Capítulo VII - DOS CONTRATOS

Art. 26

- Os compromissos de compra e venda, cessões e promessas de cessão poderão ser feitos por escritura pública ou por instrumento particular, de acordo com o modelo depositado na forma do inc. VI do art. 18 e conterão, pelo menos, as seguintes indicações:

I - nome, registro civil, cadastro fiscal no Ministério da Fazenda, nacionalidade, estado civil e residência dos contratantes;

II - denominação e situação do loteamento, número e data da inscrição;

III - descrição do lote ou dos lotes que forem objeto de compromissos, confrontações, área e outras características;

IV - preço, prazo forma e local de pagamento bem como a importância do sinal;

V - taxa de juros incidentes sobre o débito em aberto e sobre as prestações vencidas e não pagas, bem como a cláusula penal, nunca excedente a 10% (dez por cento) do débito e só exigível nos casos de intervenção judicial ou de mora superior a 3 (três) meses;

VI - indicação sobre a quem incumbe o pagamento dos impostos e taxas incidentes sobre o lote compromissado;

VII - declaração das restrições urbanísticas convencionais do loteamento, supletivas da legislação pertinente.

§ 1º - O contrato deverá ser firmado em 3 (três) vias ou extraídas em 3 (três) traslados, sendo uma para cada parte e o terceiro para arquivo no registro imobiliário, após o registro e anotações devidas.

§ 2º - Quando o contrato houver sido firmado por procurador de qualquer das partes, será obrigatório o arquivamento da procuração no registro imobiliário.

Decreto-lei 58/1937, art. 11, § 3º (Compromisso de compra e venda)

§ 3º - Admite-se, nos parcelamentos populares, a cessão da posse em que estiverem provisoriamente imitidas a União, Estados, Distrito Federal, Municípios e suas entidades delegadas, o que poderá ocorrer por instrumento particular, ao qual se atribui, para todos os fins de direito, caráter de escritura pública, não se aplicando a disposição do inc. II do art. 134 do Código Civil.

Lei 9.785, de 29/01/1999 (Acrescenta o § 3º)
Medida Provisória 700, de 08/12/2015, art. 5º (Dava nova redação ao § 3º. Não apreciada pelo Congresso Nacional. Vigência encerrada em 17/05/2016)
  • Redação anterior (da Medida Provisória 700, de 18/12/2015): «§ 3º - Admite-se a cessão da posse em que estiverem provisoriamente imitidas a União, os Estados, o Distrito Federal, os Municípios e suas entidades delegadas, o que poderá ocorrer por instrumento particular, ao qual se atribui, no caso dos parcelamentos populares, para todos os fins de direito, caráter de escritura pública, não se aplicando a disposição do art. 108 da Lei 10.406, de 10/01/2002 - Código Civil.»

§ 4º - A cessão da posse referida no § 3º, cumpridas as obrigações do cessionário, constitui crédito contra o expropriante, de aceitação obrigatória em garantia de contratos de financiamentos habitacionais.

Lei 9.785, de 29/01/1999 (Acrescenta o § 4º)

§ 5º - Com o registro da sentença que, em processo de desapropriação, fixar o valor da indenização, a posse referida no § 3º converter-se-á em propriedade e a sua cessão, em compromisso de compra e venda ou venda e compra, conforme haja obrigações a cumprir ou estejam elas cumpridas, circunstância que, demonstradas ao Registro de Imóveis, serão averbadas na matrícula relativa ao lote.

Lei 9.785, de 29/01/1999 (Acrescenta o § 5º)

§ 6º - Os compromissos de compra e venda, as cessões e as promessas de cessão valerão como título para o registro da propriedade do lote adquirido, quando acompanhados da respectiva prova de quitação.

Lei 9.785, de 29/01/1999 (Acrescenta o § 6º)
20 jurisprudências neste artigo


Doc. LEGJUR 188.6981.6002.8100
STJ
- Agravo interno no agravo em recurso especial. Agravo de instrumento. 1. Violação da Lei 6.766/1979, art. 26, VI. Ausência de prequestionamento. Incidência das Súmula 282/STF. Súmula 356/STF. 2. Juízo provisório de admissibilidade do recurso especial realizado pela corte a quo. Não vinculação do STJ. Competência deste tribunal superior para a apreciação definitiva dos pressupostos do apelo extremo. 3. Multa do CPC/2015, art. 1.021, § 4º. Não incidência, na espécie. 4. Honorários recursais. Majoração. Inviabilidade. 5. Agravo interno desprovido.
«1 - Incidem as Súmula 282/STF. Súmula 356/STF, à espécie, porquanto ausente o prequestionamento do conteúdo normativo da Lei 6.766/1979, art. 26, VI, apontado como contrariado nas razões do recurso especial.

2 - O juízo provisório de admissibilidade do recurso especial realizado pelo Tribunal de origem não vincula o Superior Tribunal de Justiça, a quem compete a apreciação definitiva dos pressupostos desse recurso. Precedente.

3 - O mero não conhecimento ou improcedência de recurso interno não enseja a automática condenação na multa do CPC/2015, art. 1.021, § 4º, devendo ser analisado caso a caso.

4 - A Segunda Seção do STJ firmou o entendimento de não ser viável a majoração dos honorários recursais no julgamento de agravo interno ou de embargos de declaração.

5 - Agravo interno desprovido.»

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Doc. LEGJUR 118.3280.6000.0400
STJ
- Ação civil pública. Nunciação de obra nova. Loteamento. Parcelamento do solo urbano. Administrativo. Meio ambiente. Urbanístico. Direito ambiental. Registro público. Convenção particular. City Lapa. Restrições urbanístico-ambientais convencionais estabelecidas pelo loteador. Estipulação contratual em favor de terceiro, de natureza propter rem. Descumprimento. Prédio de nove andares, em área onde só se admitem residências unifamiliares. Pedido de demolição. Vício de legalidade e de legitimidade do alvará. Ius variandi atribuído ao Município. Incidência do princípio da não-regressão (ou da proibição de retrocesso) urbanístico-ambiental. Princípio da isonomia. Provas notórias. Amplas considerações sobre o tema no corpo do acórdão. Violação ao Lei 6.766/1979, art. 26, VII (Lei Lehmann), ao CCB, art. 572(CCB/2002, art. 1.299) e à legislação municipal. CPC/1973, arts. 334, I e 934. CCB, art. 572, CCB, art. 882 e CCB, art. 1.098. CCB/2002, art. 250, 436 e 2.035, parágrafo único. Lei 7.347/1985, art. 1º. CF/88, art. 5º, XXII, XXIII (Direito à propriedade) e 182.
«1. As restrições urbanístico-ambientais convencionais, historicamente de pouco uso ou respeito no caos das cidades brasileiras, estão em ascensão, entre nós e no Direito Comparado, como veículo de estímulo a um novo consensualismo solidarista, coletivo e intergeracional, tendo por objetivo primário garantir às gerações presentes e futuras espaços de convivência urbana marcados pela qualidade de vida, valor estético, áreas verdes e proteção contra desastres naturais.

2. Nessa renovada dimensão ética, social e jurídica, as restrições urbanístico-ambientais convencionais conformam genuína índole pública, o que lhes confere caráter privado apenas no nome, porquanto não se deve vê-las, de maneira reducionista, tão-só pela ótica do loteador, dos compradores originais, dos contratantes posteriores e dos que venham a ser lindeiros ou vizinhos.

3. O interesse público nas restrições urbanístico-ambientais em loteamentos decorre do conteúdo dos ônus enumerados, mas igualmente do licenciamento do empreendimento pela própria Administração e da extensão de seus efeitos, que iluminam simultaneamente os vizinhos internos (= coletividade menor) e os externos (= coletividade maior), de hoje como do amanhã.

4. As restrições urbanístico-ambientais, ao denotarem, a um só tempo, interesse público e interesse privado, atrelados simbioticamente, incorporam uma natureza propter rem no que se refere à sua relação com o imóvel e aos seus efeitos sobre os não-contratantes, uma verdadeira estipulação em favor de terceiros (individual e coletivamente falando), sem que os proprietários-sucessores e o próprio empreendedor imobiliário original percam o poder e a legitimidade de fazer respeitá-las. Nelas, a sábia e prudente voz contratual do passado é preservada, em genuíno consenso intergeracional que antecipa os valores urbanístico-ambientais do presente e veicula as expectativas imaginadas das gerações vindouras.

5. A Lei Lehmann (Lei 6.766/1979) contempla, de maneira expressa, as «restrições urbanísticas convencionais do loteamento, supletivas da legislação pertinente» (art. 26, VII). Do dispositivo legal resulta, assim, que as restrições urbanístico-ambientais legais apresentam-se como normas-piso, sobre as quais e a partir das quais operam e se legitimam as condicionantes contratuais, valendo, em cada área, por isso mesmo, a que for mais restritiva (= regra da maior restrição).

6. Em decorrência do princípio da prevalência da lei sobre o negócio jurídico privado, as restrições urbanístico-ambientais convencionais devem estar em harmonia e ser compatíveis com os valores e exigências da Constituição Federal, da Constituição Estadual e das normas infraconstitucionais que regem o uso e a ocupação do solo urbano.

7. Negar a legalidade ou legitimidade de restrições urbanístico-ambientais convencionais, mais rígidas que as legais, implicaria recusar cumprimento ao art. 26, VII, da Lei Lehmann, o que abriria à especulação imobiliária ilhas verdes solitárias de São Paulo (e de outras cidades brasileiras), como o Jardim Europa, o Jardim América, o Pacaembu, o Alto de Pinheiros e, no caso dos autos, o Alto da Lapa e a Bela Aliança (City Lapa).

8. As cláusulas urbanístico-ambientais convencionais, mais rígidas que as restrições legais, correspondem a inequívoco direito dos moradores de um bairro ou região de optarem por espaços verdes, controle do adensamento e da verticalização, melhoria da estética urbana e sossego.

9. A Administração não fica refém dos acordos «egoísticos» firmados pelos loteadores, pois reserva para si um ius variandi, sob cuja égide as restrições urbanístico-ambientais podem ser ampliadas ou, excepcionalmente, afrouxadas.

10. O relaxamento, pela via legislativa, das restrições urbanístico-ambientais convencionais, permitido na esteira do ius variandi de que é titular o Poder Público, demanda, por ser absolutamente fora do comum, ampla e forte motivação lastreada em clamoroso interesse público, postura incompatível com a submissão do Administrador a necessidades casuísticas de momento, interesses especulativos ou vantagens comerciais dos agentes econômicos.

11. O exercício do ius variandi, para flexibilizar restrições urbanístico-ambientais contratuais, haverá de respeitar o ato jurídico perfeito e o licenciamento do empreendimento, pressuposto geral que, no Direito Urbanístico, como no Direito Ambiental, é decorrência da crescente escassez de espaços verdes e dilapidação da qualidade de vida nas cidades. Por isso mesmo, submete-se ao princípio da não-regressão (ou, por outra terminologia, princípio da proibição de retrocesso), garantia de que os avanços urbanístico-ambientais conquistados no passado não serão diluídos, destruídos ou negados pela geração atual ou pelas seguintes.

12. Além do abuso de direito, de ofensa ao interesse público ou inconciliabilidade com a função social da propriedade, outros motivos determinantes, sindicáveis judicialmente, para o afastamento, pela via legislativa, das restrições urbanístico-ambientais podem ser enumerados: a) a transformação do próprio caráter do direito de propriedade em questão (quando o legislador, p. ex. por razões de ordem pública, proíbe certos tipos de restrições), b) a modificação irrefutável, profunda e irreversível do aspecto ou destinação do bairro ou região; c) o obsoletismo valorativo ou técnico (surgimento de novos valores sociais ou de capacidade tecnológica que desconstitui a necessidade e a legitimidade do ônus), e d) a perda do benefício prático ou substantivo da restrição.

13. O ato do servidor responsável pela concessão de licenças de construção não pode, a toda evidência, suplantar a legislação urbanística que prestigia a regra da maior restrição. À luz dos princípios e rédeas prevalentes no Estado Democrático de Direito, impossível admitir que funcionário, ao arrepio da legislação federal (Lei Lehmann), possa revogar, pela porta dos fundos e casuisticamente, conforme a cara do freguês, as convenções particulares firmadas nos registros imobiliários.

14. A regra da maior restrição (ou, para usar a expressão da Lei Lehmann, restrições «supletivas da legislação pertinente») é de amplo conhecimento do mercado imobiliário, já que, sobretudo no Estado de São Paulo, foi reiteradamente prestigiada em inúmeros precedentes da Corregedoria-Geral de Justiça, em processos administrativos relativos a Cartórios de Imóveis, além de julgados proferidos na jurisdição contenciosa.

15. Irrelevante que as restrições convencionais não constem do contrato de compra e venda firmado entre a incorporadora construtora e o proprietário atual do terreno. No campo imobiliário, para quem quer saber o que precisa saber, ou confirmar o que é de conhecimento público, basta examinar a matrícula do imóvel para aferir as restrições que sobre ele incidem, cautela básica até para que o adquirente verifique a cadeia dominial, assegure-se da validade da alienação e possa, futuramente, alegar sua boa-fé. Ao contrato de compra e venda não se confere a força de eliminar do mundo jurídico as regras convencionais fixadas no momento do loteamento e constantes da matrícula do imóvel ou dos termos do licenciamento urbanístico-ambiental. Aqui, como de resto em todo o Direito, a ninguém é dado transferir o que não tem ou algo de que não dispõe – nemo dat quod non habet.

16. Aberrações fáticas ou jurídicas, em qualquer campo da vida em sociedade, de tão notórias e auto-evidentes falam por si mesmas e independem de prova, especializada ou não (Código de Processo Civil, art. 334, I), tanto mais quando o especialista empresário, com o apoio do Administrador desidioso e, infelizmente, por vezes corrupto, alega ignorância daquilo que é do conhecimento de todos, mesmo dos cidadãos comuns.

17. Condenará a ordem jurídica à desmoralização e ao descrédito o juiz que legitimar o rompimento odioso e desarrazoado do princípio da isonomia, ao admitir que restrições urbanístico-ambientais, legais ou convencionais, valham para todos, à exceção de uns poucos privilegiados ou mais espertos. O descompasso entre o comportamento de milhares de pessoas cumpridoras de seus deveres e responsabilidades sociais e a astúcia especulativa de alguns basta para afastar qualquer pretensão de boa-fé objetiva ou de ação inocente.

18. O Judiciário não desenha, constrói ou administra cidades, o que não quer dizer que nada possa fazer em seu favor. Nenhum juiz, por maior que seja seu interesse, conhecimento ou habilidade nas artes do planejamento urbano, da arquitetura e do paisagismo, reservará para si algo além do que o simples papel de engenheiro do discurso jurídico. E, sabemos, cidades não se erguem, nem evoluem, à custa de palavras. Mas palavras ditas por juízes podem, sim, estimular a destruição ou legitimar a conservação, referendar a especulação ou garantir a qualidade urbanístico-ambiental, consolidar erros do passado, repeti-los no presente, ou viabilizar um futuro sustentável.

19. Recurso Especial não provido.»

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Doc. LEGJUR 118.3280.6000.0500
STJ
- Ação civil pública. Nunciação de obra nova. Loteamento. Parcelamento do solo urbano. Administrativo. Meio ambiente. Urbanístico. Direito ambiental. Registro público. Convenção particular. City Lapa. Restrições urbanístico-ambientais convencionais estabelecidas pelo loteador. Estipulação contratual em favor de terceiro, de natureza propter rem. Descumprimento. Prédio de nove andares, em área onde só se admitem residências unifamiliares. Pedido de demolição. Vício de legalidade e de legitimidade do alvará. Ius variandi atribuído ao Município. Incidência do princípio da não-regressão (ou da proibição de retrocesso) urbanístico-ambiental. Princípio da isonomia. Provas notórias. Amplas considerações sobre o tema no corpo do acórdão. Violação ao Lei 6.766/1979, art. 26, VII (Lei Lehmann), ao CCB/1916, art. 572 (CCB/2002, art. 1.299) e à legislação municipal. Considerações do Min. Hermann Benjamin sobre o Loteamentos-jardim de São Paulo. CPC/1973, art. 334, I e CPC/1973, 934. CCB/1916, art. 572, CCB/1916, art. 882 e CCB/1916, art. 1.098. CCB/2002, art. 250, CCB/2002, art. 436 e CCB/2002, art. 2.035, parágrafo único. Lei 7.347/1985, art. 1º. CF/88, art. 5º, XXII, XXIII (Direito à propriedade) e CF/88, art. 182.
«... 3. Loteamentos-jardim de São Paulo

Não obstante o Decreto-lei 58/1937, e o Decreto-lei 271/1967, pode-se afirmar que, até a promulgação, no final dos anos 70, da Lei Lehmann (Lei 6.766/1979, assim chamada em homenagem ao Senador paulista Otto Cyrillo Lehmann, que em março de 1977 apresentou um Projeto de Lei Senado, origem da atual legislação), inexistia no Brasil legislação federal adequada sobre loteamentos. Bairros inteiros que surgiram nas décadas anteriores, já mesmo no início do século XX, foram desenhados por meio de pacto convencional, instituído entre loteador e compradores de lotes. Não fossem essas restrições contratuais, o caos e a ausência de áreas verdes em cidades como São Paulo seriam completos, sem as exceções que hoje são festejadas por todos, como o Pacaembu, o Jardim Europa, o Jardim América, o Alto de Pinheiros e, no que importa, Alto da Lapa e Bela Aliança (conhecidos como City Lapa).

Na City Lapa encontram-se hoje dois bairros plenamente consolidados – e, nem por isso, menos ameaçados – após a passagem de mais de meio século da sua implantação. Curioso é que sua beleza estética e apelo paisagístico não são fruto de legislação urbanística e ambiental firme, algo que inexistia à época da criação dos loteamentos, nem da ação enérgica de administradores públicos visionários. Ao revés, são filhos da aplicação criativa de dispositivos pouco conhecidos do público em geral, inseridos no vetusto CCB/1916 (normas de vizinhança).

No plano conceitual da cidade, tais empreendimentos defluem de uma revolução urbanístico-ambiental trazida da Europa. Criada em 1911, a Cia City era uma sociedade civil com sede em Londres e reunia investidores franceses, ingleses e brasileiros. Em 1912 aportou em São Paulo e passou a comprar terrenos em áreas que hoje estão entre as mais valorizadas, como o Pacaembu, o Alto da Lapa, o Alto de Pinheiros, a Vila Romana, o Jardim América, o Jardim Europa, o Jardim Paulistano. No Alto da Lapa, a City era proprietária de aproximadamente 1 milhão e 300 mil m2 de terreno. Em 1913 as obras do loteamento tiveram início e prosseguiram até 1929.

Visando a assegurar qualidade urbanístico-ambiental, mas também sanitária e paisagística, a empresa estabeleceu restrições contratuais rigorosas para os loteamentos, consideradas inovadoras à época (e ainda hoje, prova maior sendo exatamente este Recurso Especial), que limitavam o uso do solo e o direito de construir: controle de gabarito, afastamentos laterais, recuos de fundo e de frente, e natureza da ocupação.

Em estudo sobre outro loteamento da Companhia City (City Boaçava), similar em tudo e por tudo à City Lapa, o respeitado arquiteto Paulo Bastos descreve a concepção urbanística desses empreendimentos como um «projeto de autoria do arquiteto inglês Barry Parker, desenvolvendo as idéias das 'Garden Cities', de Ebenezer Howard». E continua: «Uso estritamente residencial unifamiliar, limitação da área ocupada nos lotes pelas respectivas edificações, preservando neles – como nas calçadas e canteiros centrais – amplas superfícies permeáveis, ajardinadas e arborizadas, limitação da altura e área construída de cada edifício, de modo a instituir um padrão urbano dominante de horizontalidade e densidade baixa, permeado por abundante vegetação arbórea. Um bairro jardim».

Segundo ele, em trabalho «já clássico, da geógrafa, professora Magda Lombardo sobre as 'Ilhas de Calor', a presença do conjunto destes tipos de bairro da City (Jardim América, Pacaembu, Alto de Pinheiros, Boaçava, City Lapa, etc.) se faz sentir pelo diferencial de calor que apresentam em relação às altas temperaturas das demais zonas da cidade, em função, nestas, da conservação e irradiação de calor causada pela massa edificada, pelo recobrimento completo do solo por pavimentação e a ausência de vegetação».

E conclui: «a defesa da qualidade ambiental destes bairros não tem importância meramente local, mas para a cidade como um todo, na medida em que a mediação climática, por eles introduzida na metrópole compacta, beneficia a todos que nela habitam, e a massa arbórea que os caracteriza é uma das principais responsáveis pelo retorno de numerosas espécies de pássaros ao ambiente urbano paulistano».

Especificamente sobre o valor urbanístico-ambiental do conjunto arquitetônico formado pelos dois loteamentos em questão, assim se expressou o Prof. Candido Malta Campos Filho, da Universidade de São Paulo (fl. 72):

Os bairros City Lapa e Bela Aliança formam um dos mais belos conjuntos urbanísticos de São Paulo. Sua qualidade não se mede apenas pela expressiva proporção de áreas verdes que possuem em razão da forma como foram pensados pelo urbanista que concebeu o traçado de suas ruas e pequenas praças e áreas verdes que lhes são contíguas. A ondulação do traçado viário ressalta e valoriza a ondulação do chão onde foram implantados .... As perspectivas criadas, a beleza calma que transmitem fundada em uma relação entre espaço verde e o construído é mais uma feliz inspiração do renomado urbanista inglês que desenhou esses bairros, Barry Parker. Foi uma feliz coincidência gerada por uma guerra mundial com palco na Europa que, segundo consta, fez um dos maiores urbanistas ingleses vir ao Brasil a trabalho sob contrato da City of São Paulo Improvements Freehold Land Company Ltda. Desenhou para nós o Jardim América, o Pacaembu e o Alto da Lapa – Bela Aliança ... Esses bairros em qualidade de vida apresentam o que de mais elevado se conseguiu implantar em nosso país ... É o urbanismo inglês da chamada Escola das Cidades Jardins, iniciado por Ebenezer Howard na virada do século com seu livro-mater 'Garden Cities for Tomorrow, de que Barry Parker é um seguidor.

Na mesma linha segue o geógrafo e Professor Aziz Ab'Saber (fls. 74, 77 e 80):

Os bairros do Alto da Lapa e Bela Aliança constituem-se num núcleo residencial de qualidade diferenciada entre a antiga estação ferroviária da Lapa e o espigão central na sua porção terminal ... O arquiteto inglês Barry Parker teve, talvez, nesse caso de seu projeto urbanísitco, o exemplo de uma adaptação quase que perfeita de um sistema de ruas à topografia. Chega a ser um espetáculo especial de planejamento urbanísitco a observação da planta dos dois núcleos de bairros residenciais considerados. Como documento desse passado urbanístico da cidade esta planta dos dois bairros é, talvez, um dos mais brilhantes exemplos de uma solução urbanística, em função da estética sobre o sítio topográfico na cidade de São Paulo ... Na somatória de todas essas tradições de residências de qualidade, criou-se uma ilha de arvoredos no conjunto desses bairros que inclusive tem uma excelente participação em termos do clima urbano do bairro, reduzindo o excesso de calor que a grande mancha de construção metropolitana provocou ... Então a preservação dos estatutos dos contratos de compra segundo as normas de urbanização da antiga Companhia City se tornou um fato que precisa ser defendido a qualquer custo, para que não haja essa intrusão, este verdadeiro estupro que outros bairros residenciais receberam por parte de dezenas e milhares de apartamentos. Os habitantes do bairro têm noção de que uma abertura qualquer para aprovar construções altas em qualquer dos setores do interior do bairro seria catastrófico para o destino histórico e social do bairro ... O bairro não quer ser diferente, ao contrário, quer consolidar seu perfil horizontal e residencial e, aperfeiçoá-lo, se possível e não se tornar um motivo de especulação imobiliária violenta e voraz como aquele que afetou quase todos os sub-setores da área metropolitana da cidade de São Paulo.

Os dois bairros objeto da presente demanda são, pois, herdeiros tropicais das idéias de Ebenezer Howard, que provavelmente se espantaria ao verificar, se vivo fosse, que, em pleno século XXI, quando a tônica político-legal é a defesa de cidades sustentáveis, ainda estamos nós, na Justiça brasileira, debatendo o valor de seu legado, festejado mundo afora. E que as forças do caos urbano e da especulação imobiliária, por ele e seus discípulos tanto combatidas, encontrem-se, na mais alta Corte de interpretação das leis federais do Brasil, prestes a condenar à desfiguração ou destruição dezenas de bairros assemelhados existentes em todo o País.

Naqueles idos de 1902, ao (re)publicar (com novo título) seu livro que viraria quase uma bíblia do novo urbanismo, Howard entendia como uma falácia imaginar que só havia duas formas de morar – no campo ou na cidade. Acreditava ele numa terceira alternativa, «na qual podem ser asseguradas, em perfeita combinação, todas as vantagens da mais energética e ativa vida urbana com toda a beleza e deleite do campo». (Garden Cities of To-Morrow, 2nd ed. BiblioLife, 2009).

Na essência deste Recurso Especial, temos um confronto, em palco jurídico, entre a Cidade-Jardim de Ebenezer Howard, como semente dos bairros-jardim de São Paulo e de várias cidades brasileiras, e o modelo (rectius, antimodelo) da expansão urbana das nossas metrópoles, caracterizado pela desordem urbanística, a decadência dos valores estéticos e paisagísticos, a manipulação interesseira e mesquinha da legislação urbanística, a omissão criminosa, mas impune, de administradores municipais cooptados ou capturados pela indústria imobiliária, a aceitação conformista da crescente deterioração da qualidade de vida das presentes e, pior, das futuras gerações.

Esse um fenômeno de conotações jurídico-políticas, além de urbanísticas e sociológicas, estudado por Lewis Mumford, no mais aclamado livro sobre a história da cidade, quando nota que a «desordem da cidade industrial». há de ser entendida no contexto do império dos postulados do utilitarismo e do laissez-faire (este último, paradoxal e freqüentemente, garantido pela atuação do Estado, com instrumentos como o Alvará aqui impugnado). Para ele, algo óbvio, o «caos não precisa ser planejado». (The City in History: its Origins, its Transformations, and its Prospects, New York, MJF Books, 1989, pp. 452/453). Difícil mesmo, como percebemos nestes autos, é levar adiante, na «desordem da cidade industrial». tropicalizada, a idéia da cidade planejada, sustentável e organizada em torno de restrições legais e convencionais, no interesse de todos e, por isso, a ser respeitada por todos.

Esses inovadores modelos contratuais imobiliários, que ganharam popularidade no Brasil pela iniciativa da Companhia City, não passaram despercebidos ao legislador e à melhor doutrina jurídica de sua época. Em livro pioneiro sobre loteamentos, Waldemar Ferreira, o insigne comercialista da USP, ele próprio Deputado Federal e principal autor do Projeto de Lei que acabou se transformando no Decreto-lei 58/1937, mencionava e festejava, com nome e sobrenome, os bairros criados em São Paulo sob inspiração das novas idéias: «Foi em razão de contratos deste tipo, que se construíram as cidades modelos, dentro da Capital paulista, que hoje são o Jardim América, o Jardim Paulista, o Jardim Europa, o Pacaembu, o Alto da Lapa, o Sumaré e outras» (O Loteamento e a Venda de Terrenos em Prestações, São Paulo, Revista dos Tribunais, 1938, p. 100, grifei). ...» (Min. Hermann Benjamin)».

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Doc. LEGJUR 118.3280.6000.0600
STJ
- Ação civil pública. Nunciação de obra nova. Loteamento. Parcelamento do solo urbano. Administrativo. Meio ambiente. Urbanístico. Direito ambiental. Registro público. Convenção particular. City Lapa. Restrições urbanístico-ambientais convencionais estabelecidas pelo loteador. Estipulação contratual em favor de terceiro, de natureza propter rem. Descumprimento. Prédio de nove andares, em área onde só se admitem residências unifamiliares. Pedido de demolição. Vício de legalidade e de legitimidade do alvará. Ius variandi atribuído ao Município. Incidência do princípio da não-regressão (ou da proibição de retrocesso) urbanístico-ambiental. Princípio da isonomia. Provas notórias. Amplas considerações sobre o tema no corpo do acórdão. Violação ao Lei 6.766/1979, art. 26, VII (Lei Lehmann), ao CCB, art. 572(CCB/2002, art. 1.299) e à legislação municipal. Considerações do Min. Hermann Benjamin sobre admissibilidade das restrições convencionais incidentes sobre o direito de propriedade e o direito de construir: requisito da harmonia ou compatibilidade entre os regimes legal e negocial. CPC/1973, arts. 334, I e 934. CCB, art. 572, CCB, art. 882 e CCB, art. 1.098. CCB/2002, art. 250, 436 e 2.035, parágrafo único. Lei 7.347/1985, art. 1º. CF/88, art. 5º, XXII, XXIII (Direito à propriedade) e 182.
«... 5. Admissibilidade das restrições convencionais incidentes sobre o direito de propriedade e o direito de construir: requisito da harmonia ou compatibilidade entre os regimes legal e negocial

Segundo a eminente Ministra Eliana Calmon, «as cláusulas convencionais devem se harmonizar com as normas de postura municipal». Compreende-se, então, nesse trecho do seu perspicaz Voto, que se admite, no Direito brasileiro, a imposição, entre sujeitos privados, de restrições urbanístico-ambientais convencionais, desde que em harmonia com as exigências edilícias do Município.

É assim também no Direito Comparado, na linha do que, de maneira expressa, previu o legislador federal de 1979 (grifei):

Art. 26 - Os compromissos de compra e venda, as cessões ou promessas de cessão poderão ser feitos por escritura pública ou por instrumento particular, de acordo com o modelo depositado na forma do inciso VI do art. 18 e conterão, pelo menos, as seguintes indicações:

(...)

VII - declaração das restrições urbanísticas convencionais do loteamento, supletivas da legislação pertinente.

(...)

Aqui, portanto, inexiste divergência entre o meu modo de pensar e o da Ministra Eliana Calmon.

Realmente, partindo-se do princípio da prevalência do interesse público sobre o privado – isto é, na hipótese dos autos, do interesse da coletividade de munícipes sobre a individualidade do munícipe –, forçoso concluir que, ao se aceitar a existência de restrições urbanístico-ambientais privadas, também se aceita que devem elas dialogar, e não divergir, com as normas municipais, estaduais e federais. Dialogar, sim; mas também impor maior rigor urbanístico-ambiental a essas exigências legais.

Evidentemente, não é qualquer restrição convencional que pode ser inserida nos «compromissos de compra e venda». e nas «cessões ou promessas de cessão». Essas cláusulas devem estar, para usar a apropriada expressão da Ministra Eliana Calmon, em harmonia com «as normas de postura municipal». Tal compatibilização é feita, fundamentalmente, no momento de aprovação do loteamento, licenciamento esse que, uma vez incorporadas as restrições convencionais, convoca a garantia do ato jurídico perfeito e as protege contra o risco da retroatividade da lei posterior, naquilo em que forem mais rigorosas que as exigências do legislador posterior, nos termos do art. 6º da Lei de Introdução ao Código Civil.

O processo de harmonização, parece-me, convida a um sentido mais amplo, pois deve levar em conta não só as «normas de postura municipal», como ainda, por óbvio, as outras esferas legislativas incidentes na espécie e, mais importante, o arcabouço dos valores e princípios abrigados na Constituição de 1988 e nas Constituições Estaduais. Nessa linha de raciocínio, seriam de todo inadmissíveis, porque espúrias, restrições convencionais que, p. ex. visassem – de maneira disfarçada, mas nem por isso menos preconceituosa e espúria– a impedir minorias de residir no loteamento.

Segue, na mesma linha, o pensamento de Celso Antônio Bandeira de Mello, em parecer juntado aos autos (grifos no original):

É óbvio que as restrições convencionais hão de ser compatíveis com o mínimo estabelecido na legislação e normalmente serão mais severas do que elas, justamente à procura daquele «plus». de qualidade que lhes serve de justificativa. Ou seja, evidentemente, por meio delas não podem ser minoradas as limitações legais, além do que o pretendido, evidentemente, em geral não é apenas assegurar-lhes a conservação, mas, justamente, agravá-las em favor da melhor qualidade de vida local.

É óbvio, outrossim, que tais limitações também não podem desvirtuar o sentido das normas legais pertinentes, isto é, nunca lhes seria dado imprimir uma destinação de uso incompatível com aquela predefinida na legislação como sendo a própria área em causa, nem criar empeços a que se realize a própria razão de ser das disposições legais reguladoras do espaço em que se sediam. Também é intuitivo que igualmente não poderiam conter em si comandos que contraviessem leis acaso consideradas protetoras de outros interesses públicos, quais os de salubridades, higidez ambiental, defesa de valores reputados socialmente valiosos e quejandos.

Tirante estas óbvias limitações a que se vem de aludir, não há a menor dúvida ou entre dúvida de que as chamadas restrições convencionais são perfeitamente possíveis e uma vez registrado o loteamento com estas fixações os adquirentes de lotes ficam, a um só tempo, obrigados a obedecê-las fielmente e investidos no indiscutível direito de exigir que os demais as respeitem. ...» (Min. Hermann Benjamin).»

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Doc. LEGJUR 118.3280.6000.0700
STJ
- Ação civil pública. Nunciação de obra nova. Loteamento. Parcelamento do solo urbano. Administrativo. Meio ambiente. Urbanístico. Direito ambiental. Registro público. Convenção particular. City Lapa. Restrições urbanístico-ambientais convencionais estabelecidas pelo loteador. Estipulação contratual em favor de terceiro, de natureza propter rem. Descumprimento. Prédio de nove andares, em área onde só se admitem residências unifamiliares. Pedido de demolição. Vício de legalidade e de legitimidade do alvará. Ius variandi atribuído ao Município. Incidência do princípio da não-regressão (ou da proibição de retrocesso) urbanístico-ambiental. Princípio da isonomia. Provas notórias. Amplas considerações sobre o tema no corpo do acórdão. Violação ao Lei 6.766/1979, art. 26, VII (Lei Lehmann), ao CCB, art. 572(CCB/2002, art. 1.299) e à legislação municipal. Considerações do Min. Hermann Benjamin sobre a natureza jurídica e benefícios das restrições urbanístico-ambientais convencionais. CPC/1973, arts. 334, I e 934. CCB/1916, art. 572, CCB/1916, art. 882 e CCB/1916, art. 1.098. CCB/2002, art. 250, CCB/2002, art. 436 e CCB/2002, art. 2.035, parágrafo único. Lei 7.347/1985, art. 1º. CF/88, art. 5º, XXII, XXIII (Direito à propriedade) e CF/88, art. 182.
«... 5.1 Natureza jurídica e benefícios das restrições urbanístico-ambientais convencionais

As restrições urbanístico-ambientais estão por toda a parte e em crescente número e diversidade. Ora são legais (em sentido lato, chamadas, na doutrina e jurisprudência, de limitações administrativas), ora convencionais. Não há acordo na literatura sobre a natureza das contratuais. Para alguns (p. ex. Hely Lopes Meirelles), trata-se de estipulação em favor de terceiros, na forma dos CCB/1916, art. 1.098, CCB/1916, art. 1.099 e CCB/1916, art. 1.100 (CCB/2002, art. 436 a CCB/2002, art. 438 do Código atual); para outros, seriam servidões reais (Waldemar Ferreira, Washington de Barros Monteiro e Orlando Gomes, entre outros). Há ainda os que defendem que se cuida de obrigação propter rem (meu saudoso ex-professor Antonio Junqueira de Azevedo, da Universidade de São Paulo). A rigor, as restrições urbanístico-ambientais convencionais, como categoria sui generis, encarnam, simultaneamente, traços dos três institutos. Não surpreende, assim, que o juiz, na sua implementação e interpretação, faça uso dos benefícios e facilidades que deles advêm.

Qualquer que seja a natureza jurídica do instituto, a verdade é que se observa, no mundo inteiro, um renascimento na utilização das restrições urbanístico-ambientais convencionais. De um lado, porque o Estado encontra-se tolhido, conforme a estrutura constitucional que nele vigore, com referência ao grau de intervenção na propriedade privada (o eterno receio de condenação por desapropriação indireta). De outro, porque, sob o influxo da pós-modernidade, que valoriza esferas coletivas não estatais de composição de interesses e conflitos – e adota um quadro ético em que os cidadãos assumem diretamente responsabilidades ditas socioambientais –, a consensualidade, atributo do negócio jurídico, inclusive do coletivo, assume a linha de frente no combate aos graves problemas urbanísticos, ambientais, sanitários e sociais que assolam as cidades.

Lembra muito bem o Ministro Mauro Campbell Marques, em seu Voto, que não é de surpreender a resistência, perplexidade ou descaso que as restrições urbanístico-ambientais enfrentam entre nós, tudo porque «a cultura legislativa paternalista do Brasil leva a crer que apenas o plano diretor, apenas e tão somente a lei, pode ser instrumento de cumprimento da função social». E assim é, não obstante os inúmeros benefícios dessa técnica de regulação jurídica do direito de construir, realçados tanto nos sistemas de civil law, como de common law (no Direito norte-americano e inglês, cf. Rutherford H. Platt, Land Use and Society: Geography, Law, and Public Policy, Washington, D.C. Island Press, 1996, pp. 300-301).

Primeiro, como a própria denominação já indica, trata-se de obrigações voluntárias, de configuração mais ou menos sinalagmática, assumidas entre os contratantes originais, normalmente com a chancela do Poder Público, por meio do prévio licenciamento urbanístico-ambiental, com o conseqüente registro imobiliário.

Foi realmente sábio o legislador paulistano (e, na mesma linha, o Lei 6.766/1979, art. 26, II, (Lei Lehmann) ao admitir, de maneira inequívoca, as restrições convencionais. Isso porque, entre outros aspectos positivos, o contrato funciona, em repetidas ocasiões, como laboratório para experimentos e inovações ainda não incorporados pela lei e refletidos somente no comportamento de parcelas minoritárias da população (precisamente o caso da preocupação ambiental e paisagística, no início do Século XX). Lembra com felicidade Waldemar Ferreira que «nem sempre anda o direito à frente dos fatos ou dos acontecimentos. Não poucas vezes criam os particulares normas, que a lei recolhe e universaliza» (Ob. cit. p. 97). É o capricho estético-paisagístico de um que vira o ideal de todos.

Segundo, precisamente em função de seu caráter de negócio jurídico privado, são imunes a questionamento do tipo que, em tese, legitima, na hipótese de controle estatal direto, demandas indenizatórias por desapropriação indireta, mormente porque o sacrifício econômico dos particulares não se impõe ex vi legis. Nesse sentido, José de Oliveira Ascensão, o conhecido jurista português, acentua que «as limitações ao direito de propriedade, com incidência no direito de construção, têm-se multiplicado. Algumas são facilmente suportáveis, outras são pelo contrário particularmente gravosas». (O urbanismo e o direito de propriedade, in Diogo Freitas do Amaral (coordenador), Direito do Urbanismo, Oeiras, INA, 1989, p. 325).

Terceiro, por não dependerem de exigências legais de difícil, tortuosa e conflituosa tramitação legislativa, as restrições convencionais podem ser mais criativas, céleres na sua formulação e de mais fácil adaptação a novos valores e demandas sociais, urbanísticas, sanitárias e ambientais.

Por último, precisamente por ficarem imunes a mudanças espasmódicas, populistas e não sustentáveis da política urbana, a perenidade acaba por ser uma de suas qualidades. Não fossem essas condicionantes estabelecidas por visionários, como no caso da City Lapa, a cidade de São Paulo estaria certamente hoje privada de seus mais famosos bairros, como o Jardim Europa, o Jardim América, o Pacaembu, o Alto de Pinheiros, o Alto da Lapa, constituídos somente de casas e inundados de verde!

Indubitavelmente, na ausência dessas estipulações contratuais, um aglomerado amorfo de arranha-céus seria o destino dessas regiões. Nelas, a sábia e prudente voz contratual do passado é preservada, em genuíno consenso intergeracional que antecipa os valores urbanístico-ambientais do presente e veicula as expectativas imaginadas das gerações que virão.

Como adverte Amartya Sen, o prêmio Nobel de Economia de 1998, «existem muitas situações», inclusive no ambiente urbano, «em que os interesses comuns de um grupo de pessoas são muito mais bem servidos quando cada um segue regras de comportamento que restringem o indivíduo de tentar lucrar às custas da piora das coisas para os demais». E acrescenta que, nessas situações, «existem duas vias principais de viabilização de benefícios mútuos por meio de cooperação, ou seja, a celebração de contratos passíveis de execução e normas sociais que possam funcionar voluntariamente nessa direção». (The Idea of Justice, Cambridge, Harvard University Press, 2009, pp. 202-203, grifei).

É, numa palavra, a hipótese dos autos, em que os sujeitos originais do negócio jurídico e seus sucessores buscaram, pela ferramenta do contrato e do consensualismo, a realização de benefícios mútuos por meio de cooperação, benefícios esses que, com o passar dos anos, deixaram de favorecer exclusivamente os moradores do bairro (e só isso bastaria para caracterizá-los como coletivos) para aproveitar à cidade na sua totalidade – um interesse difuso por excelência. E, na contramão da cooperação e auto-regulamentação privada estimulada pela lei, a empresa construtora pretende o lucro individual em detrimento do prejuízo, em termos de qualidade de vida e paisagem, dos demais! ...» (Min. Hermann Benjamin).»

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Doc. LEGJUR 118.3280.6000.0800
STJ
- Ação civil pública. Nunciação de obra nova. Loteamento. Parcelamento do solo urbano. Administrativo. Meio ambiente. Urbanístico. Direito ambiental. Registro público. Convenção particular. City Lapa. Restrições urbanístico-ambientais convencionais estabelecidas pelo loteador. Estipulação contratual em favor de terceiro, de natureza propter rem. Descumprimento. Prédio de nove andares, em área onde só se admitem residências unifamiliares. Pedido de demolição. Vício de legalidade e de legitimidade do alvará. Ius variandi atribuído ao Município. Incidência do princípio da não-regressão (ou da proibição de retrocesso) urbanístico-ambiental. Princípio da isonomia. Provas notórias. Amplas considerações sobre o tema no corpo do acórdão. Violação ao Lei 6.766/1979, art. 26, VII (Lei Lehmann), ao CCB, art. 572(CCB/2002, art. 1.299) e à legislação municipal. Considerações do Min. Hermann Benjamin sobre o sentido atual das restrições urbanístico-ambientais privadas. CPC/1973, arts. 334, I e 934. CCB, art. 572, CCB, art. 882 e CCB, art. 1.098. CCB/2002, art. 250, 436 e 2.035, parágrafo único. Lei 7.347/1985, art. 1º. CF/88, art. 5º, XXII, XXIII (Direito à propriedade) e 182.
«... 5.2 Sentido atual das restrições urbanístico-ambientais privadas

Modernamente, hão de ser compreendidas as restrições urbanístico-ambientais convencionadas pelo loteador, no momento da instituição do loteamento, não como regulação egoística da propriedade, mas como instrumento de ordem coletiva, de garantia dos vizinhos, isto é, tanto dos vizinhos internos (= coletividade menor), como dos vizinhos externos (= coletividade maior) do empreendimento. É o que deflui do art. 572 do Código Civil (art. 1.299 do atual): «O proprietário pode levantar em seu terreno as construções que lhe aprouver, salvo o direito dos vizinhos e os regulamentos administrativos» (grifei).

No dizer acurado do Ministro Mauro Campbell Marques, «as restrições convencionais são plenamente admissíveis no direito vigente – para dizer o menos (= necessárias e exultadas)». E conclui: «o art. 572 do CC/1916, embora bastante largo, não tem nenhuma vocação para vedar qualquer restrição convencional. E, como se sabe, no aspecto privado do Direito, no silêncio da lei, via de regra, tudo aquilo que não é vedado, é admitido (art. 5º, inc. II, CR/88)».

Confrontada com essa índole coletiva, parte da doutrina, como já vimos, aí enxerga uma verdadeira estipulação em favor de terceiros (= lindeiros e a coletividade municipal como um todo), sem que com isso o próprio empreendedor perca o interesse em ver respeitadas as restrições por ele estabelecidas, como se infere do art. 45 da Lei Lehmann.

É exatamente essa a lição de Hely Lopes Meirelles:

São restrições de ordem urbanísticas, e por isso atendem não só ao interesse individual dos contratantes como ao de todos os moradores do bairro. Equiparam-se, assim, às estipulações em favor de terceiros, nas quais tanto os estipulantes como os beneficiários podem exigir o cumprimento do estipulado (Código Civil, art. 436)». (Direito de Construir, 9ª ed. São Paulo, Malheiros, 2005, p. 82, grifei).

Logo, a convenção particular relativa à City Lapa, mais rigorosa que as restrições legais, corresponde a inequívoco direito da coletividade contra a verticalização da região. É exatamente nisso que reside o interesse público, razão para que o Judiciário lhe assegure validade e eficácia.

Escrevendo em 1938 a respeito da questão jurídica em debate neste Recurso Especial (= restrição convencional de gabarito das construções), o Professor Waldemar Ferreira advertia, citando Amedee Bonde, que «em face de cláusulas determinando a obrigação de não se construírem senão tantos andares, ou de não ter o prédio a altura superior à determinada ou o número de andares convencionados, não tiveram os tribunais de França dúvida em exigir que fossem rigorosamente respeitadas» (Ob. cit. p. 101).

Como melhor analisarei em seguida, foi o próprio legislador municipal paulistano que, no âmbito de sua competência, prestigiou a possibilidade de os particulares fixarem restrições mais constritoras do direito de propriedade do que aquelas estampadas na lei. Expressou, assim, a legitimidade política da coletividade para que as normas legais urbanísticas componham um mínimo (= normas urbanístico-ambientais piso) a partir do qual loteadores e compradores de lotes possam restringir ainda mais o direito de construir e a natureza das edificações, instituindo regras contra o adensamento e a verticalização e favorecendo a manutenção de extensas áreas verdes.

Indiscutível que as restrições urbanísticas convencionais não podem afrontar a Lei do Uso e Ocupação do Solo. Esta haverá de prevalecer em relação àquelas. Mas se o próprio legislador se encarrega de estabelecer que as restrições convencionais, se forem mais rigorosas (isto é, se protegerem mais o interesse urbanístico-ambiental), devem ser preservadas e respeitadas, o que acaba por fazer é transformar, desse modo, a Lei do Uso e Ocupação do Solo em norma-piso, espécie de loi-cadre que conviverá com os limites fixados, voluntária e coletivamente, pelos proprietários, no que se refere ao seu direito de construir.

Cabe ainda ressaltar, veremos adiante, que as restrições convencionais não se destinam somente a suprir lacunas da legislação urbanístico-ambiental, mas também a cumprir o papel de complementá-las (a Lei Lehmann confere-lhe o caráter de «supletivas da legislação».), no sentido de ampliar a proteção desses bens e valores coletivos. O uso e ocupação do solo é regrado por essa rica combinação de normas públicas e privadas, que, num e noutro caso, por vias diferentes, resguardam interesses louváveis de toda a coletividade. ...» (Min. Hermann Benjamin).»

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Doc. LEGJUR 118.3280.6000.0900
STJ
- Ação civil pública. Nunciação de obra nova. Loteamento. Parcelamento do solo urbano. Administrativo. Meio ambiente. Urbanístico. Direito ambiental. Registro público. Convenção particular. City Lapa. Restrições urbanístico-ambientais convencionais estabelecidas pelo loteador. Estipulação contratual em favor de terceiro, de natureza propter rem. Descumprimento. Prédio de nove andares, em área onde só se admitem residências unifamiliares. Pedido de demolição. Vício de legalidade e de legitimidade do alvará. Ius variandi atribuído ao Município. Incidência do princípio da não-regressão (ou da proibição de retrocesso) urbanístico-ambiental. Princípio da isonomia. Provas notórias. Amplas considerações sobre o tema no corpo do acórdão. Violação ao Lei 6.766/1979, art. 26, VII (Lei Lehmann), ao CCB, art. 572(CCB/2002, art. 1.299) e à legislação municipal. Considerações do Min. Hermann Benjamin sobre a possibilidade de o legislador municipal severizar ou flexibilizar as restrições urbanístico-ambientais convencionais. CPC/1973, arts. 334, I e 934. CCB, art. 572, CCB, art. 882 e CCB, art. 1.098. CCB/2002, art. 250, 436 e 2.035, parágrafo único. Lei 7.347/1985, art. 1º. CF/88, art. 5º, XXII, XXIII (Direito à propriedade) e 182.
«... 6. Possibilidade de o legislador municipal severizar ou flexibilizar as restrições urbanístico-ambientais convencionais

Nos termos da Lei Lehmann, as «restrições urbanísticas convencionais do loteamento». são «supletivas da legislação pertinente». (art. 26, VII). Segundo o dicionário Houaiss, supletivo é o «que completa ou que serve de suplemento», ou seja, as restrições convencionais são um plus em relação às restrições legais. Logo, servem para ampliar o leque de controles das possibilidades de exercício do direito de construir pelo proprietário.

Na Lei 6.776/1979, o termo supletivo conduz a dois conteúdos semânticos. De um lado, tem a acepção de acrescentar ou adicionar a algo preexistente, isto é, às exigências urbanístico-ambientais já previstas na legislação. Em tal significado, as restrições legais seriam normas-piso. Por outro, quer indicar também a atuação negocial no vazio da lei (rectius, lei especial, pois o art. 572 do CC, lei geral, já estava em vigor à época dos primeiros loteamentos-jardim do Brasil).

Naquela primeira hipótese, as restrições convencionais são «supletivas da legislação pertinente». em face de lei especial que já existe, lei que não fixa teto, simplesmente um patamar mínimo a ser observado pelo proprietário e pelo órgão licenciador. Na segunda, as restrições convencionais não perdem o caráter de «supletivas da legislação pertinente». Não são complementares às leis especiais preexistentes, mas atuam no espaço que lhes reserva o Direito comum, isto é, o Código Civil, sob os auspícios da liberdade de contratar e dos direitos de vizinhança, precisamente a situação em que se encontrava São Paulo quando lançado e implantado o loteamento objeto do presente Recurso Especial. ...» (Min. Hermann Benjamin).»

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Doc. LEGJUR 118.3280.6000.1000
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- Ação civil pública. Nunciação de obra nova. Loteamento. Parcelamento do solo urbano. Administrativo. Meio ambiente. Urbanístico. Direito ambiental. Registro público. Convenção particular. City Lapa. Restrições urbanístico-ambientais convencionais estabelecidas pelo loteador. Estipulação contratual em favor de terceiro, de natureza propter rem. Descumprimento. Prédio de nove andares, em área onde só se admitem residências unifamiliares. Pedido de demolição. Vício de legalidade e de legitimidade do alvará. Ius variandi atribuído ao Município. Incidência do princípio da não-regressão (ou da proibição de retrocesso) urbanístico-ambiental. Princípio da isonomia. Provas notórias. Amplas considerações sobre o tema no corpo do acórdão. Violação ao Lei 6.766/1979, art. 26, VII (Lei Lehmann), ao CCB, art. 572(CCB/2002, art. 1.299) e à legislação municipal. Considerações do Min. Hermann Benjamin sobre o ius variandi ampliativo das restrições urbanístico-ambientais convencionais. CPC/1973, arts. 334, I e 934. CCB, art. 572, CCB, art. 882 e CCB, art. 1.098. CCB/2002, art. 250, 436 e 2.035, parágrafo único. Lei 7.347/1985, art. 1º. CF/88, art. 5º, XXII, XXIII (Direito à propriedade) e 182.
«... 7. Ius variandi ampliativo das restrições urbanístico-ambientais convencionais

Esse caráter supletivo das restrições convencionais, mormente porque se trata de complementação do piso de exigências urbanístico-ambientais estabelecidas pelo legislador, não haverá de contrariar as disposições legais, pretendendo mitigá-las, reduzi-las ou inviabilizá-las. A contrario sensu, contudo, haverá de poder ampliá-las, pois, a ser diferente, perderiam essas restrições qualquer sentido – não seriam «suplementares». de nada.

Questão distinta é saber de forma diversa: ao Poder Público é lícito ampliar ou reduzir o padrão de standards urbanístico-ambientais instituídos convencionalmente pelos particulares?

Sem dúvida, sempre lhe caberá – tão-só com a justificativa do comando constitucional que dele se exige, quanto ao direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, «defendê-lo e preservá-lo para as presentes e futuras gerações». (art. 225, «caput») – dilatar as exigências e controles previstos nos atos constitutivos do loteamento.

No Estado Social (e não era muito diferente, pelo menos em tese, no Ancien Régime), o interesse público prevalece sobre o privado. Os direitos dos vizinhos, previstos no art. 572 do Código Civil (atual art. 1.299), e as restrições urbanísticas convencionais do loteamento, referidas no art. 26 da Lei Lehmann, não vêm garantidos em si e por si, mas somente porque viabilizam o interesse público primário e com ele se compõem. Isso quer dizer que será abuso de direito, no sentido largo da expressão, querer fazer valer limitação convencional em conflito aberto e inequívoco com o interesse público.

Andou bem, portanto, a eminente Ministra Eliana Calmon, ao salientar que às limitações convencionais não é lícito «mudar ou alterar o sentido da norma pública», nem «tornar os municípios reféns». de suas exigências.

Vigora, assim, para o legislador, um amplo ius variandi que lhe confere o poder de afastar, para torná-las mais rigorosas, restrições convencionais, sempre que conflitem com o interesse público.

Para ampliá-las, sim, não há dúvida. E se o intuito do Poder Público for reduzir, enfraquecer ou esvaziar de sentido as restrições urbanístico-ambientais convencionais?

«... 8. Ius variandi para afrouxamento das restrições convencionais: princípio da não-regressão (ou da proibição de retrocesso) urbanístico-ambiental

Em linha de princípio – princípio inescapável –, o Estado só está autorizado a flexibilizar restrições urbanístico-ambientais convencionais na presença de inequívoco interesse público, incapaz de ser atendido por outra via ou mecanismo menos gravoso à coletividade de vizinhos, jamais para satisfazer interesses políticos de momento, contingências eleitorais, arroubos populistas, objetivos imediatistas, ou para se curvar a demandas da febre insaciável da especulação imobiliária.

Vale dizer, o legislador pode, sim, abrandar as exigências urbanístico-ambientais convencionais. No entanto, ao contrário do amplo poder de intervenção que lhe confere a ordem constitucional e legal vigente para aumentar seu rigor, ao reduzi-lo só poderá fazê-lo em circunstâncias excepcionais e de maneira cabalmente motivada. Essa regra geral, aplicável ao Direito Urbanístico (em sintonia com igual fenômeno no Direito Ambiental), é decorrência da crescente escassez de espaços verdes e dilapidação da qualidade de vida nas cidades e submete-se ao princípio da não-regressão (ou, por outra terminologia, princípio da proibição de retrocesso), garantia de que os avanços urbanístico-ambientais conquistados no passado não serão destruídos ou negados pela geração atual.

Diante dessas premissas, todas sindicáveis judicialmente, ao Poder Legislativo – e nunca à Administração de maneira ad hoc, por meio de atos administrativos individualizados e casuísticos – cumpre compatibilizar o interesse público, geral por excelência, e os interesses privados, individuais por excelência, mesmo que para tanto seja obrigado a afastar as restrições convencionais, sobretudo quando, por alteração profunda e irreversível das circunstâncias, o que sobeja aos vizinhos não vai além de um «interesse nominal», sem qualquer «benefício substantivo». a seu favor ou algo de valor que lhe sobre para oferecer à coletividade (Donald G. Hagman and Julian Conrad Juergensmeyer, Urban Planning and Land Development Control Law, St. Paul, West Publishing Company, 1986, p. 581).

Dito de outra forma, as restrições urbanístico-ambientais convencionais não estão imunes à intervenção do Estado, o que é o mesmo que atribuir ao Poder Público a titularidade, no caso de flexibilização, de um poder de modificabilidade estritamente condicionada e sindicável judicialmente, assim denominada por se sujeitar a rigorosos pressupostos específicos. É disso que cuidaremos em seguida.

«... 9. Condicionalidade do ius variandi estatal reducionista das restrições convencionais

Comece-se por recordar, na linha do que já indicamos, que as restrições urbanístico-ambientais convencionais, embora nascidas de um poder de disposição privado, acabam muitas vezes sendo publicizadas com o passar do tempo (= interesse público subseqüente). Mesmo na origem, uma vez aprovadas pela municipalidade, nelas fica implícita certa aura de serventia ao interesse público – ou, pelo menos, de inofensividade ao interesse público –, pois, a ser diferente, não deveriam ser licenciadas.

Assim já as enxergava, na primeira metade do Século XX, Waldemar Ferreira, para quem, por via desta modalidade contratual, «se instituem servidões estéticas e higiênicas, e como tal devem ser havidas, em favor dos terrenos contíguos e vizinhos, senão de todos que formam o conjunto urbanístico, tendo em vista o interesse coletivo e, a bem dizer, o interesse público» (Ob. cit. p. 100, grifei). Com o mesmo pensamento, Hely Lopes Meirelles defendia que o «desatendimento das restrições urbanísticas do bairro lesa patrimonialmente a toda vizinhança, desvalorizando as propriedades, pela supressão de vantagens previstas no loteamento e que atuaram como fator valorizante dos lotes adquiridos». (Ob. cit. p. 82, grifei).

Nesse diapasão fica claro que, amiúde, o enfraquecimento ou aniquilamento das restrições urbanístico-ambientais convencionais, além de afetar os protagonistas contratuais da sua instituição e os seus sucessores, atinge toda a vizinhança, na sua acepção dual de vizinhança interna (ou vizinhança menor) e vizinhança externa (ou vizinhança maior), ou seja, os que vivem no local sob o império dos controles negociais e a coletividade em geral – não só os da cidade em questão, considerando que há casos em que todo o Estado e até mesmo o País inteiro (na hipótese de bens tombados pelo Iphan – Instituto do Patrimônio Histórico e Artístico Nacional) delas se beneficiam e se orgulham.

Logo, se o Poder Público pretende dar marcha a ré nos mecanismos de proteção urbanística e ambiental abraçados pelos pactos convencionais, dele se espera demonstração cabal – e motivada – das razões que o levam a agir como tal. Lembra muito bem Fábio Konder Comparato, em parecer juntado aos autos, que «As restrições urbanísticas constantes de um projeto de loteamento aprovado pela autoridade municipal não são meras convenções particulares. O Poder Público vincula-se, como é cediço, pelas decisões que toma, não podendo, a não ser em circunstâncias especiais e mediante ato devidamente motivado, alterá-las com efeitos perante terceiros». (fl. 1.154, grifei).

Assim, não basta afirmar, cega, dogmática ou casualmente, que o interesse público rege o privado, e a ele se sobrepõe, bem como que, no campo das restrições urbanístico-ambientais convencionais, se faculta ao Poder Público enveredar por qualquer direção que entenda tomar. Se as regras derivadas das restrições convencionais nada mais significarem que tigres de papel, destituídas de qualquer estabilidade substantivo-temporal, será o mesmo que mantê-las reféns, permanentemente, da especulação imobiliária, mazela essa que, por ser universal e contaminar sobremodo a política urbana brasileira, destruiu boa parte das nossas cidades, avançando sobre seu patrimônio histórico, urbanístico e ambiental.

Quais seriam os motivos determinantes ou circunstâncias especiais que legitimam o Estado a fulminar ou mitigar, excepcionalmente (pela via legislativa ou judicial), as restrições urbanístico-ambientais convencionais? Que manifestações concretas amparam essa utilização do argumento do interesse público – o ius variandi reducionista –, levando em conta que, sabe-se, não basta ao Poder Público juntar sua vontade e condições políticas favoráveis para derrubar as restrições convencionais? A prevalência absurda do paradigma administrativo do «quero, logo o interesse público está presente», em vez do «presente o interesse público, quero porque aí eu posso», equivaleria à perversão ou ao desterro do interesse público.

O primeiro motivo determinante ou circunstância excepcional se dá quando o caráter do próprio direito de propriedade passou por insuperável e irreversível transformação, p. ex. se o legislador institui reservas, condicionantes e ressalvas específicas às restrições urbanístico-ambientais. Não é esse o caso do Direito brasileiro, que, atrás referimos, apenas exige, por óbvio, que as normas privadas derivadas de negócio jurídico sejam mais rigorosas e, por esse enfoque, «supletivas da legislação pertinente». (Lei Lehmann).

Além disso, pode suceder que o aspecto ou função do bairro ou local de incidência das restrições urbanístico-ambientais converta-se, de maneira avassaladora e incontornável, em algo completamente distinto daquele que justificou, dezenas de anos atrás, a imposição de rígidos controles sobre o direito de construir. Note-se, contudo, que amiúde também sucede o oposto: a mudança de perfil da área amplifica a relevância (e, por vezes, a urgência) de manutenção das restrições convencionais, na mesma proporção da raridade dos atributos que se pretendiam originalmente assegurar e que, com o passar do tempo, foram escasseando, por uma ou outra razão, inclusive por ausência ou debilidade de implementação. É precisamente o que se dá com as áreas verdes e certos traços arquitetônicos ou paisagísticos.

Terceiro, é possível ocorrer o que poderíamos chamar de obsoletismo valorativo e obsoletismo técnico da restrição urbanístico-ambiental convencional. Esse envelhecimento não surge em razão de norma ou lei que lhe é posterior, mas em decorrência de dois fatores. A um, pela transformação dos valores e expectativas ético-sociais que acabam por mortalmente antagonizar certas restrições contratuais com a ordem pública e a dignidade humana (exemplo do zoneamento racista, que vigorou, por muitos anos, em algumas localidades dos Estados Unidos, destinado a excluir afro-americanos). A dois, por conta do avanço do conhecimento científico, a cobrir de inutilidade certos comportamentos positivos ou omissivos exigidos dos proprietários em razão do acertamento convencional (proibição de trânsito de cavalos, p. ex.).

Nesses casos, as restrições convencionais, lentamente, ficam sem nenhum benefício prático ou substantivo (social, sanitário, espiritual, paisagístico, urbanístico, ambiental). Um esvaziamento natural de sentido efetivo, que termina por afetar a própria legitimidade da existência ou manutenção das exigências.

Nenhuma – repito, nenhuma – dessas hipóteses se faz presente neste Recurso Especial. ...» (Min. Hermann Benjamin).»

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Doc. LEGJUR 118.3280.6000.1100
STJ
- Ação civil pública. Nunciação de obra nova. Loteamento. Parcelamento do solo urbano. Administrativo. Meio ambiente. Urbanístico. Direito ambiental. Registro público. Convenção particular. City Lapa. Restrições urbanístico-ambientais convencionais estabelecidas pelo loteador. Estipulação contratual em favor de terceiro, de natureza propter rem. Descumprimento. Prédio de nove andares, em área onde só se admitem residências unifamiliares. Pedido de demolição. Vício de legalidade e de legitimidade do alvará. Ius variandi atribuído ao Município. Incidência do princípio da não-regressão (ou da proibição de retrocesso) urbanístico-ambiental. Princípio da isonomia. Provas notórias. Amplas considerações sobre o tema no corpo do acórdão. Violação ao Lei 6.766/1979, art. 26, VII (Lei Lehmann), ao CCB/1916, art. 572 (CCB/2002, art. 1.299) e à legislação municipal. Considerações do Min. Hermann Benjamin sobre a inobservância contra legem pela Prefeitura de São Paulo das restrições urbanístico-ambientais convencionais incidentes sobre o imóvel. CPC/1973, art. 334, I e CPC/1973, art. 934. CCB/1916, art. 572, CCB/1916, art. 882 e CCB/1916, art. 1.098. CCB/2002, art. 250, 436 e 2.035, parágrafo único. Lei 7.347/1985, art. 1º. CF/88, art. 5º, XXII, XXIII (Direito à propriedade) e CF/88, art. 182.
«... 10. O caso concreto: inobservância contra legem pela Prefeitura de São Paulo das restrições urbanístico-ambientais convencionais incidentes sobre o imóvel

Segundo a Cia. City, a loteadora original, «não é permitida a construção de prédio para habitação coletiva nos imóveis localizados no Bairro Bela Aliança, na Rua Jataí, n 298, 320 e 324, e Rua Princesa Leopoldina, n 22, correspondentes, respectivamente, aos lotes de terrenos 04, 03 e 02, da Quadra 02, e lote 13 da Quadra 30, uma vez que respectivos lotes estão sujeitos às restrições contratuais constantes no 'Contrato Typo de Compromisso de Venda de Lotes', depositado junto ao 5º Cartório de Registro de Imóveis da capital, juntamente com o memorial e plantas do loteamento, o que deflui do disposto na alínea 'a', da Cláusula 8ª do referido contrato, que assim dispõe: 'a) no lote comprometido não será construída mais de uma casa que, com as respectivas dependências, se destinar exclusivamente à moradia de uma única família e seus criados, não sendo permitida a construção de prédio para habitação colletiva.'». (fl. 233, grifei, mantida a grafia original.

Como acima alertamos, é errôneo partir, de forma automática, do argumento de que a lei municipal deve sempre prevalecer sobre a convenção particular, para concluir que, in casu, houve violação do art. 572 do CC/1916. Duas são as razões para, na hipótese dos autos, preservar as restrições urbanístico-ambientais incidentes nos bairros que compõem a City Lapa – Alto da Lapa e Bela Aliança.

A um, a lei municipal em nenhum momento foi vulnerada pela convenção do loteador, havendo perfeita harmonia entre os dois regimes jurídicos. O que ocorreu foi o reverso, isto é, essas restrições urbanístico-ambientais, de tão recheadas de interesse público, passaram a integrar, décadas depois, o conteúdo dos valores festejados por toda a cidade, tanto assim que a área, precisamente pelo grau de conservação dos seus atributos originais, veio a ser objeto de tombamento pelo órgão encarregado de zelar pelo patrimônio histórico e artístico municipal.

Esse aspecto do interesse público na manutenção das restrições urbanístico-ambientais não passou despercebido ao Ministro Mauro Campbell Marques, quando acentuou que «a loteadora teve como escopo o resguardo da qualidade de vida do bairro – como uma unidade independente – e de seus moradores, inclusive com atenção à evidência de que a preservação estética e ambiental são fatores que contribuem para tanto. Como se vê, uma finalidade claramente social». (grifei).

A dois, a lei municipal acolheu, literalmente, as restrições convencionadas, desde que maiores (= regra da maior restrição), a que já nos referimos.

10.1 Compatibilidade entre a legislação municipal de São Paulo e as restrições urbanístico-ambientais convencionais

Não há controvérsia quanto à competência municipal para regular a matéria. A questão urbanística é o exemplo mais citado na doutrina e jurisprudência de típico «interesse local» (Constituição, art. 30, I), a não ser que estejam presentes interesses estaduais ou nacionais, como quando, p. ex. se encontre em jogo a proteção dos mananciais, da fauna e da flora ameaçadas de extinção e da qualidade do ar.

Na ausência de quaisquer dessas hipóteses, difícil imaginar que se possa atribuir ao Município de São Paulo violação aos limites de sua competência legislativa por regular o direito de construir e, ao fazê-lo, abraçar expressamente as restrições urbanístico-ambientais convencionais. É esse o sentido da Lei Municipal 8.001/1973, com a redação dada pela Lei 9.846/1985, que, ao assim dispor, incorporou em seu microssistema as restrições convencionais mencionadas na Lei Lehmann (Lei 6.776/1979).

10.2 Restrições legais genéricas e restrições convencionais específicas

Em São Paulo, o Município fixou legalmente as restrições urbanístico-ambientais genéricas acerca do uso e da ocupação do solo urbano e, ademais, adotou aquelas convencionadas pelos particulares (= restrições específicas), desde que mais protetoras do espaço público. Esse, portanto, o paradigma vigente: prevalência, em cada loteamento, da maior restrição existente, legal ou convencional (= regra da maior restrição).

Aliás, outra não foi a motivação que levou à edição do dispositivo da Lei municipal em questão. Vejamos o que diz a Exposição de Motivos da Lei 9.846/1985, que alterou, nesse ponto, a Lei 8.001/1973 (grifei):

A medida proposta objetiva definir, em função do desenvolvimento da cidade e da ordenação do uso e ocupação do solo, as áreas da cidade onde as regras convencionais de loteamentos aprovados pela Prefeitura, desde que mais restritivas, deverão prevalecer sobre aquelas exigidas pela legislação de parcelamento, uso e ocupação do solo. Tais exigências convencionais referem-se, via de regra, ao dimensionamento do lote, recuos, ocupação e área construída, bem como, em alguns casos, a gabarito máximo das edificações. Ressalte-se que, até a data da Lei 7.805, de 1º de novembro de 1972, essas disposições configuravam uma espécie de 'zoneamento', que era elaborado pelos próprios loteadores, visando garantir aos seus eventuais clientes uma vizinhança de características residenciais, em contrapartida ao restante da cidade, que não possuía qualquer tipo de ordenação quanto à instalação das diferentes atividades urbanas.

(...)

A par desse aspecto, a propositura vem adequar a matéria aos lindes do art. 28 da Lei 6.766, de 19 de dezembro de 1979, vinculando a alteração das restrições convencionais a acordo entre o loteador e os proprietários dos lotes atingidos, além de exigir anuência do Poder Público para o processamento dessas modificações (Exposição de Motivos do Prefeito Mário Covas ao Projeto de Lei 197/83, que modificava o art. 39 da Lei n 8.001/73, com a alteração introduzida pela Lei 9.413/1981, art. 25, fls. 1375-1378).

José Afonso da Silva, sem dúvida nosso mais respeitado especialista em Direito Urbanístico, analisou a matéria e concluiu, de maneira precisa, no mesmo sentido. Por coincidência, exemplificou sua lição exatamente com o art. 39 da Lei paulistana 8.001/1973 (grifei):

As leis urbanísticas, no entanto, poderão indicar solução diferente para as convenções urbanísticas particulares delas divergentes, como vêm fazendo leis paulistanas, desde o Lei 8.001/1973, art. 39, modificado pelo Lei 9.413/1981, art. 25, e, por último, pela Lei 9.846/1985, de 4.10.1985, que deu nova redação àquele art. 39, que assim, agora, se exprime:

(...)

Acolheu-se, aqui, como se nota, a tese da maior restrição. Se as convenções forem mais exigentes, prevalece; se menos exigentes, incidem as normas urbanísticas constantes das citadas leis ... Com a norma do art. 39, transcrito, a conseqüência é que as convenções urbanísticas, estabelecidas na forma prevista e nos limites indicados, ficam fazendo parte da legislação urbanística, como normas de exceção incidentes na situação nelas estipulada.

(...)

A conclusão é simples – as restrições convencionais prevalecem em duas hipóteses: ausência de norma urbanística para o local ou acolhimento pela própria legislação urbanística. (Direito Urbanístico Brasileiro, 6ª ed. São Paulo, Malheiros, 2010, pp. 285-286).

Como afirmar, nesse contexto, que restrições urbanístico-ambientais convencionais, que visam a ampliar os espaços verdes e a conservar a estética da cidade de São Paulo, possam ofender a lei municipal?

10.3 Sentido e eficácia da expressão «maior restrição».

Vale, então, a norma mais exigente. Mais exigente sim, mas em que sentido? No sentido, por óbvio, daquilo que, atualmente, se entende por qualidade urbanístico-ambiental e cidade sustentável, sobretudo no que tange à disponibilidade de espaços verdes e à estética urbana.

Vimos atrás que a situação de São Paulo é privilegiada, pois o próprio legislador municipal se encarregou de não deixar nenhuma dúvida quanto à sobrevida, agora sob o amparo do interesse público, de normas privadas, estabelecidas em tempos passados entre o loteador e os adquirentes de lotes, isto é, quando «as referidas restrições forem maiores do que as exigidas pela Legislação de Parcelamento, Uso e Ocupação do Solo», para repetir os exatos termos da lei.

Claro, sob o regime da Lei Lehmann (Lei 6.766/1976, art. 26, VII), tal ressalva na legislação municipal é até desnecessária, já que o legislador federal cuidou de esclarecer que as restrições urbanísticas convencionais do loteamento seriam «supletivas da legislação pertinente». E, se são «supletivas», hão de ser para mais, nunca para menos, atuando, salientamos antes, tanto para complementar restrições legais existentes, como para suprir lacunas da legislação ou até a completa ausência de legislação municipal.

Em outras palavras, o que, na origem, não passava de «direitos de vizinhos», para usar a expressão adotada pela eminente Ministra Eliana Calmon, com o tempo se transformou em «direitos dos munícipes», pois os espaços verdes e a estética urbana transmudam-se em bem público e qualidade urbanístico-ambiental de interesse de todos, mesmo que, na gênese, destinados a satisfazer o bom gosto ou modelo paisagístico (= bairros-jardim) compreendidos só por poucos.

Um tal modelo, não custa lembrar, implicava auto-sacrifício da potencialidade econômica e do direito de construir típicos da posição de proprietário, numa época em que pouquíssimos, muito menos o Poder Público, atentavam para tais aspectos urbanístico-ambientais. Apreendido por essa ótica, o objeto de proteção das convenções privadas converte-se em valor hoje celebrado, tomando a feição de atributos da cidade: o individual, por convenção e com a marca da cooperação e consensualidade, a serviço do público, por isso mesmo a ser valorizado e protegido pelo Poder Judiciário e, naturalmente, pelo Legislativo e Executivo.

A solução adotada no Brasil não destoa do Direito Comparado. Havendo conflito entre restrições legais e convencionais, «vários tribunais têm afirmado que o mais restritivo dos dois controles prevalece». (Donald G. Hagman and Julian Conrad Juergensmeyer, Ob. cit. p. 588).

Na França, também se procura «combinar as duas categorias de regras. Em princípio, serão as disposições mais severas as que se aplicarão», o que leva o juiz, tradicionalmente, a optar pela restrição que melhor assegure a qualidade urbanístico-ambiental; se «nenhuma das duas regras pode ser qualificada de mais severa, o juiz as aplica simultaneamente». (Henri Jacquot et François Priet, Droit de l'Urbanisme, 3e édition, Paris, Dalloz, 1998, pp. 440 e 446).

Claro, conforme alertamos, sempre se excepciona, nem poderia ser diferente, a possibilidade de intervenção legislativa ou judicial nos casos de abuso (racismo disfarçado, p. ex.) ou de alteração radical e irreversível das circunstâncias (limitação de residência unifamiliar em área inteiramente comercial) que transmudam restrições válidas no passado em ônus inócuos ou desarrazoados (Rutherford H. Platt, Ob. cit. p. 301). De toda sorte, essas alterações legislativas devem ser expressas, e não simplesmente implícitas, sem falar que se submetem rigorosamente ao princípio da não-regressão. A solução da lei municipal de São Paulo, assim vista, nada tem de heterodoxa ou incomum. ...» (Min. Hermann Benjamin).»

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Doc. LEGJUR 118.3280.6000.1200
STJ
- Ação civil pública. Nunciação de obra nova. Loteamento. Parcelamento do solo urbano. Administrativo. Meio ambiente. Urbanístico. Direito ambiental. Registro público. Convenção particular. City Lapa. Restrições urbanístico-ambientais convencionais estabelecidas pelo loteador. Estipulação contratual em favor de terceiro, de natureza propter rem. Descumprimento. Prédio de nove andares, em área onde só se admitem residências unifamiliares. Pedido de demolição. Vício de legalidade e de legitimidade do alvará. Ius variandi atribuído ao Município. Incidência do princípio da não-regressão (ou da proibição de retrocesso) urbanístico-ambiental. Princípio da isonomia. Provas notórias. Amplas considerações sobre o tema no corpo do acórdão. Violação ao Lei 6.766/1979, art. 26, VII (Lei Lehmann), ao CCB, art. 572 (CCB/2002, art. 1.299) e à legislação municipal. Considerações do Min. Hermann Benjamin sobre os remédios da municipalidade para combater restrições convencionais egoísticas e os riscos de dilapidação do patrimônio urbanístico-ambiental da cidade. CPC/1973, art. 334, I e CPC/1973, art. 934. CCB, art. 572, CCB, art. 882 e CCB, art. 1.098. CCB/2002, art. 250, 436 e 2.035, parágrafo único. Lei 7.347/1985, art. 1º. CF/88, art. 5º, XXII, XXIII (Direito à propriedade) e 182.
«... 11. Remédios da municipalidade para combater restrições convencionais egoísticas e os riscos de dilapidação do patrimônio urbanístico-ambiental da cidade

Tampouco parece razoável argumentar que o Poder Público ficará, no caso da City Lapa (mas também do Jardim América, Jardim Europa, Alto de Pinheiros e Pacaembu), refém de acordos egoisticamente firmados pelos loteadores.

Evidentemente, não é o caso. Primeiro porque, como vimos, essas restrições convencionais são pré-aprovadas pelo Município. Segundo porque, também já ressaltamos, o Estado mantém um ius variandi latente, que lhe faculta intervir para compatibilizar normas privadas de ordenamento do solo e necessidades urbanístico-ambientais públicas.

Insustentável, pois, com a devida vênia, o argumento da eminente Ministra Eliana Calmon, que, ao apreciar o alegado dissídio jurisprudencial, refere-se à suposta imutabilidade das limitações convencionais. Transcrevo trecho de seu denso Voto-Vista (grifei):

Enquanto o acórdão indica como prevalente a norma convencional, que é mais rígida do que a norma oficial, o aresto paradigma, diferentemente, entende impossível a prevalência da vontade do loteador, mesmo aceita por todos os adquirentes, de forma a torná-la imutável, o que pode vir a afrontar as necessidades urbanísticas.

Ora, não se trata de imutabilidade, mas sim de perenidade, o que, acima observamos, é exatamente uma das qualidades das restrições convencionais. Como é curial, caso o Município entenda que determinados controles negociais ofendem o interesse coletivo e a função social da propriedade ou configuram abuso de direito, pode valer-se de diversos instrumentos para corrigir a distorção: desapropriação, parcelamento ou edificação compulsórios, IPTU progressivo no tempo etc. (CF/88, art. 182, § 4º). Cabe-lhe ainda buscar judicialmente a retificação do registro imobiliário para exclusão da restrição convencional que entender inválida. Nada disso foi feito.

Além do mais, é bom ressaltar, compete ao Município, a qualquer momento, discutir e aprovar lei de uso e ocupação do solo que afaste, total ou parcialmente, a regra da maior restrição, não se perdendo de vista as condicionantes derivadas do princípio da não-regressão (ou da proibição de retrocesso), acima referido, nem o ato jurídico perfeito. O que, em definitivo, não pode é fazê-lo individualmente, caso a caso, por critérios ad hoc, conforme a cara do freguês ou a oportunidade (pressão) política que se apresente. Isso, sim, é insegurança jurídica, um atentado ao postulado da igualdade e uma perigosa abertura para que se instale um balcão de negócio contra os interesses da coletividade.

De novo Celso Antônio Bandeira de Mello, no já citado parecer (grifo no original):

Nada importa, assinale-se de modo enfático, que ulteriormente a legislação municipal afrouxe exigências existentes ao tempo da constituição do loteamento. Aquelas que foram então estabelecidas pelo loteador permanecem válidas. Com efeito, o loteamento, tal como constava, foi aprovado pelo Município sendo, pois, em conseqüência, obrigatórias também para ele, que terá que respeitar as situações constituídas com seu aval. Quando mais não fosse, em abono disto militaria o fundamental e elementar princípio da segurança jurídica.

De resto, nem seria crível que todo um planejamento de ocupação de espaços, caracterizado por um conjunto de exigências aprovadas e registradas em unidade especialmente concebida para outorgar segurança e certeza nos atos jurídicos, fosse convertida em situação precarizável com a mudança da legislação. Instabilidade de tal ordem contraditaria a própria índole essencial dos atos praticados e exporia o conjunto dos que ali se instalaram a uma álea insuportável, a uma insegurança antiética à razão de ser das próprias regras instauradas no loteamento e à finalidade que preside a existência do registro. Tais institutos, mas sobretudo esse último, se assim fosse, tornar-se-iam inutilidades grotescas, perdendo a identidade jurídica que lhe é inerente. Não haveria, pois, como sustentar intelecção de tal ordem sob pena de incidir em autêntico disparate.

A eminente Ministra Eliana Calmon traz, em seu judicioso Voto-Vista, exemplo hipotético. Entendo-o interessante para o rico debate que aqui se trava, muito embora divirja das conclusões jurídicas a que chegou. Transcrevo o trecho a que me refiro (grifei):

Imagine-se, por absurdo, que no início do século fosse estabelecido pelos Matarazzo, proprietários de grande número de propriedades em hoje valorizadas áreas, como por exemplo, no atual Bairro dos Jardins, à época exclusivamente residenciais e com prédios unifamiliares, por hipótese, se convencionassem para a área fracionada de suas propriedades a restrição de ali não se estabelecer prédio em vertical, ou com destino de comércio. Estaria o município obrigado a respeitar tal convenção? Penso que não, na medida em que a municipalidade, dentro de uma visão global, é quem dita as regras restritivas, como está no CCB/1916, art. 572 do Código Civil revogado.

Parece-me que, para uma pergunta pertinente, deu-se resposta insuficiente ou incompleta. Repita-se a indagação: «Estaria o município obrigado a respeitar tal convenção?». Ao respondê-la, não basta dizer que «não», sob o argumento, sem qualquer qualificação, de que «a municipalidade, dentro de uma visão global, é quem dita as regras restritivas».

Dita e edita, realmente, as regras restritivas que, como o próprio legislador municipal de São Paulo se encarregou de esclarecer, apresentam-se como piso ao direito de construir, complementado este pelas restrições convencionais. Tudo sem prejuízo de, a qualquer momento, diante de inequívoca e excepcional motivação de interesse público, enveredar, e se afastar, por caminho diverso daquele dos ônus negociais, sempre sob o freio jurídico do princípio da não-regressão e do princípio do ato jurídico perfeito.

Outra não foi a opção do legislador federal, ao reconhecer exatamente esse poder-faculdade ao Estado, ao editar a Lei Lehmann (Lei 6.776/1979), que, já mencionamos, prevê, de modo expresso, as «restrições urbanísticas convencionais do loteamento, supletivas da legislação pertinente».

A ser como pretendido pela e. Ministra Eliana Calmon, estaríamos negando validade a esses dispositivos da legislação federal, em ofensa à Súmula Vinculante 10/STF. Isso também resultaria, em tese, na desconstituição, pela porta dos fundos, de todos os loteamentos criados no Brasil, em que loteadores fixam restrições maiores que aquelas definidas pelas leis municipais, estaduais e federais.

Ora, se a principal restrição urbanística que se inclui nesses pactos coletivos privados – o controle de gabarito, ou altura de prédios – poderia ser livremente desconsiderada pelas prefeituras, como indicado explicitamente pela e. Relatora em seu hipotético exemplo da família Matarazzo, qual seria o sentido e as conseqüências dessas restrições convencionais? Um tigre de papel, como retoricamente mencionamos? Um nada, ou apenas um papelucho, que não protegeria nem a cidade nem os particulares? Tudo para dizer que, no caso da City Lapa, podemos até nos posicionar pela inconveniência urbanística dessas intervenções (o que em si seria absurdo), mas não pela ilegalidade, à luz do já precitado art. 26, VII, da Lei Lehmann.

No fundo, o que a CCK pretende mesmo é a volta ao padrão da mais ampla liberdade para construir – quando, onde e como bem entenda. Trago de novo o ensinamento de Lewis Mumford, ao lembrar que, na sua época, essa carta branca para a ocupação (horizontal e vertical) de espaços «vazios», que usa como pretexto o interesse público, «em realidade era liberdade para lucros irrestritos e engrandecimento privado». (Ob. cit. p. 453). Seria diferente nos dias atuais? Por acaso neste processo também não se utiliza o interesse público (falso) como biombo, para simultaneamente esconder o intuito especulativo e afastar a proteção do interesse público (verdadeiro) na manutenção dos espaços verdes e estética dos bairros-jardim? Qual o interesse público que há na construção de um edifício de nove ou dez andares, que venha a descaracterizar as condições urbanísticas, paisagísticas e ambientais de dois bairros inteiros? ...» (Min. Hermann Benjamin).»

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