação, mas sim à integração no resultado final do serviço. Portanto, não se configura o fato gerador do ICMS, tampouco se legitima a cobrança do diferencial de alíquota pelo Estado de destino. O entendimento visa evitar a bitributação e garantir a correta repartição de competências tributárias entre Estados e Municípios.

FUNDAMENTO CONSTITUCIONAL

CF/88, art. 155, II e §2º, VII, "a" e "b" - que trata da competência dos Estados para instituir o ICMS e da sistemática de incidência do tributo sobre operações interestaduais, bem como da distinção entre contribuinte e não contribuinte do imposto.
CF/88, art. 156, III - que atribui aos Municípios a competência para instituir o ISS sobre serviços de qualquer natureza, ressalvada a hipótese de incidência do ICMS.

FUNDAMENTO LEGAL

Lei Complementar 87/1996, art. 4º - define quem é contribuinte do ICMS, restringindo tal condição àquele que realiza operações de circulação de mercadorias ou prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação com habitualidade ou intuito comercial.

SÚMULAS APLICÁVEIS

Súmula 7/STJ (quanto à impossibilidade de reexame de matéria de fato em recurso especial).

CONSIDERAÇÕES FINAIS

A tese firmada pelo STJ no regime dos recursos repetitivos (CPC/2015, art. 1.036 e seguintes; à época, CPC/1973, art. 543-C) consolida jurisprudência no sentido de que a cobrança do diferencial de alíquota do ICMS por Estados em operações interestaduais de aquisição de insumos por empresas de construção civil afronta os limites constitucionais da tributação. Reforça-se a proteção contra a bitributação, assegurando que a tributação recaia sobre o ente competente (Município - ISS) e não sobre operações que não envolvam circulação mercantil. O posicionamento tem relevantes efeitos práticos, evitando litígios repetitivos, reduzindo a insegurança jurídica e servindo de orientação uniforme para os demais órgãos jurisdicionais e para a administração tributária. No plano crítico, a decisão valoriza a essência econômica e jurídica das operações, repelindo interpretações meramente formais que ampliariam indevidamente o campo de incidência do ICMS. O reflexo futuro da tese é o fortalecimento da autonomia municipal na tributação de serviços e a limitação da atuação fiscal dos Estados nos casos similares.