Jurisprudência Selecionada

1 - TRT2 DIREITO DO TRABALHO. RECURSO ORDINÁRIO. HORAS EXTRAS. INTERVALO INTRAJORNADA. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. PROVA EMPRESTADA. COMISSÕES. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. REFORMA PARCIAL DA SENTENÇA.

I. CASO EM EXAMERecursos ordinários interpostos por ambas as partes contra sentença que julgou parcialmente procedentes os pedidos. O reclamante busca a reforma quanto às horas extras decorrentes da supressão parcial do intervalo intrajornada e à limitação da condenação aos valores da inicial. A ré alega preliminar de nulidade da sentença de embargos por negativa de prestação jurisdicional e, no mérito, questiona a multa por embargos protelatórios, o adicional de insalubridade, a prescrição do pedido de diferenças de horas extras e os honorários advocatícios.II. QUESTÃO EM DISCUSSÃOHá sete questões em discussão: (i) definir a validade da preliminar de nulidade da sentença de embargos por negativa de prestação jurisdicional; (ii) estabelecer se é devida a multa por oposição de embargos de declaração protelatórios; (iii) determinar a base de cálculo do adicional de insalubridade; (iv) definir a prescrição do pedido de diferenças de horas extras pela inclusão das comissões na base de cálculo; (v) definir a forma de cálculo das diferenças de horas extras pela inclusão das comissões na base de cálculo; (vi) determinar se os honorários advocatícios são devidos e sua forma de cálculo; e (vii) definir se a condenação deve ser limitada aos valores da petição inicial.III. RAZÕES DE DECIDIRA preliminar de nulidade da sentença de embargos é parcialmente procedente, pois houve omissão quanto ao requerimento de aplicação da OJ 397 da SDI-1 do TST, mas a nulidade não é pronunciada, podendo o mérito ser decidido a favor da reclamada (art. 282, §2º, CPC/2015 ).A multa por embargos protelatórios é indevida, pois os embargos não foram protelatórios, tendo pertinência jurídica.O adicional de insalubridade deve ser calculado sobre o salário mínimo, conforme Súmula Vinculante 4/STF e Súmula 16 deste Regional, até que lei específica disponha diversamente. A prova pericial que embasa o adicional de insalubridade deve considerar os laudos periciais apresentados pelo reclamante, considerando a exposição do reclamante à vibração acima do limite de tolerância.O pedido de diferenças de horas extras pela inclusão das comissões na base de cálculo não está prescrito, uma vez que as comissões foram pagas durante todo o período discutido nos autos, sem alteração contratual lesiva.As diferenças de horas extras pela inclusão das comissões na base de cálculo devem ser apuradas conforme a diretriz assentada na OJ 397 da SDI-1 do TST, diferenciando a parte fixa e a variável da remuneração.Os honorários advocatícios são devidos, ficando sua exigibilidade condicionada à comprovação da perda da condição de hipossuficiência do reclamante nos dois anos subsequentes ao trânsito em julgado (art. 791-A, § 4º, CLT).A condenação não se limita aos valores indicados na petição inicial, pois a indicação destes é feita por mera estimativa.IV. DISPOSITIVO E TESERecursos das partes providos parcialmente.Tese de julgamento:A omissão na sentença de embargos quanto à questão pertinente de aplicação da OJ 397 da SDI-1 do TST, caracteriza negativa de prestação jurisdicional, porém, a nulidade não é declarada pelo fato de o mérito pode ser decidido favoravelmente à parte beneficiada pela anulação.Embargos de declaração, ainda que rejeitados, não são protelatórios se houver substrato fático ou jurídico que os justifique, sendo indevida a aplicação de multa nesse caso.O adicional de insalubridade é devido e deve ser calculado sobre o salário mínimo, considerando-se a produção de prova emprestada idônea para aferir a exposição a agentes nocivos à saúde do trabalhador e a diretriz assentada na Súmula Vinculante 4/STF, do E. STF.O cálculo de horas extras de comissionista misto, a exemplo do reclamante, deve observar a OJ 397 da SDI-1 do TST, diferenciando a parte fixa e a variável da remuneração.A condenação em honorários advocatícios para o trabalhador beneficiário da Justiça gratuita deve respeitar a condição suspensiva da sua exigibilidade (art. 791-A, § 4º, CLT).O valor atribuído aos pedidos na petição inicial é mera estimativa, não havendo falar em limitação do valor da condenação.A supressão parcial do intervalo intrajornada gera o direito do trabalhador ao recebimento de horas extras, respeitando-se a legislação vigente em cada período do contrato.Dispositivos relevantes citados: CF/88, art. 5º; CLT, arts. 71, 74, 195, 457, 468, 791-A, 818, 832, 840, 879; CPC/2015, arts. 282, 489, 492; OJ 397 e 415 da SDI-1 do TST; Súmulas 294, 340 e 437 do TST; Súmula Vinculante 4/STF;Jurisprudência relevante citada: ADI Acórdão/STF, Súmula 16/TRT da 2ª Região, Súmula 191/TST, precedentes da SDI-1 do TST e do TRT da 15ª região (mencionados no acórdão).... (Continua)