LEI 10.406, DE 10 DE JANEIRO DE 2002

CCB/2002 - Código Civil Brasileiro de 2002
(D. O. 11-01-2002)

Parte Especial -
Livro III - DO DIREITO DAS COISAS
Título X - DO PENHOR, DA HIPOTECA E DA ANTICRESE
Capítulo II - DO PENHOR
Seção I - DA CONSTITUIÇÃO DO PENHOR

Art. 1.431

- Constitui-se o penhor pela transferência efetiva da posse que, em garantia do débito ao credor ou a quem o represente, faz o devedor, ou alguém por ele, de uma coisa móvel, suscetível de alienação.

Parágrafo único - No penhor rural, industrial, mercantil e de veículos, as coisas empenhadas continuam em poder do devedor, que as deve guardar e conservar.

Doc. LEGJUR 177.0961.1010.0000
STJ
- Sociedade. Recurso especial. Direito societário. Ação de dissolução parcial de sociedade limitada. Sócio que detém parte das quotas sociais empenhadas. Penhor. Deferimento de haveres referentes apenas àquelas livres de ônus reais, com exclusão de qualquer possibilidade de participação do sócio retirante nas deliberações. Possibilidade. Considerações do Min. Luis Felipe Salomão sobre o penhor. CCB/2002, art. 1.027. CCB/2002, art. 1.053. CCB/2002, art. 1.431, parágrafo único. CCom, art. 271, e ss. CCB, art. 768. CCB, art. 769.
«[...] Como apurado pela Corte local, o caso mostra-se mesmo bastante peculiar, pois o autor detém 13,68% do capital social, sendo 7,60% do capital social quotas originárias, e 6% submetidas a penhor (visto que foram adquiridas de ex-sócios, que alienaram essas quotas). A sócia majoritária resgatou parte das ações empenhadas, e, muito embora tenha preferência para resgatar as ações dadas em garantia real, não manifesta ter interesse no seu exercício, tampouco as corrés.

Anoto que o revogados CCOM, art. 271 e CCOM, art. 274, 768 e 769 do CC/1916 e o vigente art. 1.431, parágrafo único, do CC/2002, respectivamente, dispõem:

Art. 271 - O contrato de penhor, pelo qual o devedor ou um terceiro por ele entrega ao credor uma coisa móvel em segurança e garantia de obrigação comercial, só pode provar-se por escrito assinado por quem recebe o penhor.

[...]

Art. 274 - A entrega do penhor pode ser real ou simbólica, e pelos mesmos modos por que pode fazer-se a tradição da coisa vendida (artigo 199).

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Art. 768. Constitui-se o penhor pela tradição efetiva, que, em garantia do débito, ao credor, ou a quem o represente, faz o devedor, ou alguém por ele, de um objeto móvel, suscetível de alienação.

Art. 769. Só se pode constituir o penhor com a posse da coisa móvel pelo credor, salvo no caso de penhor agrícola ou pecuário, em que os objetivos continuam em poder do devedor, por efeito da cláusula constitui.

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Art. 1.431. Constitui-se o penhor pela transferência efetiva da posse que, em garantia do débito ao credor ou a quem o represente, faz o devedor, ou alguém por ele, de uma coisa móvel, suscetível de alienação.

Parágrafo único - No penhor rural, industrial, mercantil e de veículos, as coisas empenhadas continuam em poder do devedor, que as deve guardar e conservar.

Os direitos reais de garantia consistem na atribuição ao credor de uma garantia real sobre bem que continua a ser de propriedade do devedor, tendo característica de acessoriedade, não subsistindo por si só, cessando, pois, sua existência com a extinção da obrigação garantida, visto que sua finalidade é responder pelo cumprimento da obrigação principal. (RIZZARDO, Arnaldo. Direito das coisas. 4 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2009, p. 1.024).

O Código Comercial, a teor do revogado artigo 271, tratava o penhor como contrato, todavia o Código Civil de 2002 inclui o penhor entre os direitos reais de garantia, sem que tenha procedido à substancial modificação em sua disciplina.

No autorizado escólio de Fran Martins, em obra atualizada por Osmar Brina Corrêa-Lima, pelo penhor, uma pessoa (natural ou jurídica) dá à outra coisa móvel suscetível de alienação em segurança e garantia do cumprimento de obrigação, podendo o dador «ser o próprio devedor ou um terceiro por ele». (MARTINS, Fran. Contratos e obrigações comerciais. 16 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2010, p. 312)

Em essência, entretanto, não difere o penhor civil do comercial. O Código Civil de 1916 - que rege os fatos -, posterior ao Comercial, apenas ampliou as regras nesses estabelecidas a respeito do contrato de penhor. Não há divergências relevantes entre as duas modalidades de penhor. (MARTINS, Fran. Contratos e obrigações comerciais. 15 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2002, p. 9-10)

A lei requer, para a constituição do penhor, a tradição efetiva da coisa empenhada, a posse por parte do credor do bem dado em garantia da obrigação assumida pelo devedor, não permitindo que se aperfeiçoe o penhor pelo constituto possessório, isto é, ficando a posse da coisa com o devedor. Somente nos casos especiais, mencionados no Código Civil, é admitido o penhor com a cláusula constituti: no penhor rural, industrial, mercantil e de veículos, as coisas empenhadas continuam em poder do devedor, por efeito da cláusula constituti (Código Civil, art. 1.431, parágrafo único). (MARTINS, Fran. Contratos e obrigações comerciais. 16 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2010, p. 312)

A título de prudente registro, a teor do artigo 35 da novel Lei 10.931/2004, que disciplina a cédula de crédito bancário, para sua garantia, os bens constitutivos de garantia pignoratícia ou objeto de alienação fiduciária poderão, a critério do credor, permanecer sob a posse direta do emitente ou do terceiro prestador da garantia, nos termos da cláusula de constituto possessório, caso em que as partes deverão especificar o local em que o bem será guardado e conservado até a efetiva liquidação da obrigação garantida.

Com efeito, em linha de princípio, não caracterizando modalidade prevista em lei de penhor especial, não parece mesmo possível ao dador (autor, ora recorrido) requerer a dissolução parcial da sociedade limitada, para apurar também os haveres correspondentes às quotas sociais empenhadas, pois, pelo penhor, ocorre a transferência da posse, em garantia do débito ao credor ou a quem o represente.

Essa também é a lição assente na doutrina:

O penhor comum não admite a entrega fictícia da posse ou, como dizia o Código Civil de 1916, pelo constituto possessório (cláusula constituti). A entrega real e efetiva da posse direta é constitutiva do penhor. Sem ela, não há direito real de garantia. Antes da entrega, há apenas promessa de penhor, que constitui mera obrigação de fazer, de cunho estritamente pessoal. (PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de direito civil, 18 ed. atualizada. Rio de Janeiro, Forense, 1995, v. IV, p. 341).

A entrega é feita ao «credor, ou a quem o represente». A expressão «representação do credor» é usada em sentido amplo, abrangendo tanto a representação legal como convencional com poderes especiais, ou mesmo a presentação de pessoas jurídicas por seus órgãos previstos e estatuto, ou mesmo prepostos a tanto habilitados.

O parágrafo único deste artigo ressalva que nos penhores especiais rural (agrícola e pecuário), industrial, mercantil e de veículos não há efetiva entrega da posse dos bens empenhados ao credor. A posse direta permanece em poder do devedor, que deve guardá-los e conservá-los, enquanto o credor tem a posse indireta dos bens. (PELUSO, Cezar (coord.). Código civil comentado. 6 ed. Barueri: Manole, 2012, p. 1.534)

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WALDÍRIO BULGARELLI destaca que não há substancial discrepância entre o conceito de penhor do Código Civil de 2002 e o conceito de penhor do antigo Código Comercial de 1850 (art. 271). Segundo ele, a única discrepância entre o tratamento dado pelo antigo Código Comercial de 1850 em relação ao Código Civil de 2002 ocorre no tocante à sede materiae (natureza material), posto que, enquanto o Código Comercial de 1850 regulava o penhor como um contrato, embora acessório, o Código Civil de 2002 o classifica entre os direitos reais de garantia, não havendo, porém, qualquer anomalia em tal diferença, posto que o penhor é um e outro, ou seja, contrato e também direito real de garantia.

[...]

Atualmente somente o Código Civil de 2002, em seus arts. 1.431 a 1.471, trata do contrato de penhor. Sendo que o contrato disciplinado pelos arts. 1.447 a 1.450 do Código Civil de 2002 diz respeito ao penhor industrial e mercantil, que tem nos arts. 1.431 a 1.437 do referido Código as regras gerais desta espécie de garantia.

Outrossim, pouco importa se localizar o penhor mercantil entre os contratos comerciais ou entre os direitos reais de garantia ao lado da anticrese e da hipoteca. De fato, isto não tem grande significação, pois para que haja direito real de garantia sobre a coisa, necessário será um contrato, salvo, naturalmente, nos casos de penhor ou hipoteca legal, em que a lei supre a vontade das partes, determinando a configuração do penhor ou da hipoteca, sem que para isso seja necessária convenção entre os interessados - penhor legal (arts. 1.467 a 1.471 do Código Civil de 2002).

[...]

Como vimos, o CCOM, art. 271 de 1850, para que o penhor pudesse ser considerado de natureza mercantil, exigia que a obrigação principal que se encontrava garantida pelo objeto do penhor fosse essencialmente mercantil. De maneira que, não sendo o objeto do penhor de natureza mercantil também não o seria o penhor, ou seja, em tais circunstâncias teremos um penhor de natureza civil.

Assim sendo, resta saber o que pode constituir-se uma obrigação mercantil. Para FRAN MARTINS, obrigação mercantil é aquela que decorre de ato praticado por comerciante no exercício de sua profissão ou de ato que a lei reputa comercial. Portanto, na hipótese de o comerciante, profissional que exercita habitualmente atos de intermediação com intuito de lucro, contrai penhor em função do exercício dessa profissão, o penhor será considerado de natureza mercantil. Daí FRAN MARTINS alertar para o fato de a obrigação garantida é que deve ser comercial e não o objeto que é entregue ao credor pelo devedor. Segundo ele, sendo o penhor um contrato acessório, toma a natureza da obrigação a que serve de garantia, de acordo com a regra de que o acessório segue a natureza do principal.

[...]

O objeto do penhor, como já vimos, é justamente o bem móvel, ou o bem suscetível de mobilização, que é dado em garantia da obrigação mercantil ajustada no contrato principal (mútuo, etc.).

Todavia, é necessário que o instrumento do penhor convencional determine com precisão o objeto a ser empenhado, de maneira a identificá-lo e individualizá-lo satisfatoriamente, bem como discriminá-lo dos seus congêneres.

Outrossim, quando o objeto do penhor for bem fungível (aquele que pode ser substituída por outra da mesma espécie, qualidade, gênero ou quantidade), basta que o instrumento de penhor declare sua qualidade e quantidade. Todavia, UMBERTO NAVARRINI alerta que, na hipótese de o penhor em coisa fungível ser feito sem a devida individuação, inclusive tendo por objeto dinheiro (penhor irregular), o credor não fica adstrito à conservação e restituição da coisa recebida, mas de coisa do mesmo gênero e qualidade (tantumdem ejusdem generis et qualitatis - quantidade igual e do mesmo gênero e qualidade) e costuma ter lugar sob o nome de caução ou depósito em caução, para garantia de débito futuros ou eventuais. (SILVA, Américo Luís Martins da. Contratos Comerciais. Vol. II. Rio de Janeiro: Forense, 2004, p. 70-78)

[...].» (Min. Luis Felipe Salomão).

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