Modelo de Impugnação à Contestação em Ação de Obrigação de Fazer: Nomeação de Candidata Aprovada Fora do Número de Vagas em Concurso Público Municipal, com Fundamento em Preterição Arbitrária e Jurisprudência do STF (Tema 784)
Publicado em: 21/11/2024 AdministrativoConstitucionalIMPUGNAÇÃO À CONTESTAÇÃO
Processo nº [inserir número]
1. ENDEREÇAMENTO
Excelentíssimo Senhor Doutor Juiz de Direito da [número] Vara da Fazenda Pública da Comarca de [cidade/UF].
2. SÍNTESE DA DEMANDA
A. F. de S. L., brasileira, solteira, auditora fiscal, portadora do CPF nº [xxx.xxx.xxx-xx], RG nº [xx.xxx.xxx-x], endereço eletrônico [[email protected]], residente e domiciliada à Rua [endereço completo], por sua advogada infra-assinada (procuração anexa), ajuizou a presente Ação de Obrigação de Fazer em face do Município de [nome], pessoa jurídica de direito público, inscrito no CNPJ sob o nº [xx.xxx.xxx/xxxx-xx], com endereço eletrônico [[email protected]], com sede à [endereço completo], objetivando a sua nomeação para o cargo de Auditor de Tributos, após aprovação em concurso público, ainda que fora do número de vagas inicialmente previstas no edital.
A autora sustenta que, durante a vigência do certame, exerceu funções típicas do cargo, havendo vacância de cargos e necessidade inequívoca de nomeação, o que convolaria sua expectativa de direito em direito subjetivo à nomeação, nos termos da jurisprudência consolidada do STF e Tribunais Superiores.
3. SÍNTESE DA CONTESTAÇÃO
O Município réu apresentou contestação alegando, em suma, que a autora possui apenas mera expectativa de direito à nomeação, pois foi aprovada fora do número de vagas previstas no edital. Sustenta, ainda, que o prazo de validade do concurso expirou em 31/01/2023, não havendo comprovação de vacância de cargos durante a vigência do edital, bem como que todos os aprovados dentro do número de vagas foram devidamente nomeados. Por fim, argumenta que o exercício de funções pela autora durante a vigência do edital não gera direito à nomeação.
4. DA IMPUGNAÇÃO AOS ARGUMENTOS DA CONTESTAÇÃO
Inicialmente, impugna-se a alegação de que a autora detém apenas expectativa de direito. Conforme demonstrado nos autos, durante a vigência do concurso houve vacância de cargos e a autora exerceu, de fato, funções típicas do cargo de Auditor de Tributos, evidenciando a necessidade do serviço e a preterição arbitrária e imotivada por parte da Administração.
A jurisprudência do STF, consolidada no Tema 784 do RE 837311/PI, estabelece que, embora a aprovação fora do número de vagas gere, em regra, mera expectativa de direito, tal expectativa convola-se em direito subjetivo à nomeação quando houver preterição arbitrária, surgimento de novas vagas ou abertura de novo concurso durante a validade do certame, situações presentes no caso concreto.
Quanto à alegação de expiração do prazo de validade do concurso, destaca-se que a preterição e a necessidade de nomeação ocorreram durante a vigência do certame, sendo irrelevante o decurso do prazo para o reconhecimento do direito subjetivo à nomeação, conforme entendimento do TJSP e do STF.
Por fim, a atuação da autora como auditora durante a vigência do edital, ainda que sem nomeação formal, demonstra o desvio de função e a necessidade inequívoca do serviço, reforçando a preterição e a violação ao princípio do concurso público (CF/88, art. 37, II e III).
5. DO DIREITO
5.1. Do direito à nomeação em caso de preterição arbitrária
O art. 37, II e III, da CF/88, consagra o princípio do concurso público e da impessoalidade, determinando que a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos. A nomeação de candidatos aprovados fora do número de vagas previstas no edital pode se tornar obrigatória quando houver preterição arbitrária e imotivada, como ocorre quando a Administração Pública contrata servidores temporários ou comissionados para exercer funções típicas do cargo durante a vigência do certame, ou quando há vacância de cargos e a necessidade do serviço é comprovada.
O STF, no julgamento do RE 837311/PI (Tema 784), fixou a tese de que o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso durante a validade do certame anterior não gera automaticamente direito à nomeação dos aprovados fora das vagas, salvo nas hipóteses de preterição arbitrária e imotivada, cabendo ao candidato a demonstração cabal da necessidade de nomeação.
5.2. Da vacância e necessidade do serviço
O surgimento de vacância de cargos durante a vigência do concurso, aliado ao exercício de funções típicas do cargo pela autora, evidencia a necessidade do serviço e a preterição, convolando a expectativa de direito em direito subjetivo à nomeação, conforme entendimento do TJSP (Apelação Cível 1000867-05.2024.8.26.0270).
5.3. Da atuação da autora e do desvio de função
A autora atuou, de fato, como auditora durante a vigência do edital, o que demonstra o desvio de função e a necessidade de provimento do cargo por servidor efetivo, em respeito ao princípio da legalidade (CF/88, art. 37, caput), da moralidade e da eficiê"'>...
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