Jurisprudência Selecionada

1 - TJPR RECURSO INOMINADO. AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE RELAÇÃO JURÍDICO-TRIBUTÁRIA. ISSQN. MUNICÍPIO DE CURITIBA/PR. SENTENÇA DE PROCEDÊNCIA. INSURGÊNCIA DO RÉU. ALEGAÇÃO DE TRIBUTAÇÃO SOBRE OS SERVIÇOS PRESTADOS POR TERCEIROS. ÔNUS DA PROVA DA CONTRATAÇÃO DE TERCEIROS QUE É DO MUNICÍPIO. AUSÊNCIA DE MÍNIMO RESPALDO PROBATÓRIO. CPC, art. 373, II. COBRANÇA DE ISS POR PRESUNÇÃO INCABÍVEL. IMPOSTO INDEVIDO. SENTENÇA MANTIDA PELOS SEUS PRÓPRIOS FUNDAMENTOS (ART. 46 DA LJE). RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. 1.

Da análise dos autos, nota-se que (a) não foi juntada qualquer prova pelo município no sentido de que tenha ocorrido fato gerador do tributo, tampouco que a parte autora seria o sujeito passivo (art. 373, II, CPC); (b) conforme os documentos apresentados, a parte autora é proprietária do terreno (mov. 1.9) e responsável pela obra (mov. 1.5).2. Importante registrar, ainda, o Enunciado 3 deste Órgão Recursal, que assim dispõe: «Não incide ISS nas hipóteses de construção em terreno e em nome próprio sem que haja a comprovação da contratação dos serviços de terceiros para a construção civil, sendo tal situação equivalente à incorporação imobiliária direta. 3. Veja-se que no alvará a própria parte autora é indicada responsável da obra (mov. 1.5). Embora exista a informação de que houve a contratação de responsável técnico pelo projeto e pela execução, este fato não afasta a conclusão de que a parte autora não atuou como tomadora de serviços a fim de que fosse caracterizada como responsável tributária4. A 4ª e a 6ª Turma recursal possuem entendimento de que o simples fato de constar terceiro como responsável técnico da execução e do projeto não descaracterizam a incorporação, sendo ônus do município provar o contrário e não presumir. Cita-se: RECURSO INOMINADO. DIREITO TRIBUTÁRIO. AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXIGIBILIDADE DE DÉBITO. ISSQN. RECURSO DO MUNICÍPIO DE CURITIBA. NECESSIDADE DE CONSTITUIÇÃO DO CRÉDITOS DO ISS PARA EMISSÃO DO CVCO. RECURSO NÃO CONHECIDO NESTE PONTO, VEZ QUE O TEMA NÃO FOI ABORDADO PELA SENTENÇA IMPUGNADA. MÉRITO. INCORPORAÇÃO DIRETA DE IMÓVEIS. CONSTRUÇÃO EM TERRENO PRÓPRIO. INEXISTÊNCIA DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. AUSÊNCIA DO FATO GERADOR DO IMPOSTO. MUNICÍPIO QUE, ADEMAIS, NÃO DEMONSTROU INSUFICIÊNCIA OU MÁ-FÉ DOS DOCUMENTOS APRESENTADOS PELA CONSTRUTORA. IMPOSSIBILIDADE DE LANÇAMENTO POR ARBITRAMENTO. CONTRATAÇÃO DE TERCEIRO QUE NÃO DESNATURA A INCORPORAÇÃO, POIS O CONTRIBUINTE É O CONSTRUTOR CONTRATADO. IMPOSSIBILIDADE DE COBRANÇA DO IMPOSTO POR SUBSTITUIÇÃO. FISCO MUNICIPAL QUE NÃO COMPROVOU O NÃO-PAGAMENTO DO IMPOSTO PELOS PRESTADORES DE SERVIÇO CONTRATADOS. TERCEIROS OPTANTES PELO SIMPLES NACIONAL E SIMEI. INEXIGIBILIDADE DO DÉBITO. SENTENÇA MANTIDA. RECURSO CONHECIDO EM PARTE E, NA PARTE CONHECIDA, DESPROVIDO. [...] Na incorporação direta, como é o caso dos autos, a construção é simples meio para se atingir o objetivo final, de modo que o incorporador não presta serviço de construção civil ao possível adquirente, mas para si próprio. Por esses motivos, entendeu o legislador local não caber a incidência do ISS na hipótese ventilada, posto que o alvo desse imposto é a atividade humana prestada em favor de terceiros como fim ou objeto. Portanto, tributa-se o serviço-fim, ausente quando da incorporação realizada pelo particular em benefício próprio. A propósito, a jurisprudência do STJ firmou entendimento segundo o qual não é fato gerador do ISS a construção feita pelo incorporador por conta própria e em terreno próprio, in verbis: PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ISS. EMPRESA INCORPORADORA. CONSTRUÇÃO POR CONTA PRÓPRIA E EM IMÓVEL PRÓPRIO, PARA FUTURA ALIENAÇÃO DE UNIDADES AUTÔNOMAS. PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS PARA TERCEIRO. INEXISTÊNCIA. FATO GERADOR NÃO CONFIGURADO. APLICAÇÃO DA SÚMULA 83/STJ. 1. A construção feita pelo incorporador por conta própria e em terreno próprio não dá ensejo à tributação pelo ISS. Precedentes: AgRg no AREsp. 49.946, Rel. Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, DJe 11/06/2014; REsp. Acórdão/STJ, Rel. Ministro Teori Albino Zavascki, Primeira Turma, DJe 01/07 /2010; REsp. Acórdão/STJ, Rel. Ministro Castro Meira, Segunda Turma, DJe 11/06/2010; REsp. 766.278, Rel. Ministra Eliana Calmon, Segunda Turma, julgado em 4/9/2007, DJ 26/9/2007. 2. Incide, na espécie, o óbice de conhecimento estampado na Súmula 83/STJ. 3. Agravo regimental não provido. (AgRg no AREsp. 602.251, relator Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, julgado em 10/3/2015, DJe de 17/3/2015 - destaquei). Assim, ausente fato gerador do tributo quando do regime de contratação direta, e sendo a construção feita pelo titular do imóvel, por conta própria e em terreno de sua propriedade, não há se falar em incidência de ISS. Nesse sentido, é o entendimento deste Tribunal: APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE RELAÇÃO JURÍDICO-TRIBUTÁRIA C/C INEXIGIBILIDADE DE DÉBITO E NULIDADE DE AUTO DE INFRAÇÃO. ISSQN (CONSTRUÇÃO CIVIL). SENTENÇA QUE JULGOU PROCEDENTE A AÇÃO PARA DECLARAR A INEXISTÊNCIA DE RELAÇÃO JURÍDICO-TRIBUTÁRIA REFERENTE A CRÉDITO DE ISSQN DO ALVARÁ DE CONSTRUÇÃO 362.061.1. NÃO INCIDÊNCIA DO ISS. CONFIGURAÇÃO DE INCORPORAÇÃO IMOBILIÁRIA DIRETA, MEDIANTE PROVA DE REALIZAÇÃO DA OBRA SOBRE TERRENO DE PROPRIEDADE DA INCORPORADORA E COM MÃO DE OBRA PRÓPRIA. ADOÇÃO DO VALOR ESTIMADO DA OBRA PARA CÁLCULO DO TRIBUTO. PRECEDENTES DO STJ E DESTA CORTE.2. HONORÁRIOS MAJORADOS EM SEDE RECURSAL. ART. 85, §11, DO CPC. RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO. (TJPR - 2ª Câmara Cível 0005221-33.2020.8.16.0004 - Curitiba - Rel.: JUIZ DE DIREITO SUBSTITUTO EM SEGUNDO GRAU CARLOS MAURICIO FERREIRA - J. 21.03.2023). No tocante à alegada possibilidade do uso de mão de obra terceirizada por parte da autora, podendo resultar em sua responsabilidade por substituição, entendo que esta circunstância não é suficiente para justificar a cobrança do tributo. Isso porque a cobrança do tributo por substituição exige não apenas a contratação de terceiro, mas também que o fisco municipal demonstre, suficientemente, que estes encontram-se em débito com a fazenda municipal. No caso dos autos, a autora apresentou documentação comprovando que os prestadores de serviço contratados são não apenas optantes do Simples Nacional, como também encontram-se enquadrados no SIMEI (mov. 01.8). Conforme descrito no site oficial da Receita Federal, o SIMEI é um sistema de recolhimento mensal de valores fixos dos tributos abrangidos pelo Simples Nacional (disponível em: https://www8.receita.fazenda.gov.br/simplesnacional/documentos/pagina.aspx?id=4). Trata-se, pois, de um método de simplificação da arrecadação, por meio do qual o optante gera, uma vez ao mês, a guia DAS (Documento de Arrecadação do Simples Nacional) e realiza um pagamento único de todos os seus tributos, incluído aqui o ISS. Ou seja, uma vez que os terceiros contratados pela autora optaram pelo SIMEI, não há que se falar em existência de débito tributário que permita a cobrança do imposto por substituição. Corrobora este entendimento as certidões negativas acostadas aos autos junto ao mov. 01.7, as quais indicam a inexistência de débitos do ISS, IPTU e ITBI dos prestadores de serviço em relação ao fisco municipal. De igual modo, recente julgado da 1ª Câmara Tributária desta Corte de Justiça estabeleceu entendimento segundo o qual, mesmo demonstrada a contratação de terceiros, esta situação não seria suficiente para afastar a natureza de incorporação direta da obra, mormente porque, neste caso, o contribuinte seria o construtor contratado (terceiro), e não o incorporador. Confira-se: APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE RELAÇÃO JURÍDICO-TRIBUTÁRIA. SENTENÇA DE PROCEDÊNCIA. INCORPORAÇÃO IMOBILIÁRIA DIRETA. ADOÇÃO DO ENTENDIMENTO DE QUE A INCORPORADORA NÃO ASSUME A CONDIÇÃO DE CONTRIBUINTE DO ISS QUANDO A CONSTRUÇÃO EM TERRENO PRÓPRIO É REALIZADA POR SUA CONTA E RISCO. A CONTRATAÇÃO DE TERCEIRO NÃO DESNATURA A INCORPORAÇÃO, POIS O CONTRIBUINTE, NESTE CASO, É O CONSTRUTOR CONTRATADO. NÃO OCORRÊNCIA DO FATO GERADOR DO ISS ANTE A INEXISTÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DA PRESTAÇÃO DE SERVIÇO PARA TERCEIRO. ALEGAÇÃO DE INCONSISTÊNCIA NAS INFORMAÇÕES PRESTADAS PELA INCORPORADORA BASEADA UNICAMENTE NO ÍNDICE CUB. FATO GERADOR PRESUMIDO. IMPOSSIBILIDADE. PRECEDENTES DO STJ. RECURSO NÃO PROVIDO. (TJPR - 1ª Câmara Cível - 0004777-97.2020.8.16.0004 -Curitiba - Rel.: SUBSTITUTO EVERTON LUIZ PENTER CORREA - J. 12.12.2023) Ainda que assim não o fosse, importa reiterar que não é cabível o lançamento do ISSQN por presunção, sendo necessária a efetiva demonstração da configuração do fato gerador a partir dos serviços prestados ou contratados, para então prosseguir ao cálculo do tributo, considerando os valores das atividades tributadas. Portanto, a mera dissonância entre os custos apresentados pelo incorporador e aqueles que normalmente se espera suportar em obras de igual qualidade e envergadura não pode servir como justificativa para o Fisco proceder ao lançamento do crédito tributário. [...] (TJPR - 6ª Turma Recursal dos Juizados Especiais - 0006547-71.2023.8.16.0182 - Curitiba - Rel.: JUÍZA DE DIREITO DA TURMA RECURSAL DOS JUÍZAADOS ESPECIAIS GISELE LARA RIBEIRO - J. 13.12.2024) RECURSO INOMINADO. DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE RELAÇÃO JURÍDICO-TRIBUTÁRIA. SENTENÇA DE PROCEDÊNCIA. IRRESIGNAÇÃO DO MUNICÍPIO DE COLOMBO/PR. JUIZADO ESPECIAL DA FAZENDA PÚBLICA. DIREITO TRIBUTÁRIO. COBRANÇA DE ISSQN SOBRE CONSTRUÇÃO. INCORPORAÇÃO IMOBILIÁRIA. CONSTRUÇÃO FEITA EM TERRENO PRÓPRIO. NÃO INCIDÊNCIA DO TRIBUTO. AUSÊNCIA DE FATO GERADOR. APLICAÇÃO DO ENUNCIADO 3 DA QUARTA TURMA RECURSAL DO PR - TEMA: TRIBUTÁRIO - IMPOSTO SOBRE SERVIÇOS - ISS. TRIBUTO QUE NÃO PODE SER COBRADO, NA MEDIDA EM QUE NÃO OCORRERAM QUAISQUER DAS HIPÓTESES PREVISTAS PARA A EXIGÊNCIA, CONFORME DISPOSIÇÃO DO ART. 156, III DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL E LEI COMPLEMENTAR 116/2003. LEI 9.099/95, art. 46. SENTENÇA MANTIDA POR SEUS PRÓPRIOS FUNDAMENTOS. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. 1. Precedentes: «PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO EM AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. INCORPORAÇÃO IMOBILIÁRIA DIRETA. ANÁLISE DE PROVAS. SÚMULA 7/STJ. 1. Em relação à alegada afronta ao CPC, art. 1.022, a insurgência não merece prosperar, porque o acórdão recorrido examinou a controvérsia dos autos, referente à caracterização ou não de incorporação direta, fundamentando suficientemente sua convicção, inclusive com perícia judicial, não havendo falar em negativa de prestação jurisdicional porque inocorrente qualquer dos vícios previstos no referido dispositivo legal, não se prestando os declaratórios para o reexame da prestação jurisdicional ofertada satisfatoriamente pelo Tribunal a quo. Precedentes. 2. O STJ assentou entendimento, no julgamento do REsp 1.166.039 RN, Rel. Min. Castro Meira, Segunda Turma, DJe 11.6.2010, de que não cabe a incidência do ISSQN na incorporação direta. 3. No caso em questão o Tribunal local assim consignou: «a questão de fundo, o conjunto probatório coligido permite aferir, com a certeza necessária, que a empresa autora, ao contrário do que sustenta a apelante, construiu empreendimento em imóvel de sua propriedade (terreno próprio), por sua conta e risco, realizando as vendas de unidades por preço global, como, aliás, bem apontado pela Expert às fls. 2.116/.2.146. 4. (...). 7. Agravo Interno não provido. (AgInt no AREsp. Acórdão/STJ, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 10/5/2021, DJe de 1/7 /2021.); «RECURSO INOMINADO. AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE RELAÇÃO JURÍDICO-TRIBUTÁRIA. INCORPORAÇÃO DIRETA. SENTENÇA DE PROCEDÊNCIA. INSURGÊNCIA RECURSAL DO MUNICÍPIO DE COLOMBO. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DE CONTRATAÇÃO DE MÃO DE OBRA TERCEIRIZADA PELO MUNICÍPIO (ART. 373, II, CPC). IMPOSSIBILIDADE DE COBRANÇA DO ISSQN POR PRESUNÇÃO. PRECEDENTES DA 4ª TURMA RECURSAL (0003148-08.2023.8.16.0029 RecIno;0000733- 86.2022.8.16.0029 RecIno). SENTENÇA MANTIDA POR SEUS PRÓPRIOS FUNDAMENTOS. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. (TJPR - 6ª Turma Recursal dos Juizados Especiais - 0003155- 97.2023.8.16.0029 [0003451-27.2020.8.16.0029/1] - Colombo - Rel.: Juíza De Direito Da Turma Recursal Dos Juizados Especiais Luciana Fraiz Abrahao - J. 22.03.2024); «RECURSO INOMINADO. DIREITO TRIBUTÁRIO. AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXIGIBILIDADE DE IMPOSTO SOBRE SERVIÇO DE QUALQUER NATUREZA (ISSQN). MUNICÍPIO DE COLOMBO. ATIVIDADE DE INCORPORAÇÃO IMOBILIÁRIA DIRETA. CONTRATAÇÃO DE MÃO DE OBRA TERCEIRIZADA QUE, POR SI SÓ, NÃO DESNATURA A INCORPORAÇÃO. PRECEDENTES. INVIABILIDADE DE ATRIBUIÇÃO DE RESPONSABILIDADE À INCORPORADORA ENQUANTO TOMADORA. INEXISTÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DE QUE O PRESTADOR DO SERVIÇO ESTARIA EM DÉBITO PERANTE O FISCO MUNICIPAL. SENTENÇA MANTIDA. RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO. (TJPR - 6ª Turma Recursal dos Juizados Especiais - 0000798-81.2022.8.16.0029 - Colombo - Rel.: Juiz De Direito Da Turma Recursal Dos Juizados Especiais Haroldo Demarchi Mendes - J. 14.02.2024). (TJPR - 4ª Turma Recursal - 0003717-72.2024.8.16.0029 - Colombo - Rel.: JUIZ DE DIREITO DA TURMA RECURSAL DOS JUIZADOS ESPECIAIS LEO HENRIQUE FURTADO ARAUJO - J. 17.01.2025) 5. Recurso conhecido e não provido.... (Continua)