CONTRARRAZÕES AO AGRAVO DE INSTRUMENTO

1. ENDEREÇAMENTO

Excelentíssimo Senhor Desembargador Relator da __ª Câmara de Direito Privado do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo.

2. SÍNTESE DO CASO

Trata-se de agravo de instrumento interposto por C. S. de S. Ltda. em face de decisão liminar proferida nos autos da ação de obrigação de fazer ajuizada por M. F. de S. L., que determinou o fornecimento do medicamento Nintedanibe (OFEV), de alto custo, prescrito para o tratamento de fibrose pulmonar idiopática. O agravante sustenta, em síntese, que há exclusão contratual e legal para o fornecimento, bem como ausência do medicamento no rol da ANS, requerendo a cassação da liminar.

3. TEMPESTIVIDADE E CABIMENTO

As presentes contrarrazões são tempestivas, pois apresentadas dentro do prazo legal previsto no CPC/2015, art. 1.019, II, contado da intimação do agravado acerca do recebimento do agravo de instrumento. O cabimento das contrarrazões decorre do mesmo dispositivo, que assegura à parte agravada o direito de impugnar os fundamentos do recurso, garantindo o contraditório e a ampla defesa, princípios consagrados no CF/88, art. 5º, LV.

4. DOS FATOS

M. F. de S. L. é beneficiária do plano de saúde administrado por C. S. de S. Ltda. e foi diagnosticada com fibrose pulmonar idiopática, doença grave, progressiva e de difícil tratamento. Após criteriosa avaliação médica, foi prescrito o medicamento Nintedanibe (OFEV), registrado na ANVISA e indicado em bula para o tratamento da patologia.

O pedido administrativo para fornecimento do medicamento foi negado sob a alegação de exclusão contratual e ausência do fármaco no rol da ANS. Diante da urgência e do risco de dano irreparável à saúde, foi ajuizada ação de obrigação de fazer, culminando na concessão de tutela de urgência para o imediato fornecimento do medicamento.

O agravante, inconformado, interpôs agravo de instrumento para cassar a liminar, reiterando os mesmos argumentos de negativa administrativa.

Ressalta-se que a prescrição médica é clara quanto à necessidade e à eficácia do tratamento, sendo a única alternativa terapêutica capaz de garantir a sobrevida e a qualidade de vida da agravada.

5. DO DIREITO

a) Da Obrigação do Plano de Saúde em Fornecer o Medicamento Prescrito

O contrato de plano de saúde é regido pelo CDC, nos termos do STJ, Súmula 469, devendo ser interpretado de forma mais favorável ao consumidor (CDC, art. 47). A negativa de cobertura baseada em cláusula restritiva, especialmente quando se trata de tratamento essencial à vida, revela-se abusiva (CDC, art. 51, IV).

A jurisprudência consolidada do STJ e deste Egrégio Tribunal de Justiça é firme no sentido de que, embora o plano de saúde possa limitar as doenças cobertas, não pode restringir o tipo de tratamento indicado pelo médico assistente (Súmula 102/TJSP). A escolha do tratamento compete ao profissional de saúde, não à operadora.

b) Da Irrelevância da Ausência no Rol da ANS

O rol da ANS é exemplificativo, não exaustivo, conforme interpretação do STJ e recente alteração legislativa promovida pela Lei 14.454/22, que acrescentou os §§ 12 e 13 ao art. 10 da Lei 9.656/98. Assim, havendo prescrição médica fundamentada, eficácia comprovada e registro do medicamento na ANVISA, o plano de saúde está obrigado ao custeio, ainda que o medicamento não conste do rol.

No caso concreto, todos os requisitos legais estão preenchidos: (i) doença coberta pelo contrato; (ii) prescrição médica expressa; (iii) medicamento registrado na ANVISA; (iv) ausência de alternativa terapêutica eficaz; (v) risco de dano irreparável à saúde da agravada.

c) Da Presença dos Requisitos da Tutela de Urgência

A concessão da tutela de urgência está fundamentada no CPC/2015, art. 300, que exige a presença da probabilidade do direito e o perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo. Ambos os requisitos estão amplamente demonstrados nos autos, diante da gravidade da doença, da necessidade do medicamento e do risco de agravamento do quadro clínico.

d) Da Abusividade da Cláusula de Exclusão Contratual

A cláusula que exclui o fornecimento de medicamento essencial ao tratamento de doença coberta é abusiva e nula de pleno direito, conforme CDC, art. 51, IV e §1º, II. O direito à saúde e à vida é indisponível, sendo dever das operadoras garantir o tratamento adequado, sob pena de violação dos princípios da dignidade da pessoa humana (CF/88, art. 1º, III) e da boa-fé objetiva (CCB/2002, art. 422).

Em suma, a manutenção da decisão liminar é medida que se impõe para assegurar o direito fundamental à saúde e à vida da agravada.

6. JURISPRUDÊNCIAS

AGRAVO DE INSTRUMENTO - PLANO DE SAÚDE - Beneficiária portadora de fibrose pulmonar progressiva - Decisão que deferiu tutela de urgência pleiteada pela autora, ora agravada, para determinar à ré, ora agravante que forneça o medicamento prescrito «NINTEDANIBE», no prazo de 10 dias, sob pena de multa - Insurgência da ré - Negativa de fornecimento e custeio - Recusa fundada na ausência de cobertura contratual, e de previsão no rol da ANS - Recusa indevida - Contrato regido pelo CDC - Expressa indicação médica para uso do medicamento - Inteligência da súmula 102 deste Egrégio Tribunal de Justiça. Precedentes - Escolha do tratamento que, em princípio, compete ao médico que assiste o paciente, e não ao plano de saúde - Rol da ANS - Recente alte"'>...