Jurisprudência Selecionada

1 - TRT2 Inconformadas com a respeitável sentença que julgou a ação parcialmente procedente, as partes interpõem recurso ordinário objetivando a reforma dos tópicos que lhes foram desfavoráveis.Insurge-se a Ré quanto às horas extras e reflexos, intervalo intrajornada, intervalo interjornada, reflexos em DSRs, diferenças de FGTS, adicional de inspeção e fiscalização, equiparação salarial, honorários de sucumbência e justiça gratuita.Por sua vez não se conforma o Reclamante, em recurso adesivo, acerca da remuneração (salário + comissão), aplicação do divisor 200 e honorários de sucumbência.Apólice de seguro garantia em substituição ao depósito recursal e custas processuais (ID 733c877, 9c63ca2, e31f4bd, 25e2c4b, 46cccd5 e 04ce920).Embargos de Declaração (ID 1e65280), acolhidos (ID 23ffbaf).Contrarrazões (ID e920c43 e b1cbc9d).Relatados.V O T O CONHEÇO dos recursos, eis que atendidos os pressupostos de admissibilidade.I - DO RECURSO DA RECLAMADA  DAS HORAS EXTRAS E REFLEXOSA Recorrente argumenta que o Reclamante exercia as atividades de vendedor externo, tipificado nas hipóteses do art. 62, I da CLT.Aduz que sempre orientou os empregados a cumprirem a jornada prevista constitucionalmente e sustenta que jamais controlou a jornada do Reclamante, tendo o empregado a liberdade ampla para exercer o seu mister.Assevera que as atividades do Reclamante eram incompatíveis com o controle de jornada, sendo certo que no início da jornada o Reclamante já se dirigia ao Cliente e, quando do término dos trabalhos, seguia diretamente para a sua residência, sem necessidade de comparecimento na Reclamada.Assim, entende que a impossibilidade de controle de jornada se extrai da própria natureza das atividades por ele realizadas no dia-a-dia, visitando os clientes e comercializando os produtos.Ademais, afirma que restou demonstrado que o Reclamante nunca sofreu controle de jornada.À análise.De acordo com o entendimento do Tema 73, firmado pelo C. TST, em Incidentes de Recursos Repetitivos, de efeito vinculado: «É do empregador o ônus de comprovar a impossibilidade de controle da jornada de trabalho externo, por se tratar de fato impeditivo do direito do trabalhador".Em defesa, a Reclamada se limitou a afirmar que o Reclamante exercia trabalho externo e não anotava a jornada e que a impossibilidade de controle de jornada se extrai da própria natureza das atividades que ele realizada no dia-a-dia.Contudo, a análise dos autos revela que a sentença merece ser mantida.Conforme bem pontuado pelo juízo de origem, a prova testemunhal demonstrou que o reclamante não tinha liberdade de horário e que era fiscalizado diariamente, inclusive quanto aos horários de início e término de cada visita realizada. As testemunhas William Novais de Souza e Bruno da Silva Rodrigues confirmaram que o reclamante cumpria a jornada de trabalho de segunda a sexta-feira, das 7h às 20h30, com prorrogação até as 22h na última semana do mês, com apenas 30 minutos de intervalo, e que o horário era controlado por meio do aplicativo Mercanet, e-mail e WhatsApp, devendo seguir roteiro predeterminado pela empresa.Ademais, ainda que o reclamante exercesse atividade externa, o controle de jornada era possível por meio das ferramentas tecnológicas disponibilizadas pela empresa, o que descaracteriza a exceção prevista no CLT, art. 62, I. Nesse sentido, a utilização de aplicativos e outros meios eletrônicos para o controle da jornada de trabalho já é uma realidade no mundo contemporâneo, e não pode ser ignorada pelo Judiciário. Assim, a Reclamada não se desincumbiu do seu ônus de comprovar que o Reclamante realizava trabalho externo, sem possibilidade de controle.Mantenho a sentença e o horário arbitrado.DO INTERVALO INTRAJORNADAPretende a reforma da decisão que deferiu intervalo intrajornada ao Reclamante, afirmando que o trabalho era externo, sem controle da jornada.Sem razão.Restou demonstrado que o trabalho do Reclamante era passível de fiscalização, e que a fiscalização era efetivamente realizada pelo supervisor.Ademais, as duas testemunhas do Reclamante ouvidas confirmaram que o intervalo era reduzido.Nego provimento.DO INTERVALO INTERJORNADAMantida a condenação no pagamento de horas extras, nos termos da sentença de origem, permanece a obrigação da Reclamada de pagar o intervalo interjornada.Nada a deferir.DOS REFLEXOS EM DSRSSustenta que a integração do DSR em razão de horas extras, nas demais verbas, caracteriza bis in idem, nos termos da OJ 394 da SDI-I do C. TST.Razão parcial.O período do contrato de trabalho do Reclamante foi de 10/05/2010 até 02/05/2023.Nos termos da OJ 394, da SDI-1 do C. TST, haveria «bis in idem na majoração do RSR para posterior reflexo nas demais parcelas remuneratórias. Conforme nova redação da OJ em comento, somente as horas laboradas a partir de 20/03/2023 serão abarcadas pelo novo entendimento.Desta forma, reformo para excluir a majoração do DSR, do cálculos dos demais reflexos, nos termos da OJ 394, a partir de 20/03/2023.DAS DIFERENÇAS DE FGTSInsurge-se acerca da decisão que a condenou no pagamento de pagamento das diferenças de FGTS sobre as verbas salariais deferidas.Afirma que sempre quitou corretamente os recolhimentos fundiários.Sem razão.As diferenças deferidas em sentença dizem respeito às verbas ora deferidas.Mantenho.DO ADICIONAL DE INSPEÇÃO E FISCALIZAÇÃOSustenta que o Reclamante, no exercício das atividades de vendedor, não tinha como função inspecionar e fiscalizar as gôndolas, mas somente realizar as vendas.Sem razão.A primeira testemunha do Reclamante declarou que, em cada cliente, além de vender, também precificava, inspecionava gôndolas, fazia reposição de mercadoria e plano de vendas, haja vista que nos clientes não havia promotores.Informação que também foi confirmada pela segunda testemunha do Reclamante.A Reclamada não produziu contraprova.Assim, o Reclamante se desincumbiu de seu ônus de comprovar que também realizava atividades de inspeção e fiscalização.Nego provimento.DA EQUIPARAÇÃO SALARIALPretende a reforma da r. sentença que a condenou no pagamento de equiparação salarial.Sustenta que o Reclamante alegou, genericamente, que exercias as mesmas funções que o paradigma, sem sequer citar quais seriam as suas atribuições, o que não pode ser admitido.Argumenta que referido paradigma, Willians, atendia clientes diferenças, ao passo que a meta de cada colaborador é estabelecida de acordo com o histórico de vendas, peso e participação de cada canal de vendas.Além disso, Reclamante e paradigma não atendiam na mesma região, tampouco respondiam ao mesmo gestor.Assim, assevera que estão ausentes as condições previstas no CLT, art. 461, não havendo direito à equiparação salarial.Analiso.Na inicial, o Reclamante alegou que exercia as mesmas atividades do senhor Willians.Não há que se falar em diferença de tempo na função, pois o Reclamante passou a exercer a função de vendedor em 01/03/2013 e o paradigma em data posterior.Contudo, a prova testemunhal produzida pelo reclamante demonstrou que ele e o paradigma exerciam as mesmas funções, sem distinção de porte de clientes. As testemunhas confirmaram que ambos eram vendedores da mesma equipe e que realizavam as mesmas tarefas.A Reclamada não fez contraprova.Presentes os requisitos do CLT, art. 461, a sentença que deferiu as diferenças salariais por equiparação salarial deve ser mantida.DA JUSTIÇA GRATUITAIrretocável o r. julgado de origem em relação ao deferimento do benefício da gratuidade judicial ao reclamante, diante da juntada da declaração de pobreza firmada pelo Reclamante (ID b43ad59).Ressalte-se que em recente decisão o Pleno do C. TST firmou tese em relação ao Tema 21 de IRR estabelecendo que:(i) independentemente de pedido da parte, o magistrado trabalhista tem o poder-dever de conceder o benefício da justiça gratuita aos litigantes que perceberem salário igual ou inferior a 40% (quarenta por cento) do limite máximo dos benefícios do Regime Geral de Previdência Social, conforme evidenciado nos autos;(ii) o pedido de gratuidade de justiça, formulado por aquele que perceber salário superior a 40% (quarenta por cento) do limite máximo dos benefícios do Regime Geral de Previdência Social, pode ser instruído por documento particular firmado pelo interessado, nos termos da Lei 7.115/83, sob as penas do CP, art. 299;(iii) havendo impugnação à pretensão pela parte contrária, acompanhada de prova, o juiz abrirá vista ao requerente do pedido de gratuidade de justiça, decidindo, após, o incidente (CPC, art. 99, § 2º).Destarte, diante da impugnação genericamente apresentada pela Reclamada, desacompanhada de qualquer prova capaz de infirmar a declaração de hipossuficiência obreira, nada há para se reformar.Recurso ao qual se nega provimento.II - DO RECURSO DO RECLAMANTE  DA REMUNERAÇÃO (SALÁRIO + COMISSÃO)Sustenta que a Reclamada não negou que a composição salarial do Reclamante era composta de salário fixo, acrescido de comissões.Assim, demonstrado o pagamento habitual das comissões, tornou-se evidente a sua natureza salarial.Neste contexto, pretende que para o cômputo de seus haveres, seja levado em consideração o valor do salário + comissão.À análise.Observo que a matéria não foi analisada em sentença, bem como que a parte não interpôs embargos de declaração para sanar a omissão.Além disso, referido pedido não consta do rol de pedidos da petição inicial.Assim, não conheço do pedido.DA APLICAÇÃO DO DIVISOR 200Sustenta que foi contratado para trabalhar 8 horas por dia e pretende que o divisor a ser aplicado, para o cálculo de horas extras, seja o 200.Sem razão.Não há qualquer informação no contrato de trabalho do Reclamante que indique que o Reclamante tenha sido contratado para trabalhar 40 horas semanais.Assim, no silêncio, presume-se o contrato se deu nos termos da Constituição, ou seja, 44 horas semanais.Desta forma, não há que se falar em aplicação do divisor 200.Mantenho.III - DA MATÉRIA COMUM AOS RECURSOS DOS HONORÁRIOS DE SUCUMBÊNCIAA Reclamada pretende a redução do valor de honorários advocatícios a que foi condenada.Pretende também que o Reclamante, mesmo sendo beneficiário da justiça gratuita, também seja condenado no pagamento de honorários de sucumbência.Já o Reclamante pretende a majoração dos honorários de sucumbência que são devidos em seu favor.À análise.Em sentença, somente a Reclamada foi condenada no pagamento de honorários de sucumbência, no importe de 10%, apesar de haver ocorrido sucumbência recíproca.Desta forma, nego provimento ao pedido do Reclamante, tendo em vista que o percentual a que a Reclamada foi condenada, de 10% está de acordo com a legislação em vigor, a complexidade da presente reclamação e o trabalho realizado. Neste ponto, também provimento ao pedido da Reclamada.Quanto ao pedido de condenação do Reclamante, no pagamento de honorários de sucumbência, razão assiste à Reclamada.De acordo com o CLT, art. 791-A «Ao advogado, ainda que atue em causa própria, serão devidos honorários de sucumbência, fixados entre o mínimo de 5% (cinco por cento) e o máximo de 15% (quinze por cento) sobre o valor que resultar da liquidação da sentença, do proveito econômico obtido ou, não sendo possível mensurá-lo, sobre o valor atualizado da causa".Assim, condeno o Reclamante no pagamento de honorários de sucumbência, no importe de 10% sobre o valor dos pedidos que restaram improcedentes, corrigidos.Tendo em vista a concessão dos benefícios da justiça gratuita à reclamante e o recente julgamento proferido pelo STF, na ADI 5.766, através do qual foi declarada a inconstitucionalidade do parágrafo 4º do art. 791-A, introduzido pela Lei 13.467/2017, declaro inexigíveis os honorários sucumbenciais até que haja prova de que as condições, que levaram ao deferimento da justiça gratuita, sofram alguma alteração, sendo que a Reclamada poderá, eventualmente, executar a condenação até no máximo no prazo de dois anos.Reformo nos termos acima.DO PREQUESTIONAMENTORegistre-se que o prequestionamento que trata a Súmula . 297 do Colendo TST não implica em Juízo consultivo da parte acerca de todos os argumentos, artigos, e alíneas aventados nas razões recursais, justificando a interposição do recurso de revista com base em uma espécie de Juízo confirmatório.Anote-se, ainda, que a decisão turmária sobre a matéria devolvida no apelo, com entendimento diverso das razões recursais ou julgados paradigmas, não gera omissão, contradição ou obscuridade, mas desafia recurso à instância superior, sendo os embargos declaratórios meio impróprio para a reforma ou revisão.Atente-se as partes, por fim, ao disposto no §2º do art. 1.026, e art. 80, VII, ambos do CPC.