«1 - O presente recurso foi interposto na vigência do CPC/2015, o que atrai a incidência do Enunciado Administrativo 3/STJ: «Aos recursos interpostos com fundamento no CPC/2015 (relativos a decisões publicadas a partir de 18 de março de 2016) serão exigidos os requisitos de admissibilidade recursal na forma do novo CPC/2015».

2 - Este STJ submeteu à Corte Especial o TEMA 988/STJ através do REsp. 1.704.520/MT, REsp. 1.696.396/MT, REsp. 1.712.231/MT, REsp. 1.707.066/MT e do REsp. 1.717.213/MT com a seguinte discussão: «Definir a natureza do rol do CPC/2015, art. 1.015 e verificar possibilidade de sua interpretação extensiva, para se admitir a interposição de agravo de instrumento contra decisão interlocutória que verse sobre hipóteses não expressamente versadas nos incisos de referido dispositivo do Novo CPC». Contudo, na afetação foi expressamente determinada a negativa de suspensão do processamento e julgamento dos agravos de instrumento e eventuais recursos especiais que versem sobre a questão afetada.


3 - Ainda que se compreenda que o rol do CPC/2015, art. 1.015 seja exemplificativo (ainda não há definição sobre isso), há que ser caracterizada a situação de perigo a fim de se estender a possibilidade do agravo de instrumento para situações outras que não aquelas expressamente descritas em lei.

4 - No caso concreto, a decisão agravada indeferiu prova pericial (perícia técnica contábil) em ação declaratória de inexistência de relação jurídica onde o contribuinte pleiteia o afastamento da aplicação do Decreto 8.426/2015, no que diz respeito à tributação pelas contribuições ao PIS/PASEP e COFINS de suas receitas financeiras, notadamente os valores recebidos das montadoras a título de descontos incondicionais, bonificações e a remuneração dos valores depositados como garantia das operações nos bancos próprios, v.g, Mercedes Benz S/A - Fundo Estrela - Banco Bradesco, Fundo FIDIS - Montadora Daimler Chrysler, a depender de cada marca do veículo comercializado. A perícia foi requerida pelo contribuinte para identificar tais valores dentro da sua própria contabilidade.

5 - Ocorre que a identificação desses valores não parece ser essencial para o deslinde do feito, podendo ser efetuada ao final do julgamento, ficando os cálculos dos valores a serem depositados, neste momento, a cargo do contribuinte e, em havendo diferenças, serão restituídas ao contribuinte ou cobradas pelo Fisco (o depósito judicial já constitui o crédito), a depender do resultado da demanda (Lei 9.703/1998) .

6 - Outrossim, este Superior Tribunal de Justiça tem posicionamento firmado no sentido de que não cabe em recurso especial examinar o acerto ou desacerto da decisão que defere ou indefere determinada diligência requerida pela parte por considerá-la útil ou inútil ou protelatória. Transcrevo para exemplo, por Turmas:

1 - Primeira Turma: AgRg no REsp 1299892 / BA, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, julgado em 14/08/2012; AgRg no REsp 1156222 / SP, Rel. Hamilton Carvalhido, julgado em 02/12/2010; AgRg no Ag 1297324 / SP, Rel. Min. Luiz Fux, julgado em 19/10/2010;

2 - Segunda Turma: AgRg no AREsp 143298 / MG, Rel. Min. Humberto Martins, julgado em 08/05/2012; AgRg no REsp 1221869 / GO, Rel. Min. Cesar Asfor Rocha, julgado em 24/04/2012; REsp 1181060 / MG, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, julgado em 02/12/2010;

3 - Terceira Turma: AgRg nos EDcl no REsp 1292235 / RS, Rel. Min. Sidnei Beneti, julgado em 22/05/2012; AgRg no AREsp 118086 / RS, Rel. Min. Sidnei Beneti, julgado em 24/04/2012; AgRg no Ag 1156394 / RS, Rel. Min. Sidnei Beneti, julgado em 26/04/2011; AgRg no REsp 1097158 / SC, Rel. Min. Massami Uyeda, julgado em 16/04/2009;

4 - Quarta Turma: AgRg no AREsp 173000 / MG, Rel. Min. Antonio Carlos Ferreira, julgado em 25/09/2012; AgRg no AREsp 142131 / PE, Rel. Min. Antonio Carlos Ferreira, julgado em 20/09/2012; AgRg no Ag 1088121 / PR, Rel. Min. Maria Isabel Gallotti, julgado em 11/09/2012;

5 - Quinta Turma: AgRg no REsp 1063041/SC, Rel. Min. Felix Fischer, julgado em 23/09/2008.

7 - Mutatis mutandis, a mesma lógica vale para a decisão agravada que indefere a produção de prova pericial (perícia técnica contábil), visto que nela está embutida a constatação de que não há qualquer urgência ou risco ao perecimento do direito (perigo de dano irreparável ou de difícil reparação).

8 - Não por outro motivo que a própria doutrina elenca expressamente a decisão que rejeita a produção de prova como um exemplo de decisão que deve ser impugnada em preliminar de apelação (in Didier Jr. Fredie. Curso de direito processual civil: teoria da prova, direito probatório, ações probatórias, decisão, precedente, coisa julgada e antecipação dos efeitos da tutela . 10. ed. Salvador: Ed. Jus Podivm, 2015. v. II. p. 134).

9 - O não cabimento de agravo de instrumento em face da decisão que indefere o pedido de produção de prova já constituía regra desde a vigência da Lei 11.187/2005 que, reformando o 1973, CPC, previu o agravo retido como recurso cabível, não havendo motivos para que se altere o posicionamento em razão do advento do CPC/2015 que, extinguindo o agravo retido, levou suas matérias para preliminar de apelação.

10 - Deste modo, sem adentrar à discussão a respeito da taxatividade ou não do rol previsto no CPC/2015, art. 1.015, compreende-se que o caso concreto (decisão que indefere a produção de prova pericial - perícia técnica contábil) não comporta agravo de instrumento, havendo que ser levado a exame em preliminar de apelação (CPC/2015, art. 1.009, § 1º).

11 - Recurso especial não provido.»

«I - Negou-se seguimento ao recurso especial com base nos óbices de: não cabimento de REsp alegando violação a norma constitucional (CF/88, art. 5º, LIV e LV, CF/88, art. 31 e CF/88, art. 37), Súmula 211/STJ (CPC/2015, art. 489, CPC/2015, art. 934, CPC/2015, art. 1.009, § 1º da Lei Adjetiva Civil e Lei 4.320/1964, art. 82), Súmula 83/STJ e Súmula 7/STJ. Agravo nos próprios autos que não impugna os fundamentos da decisão recorrida.

II - São insuficientes para considerar como impugnação aos fundamentos da decisão que nega seguimento ao recurso especial na origem: meras alegações genéricas sobre as razões que levaram à negativa de seguimento, o combate genérico e não específico e a simples menção a normas infraconstitucionais, feita de maneira esparsa e assistemática no corpo das razões do agravo em recurso especial.

III - No caso em que foi aplicado a Súmula 83/STJ, incumbe à parte, no agravo em recurso especial, pelo menos, apontar precedentes contemporâneos ou supervenientes aos referidos na decisão impugnada. Não o fazendo, é correta a decisão que não conhece do agravo nos próprios autos.

IV - Agravo interno improvido.»

«Tese 988 - O rol do CPC/2015, art. 1.015 é de taxatividade mitigada, por isso admite a interposição de agravo de instrumento quando verificada a urgência decorrente da inutilidade do julgamento da questão no recurso de apelação.

Modulação de efeitos: «Embora não haja risco de as partes que confiaram na absoluta taxatividade serem surpreendidas pela tese jurídica firmada neste recurso especial repetitivo, pois somente haverá preclusão quando o recurso eventualmente interposto pela parte venha a ser admitido pelo Tribunal, modulam-se os efeitos da presente decisão, a fim de que a tese jurídica apenas seja aplicável às decisões interlocutórias proferidas após a publicação do presente acórdão.» (acórdão publicado no DJe de 19/12/2018)

«... 6) RESOLUÇÃO DA HIPÓTESE EM EXAME. CABIMENTO DO AGRAVO EM QUE SE DISCUTE COMPETÊNCIA.

Na hipótese em exame, o recurso especial aviado por QUIM COMÉRCIO DE VESTUÁRIO INFANTIL LTDA. - ME volta-se contra acórdão do Tribunal de Justiça do Mato Grosso que desproveu o agravo interno por ela interposto em face de decisão unipessoal que não conheceu do agravo de instrumento, no qual se pretendia discutir a competência do juízo em que tramita o processo, ao fundamento de que a matéria em referência não se enquadrava no rol taxativo do CPC/2015, art. 1.015.

Nesse aspecto - competência - é induvidoso, diante de tudo que se expôs e em sintonia com a tese jurídica que se pretende fixar, que o agravo de instrumento deve ser conhecido e regularmente processado pelo TJ/MT.

Isso porque a correta fixação da competência jurisdicional é medida que se impõe desde logo, sob pena de ser infrutífero o exame tardio da questão controvertida, especialmente quando reconhecida a incompetência do juízo, discussão que se trava a partir da alegação de nulidade da cláusula de eleição de foro inserida em contrato de franquia de adesão.

Assim, o recurso deve ser conhecido e provido para determinar ao TJ/MT que, observado o preenchimento dos demais pressupostos de admissibilidade, conheça e dê regular prosseguimento ao agravo de instrumento no que tange à competência. [...].» (Minª. Nancy Andrighi).»

«... 6. A segunda questão jurídica controvertida está em definir qual o recurso cabível, já sob os ditames do CPC/2015, da decisão interlocutória que define a pretensão relativa à incompetência relativa, avaliando se o rol previsto no artigo 1015 é ou não taxativo.

É sabido que, ao contrário do Código Buzaid, que possibilitava a interposição do agravo de instrumento contra toda e qualquer interlocutória, o novo Código definiu que tal recurso só será cabível em face das decisões expressamente apontadadas pelo legislador.

Realmente, «com a postergação da impugnação das questões decididas no curso do processo para as razões de apelação ou para suas contrarrazões e com a previsão de rol taxativo das hipóteses de cabimento do agravo de instrumento, o legislador procurou a um só tempo prestigiar a estruturação do procedimento comum a partir da oralidade (que exige, na maior medida possível, irrecorribilidade em separado das decisões interlocutórias), preservar os poderes de condução do processo do juiz de primeiro grau e simplificar o desenvolvimento do procedimento comum» (MARINONI, Luiz Guilherme. Novo código de processo civil comentado. São Paulo: RT, 2015, p. 946).

Confira-se o dispositivo legal:

Nessa ordem de ideias, apesar de não previsto expressamente no rol do art. 1.015, penso que a decisão interlocutória, relacionada à definição de competência continua desafiando recurso de agravo de instrumento, por uma interpretação analógica ou extensiva da norma.

Deveras, a possibilidade de imediata recorribilidade da decisão advém de exegese lógico-sistemática do diploma, inclusive porque é o próprio Código que determina que «o juiz decidirá imediatamente a alegação de incompetência» (§ 3º do art. 64).

Evitam-se, por essa perspectiva: a) as inarredáveis consequências de um processo que tramite perante um juízo incompetente (passível até de rescisória - CPC, art. 966, II); b) o risco da invalidação ou substituição das decisões (art. 64, § 4º, primeira parte); c) o malferimento do princípio da celeridade, ao se exigir que a parte aguarde todo o trâmite em primeira instância para ver sua irresignação decidida tão somente quando do julgamento da apelação; d) tornar inócua a discussão sobre a (in)competência, já que os efeitos da decisão proferida poderão ser conservados pelo outro juízo, inclusive deixando de anular os atos praticados pelo juízo incompetente, havendo, por via transversa, indevida «perpetuação» da competência; e) a angústia da parte em ver seu processo dirimido por juízo que, talvez, não é o natural da causa.

Trata-se de interpretação extensiva ou analógica do inciso III do art. 1.015 - «rejeição da alegação de convenção de arbitragem» -, já que ambas possuem a mesma ratio -, qual seja afastar o juízo incompetente para a causa, permitindo que o juízo natural e adequado julgue a demanda.

Aliás, é o entendimento da doutrina especializada, verbis:

Não se pode deixar de registrar posicionamentos defendendo outras formas de impugnação, tais como o mandado de segurança, verbis:

No entanto, todos acabam por reconhecer a necessidade do estabelecimento de alguma forma mais célere de impugnação à decisão interlocutória que defina a competência, já que a demora pode ensejar consequências danosas ao jurisdicionado e ao processo, além de tornar-se extremamente inútil o aguardo da definição da quaestio apenas no julgamento pelo Tribunal de Justiça, em preliminar de apelação (CPC/2015, art. 1.009, § 1º).

7. Ante o exposto, dou provimento ao recurso especial para, superado o cabimento do agravo de instrumento, determinar que o Tribunal de origem aprecie o recurso como entender de direito. ...» (Min. Luis Felipe Salomão).»

«… 4. Quanto ao ponto principal, é bem de ver que o agravo de instrumento é o recurso cabível, em primeiro grau de jurisdição, contra específicas decisões interlocutórias previstas em lei. Estas, por seu turno, são todos pronunciamentos com conteúdo decisório proferido no curso do procedimento, que não encerram a fase cognitiva, nem o processo de execução. É, verdadeiramente, um conceito atingido por exclusão: se o pronunciamento decisório encerra a fase cognitiva ou a execução, tem-se sentença, caso contrário, não tendo conteúdo decisório, é despacho de mero expediente; enquanto que o restante é decisão interlocutória.

Ao contrário do Código Buzaid, que possibilitava a interposição do agravo de instrumento contra toda e qualquer interlocutória, o novo Código definiu que tal recurso só será cabível em face das decisões expressamente apontadas pelo legislador, almejando criar um rol taxativo. Nesse rumo, nem toda decisão interlocutória será objeto de agravo de instrumento, tendo fim a recorribilidade ampla, autônoma e imediata daquelas decisões.

Realmente, «com a postergação da impugnação das questões decididas no curso do processo para as razões de apelação ou para suas contrarrazões e com a previsão de rol taxativo das hipóteses de cabimento do agravo de instrumento, o legislador procurou a um só tempo prestigiar a estruturação do procedimento comum a partir da oralidade (que exige, na maior medida possível, irrecorribilidade em separado das decisões interlocutórias), preservar os poderes de condução do processo do juiz de primeiro grau e simplificar o desenvolvimento do procedimento comum» (MARINONI, Luiz Guilherme. Novo código de processo civil comentado. São Paulo: RT, 2015, p. 946).

Confira-se o dispositivo legal:

@OUT = Art. 1.015. Cabe agravo de instrumento contra as decisões interlocutórias que versarem sobre:

@OUT = I - tutelas provisórias;

@OUT = II - mérito do processo;

@OUT = III - rejeição da alegação de convenção de arbitragem;

@OUT = IV - incidente de desconsideração da personalidade jurídica;

@OUT = V - rejeição do pedido de gratuidade da justiça ou acolhimento do pedido de sua revogação;

@OUT = VI - exibição ou posse de documento ou coisa;

@OUT = VII - exclusão de litisconsorte;

@OUT = VIII - rejeição do pedido de limitação do litisconsórcio;

@OUT = IX - admissão ou inadmissão de intervenção de terceiros;

@OUT = X - concessão, modificação ou revogação do efeito suspensivo aos embargos à execução;

@OUT = XI - redistribuição do ônus da prova nos termos do art. 373, § 1º;

@OUT = XII - (VETADO);

@OUT = XIII - outros casos expressamente referidos em lei.

@OUT = Parágrafo único - Também caberá agravo de instrumento contra decisões interlocutórias proferidas na fase de liquidação de sentença ou de cumprimento de sentença, no processo de execução e no processo de inventário.

Conforme se percebe, a solução da controvérsia parece estar na interpretação da norma apresentada no parágrafo único, que anuncia o agravo de instrumento como o recurso adequado em face das decisões proferidas na fase de cumprimento de sentença, se interlocutórias. ...» (Min. Luis Felipe Salomão).»

«Tese 988 - O rol do CPC/2015, art. 1.015 é de taxatividade mitigada, por isso admite a interposição de agravo de instrumento quando verificada a urgência decorrente da inutilidade do julgamento da questão no recurso de apelação.

Modulação de efeitos: «Embora não haja risco de as partes que confiaram na absoluta taxatividade serem surpreendidas pela tese jurídica firmada neste recurso especial repetitivo, pois somente haverá preclusão quando o recurso eventualmente interposto pela parte venha a ser admitido pelo Tribunal, modulam-se os efeitos da presente decisão, a fim de que a tese jurídica apenas seja aplicável às decisões interlocutórias proferidas após a publicação do presente acórdão.» (acórdão publicado no DJe de 19/12/2018)

«... Cuida-se de recurso especial afetado ao rito dos recursos repetitivos para «definir a natureza do rol do CPC/2015, art. 1.015 e verificar possibilidade de sua interpretação extensiva, para se admitir a interposição de agravo de instrumento contra decisão interlocutória que verse sobre hipóteses não expressamente versadas nos incisos de referido dispositivo do CPC/2015».

A Relatora, Ministra Nancy Andrighi, concluiu pela seguinte tese jurídica: «O rol do CPC/2015, art. 1.015 é de taxatividade mitigada, por isso admite a interposição de agravo de instrumento quando verificada a urgência decorrente da inutilidade do julgamento da questão no recurso de apelação». E propôs a modulação dos efeitos dessa decisão nos seguintes termos: «A tese jurídica somente se aplicará às decisões interlocutórias proferidas após a publicação do presente acórdão».

Quanto ao caso concreto, deu provimento ao recurso para «determinar ao TJ/MT que, observado o preenchimento dos demais pressupostos de admissibilidade, conheça e dê regular prosseguimento ao agravo de instrumento no que tange à competência».

Tendo em conta a relevância da controvérsia e a divergência doutrinária e jurisprudencial sobre o tema, bem como o brilhante voto da relatora, pedi vista dos autos.

Como cediço, o Novo Código de Processo Civil, objetivando maior celeridade na fase de conhecimento, optou por elencar as hipóteses de cabimento de agravo de instrumento contra decisões interlocutórias, postergando para o julgamento da apelação, em preliminar, a recorribilidade das situações não expressamente previstas, sendo o agravo retido abolido do sistema processual.

Em tese, o rol deveria abranger todos aqueles casos nos quais há necessidade de julgamento imediato da controvérsia. No entanto, a enumeração do art. 1.015 do Estatuto Processual Civil tem se mostrado insuficiente na prática, dando azo há inúmeros questionamentos.

Como bem destacado no minucioso voto da relatora, a questão relativa à recorribilidade das decisões interlocutórias foi objeto de bastante discussão durante a tramitação do PL referente ao novo estatuto processual civil, sendo certo que, ao final, o Novo Código de Processo Civil trouxe, no CPC/2015, art. 1.015, a previsão das hipóteses de cabimento de agravo de instrumento na fase de conhecimento do procedimento comum e dos procedimentos especiais, salvo no caso de inventário.

Consignou, também, no parágrafo único do mencionado dispositivo, o cabimento de agravo de instrumento contra as decisões interlocutórias proferidas na fase de liquidação de sentença ou de cumprimento de sentença, no processo de execução e no processo de inventário.

Diante disso, surgiram as divergências doutrinárias quanto à natureza jurídica do rol, a saber: a) exemplificativo; b) taxativo, sendo passível de interpretação extensiva ou analogia; e c) taxativo.

Pois bem.

A meu ver, não há dúvida de que não se trata de rol exemplificativo. Com efeito, quando o legislador pretende apenas indicar algumas situações paradigmas, se utiliza de expressões como «entre outras», «tais como» etc. o que, a toda evidência, não é o caso.

Destaque-se que, embora haja doutrinadores de fôlego sustentando esta tese, de que o rol é exemplificativo, ao argumento de que algumas situações não previstas na lei exigem análise imediata, penso que o fato de o caso não ser impugnável via agravo de instrumento em razão, talvez, de uma falha do legislador ao não vislumbrar aquela situação, não altera a natureza do rol. Na verdade, o fundamento para esta corrente está relacionado ao como deveria ser a regra. Não como está posto na lei.

De fato, embora se possa questionar a opção do legislador, da letra da lei se depreende a taxatividade do rol descrito no CPC/2015, art. 1.015.

Por oportuno, veja-se o seguinte trecho da Exposição de Motivos do Estatuto Processual:

Bastante simplificado foi o sistema recursal. Essa simplificação, todavia, em momento algum significou restrição ao direito de defesa. Em vez disso deu, de acordo com o objetivo tratado no item seguinte, maior rendimento a cada processo individualmente considerado.

Desapareceu o agravo retido, tendo, correlatamente, sido alterado o regime das preclusões. Todas as decisões anteriores à sentença podem ser impugnadas na apelação. Ressalte-se que, na verdade, o que se modificou, nesse particular, foi exclusivamente o momento da impugnação, pois essas decisões, de que se recorria, no sistema anterior, por meio de agravo retido, só eram mesmo alteradas ou mantidas quando o agravo era julgado, como preliminar de apelação. Com o novo regime, o momento de julgamento será o mesmo; não o da impugnação.

O agravo de instrumento ficou mantido para as hipóteses de concessão, ou não, de tutela de urgência; para as interlocutórias de mérito, para as interlocutórias proferidas na execução (e no cumprimento de sentença) e para todos os demais casos a respeito dos quais houver previsão legal expressa. (sem negrito no original)

Há, ainda, como bem assinalado pela relatora, entendimento de um número expressivo de doutrinadores no sentido de que o rol é taxativo, mas comporta interpretação extensiva ou analogia, sendo certo, inclusive, que há precedentes desta Corte nesse sentido.

Impõe-se considerar, todavia, que o legislador não deixou a decisão interlocutória irrecorrível, apenas postergou seu exame para momento futuro em homenagem ao princípio da duração razoável do processo, tanto que disciplinou o ponto referente à preclusão. Assim, a admissibilidade de interpretação extensiva ou analogia do rol de cabimento de agravo de instrumento, ou, ainda, a utilização do critério da urgência proposto pela relatora, creio eu, poderá gerar insegurança jurídica quanto ao instituto da preclusão.

O legislador, ao eleger a regra processual, enumerou exaustivamente as decisões interlocutórias impugnáveis por agravo de instrumento e determinou, no § 1º do art. 1.009, que versa sobre a apelação, que «As questões resolvidas na fase de conhecimento, se a decisão a seu respeito não comportar agravo de instrumento, não são cobertas pela preclusão e devem ser suscitadas em preliminar de apelação, eventualmente interposta contra a decisão final, ou nas contrarrazões».

Desse modo, se a decisão interlocutória não consta da lista do CPC/2015, art. 1.015 e a parte a impugna somente em preliminar de apelação, não há falar em preclusão, pela regra posta. Porém, se houver entendimento no sentido de que o decisum poderia ter sido objeto de agravo de instrumento por interpretação extensiva ou analogia, indago: qual será o marco preclusivo?

Esse ponto é tão sensível que, apesar dos dissensos e diversos posicionamentos sobre o tema, todos os que se manifestaram na tribuna, por ocasião das sustentações orais neste feito, enfatizaram a necessidade de haver modulação para que eventuais recorrentes não sejam atingidos pela preclusão por não terem agravado de hipótese não elencada no rol.

Saliente-se, ainda, que, mesmo dentre aqueles que admitem a interpretação extensiva, há controvérsia com relação à possibilidade de se entender cabível o agravo de instrumento contra decisão que discute competência tendo em vista que o disposto no inciso III do art. 1.015 versa sobre convenção de arbitragem.

Nesse ponto, concordo com a relatora. Competência não se confunde com convenção de arbitragem, estão em planos distintos. Esta é negócio jurídico estabelecido entre as partes que aceitam submeter seus litígios ao juízo arbitral, logo, está relacionada à jurisdição. Competência, de outra banda, é critério de delimitação da jurisdição estatal.

Assim, de pronto, entendo não ser possível equiparar a hipótese pretendida no presente recurso (que trata de competência) com aquela prevista na lei (que trata de convenção de arbitragem), de maneira a possibilitar a interposição de agravo de instrumento com fundamento no inciso III do CPC/2015, art. 1.015. Cai como uma luva, a propósito, o que asseverou o eminente Ministro Herman Benjamin, no julgamento do REsp. 1.700.308/PB, DJe de 23/05/2018: «Não é a melhor interpretação possível a tentativa de equiparação da hipótese contida no inciso III (rejeição da alegação de convenção de arbitragem) à discussão em torno da competência de juízo». E o que se pretende, neste recurso, é exatamente a possibilidade de julgar uma hipótese pela outra, o que, a meu ver, não pode ser aceito.

Com efeito, consoante asseverado por Lenio Luiz Streck, Diego Crevelin de Souza e Roberto Campos Gouveia Filho, em artigo publicado pelo site jurídico Conjur, «competência e jurisdição são entes distintos. Não guardam entre si relação de tipos-subtipos nem de gênero-espécie, imprescindíveis à interpretação extensiva».

Nessa toada, mister, para a interpretação extensiva, a análise da finalidade para o qual foi previsto o dispositivo. Sobre o assunto, veja-se o comentário de Pablo Freire Romão, em «Taxatividade do rol do art. 1.015, do NPCP: mandado de segurança como sucedâneo do agravo de instrumento?» - Revista de Processo 2016 - REPRO VOL. 259 (SETEMBRO 2016):

A convenção de arbitragem é negócio processual sobre competência. Isso não se discute. No entanto, o motivo de o legislador ter incluído a sua rejeição como hipótese de interlocutória agravável se deve ao fato de o seu acolhimento acarretar a extinção do processo sem resolução do mérito. Portanto, tem-se dois conjuntos alternativos de premissas no dispositivo: No primeiro: (1) existência de negócio processual; (2) cuja decisão sobre sua eficácia ou homologação pode acarretar a extinção do processo sem o julgamento do mérito. No segundo: (1) deliberação sobre a competência do juízo; (2) cuja decisão pode acarretar a extinção do processo sem resolução do mérito.

Nessa hipótese, seriam agraváveis, por interpretação extensiva: 1) decisão que não homologa desistência da ação, pois se trata de ato processual voluntário que objetiva pôr fim à demanda; 2) decisão interlocutória sobre competência quando o processo tramita em Juizado Especial ou envolver incompetência internacional, porquanto, nessas hipóteses, o seu acolhimento, pelo tribunal, pode levar à extinção do processo sem resolução do mérito.

Assim, diferentemente do sustentado por Fredie Didier Jr. e Leonardo Carneiro da Cunha, não são todas as decisões sobre incompetência (relativa e absoluta) ou negócio processual (ainda que envolva eleição de foro ou suspensão do processo) que seriam suscetíveis de agravo de instrumento com base no CPC/2015, art. 1.015, III do. Acolher tal entendimento não significa interpretação extensiva. Respeitados os limites semânticos de texto, bem como a finalidade do dispositivo, a aplicação irrestrita proposta pelos processualistas é contra legem.

Caso o legislador tivesse o interesse que todos pronunciamentos judiciais que envolvessem competência ou negócio processual fossem agraváveis, os teria incluído no rol. Como destaca Cássio Scarpinella Bueno: «[a nova sistemática] será bem-vinda, justamente para não generalizar o emprego do mandado de segurança como sucedâneo recursal, interpretação ampliativa das hipóteses do CPC/2015, art. 1.015, sempre conservando, contudo, a razão de ser de cada uma de suas hipóteses para não generalizá-las indevidamente».

Aliás, como destaca Lenio Luiz Streck: «aplicar a lei não é uma atitude positivista». Há o dever - inerente ao Estado Democrático de Direito - de cumprir a lei, pois este é um dos preços impostos pelo direito e, sobretudo, pela democracia. Nesse sentido, leciona Lenio Luiz Streck: «cumprir a letra da lei» é um avanço considerável. Lutamos tanto pela democracia e por leis mais democráticas. Quando elas são aprovadas, segui-las à risca é nosso dever. Levemos o texto jurídico à sério». Além disso, vale ressaltar: obedecer ao texto legal, democraticamente construído, não tem nada a ver com «exegese». Interpretar possui limites, e estes se encontram no próprio texto.

A conclusão a que se chega é que o legislador poderia ter disposto de forma diferente sobre o cabimento do recurso de agravo. E parece haver consenso na doutrina que sua opção, tal como exposta na Exposição de Motivos de forma bem explícita, não tem se revelado, na prática, a melhor escolha. Porém, a possibilidade desta Corte agir no lugar do legislador para tentar corrigir eventual equívoco não me parece razoável, pois penso que trará muita insegurança jurídica.

Caso este Tribunal entenda pela possibilidade de interpretação extensiva e fixe a tese de que é cabível o recurso de agravo para a hipótese de competência, que é exatamente o objeto deste recurso, indago: como ficarão as hipóteses dos demais incisos? Outros repetitivos é que irão definir? E como fica a preclusão? Creio, com o maior respeito, que estaremos, em verdade, criando uma nova hipótese de agravo de instrumento não prevista na lei: quando a decisão agravada disser respeito a questões relacionadas à competência - e assim mesmo, a depender da análise casuística. Isto porque, volto a dizer, a hipótese legal tratada no inciso III do art. 1.015 da lei processual diz respeito a juízo arbitral.

A tese proposta, de que caberá agravo de instrumento quando houver urgência decorrente da inutilidade do julgamento da questão no recurso de apelação, a meu ver, trará mais problemas que soluções, porque certamente surgirão incontáveis controvérsias sobre a interpretação dada no caso concreto. Vem-me desde logo a dúvida: como se fará a análise da urgência? Caberá a cada julgador fixar, de modo subjetivo, o que será urgência no caso concreto? Se for assim, qual a razão, então, de ser da atuação do STJ na fixação da tese, que em princípio, deve servir para todos os casos indistintamente?

Apesar de compreender todo o empenho em buscar conferir efetividade à prestação jurisdicional, a fixação de uma tese tão aberta, que dependa da avaliação subjetiva de cada magistrado, parece-me deveras perigosa. Ademais, frustra a pretensão de pacificar e uniformizar a aplicação do direito federal pela sistemática do recurso representativo da controvérsia, porque deixará a análise sobre o cabimento ou não do agravo para cada caso concreto, neutralizando, assim, a ideia posta na lei processual vigente, ao tratar do recurso repetitivo.

É que o Novo Código de Processo Civil, ao disciplinar o julgamento das demandas repetitivas, objetivou, além da economia e celeridade processual, garantir segurança jurídica ao jurisdicionado. Uma vez mais, confira-se trecho da Exposição Motivos do CPC:

Criou-se o incidente de julgamento conjunto de demandas repetitivas, a que adiante se fará referência.

Por enquanto, é oportuno ressaltar que levam a um processo mais célere as medidas cujo objetivo seja o julgamento conjunto de demandas que gravitam em torno da mesma questão de direito, por dois ângulos: a) o relativo àqueles processos, em si mesmos considerados, que, serão decididos conjuntamente; b) no que concerne à atenuação do excesso de carga de trabalho do Poder Judiciário - já que o tempo usado para decidir aqueles processos poderá ser mais eficazmente aproveitado em todos os outros, em cujo trâmite serão evidentemente menores os ditos «tempos mortos» (= períodos em que nada acontece no processo).

Por outro lado, haver, indefinidamente, posicionamentos diferentes e incompatíveis, nos Tribunais, a respeito da mesma norma jurídica leva a que jurisdicionados que estejam em situações idênticas tenham de submeter-se a regras de conduta diferentes, ditadas por decisões judiciais emanadas de tribunais diversos.

Esse fenômeno fragmenta o sistema, gera intranquilidade e, por vezes, verdadeira perplexidade na sociedade.

Prestigiou-se, seguindo-se direção já abertamente seguida pelo ordenamento jurídico brasileiro, expressado na criação da Súmula Vinculante do Supremo Tribunal Federal (STF) e do regime de julgamento conjunto de recursos especiais e extraordinários repetitivos (que foi mantido e aperfeiçoado), tendência a criar estímulos para que a jurisprudência se uniformize, à luz do que venham a decidir tribunais superiores e até de segundo grau, e se estabilize.

Essa é a função e a razão de ser dos tribunais superiores: proferir decisões que moldem o ordenamento jurídico, objetivamente considerado. A função paradigmática que devem desempenhar é inerente ao sistema.

Por isso é que esses princípios foram expressamente formulados. Veja-se, por exemplo, o que diz o novo Código, no Livro IV: «A jurisprudência do STF e dos Tribunais Superiores deve nortear as decisões de todos os Tribunais e Juízos singulares do país, de modo a concretizar plenamente os princípios da legalidade e da isonomia».

Evidentemente, porém, para que tenha eficácia a recomendação no sentido de que seja a jurisprudência do STF e dos Tribunais superiores, efetivamente, norte para os demais órgãos integrantes do Poder Judiciário, é necessário que aqueles Tribunais mantenham jurisprudência razoavelmente estável.

A segurança jurídica fica comprometida com a brusca e integral alteração do entendimento dos tribunais sobre questões de direito.

Encampou-se, por isso, expressamente princípio no sentido de que, uma vez firmada jurisprudência em certo sentido, esta deve, como norma, ser mantida, salvo se houver relevantes razões recomendando sua alteração.

Trata-se, na verdade, de um outro viés do princípio da segurança jurídica, que recomendaria que a jurisprudência, uma vez pacificada ou sumulada, tendesse a ser mais estável.

De fato, a alteração do entendimento a respeito de uma tese jurídica ou do sentido de um texto de lei pode levar ao legítimo desejo de que as situações anteriormente decididas, com base no entendimento superado, sejam redecididas à luz da nova compreensão. Isso porque a alteração da jurisprudência, diferentemente da alteração da lei, produz efeitos equivalentes aos ex tunc. Desde que, é claro, não haja regra em sentido inverso.

Diz, expressa e explicitamente, o novo Código que: «A mudança de entendimento sedimentado observará a necessidade de fundamentação adequada e específica, considerando o imperativo de estabilidade das relações jurídicas».

E, ainda, com o objetivo de prestigiar a segurança jurídica, formulou-se o seguinte princípio: «Na hipótese de alteração da jurisprudência dominante do STF e dos Tribunais superiores, ou oriunda de julgamentos de casos repetitivos, pode haver modulação dos efeitos da alteração no interesse social e no da segurança jurídica» (grifos nossos).

Esse princípio tem relevantes consequências práticas, como, por exemplo, a não rescindibilidade de sentenças transitadas em julgado baseadas na orientação abandonada pelo Tribunal. Também em nome da segurança jurídica, reduziu-se para um ano, como regra geral, o prazo decadencial dentro do qual pode ser proposta a ação rescisória.

Mas talvez as alterações mais expressivas do sistema processual ligadas ao objetivo de harmonizá-lo com o espírito, da CF/88, sejam as que dizem respeito a regras que induzem à uniformidade e à estabilidade da jurisprudência.

O novo Código prestigia o princípio da segurança jurídica, obviamente de índole constitucional, pois que se hospeda nas dobras do Estado Democrático de Direito e visa a proteger e a preservar as justas expectativas das pessoas.

Todas as normas jurídicas devem tender a dar efetividade às garantias constitucionais, tornando «segura» a vida dos jurisdicionados, de modo a que estes sejam poupados de «surpresas», podendo sempre prever, em alto grau, as consequências jurídicas de sua conduta.

Se, por um lado, o princípio do livre convencimento motivado é garantia de julgamentos independentes e justos, e neste sentido mereceu ser prestigiado pelo novo Código, por outro, compreendido em seu mais estendido alcance, acaba por conduzir a distorções do princípio da legalidade e à própria ideia, antes mencionada, de Estado Democrático de Direito. A dispersão excessiva da jurisprudência produz intranquilidade social e descrédito do Poder Judiciário.

Se todos têm que agir em conformidade com a lei, ter-se-ia, ipso facto, respeitada a isonomia. Essa relação de causalidade, todavia, fica comprometida como decorrência do desvirtuamento da liberdade que tem o juiz de decidir com base em seu entendimento sobre o sentido real da norma.

A tendência à diminuição do número de recursos que devem ser apreciados pelos Tribunais de segundo grau e superiores é resultado inexorável da jurisprudência mais uniforme e estável.

Proporcionar legislativamente melhores condições para operacionalizar formas de uniformização do entendimento dos Tribunais brasileiros acerca de teses jurídicas é concretizar, na vida da sociedade brasileira, o princípio constitucional da isonomia.

Criaram-se figuras, no CPC/2015, para evitar a dispersão excessiva da jurisprudência. Com isso, haverá condições de se atenuar o assoberbamento de trabalho no Poder Judiciário, sem comprometer a qualidade da prestação jurisdicional.

Dentre esses instrumentos, está a complementação e o reforço da eficiência do regime de julgamento de recursos repetitivos, que agora abrange a possibilidade de suspensão do procedimento das demais ações, tanto no juízo de primeiro grau, quanto dos demais recursos extraordinários ou especiais, que estejam tramitando nos tribunais superiores, aguardando julgamento, desatreladamente dos afetados.

Com os mesmos objetivos, criou-se, com inspiração no direito alemão, o já referido incidente de Resolução de Demandas Repetitivas, que consiste na identificação de processos que contenham a mesma questão de direito, que estejam ainda no primeiro grau de jurisdição, para decisão conjunta.

O incidente de resolução de demandas repetitivas é admissível quando identificada, em primeiro grau, controvérsia com potencial de gerar multiplicação expressiva de demandas e o correlato risco da coexistência de decisões conflitantes.

É instaurado perante o Tribunal local, por iniciativa do juiz, do MP, das partes, da Defensoria Pública ou pelo próprio Relator. O juízo de admissibilidade e de mérito caberão ao tribunal pleno ou ao órgão especial, onde houver, e a extensão da eficácia da decisão acerca da tese jurídica limita-se à área de competência territorial do tribunal, salvo decisão em contrário do STF ou dos Tribunais superiores, pleiteada pelas partes, interessados, MP ou Defensoria Pública. Há a possibilidade de intervenção de amici curiae.

O incidente deve ser julgado no prazo de seis meses, tendo preferência sobre os demais feitos, salvo os que envolvam réu preso ou pedido de habeas corpus.

O recurso especial e o recurso extraordinário, eventualmente interpostos da decisão do incidente, têm efeito suspensivo e se considera presumida a repercussão geral, de questão constitucional eventualmente discutida.

Enfim, não observada a tese firmada, caberá reclamação ao tribunal competente.

Nesse contexto, pedindo as mais respeitosas vênias à relatora, penso que a tese proposta em seu voto poderá causar um efeito perverso, qual seja, a de que os advogados tenham, a partir de agora, de interpor, sempre, agravo de instrumento de todas as interlocutórias, a pretexto de que se trata de situação urgente, agora, sim, sob pena de preclusão (que foi tratada de forma diferente na lei processual em vigor). E, cada tribunal decidirá conforme sua convicção. Ou seja, o repetitivo não cumprirá sua função paradigmática.

Em que pese a percepção de que a prestação jurisdicional seria mais efetiva se algumas hipóteses não previstas no rol do CPC/2015, art. 1.015 comportassem a impugnação na via do agravo de instrumento, não vejo como possível que o Poder Judiciário possa assumir a tarefa de criar novas hipóteses ao rol de decisões interlocutórias agraváveis, notadamente porque foi evidente a escolha do Poder Legislativo pelo numerus clausus.

Desse modo, para que a segurança jurídica seja preservada, mister que a flexibilização das hipóteses de cabimento de agravo de instrumento seja feita pelo legislador ordinário.

A propósito, cumpre trazer mais uma vez à baila recente precedente da Segunda Turma deste Tribunal, de que é relator o eminente Ministro Herman Benjamin:

PROCESSUAL CIVIL. QUESTÃO AFETADA AO RITO DOS RECURSOS REPETITIVOS TENDO COMO REPRESENTATIVO DA CONTROVÉRSIA O RESP 1.704.250/MT. AFETAÇÃO, CONTUDO, DESPROVIDA DE EFEITO SUSPENSIVO, MODULANDO O DISPOSTO NO INCISO II DO CPC, art. 1.037. POSSIBILIDADE, ENTÃO, DE ANÁLISE DO MÉRITO DO RECURSO ESPECIAL PRESENTE. AGRAVO DE INSTRUMENTO. DESCABIMENTO. CPC/2015, art. 1.015. ROL TAXATIVO. IMPOSSIBILIDADE DE INTERPRETAÇÃO EXTENSIVA. NÃO HÁ SIMILARIDADE ENTRE OS INSTITUTOS. COMPETÊNCIA DO JUÍZO E REJEIÇÃO DE JUÍZO ARBITRAL PARA A EXTENSÃO PRETENDIDA. OPÇÃO POLÍTICO-LEGISLATIVA DO CONGRESSO NACIONAL.

1. Cuida-se de inconformismo contra acórdão do Tribunal de origem que negou seguimento ao Agravo Interno, em segundo grau, que rejeitou Agravo de Instrumento, com base no entendimento de que as matérias concernentes à competência do Juízo e ao indeferimento de produção de prova não estão contidas no rol do CPC/2015, art. 1.015, sendo, por esse motivo, descabido o manejo do Agravo.

2. A controvérsia acerca de a decisão interlocutória relacionada à definição de competência desafiar o recurso de Agravo de Instrumento em razão da interpretação extensiva ou analógica do inciso III do CPC/2015, art. 1.015, foi afetada ao rito do CPC/2015, art. 1.036 (correspondente ao CPC/1973, art. 543-C), ou seja, o rito dos recursos repetitivos. A discussão é objeto do ProAfR no REsp 1.704.520/MT, Rel. Min. Nancy Andrighi, Corte Especial, DJe 28/2/2018. Contudo, observa-se no acórdão acima transcrito que a Corte Especial, embora afete o tema ao julgamento pelo rito repetitivo, expressamente decidiu pela NÃO suspensão dos demais processos, modulando os efeitos do inciso II do CPC/2015, art. 1.037. Assim, apesar de afetado ao rito dos recursos repetitivos, o presente julgamento pode continuar.

3. Acerca do caso, considera-se que a interpretação do CPC/2015, art. 1.015 deve ser restritiva, para entender que não é possível o alargamento das hipóteses para contemplar situações não previstas taxativamente na lista estabelecida para o cabimento do Agravo de Instrumento. Observa-se que as decisões relativas à competência, temática discutida nos presentes autos, bem como discussões em torno da produção probatória, estão fora do rol taxativo do CPC/2015, art. 1.015.

4. Por outro lado, não é a melhor interpretação possível a tentativa de equiparação da hipótese contida no inciso III (rejeição da alegação de convenção de arbitragem) à discussão em torno da competência do juízo.

5. Recurso Especial não provido. (REsp 1.700.308/PB, Relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe de 23/05/2018)

Ante o exposto, novamente pedindo as mais respeitosas vênias à relatora, dela divirjo. A tese jurídica a ser fixada deve ser no sentido de que «somente tem cabimento agravo de instrumento nas hipóteses previstas expressamente no art. 1.015 do CPC».

Quanto ao caso concreto, nego provimento ao recurso especial. É como voto. [...].» (Min. Maria Thereza de Assis Moura).»

«1. Dispõe o parágrafo único do CPC/2015, art. 1.015 que caberá agravo de instrumento contra decisões interlocutórias proferidas na fase de liquidação de sentença ou de cumprimento de sentença, no processo de execução e no processo de inventário. Por sua vez, o CPC/2015, art. 1.009, informa que caberá apelação em caso de «sentença».

2. Na sistemática processual atual, dois são os critérios para a definição de «sentença»: (I) conteúdo equivalente a uma das situações previstas no CPC/2015, art. 485 ou CPC/2015, art. 489; e (II) determinação do encerramento de uma das fases do processo, conhecimento ou execução.

3. Acerca dos meios de satisfação do direito, sabe-se que o processo de execução será o adequado para as situações em que houver título extrajudicial (CPC/2015, art. 771) e, nos demais casos, ocorrerá numa fase posterior à sentença, denominada cumprimento de sentença (CPC/2015, art. 513), no bojo do qual será processada a impugnação oferecida pelo executado.

4. A impugnação ao cumprimento de sentença se resolverá a partir de pronunciamento judicial, que pode ser sentença ou decisão interlocutória, a depender de seu conteúdo e efeito: se extinguir a execução, será sentença, conforme o citado artigo 203, § 1º, parte final; caso contrário, será decisão interlocutória, conforme CPC/2015, art. 203, § 2º.

5. A execução será extinta sempre que o executado obtiver, por qualquer meio, a supressão total da dívida (CPC/2015, art. 924), que ocorrerá com o reconhecimento de que não há obrigação a ser exigida, seja porque adimplido o débito, seja pelo reconhecimento de que ele não existe ou se extinguiu.

6. No sistema regido pelo CPC/2015, o recurso cabível da decisão que acolhe impugnação ao cumprimento de sentença e extingue a execução é a apelação. As decisões que acolherem parcialmente a impugnação ou a ela negarem provimento, por não acarretarem a extinção da fase executiva em andamento, tem natureza jurídica de decisão interlocutória, sendo o agravo de instrumento o recurso adequado ao seu enfrentamento.

Recurso especial provido.»

«Tese 988/STJ - O rol do CPC/2015, art. 1.015 é de taxatividade mitigada, por isso admite a interposição de agravo de instrumento quando verificada a urgência decorrente da inutilidade do julgamento da questão no recurso de apelação.

Modulação de efeitos: «Embora não haja risco de as partes que confiaram na absoluta taxatividade serem surpreendidas pela tese jurídica firmada neste recurso especial repetitivo, pois somente haverá preclusão quando o recurso eventualmente interposto pela parte venha a ser admitido pelo Tribunal, modulam-se os efeitos da presente decisão, a fim de que a tese jurídica apenas seja aplicável às decisões interlocutórias proferidas após a publicação do presente acórdão.» (acórdão publicado no DJe de 19/12/2018)

«... A) PRECLUSÃO, RECORRIBILIDADE IMEDIATA E A NECESSIDADE DE CRIAÇÃO DE UMA REGRA DE TRANSIÇÃO QUE MODULE OS EFEITOS DA TESE JURÍDICA FIXADA NESTA CORTE.

Há uma reiterada preocupação acerca do alargamento das hipóteses de cabimento do recurso de agravo de instrumento em virtude de sua correlação intrínseca com o regime de preclusões diferidas instituído pelo CPC/2015.

Esse temor, que em princípio se mostra justificável, pode ser assim sintetizado:

Ora bem, quando ampliadas as hipóteses de recorribilidade para situação não antecipadas pelo legislador, há um importante efeito colateral: erigem-se a latere do ordenamento jurídico novas hipóteses de preclusão imediata. Como anteposto, o sistema preclusivo erigido pelo Código está estritamente vinculado às hipóteses de cabimento do agravo. A ampliação das situações de cabimento pode acarretar maior extensão da ocorrência da preclusão imediata, como se depreende do CPC/2015, art. 1.009, § 1º e § 2º. Pelo Código, somente não precluem - até o momento da interposição da apelação ou da apresentação das contrarrazões respectivas - as questões não suscitáveis de imediato por agravo de instrumento. Assim, a ampliação jurisprudencial dos temas passíveis de serem objeto de agravo pode trazer a reboque a expansão da ocorrência da preclusão imediata no processo, sobre temas sequer imaginados pelas partes, exatamente aqueles colhidos pela extensão. As partes confiando no sistema eleito não interporiam agravo de instrumento, sendo que posteriormente seriam surpreendidas pelo não conhecimento do tema em sede de apelação (CPC/2015, art. 1.009, §§ 1º e § 2º, sob o argumento de que deveriam ter recorrido imediatamente, pois a matéria estaria compreendida em uma interpretação extensiva do art. 1.015. O quadro gestado a partir disso seria de grave insegurança jurídica, em que a definição do sistema preclusivo vai depender de interpretações sobre o quanto pode ser esticado o rol do art. 1.015. (GAJARDONI, Fernando da Fonseca; DELLORE, Luiz; ROQUE, André Vasconcelos; OLIVEIRA JR. Zulmar. Execução e recursos: comentários ao CPC de 2015. São Paulo: Método, 2017. p. 1071).

Nesse particular, há que se destacar que o fenômeno preclusivo está historicamente ligado a ideia de que o sistema processual faculta às partes a prática de determinados atos processuais em um certo lapso temporal, findo o qual a parte não mais poderá praticá-lo, de modo que a questão decidida e que se relaciona àquele ato processual não mais poderá ser revisitada, nem mesmo pelo próprio juiz.

A esse respeito, leciona Eduardo Juan Couture:

As partes estão frequentemente ligadas a ônus processuais, que são situações jurídicas que exigem que o litigante realize determinados atos, sob a ameaça de o processo continuar independentemente disso. O tribunal coopera na condução do julgamento declarando, por decisão própria e nos termos da lei, os prazos para a realização dos atos processuais. A própria estrutura do julgamento contribui, por outro lado, para o fato de que, uma vez esgotados os prazos concedidos para a realização dos atos, se considere vencida a possibilidade de realizá-los (preclusão), passando para os atos subsequentes.

(...)

O princípio da preclusão está representado pelo fato de que as diversas etapas do processo se desenvolvem de forma sucessiva, mediante o fechamento definitivo de cada uma delas, impedindo-se o regresso a etapas e momentos processuais já extintos ou consumados. (COUTURE, Juan Eduardo. Fundamentos del derecho procesal civil. 4ª ed. Montevideo: BdeF, 2010. p. 142 e 159).

Daí porque a preclusão, em sua concepção clássica, opera-se em três diferentes dimensões, como bem destaca Humberto Theodoro Junior, apoiando-se nas lições de José Frederico Marques, em artigo em que examina o tema sob a ótica do CPC/73:

a) «Preclusão temporal é a perda de uma faculdade processual oriunda de seu não-exercício no prazo ou termo fixados pela lei processual». Os exemplos típicos dessa modalidade são os que se passam quando o réu não apresenta a contestação no prazo previsto em lei, e quando a parte vencida não recorre em tempo hábil da decisão que lhe é adversa.

(...)

b) «Preclusão lógica é a que decorre da incompatibilidade da prática de um ato processual com outro já praticado». São exemplos dessa modalidade preclusiva: a purga da mora que preclui o direito processual do réu de contestar a ação de despejo por falta de pagamento; o manejo da declinatoria fori, perante o juiz da causa, que preclui o direito de excepcioná-lo por suspeição.

c) Preclusão consumativa ocorre «quando a faculdade processual já foi exercida validamente». Funda-se ela, segundo Frederico Marques, «na regra do non bis in idem». No direito positivo brasileiro atual, essa modalidade preclusiva encontra exemplos no art. 471, in verbis: «nenhum juiz decidirá novamente as questões já decididas, a cujo respeito se operou a preclusão», bem como no art. 117, que prevê a extinção do direito de suscitar conflito de competência para a parte que antes tiver oferecido exceção de incompetência. (THEODORO JÚNIOR, Humberto. A preclusão no processo civil in Revista dos Tribunais 784, São Paulo: RT, fev. 2001, p. 15).

Não há dúvida de que o novo CPC modificou substancialmente o regime de preclusões do processo. Pelo novo regime, apenas precluem as decisões que possuam o conteúdo descrito nas hipóteses previstas no CPC, art. 1.015 e que não tenham sido impugnadas por agravo de instrumento, ficando todas as demais questões imunizadas pelo sistema até momento futuro - prolação da sentença - ocasião em que as questões, até então imunes, deverão ser impugnadas pela parte no recurso de apelação ou em suas contrarrazões, sob pena de, a partir desse momento, tornarem-se indiscutíveis.

Diante desse cenário, faz sentido a preocupação externada pela doutrina, no sentido de que o alargamento das hipóteses de cabimento do agravo pela via da interpretação extensiva ou analógica implicaria significativo rompimento com o modelo de preclusões inaugurado pelo CPC/2015, com potenciais e nefastos prejuízos às partes, pois, se porventura fosse adotada essa interpretação, a conclusão seria de que o agravo de instrumento era interponível desde logo até mesmo para as hipóteses não literalmente previstas no rol do art. 1.015, de modo que o jurisdicionado que, confiando na taxatividade restritiva e literal do referido rol, não impugnou a decisão cujo conteúdo seria dedutível por extensão ou analogia teria sido atingido pela preclusão temporal.

Esse problema, todavia, sequer se verifica se for adotada a tese jurídica que se propõe: taxatividade mitigada pelo requisito da urgência.

De fato, admitindo-se a possibilidade de impugnar decisões de natureza interlocutória não previstas no rol do art. 1.015, em caráter excepcional, tendo como requisito objetivo a urgência decorrente da inutilidade futura do julgamento diferido da apelação, evidentemente não haverá que se falar em preclusão de qualquer espécie.

Não haverá preclusão temporal porque o momento legalmente previsto para a impugnação das interlocutórias - apelação ou contrarrazões - terá sido respeitado. A tese jurídica proposta não visa dilatar o prazo, mas, ao revés, antecipá-lo, colocando-se, em situação excepcional, a possibilidade de reexame de certas interlocutórias em momento anterior àquele definido pela lei como termo final para a impugnação.

Também não haverá preclusão lógica, na medida em que, nos termos da lei, a decisão interlocutória fora da lista do art. 1.015, em tese não impugnável de imediato, está momentaneamente imune. Nessa perspectiva, somente por intermédio de uma conduta ativa da parte - ato comissivo - é que se poderá, eventualmente e se preenchido o seu requisito, desestabilizar a questão, retirando-a do estado de espera que a própria lei a colocou e permitindo que seja examinada imediatamente.

Igualmente, não há que se falar em preclusão consumativa, porque apenas haverá o efetivo rompimento do estado de inércia da questão incidente se, além da tentativa da parte prejudicada, houver também juízo positivo de admissibilidade do recurso de agravo de instrumento, isto é, se o Tribunal reputar presente o requisito específico fixado neste recurso especial repetitivo, confirmando que a questão realmente exige reexame imediato.

Dito de outra maneira, o cabimento do agravo de instrumento na hipótese de haver urgência no reexame da questão em decorrência da inutilidade do julgamento diferido do recurso de apelação está sujeito a um duplo juízo de conformidade: um, da parte, que interporá o recurso com a demonstração de seu cabimento excepcional; outro, do Tribunal, que reconhecerá a necessidade de reexame com o juízo positivo de admissibilidade. Somente nessa hipótese a questão, quando decidida, estará acobertada pela preclusão.

Significa dizer que, quando ausentes quaisquer dos requisitos acima mencionados, estará mantido o estado de imunização e de inércia da questão incidente, possibilitando que seja ela examinada, sem preclusão, no momento do julgamento do recurso de apelação.

De outro lado, conclui-se que a adoção da tese jurídica de que o rol do CPC, art. 1.015 possui taxatividade mitigada é mais benéfica ao jurisdicionado e ao sistema recursal do que àquela consubstanciada na criação de extensões ou de analogias que, como demonstrado, não raro se afastam do rigor técnico e científico que podem desvirtuar a essência de institutos que sequer se assemelham.

B) DA MODULAÇÃO DOS EFEITOS DA DECISÃO.

Para proporcionar a necessária segurança jurídica, não há objeção ou dificuldade em se criar, para a situação em exame, um regime de transição que module os efeitos da decisão desta Corte, caso seja adotada a tese jurídica da taxatividade mitigada.

Isso porque a Decreto-lei 4.657/1942, art. 23 (LINDB), introduzido pela Lei 13.655/2018, expressamente prevê que «a decisão administrativa, controladora ou judicial que estabelecer interpretação ou orientação nova sobre norma de conteúdo indeterminado, impondo novo dever ou novo condicionamento de direito, deverá prever regime de transição quando indispensável para que o novo dever ou condicionamento de direito seja cumprido de modo proporcional, equânime e eficiente e sem prejuízo aos interesses gerais».

Adotado o regime de transição, a modulação será feita com a aplicação da tese somente às decisões interlocutórias proferidas após a publicação do acórdão que a fixar. [...].» (Minª. Nancy Andrighi).»

«Tese 988 - O rol do CPC/2015, art. 1.015 é de taxatividade mitigada, por isso admite a interposição de agravo de instrumento quando verificada a urgência decorrente da inutilidade do julgamento da questão no recurso de apelação.

Modulação de efeitos: «Embora não haja risco de as partes que confiaram na absoluta taxatividade serem surpreendidas pela tese jurídica firmada neste recurso especial repetitivo, pois somente haverá preclusão quando o recurso eventualmente interposto pela parte venha a ser admitido pelo Tribunal, modulam-se os efeitos da presente decisão, a fim de que a tese jurídica apenas seja aplicável às decisões interlocutórias proferidas após a publicação do presente acórdão.» (acórdão publicado no DJe de 19/12/2018)

«... C) DESCABIMENTO DO MANDADO DE SEGURANÇA COMO SUCEDÂNEO RECURSAL.

Admitindo-se que seja possível impugnar de imediato certas interlocutórias não listadas no CPC, art. 1.015, fato é que ainda é preciso examinar uma derradeira questão, que diz respeito à via processual adequada para que a parte busque a tutela jurisdicional imediata - se por meio de agravo de instrumento ou de mandado de segurança contra ato judicial.

Desde o rol pretensamente taxativo previsto no CPC/39 e que foi, relembre-se, severamente criticado por tornar irrecorríveis decisões interlocutórias de grande relevância, tem-se discutido, nos âmbitos doutrinário e jurisprudencial, acerca do cabimento do mandado de segurança contra ato judicial, a ponto de, em 1963, ter sido editada a Súmula 267/STF, segundo a qual «não cabe mandado de segurança contra ato judicial passível de recurso ou correição» e que, lida a contrario sensu, significa dizer que cabe mandado de segurança contra ato judicial irrecorrível.

Por ocasião da entrada em vigor do CPC/73, havia a expectativa de que, enfim, o uso do mandado de segurança contra ato judicial seria minimizado, quiçá dizimado, porque todas as interlocutórias seriam recorríveis pelo agravo de instrumento.

Ledo engano, todavia, porque o fato de o agravo, na versão originária de Buzaid, ainda ser interposto em 1º grau, com a formação do instrumento sob a responsabilidade do ofício, com contraditório e possibilidade de retratação em 1º grau, e com limitadas hipóteses de concessão de efeito suspensivo, fez ressurgir o mandado de segurança contra ato judicial, embora, reconheça-se, agora vocacionado para fim distinto - pretendia-se tão somente conceder efeito suspensivo ao recurso fora das hipóteses legais ou no interregno entre a interposição e o exame em 2º grau de jurisdição.

Com as reformas realizadas ao longo dos tempos no regime do agravo de instrumento, todas ainda na vigência do CPC/73, percebeu-se que, de fato, o novo perfil estrutural do agravo, especialmente após a reforma de 2005, acarretou uma significativa redução de uso do mandado de segurança.

Destaca Teresa Arruda Alvim, citando emblemático ensaio de Heitor Vitor Mendonça Sica, que a trajetória do agravo pode ser comparada à de Prometeu. Diz ela que «Prometeu, um titã, muito amigo de Zeus, o deus dos deuses, justamente por causa dessa proximidade, aproveitou-se ardilosamente de uma distração do «chefe» e roubou, do Monte Olimpo, residência dos deuses, a chama (fogo da sabedoria) que os tornava deuses. Zeus descobriu e condenou Prometeu a ficar preso a uma montanha, acorrentado, por correntes feitas pelo ferreiro Hefesto, por 30 mil anos. Durante a noite, uma águia lhe comeria o fígado, que, ao longo do dia, se reconstituiria. O ciclo destrutivo se reiniciava quando anoitecia, e se repetia indefinidamente". (ALVIM, Teresa Arruda. Um agravo e dois sérios problemas para o legislador brasileiro in Portal Consultor Jurídico, 14/06/2018. Acesso realizado em 15/06/2018).

Se isso é verdade, não é menos verdade que a trajetória do mandado de segurança contra ato judicial assemelha-se a de Fênix, um pássaro, também da mitologia grega, único da espécie e que, após viver 300 anos, deixava se arder em um braseiro entrando em autocombustão para, em sequência, renascer das próprias cinzas.

Isso porque o legislador brasileiro, ao enunciar as hipóteses de cabimento do agravo no CPC/2015, propositalmente quis ou involuntariamente conseguiu reacender, vivamente, as polêmicas e as discussões acerca do cabimento do mandado de segurança contra ato judicial como sucedâneo do recurso de agravo, tendo se posicionado acerca da viabilidade da impetração, apenas nos últimos anos, juristas de grande gabarito, como Eduardo Talamini, Clayton Maranhão, Rodrigo Frantz Becker, Heitor Vitor Mendonça Sica, Fernando da Fonseca Gajardoni, Luiz Dellore, André Vasconcelos Roque, Zulmar Oliveira Jr. Teresa Arruda Alvim, Maria Lúcia Lins Conceição, Leonardo Ferres Ribeiro, Rogério Licastro Torres de Mello e José Henrique Mouta Araújo, dentre tantos outros.

Contudo, é preciso, uma vez mais, tentar abater definitivamente a Fênix que insiste em pousar no processo civil de tempos em tempos e que mais traz malefícios do que benefícios.

Como se sabe, o mandado de segurança contra ato judicial é uma verdadeira anomalia no sistema processual, pois, dentre seus diversos aspectos negativos: (i) implica na inauguração de uma nova relação jurídico processual e em notificação à autoridade coatora para prestação de informações; (ii) usualmente possui regras de competência próprias nos Tribunais, de modo que, em regra, não será julgado pelo mesmo órgão fracionário a quem competirá julgar os recursos tirados do mesmo processo; (iii) admite sustentação oral por ocasião da sessão de julgamento; (iv) possui prazo para impetração substancialmente dilatado; (v) se porventura for denegada a segurança, a decisão será impugnável por espécie recursal de efeito devolutivo amplo.

Trata-se, a toda evidência, de técnica de correção da decisão judicial extremamente contraproducente e que não se coaduna com as normas fundamentais do processo civil, especialmente quando se verifica que há, no sistema processual, meio disponível e mais eficiente para que se promova o reexame e a eventual correção da decisão judicial nessas excepcionais situações: o próprio agravo de instrumento. [...].» (Minª. Nancy Andrighi).»

«… 7. Nesse exato sentido, na vigência do código de 1973, houve julgado já antes mencionado - da Corte Especial desta Casa - afirmando que, se por um lado, «a decisão que solvia os embargos à execução (sentença) era sempre impugnável pela via da apelação», a impugnação ao cumprimento de sentença está sujeita a recurso secundum eventum litis, vale dizer, caberá agravo de instrumento em caso de rejeição total ou parcial da impugnação, ou apelação - recurso que somente hostiliza sentença - em caso de acolhimento, porquanto extinta estará a execução (art. 475-M, § 3º) (REsp 1134186/RS, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, CORTE ESPECIAL, julgado em 01/08/2011, DJe 21/10/2011).

@JURNUM = 1.134.186/STJ (Recurso especial repetitivo. Honorários advocatícios. Recurso especial representativo da controvérsia. Cumprimento de sentença. Impugnação. Sucumbência. Hipóteses de cabimento, ou não, dos honorários advocatícios. Precedentes do STJ. CPC/1973, arts. 20, 475-J e 543-C. Lei 8.906/1994, art. 22. Lei 11.232/2005) .

É que, já na legislação revogada a apelação era o recurso cabível contra a decisão proferida em cumprimento de sentença, que significasse sua extinção. Confira-se:

@OUT = Art. 475-M - A impugnação não terá efeito suspensivo, podendo o juiz atribuir-lhe tal efeito desde que relevantes seus fundamentos e o prosseguimento da execução seja manifestamente suscetível de causar ao executado grave dano de difícil ou incerta reparação.

@OUT = § 3o A decisão que resolver a impugnação é recorrível mediante agravo de instrumento, salvo quando importar extinção da execução, caso em que caberá apelação.

A situação, diante da nova regra processual, não sofreu alteração.

Nesse ponto, para o correto desenvolvimento do raciocínio, anoto que o recurso cabível em face de decisões proferidas no cumprimento de sentença - acolhendo apenas em parte a impugnação e as que decidirem por sua total improcedência - é o agravo.

Com efeito, penso que, para os casos em que a impugnação for considerada improcedente, não há propriamente uma decisão - que satisfaça os requisitos estabelecidos pelo novel diploma processual para a caracterização da sentença -, uma vez que não ocorrerá a extinção do procedimento ou da fase processual, efeito imprescindível àquela qualificação, conforme já examinado. Assim, improcedente a impugnação do executado, o cumprimento de sentença seguirá seu curso, devendo, portanto, ser agravada, nos termos do parágrafo único do CPC/2015, art. 1.015.

Da mesma forma, as decisões que parcialmente acolherem a impugnação, a meu ver, não terão o condão de extinguir a fase executiva em andamento, sendo, pois, o agravo de instrumento o meio adequado para o enfrentamento daquela decisão.

Nesse rumo, o entendimento de José Miguel Garcia Medina, para quem «a escolha do recurso a ser interposto contra a decisão que julga a impugnação deve ter como perspectiva o cumprimento de sentença. Assim, se com o acolhimento da impugnação ao cumprimento de sentença se extinguir o processo, caberá apelação; nos demais casos, caberá agravo de instrumento». Assim, o fato de existir uma decisão de mérito não é suficiente, na sistemática em vigor, para a determinação do recurso a ser utilizado em face de certa decisão. A verificação da solução de mérito importa, em verdade, para determinação, por exemplo, da coisa julgada e objeto da ação rescisória, podendo uma decisão de mérito ser final - sentença - ou não final - interlocutória -, ainda que de mérito. (Direito processual civil moderno. São Paulo: RT, 2015, p. 878).

Nessa linha, concluiu o doutrinador:

@OUT = No contexto do CPC/2015, não há «decisão interlocutória com conteúdo de sentença», pois, se a decisão não é «final», é interlocutória, e não sentença, ainda que seu conteúdo corresponda ao que dispõe o art. 485 ou CPC/2015, art. 487. (Op. cit. p. 340). ...» (Min. Luis Felipe Salomão).»