Simulação de Voto

1. Relatório

Trata-se de recurso de apelação interposto por R. R. da S. contra sentença proferida pelo Juízo da Vara Criminal da Comarca de Santa Cruz do Capibaribe/PE, que o condenou pela prática do crime previsto no art. 12 da Lei 10.826/2003 – posse irregular de arma de fogo de uso permitido.

O recorrente foi preso em flagrante em sua residência, por ter sob sua posse um revólver calibre .38 com cinco projéteis intactos. Em juízo, confessou a posse da arma. A sentença reconheceu a atenuante da confissão espontânea, fixando a pena definitiva em 2 anos e 6 meses de detenção, em regime inicial semiaberto, além de 30 dias-multa. Negou, porém, a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, fundamentando-se em suposta má conduta social e existência de outros processos em andamento.

A defesa recorre, sustentando, em síntese: (i) fixação da pena-base acima do mínimo legal sem fundamentação concreta; (ii) possibilidade de fixação da pena no mínimo legal; (iii) cabimento da substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos; e (iv) fixação do regime inicial aberto.

2. Fundamentação

2.1. Da fundamentação exigida pelo art. 93, IX, da CF/88

O art. 93, IX, da Constituição Federal de 1988 determina que todas as decisões do Poder Judiciário devem ser fundamentadas, sob pena de nulidade. Assim, passo à análise hermenêutica dos fatos e do direito aplicável ao caso concreto, em consonância com os princípios constitucionais e legais pertinentes.

2.2. Da pena-base e presunção de inocência

A sentença agravou a pena-base do recorrente com fundamento exclusivo na existência de outros processos em andamento, o que viola o princípio constitucional da presunção de inocência (art. 5º, LVII, CF/88), conforme reiteradamente decidido pelo Supremo Tribunal Federal (HC 172606/SP). A existência de inquéritos ou ações penais sem trânsito em julgado não pode ser utilizada como fundamento negativo da conduta social.

Ademais, o recorrente é tecnicamente primário, possui residência fixa e vínculo de trabalho, não havendo elementos concretos para valorar negativamente sua conduta social. A pena-base deve, assim, ser fixada no mínimo legal, em consonância com o art. 59 do Código Penal e a jurisprudência dominante (STJ, AgRg no REsp. Acórdão/STJ).

2.3. Da atenuante da confissão espontânea

A confissão espontânea foi reconhecida e aplicada corretamente. Ressalto, contudo, que, conforme a Súmula 231 do STJ, a incidência da atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal.

2.4. Da substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos

O art. 44 do Código Penal prevê a possibilidade de substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, desde que preenchidos os requisitos objetivos e subjetivos. O recorrente é primário, a pena fixada é inferior a 4 anos e não há elementos concretos que desaconselhem a substituição. A simples existência de processos em andamento não pode ser considerada em prejuízo do réu, sob pena de afronta à presunção de inocência (CP, art. 44, §3º; STF, HC 172606/SP).

A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça e dos Tribunais Estaduais é uníssona no sentido de não se poder negar a substituição da pena por restritiva de direitos na ausência de condenação definitiva anterior.

2.5. Do regime inicial de cumprimento de pena

O regime inicial fixado deve observar o art. 33, §2º, “c”, do Código Penal, que determina o regime aberto para penas iguais ou inferiores a 4 anos, salvo circunstâncias judiciais desfavoráveis, as quais, como visto, não se verificam no caso concreto.

2.6. Da proporcionalidade da pena de multa

A pena de multa deve guardar proporcionalidade com a sanção privativa de liberdade. Fixada a pena-base no mínimo legal, a multa deve ser estabelecida em 10 dias-multa, no valor mínimo legal, salvo fundamentação idônea em sentido contrário.

3. Dispositivo

Diante do exposto, dou provimento ao recurso de apelação para:

• a) Reduzir a pena-base ao mínimo legal (1 ano de detenção e 10 dias-multa), afastando a valoração negativa da conduta social com base em processos em andamento;
• b) Substituir a pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, a ser especificada pelo juízo da execução, nos termos do art. 44 do Código Penal;
• c) Fixar o regime inicial aberto para o cumprimento da pena;
• d) Manter os demais termos da sentença não expressamente modificados por este voto.

Determino, ainda, a expedição de alvará de soltura, caso por outro motivo não esteja o apelante preso, garantida a possibilidade de apelar em liberdade.

É como voto.

4. Fundamentação Legal e Constitucional

Constituição Federal: art. 5º, II, XLVI e LVII; art. 93, IX.
Código Penal: arts. 33, §2º, “c”; 44; 59.
Lei 10.826/2003: art. 12.
Súmula 231/STJ.

5. Jurisprudência Aplicada

STF, HC 172606/SP, Rel. Min. Alexandre de Moraes: “A existência de inquéritos policiais ou ações penais em andamento não pode ser utilizada para agravar a pena-base, sob pena de violação ao princípio da presunção de inocência.”
STJ, AgRg no REsp. Acórdão/STJ, Rel. Min. João Otávio de Noronha: “Ausentes circunstâncias judiciais desfavoráveis, a pena-base deve ser fixada no mínimo legal.”
TJRJ, Apelação Acórdão/TJRJ: “Fixação do regime aberto e substituição da PPL por PRD.”

6. Certidão de Julgamento

Santa Cruz do Capibaribe/PE, [data do julgamento].

[Nome do Magistrado]
Juiz Relator