Livro I - DO DIREITO DAS OBRIGAÇÕES
Título IV - DO INADIMPLEMENTO DAS OBRIGAÇÕES
Capítulo III - DAS PERDAS E DANOS

Art. 403

- Ainda que a inexecução resulte de dolo do devedor, as perdas e danos só incluem os prejuízos efetivos e os lucros cessantes por efeito dela direto e imediato, sem prejuízo do disposto na lei processual.

36 jurisprudências neste artigo


Doc. LEGJUR 193.2245.1001.4500
STJ
- Ambiental e processual civil. Ambiental. Auto de infração. Mata atlântica. Competência do ibama. Lucros cessantes. Omissão.
«1 - Trata-se, na origem, de Ação Ordinária proposta com o objetivo de declarar a nulidade do Auto de Infração no valor de R$ 10.500,00 (dez mil e quinhentos reais) lavrado pelo Ibama, ora recorrente, por «destruir 6,9 hectares de florestas nativas em estágio primário, do tipo fitofisionômico Mata Atlântica, objeto de especial preservação, atingindo espécies ameaçadas de extinção (Imbuia e Araucária Angustifolia)».

2 - O Tribunal de origem manteve a sentença que determinou a nulidade do Auto de Infração.

3 - Verifica-se que, embora tenha a parte recorrente interposto Embargos de Declaração (fls. 603 e seguintes) para que seja apreciada sua competência institucional para realizar fiscalização em área de Mata Atlântica, mesmo com prévia autorização do órgão ambiental estadual (FATMA), bem como a presunção de legalidade do Relatório de Vistoria Fiscalizatória do Ibama (fls. 179-184) e do Auto de Infração, tais matérias não foram enfrentadas quando do julgamento dos Embargos de Declaração.

4 - Da mesma forma, o acórdão recorrido não enfrentou as alegações suscitadas pela parte recorrente acerca da violação ao CCB/2002, art. 403 e à necessidade da demonstração do efetivo prejuízo constatado para legitimar a condenação a título de lucros cessantes.

5 - Recurso Especial parcialmente provido para, retornando ao Tribunal de origem, seja analisada a competência institucional do Ibama para fiscalizar área de Mata Atlântica, mesmo com prévia autorização do órgão ambiental estadual (FATMA), assim como a presunção de legalidade do Relatório de Vistoria Fiscalizatória do Ibama (fls. 179-184) e do Auto de Infração, bem como quanto à necessidade da comprovação dos prejuízos efetivamente sofridos pela parte recorrida para justificar a condenação a título de lucros cessantes.»

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Doc. LEGJUR 168.2682.7003.1700
STJ
- 1. Recurso especial. De brazuca auto posto ltda.. Epp e jayro francisco machado lessa. Civil. Responsabilidade civil. Vazamento de gasolina em posto de combustível. Danos materiais e ambientais de grandes proporções. Nexo de causalidade. Teoria da causalidade adequada. Concorrência de causas. Reconhecimento de responsabilidade recíproca dos litigantes pela eclosão do evento danoso. Indenização dividida proporcionalmente entre as partes. Negado provimento ao recurso especial. 2. Recurso especial da petrobrás distribuidora S/A. Processual civil. Apelação única. Interposição contra duas sentenças. Processos distintos. Alegada ofensa ao instituto da preclusão. Julgamento do Resp1.496.906/df. Reconhecimento da perda de objeto. Apelo especial não conhecido.
«1. Para a caracterização da responsabilidade civil, antes de tudo, há de existir e estar comprovado o nexo causal entre o dano e a conduta comissiva ou omissiva do agente e afastada qualquer das causas excludentes do nexo de causalidade.

2. A doutrina endossada pela jurisprudência desta Corte é a de que o nexo de causalidade deve ser aferido com base na teoria da causalidade adequada, adotada explicitamente pela legislação civil brasileira (CC/1916, art. 1.060 e CCB/2002, art. 403), segundo a qual somente se considera existente o nexo causal quando a ação ou omissão do agente for determinante e diretamente ligada ao prejuízo.

3. A adoção da aludida teoria da causalidade adequada pode ensejar que, na aferição do nexo de causalidade, chegue-se à conclusão de que várias ações ou omissões perpetradas por um ou diversos agentes sejam causas necessárias e determinantes à ocorrência do dano. Verificada, assim, a concorrência de culpas entre autor e réu a consequência jurídica será atenuar a carga indenizatória, mediante a análise da extensão do dano e do grau de cooperação de cada uma das partes à sua eclosão.

4. No caso em exame, adotando-se a interpretação das cláusulas dos contratos celebrados entre os litigantes e as premissas fáticas e probatórias, tal como delineadas na instância de origem, conclui-se que as condutas comissivas e omissas de todas as partes, cada qual em sua esfera de responsabilidade assumida contratualmente e, extracontratualmente, pela teoria do risco da atividade (CCB/2002, art. 927, parágrafo único), foram determinantes para que o vazamento da gasolina gerasse os danos materiais e ambientais verificados e, inclusive, chegasse a ter grandes proporções. Está, assim, configurada a concorrência de culpas para eclosão do evento danoso, sendo certo que cada litigante deve responder na proporção de sua contribuição para a ocorrência do dano.

5. Considerando o decidido REsp 1.496.906/DF, no sentido da viabilidade do conhecimento da apelação tanto na ação cominatória (processo 2004.01.1.012049-2) como na reparatória (processo 2003.01.1.096301-5) e em suas respectivas reconvenções, perdeu objeto o recurso especial interposto por Petrobrás Distribuidora S.A. o qual tinha por finalidade, em última análise, a declaração de nulidade do acórdão proferido na apelação em relação ao processo (processo 2003.01.1.096301-5).

6. Recurso especial de Brazuca Auto Posto Ltda. - EPP e Jayro Francisco Machado Lessa improvido.

Recurso especial de Petrobrás Distribuidora S.A. não conhecido.»

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Doc. LEGJUR 118.1492.0000.0800
TJRJ
- Responsabilidade civil. Teoria da perda de uma chance. Dano material. Recurso. Empresa de Recortes de Diários Oficiais. Perda de prazo recursal. Considerações do Des. Carlos Eduardo Moreira da Silva sobre o tema. CCB/2002, art. 186 e CCB/2002, art. 403.
«... Com efeito, na Perda de Uma Chance, pode alguém ser reparado por ter sido privado da oportunidade de conseguir um lucro ou evitar um prejuízo obter sua reparação, sendo seu objetivo principal o de reconhecer uma nova categoria de dano passível de indenização.

Este dano é classificado como sendo de natureza autônoma e se funda na perda da oportunidade de se alcançar o resultado esperado, tendo essa perda valor econômico passível de quantificação, independente do resultado final, desde que se afigure a possibilidade séria e real de ser conseguida esta vantagem.

Outrossim, essa nova modalidade de dano passível de indenização se originou da apreciação de casos concretos que ensejaram a compreensão de que independente do resultado final, a ação ou omissão de um agente que privasse outrem da oportunidade de chegar a este resultado, possibilitando que fosse responsabilizado por isso, ainda que este evento futuro não fosse objeto de certeza absoluta.

Destarte, não pode ser confundida com lucros cessantes, na medida em que na chance, a oportunidade já deve estar caracterizada no momento da ocorrência do ato danoso, constituindo-se em modalidade de dano emergente.

Ao tratar do tema da perda de uma chance, MIGUEL MARIA DE SERPA LOPES aduz que: «Tem-se entendido pela admissibilidade do ressarcimento em tais casos, quando a possibilidade de obter lucro ou evitar prejuízo era muito fundada, isto é, quando mais do que possibilidade havia numa probabilidade suficiente, é de se admitir que o responsável indenize essa frustração. Tal indenização, porém, se refere à própria chance, que o juiz apreciará in concreto, e não ao lucro ou perda que dela era objeto, uma vez que o que falhou foi a chance, cuja natureza é sempre problemática na sua realização». (Curso de Direito Civil, vol. II, 5ª ed, pág. 375/376).

Assim, na Perda de uma Chance o autor do dano é responsabilizado não por ter causado um prejuízo direto e imediato à vítima, mas, decorre a sua responsabilidade de ter privado alguém da obtenção da oportunidade de alcançar um resultado útil ou somente de ter privado esta pessoa de evitar um prejuízo.

Nesse diapasão, vislumbramos que no caso concreto, a não interposição de recurso pelo Apelante, não ocorreu por ter sido impedido pela omissão da Apelada, buscando-se indenizar não a perda da vantagem esperada, mas sim, a perda da chance de obter a vantagem ou de evitar o prejuízo.

No caso em comento, a falha na prestação do serviço pela Apelada obstou a chance de ser reformado o acórdão proferido pela 6ª Turma do TRT, que reduziu o quantum indenizatório alcançado em primeiro grau pelo Apelante, porquanto importou na perda da chance do Apelante de recorrer.

Cumpre enfatizar ainda que, na teoria da perda de uma chance é imprescindível a prova do nexo causal.

Consoante dispõe o CCB/2002, art. 403:

«Ainda que a inexecução resulte de dolo do devedor, as perdas e danos só incluem os prejuízos efetivos e os lucros cessantes por efeito dela direto e imediato, sem prejuízo do disposto na lei processual.».

A dicção do mencionado artigo esclarece a necessidade de ser provado o nexo de causalidade, visto ser o mesmo decorrente, direta e imediatamente, da conduta originária do agente.

Na hipótese, o nexo de causalidade entre a conduta da Empresa de Recortes e o prejuízo do Apelante restou efetivamente configurado, não sendo elidível pelos simples argumentos de que o serviço de envio de recortes tem natureza meramente informativa e orientadora, bem como, pelo de que existem outros meios de acompanhamento processual à disposição do advogado.

Sendo assim, conclui-se que o Apelante logrou êxito em provar que caso não houvesse a omissão da Apelada, não teria perdido uma chance séria e real de ofertar o recurso cabível em face da decisão judicial que lhe desfavoreceu.

Como a perda da chance de obter a vantagem é feita a partir da aplicação de um critério de probabilidade, e, considerando-se que este prejuízo tem caráter de dano emergente e não de lucro cessante, seu critério de fixação tem por base a verossimilhança, diante da impossibilidade de se afirmar que, de fato, o ora Apelante alcançaria aquela vantagem na hipótese da não ocorrência do ato do Apelado que o privou da chance de poder chegar ao resultado esperado.

E, por estarmos inseridos num campo estatístico de probabilidade, a perícia mostra-se como o meio idôneo para a quantificação da obrigação em questão. ...» (Des. Carlos Eduardo Moreira da Silva).»

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Doc. LEGJUR 118.1492.0000.0700
TJRJ
- Responsabilidade civil. Teoria da perda de uma chance. Dano material. Recurso. Empresa de Recortes de Diários Oficiais. Perda de prazo recursal. CCB/2002, art. 186 e CCB/2002, art. 403.
«Pretensão à reparação por danos materiais fundada na perda de uma chance ocasionada pela falha no envio de publicação oficial por Empresa de Recortes de Diários Oficiais, a qual resultou em perda de prazo para interposição de Recurso de Revista, impossibilitando a reapreciação de acórdão desfavorável ao Autor. Sentença de improcedência. O advento da teoria da perda da chance trouxe a possibilidade de reparação de uma nova modalidade de dano, independente do resultado final, desde que derivado da ação ou omissão de um agente que importasse em privação a outrem da oportunidade de chegar a este resultado, possibilitando que fosse responsabilizado por isso, ainda que este evento futuro não fosse objeto de certeza absoluta. Perda da chance de recorrer. Nexo de causalidade configurado. O Autor provou que caso não houvesse a omissão da Apelada, poderia obter a reapreciação de julgado no qual foi minorado o quantum indenizatório arbitrado em primeiro grau. Liquidação da sentença por arbitramento. Recurso parcialmente provido.»

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Doc. LEGJUR 107.5065.0000.1300
STJ
- Responsabilidade civil. Dano moral e material. Banco. Quebra de sigilo bancário. Informação dada a terceiro sobre saldo de correntista por preposto do banco. Dívida cobrada pelo credor, que culminou em assassinato do devedor. Nexo causal não reconhecido. Verba a título de dano moral fixada em R$ 30.000,00 em relação à violação só sigilo bancário. Considerações do Min. Aldir Passarinho Júnior sobre a teoria da equivalência das causas antecedentes. CCB/1916, art. 159, CCB/1916, art. 1.060 e CCB/1916, art. 1.518, parágrafo único. CCB/2002, art. 186, CCB/2002, art. 403 e CCB/2002, art. 942, parágrafo único.
«... Como visto, a decisão de 2ª instância, aplicou a chamada «Teoria da Equivalência das Causas Antecedentes», respaldando-se em doutrina que chega a concluir que qualquer conduta que venha a contribuir para um evento, ainda que minimamente, há de ser considerada como a causa do mesmo (cf. fl. 445).

Com a máxima vênia, nem sempre as teorias jurídicas, por mais respeitáveis que sejam seus autores e seguidores, devem ser acolhidas pelos Tribunais, e, mesmo quando aceitas, têm, necessariamente, de se amoldar à realidade dos fatos, ao bom senso e ao senso jurídico, posto que é nas Cortes do país que se dá a aplicação do direito à espécie, sopesando as circunstâncias múltiplas e complexas que envolvem o relacionamento humano, social e econômico.

Ainda que aplicada a dita teoria, em relação à qual tenho grandes reservas, de toda sorte, minimamente, haveria de se lhe por tempero, sob pena de se praticar uma injustiça.

A respeito, no julgamento do Resp 57.163/RS, o eminente Ministro Eduardo Ribeiro, relator, fez judicioso e importante alerta, litteris:

«O V. acórdão, já se salientou, adotou a teoria da equivalência das causas. Não se distinguem causas e concausas. Consideram-se como tendo produzido o dano todas as que constituíram condição para que tivesse ele ocorrido.

Em matéria penal tem-se como certo que essa a doutrina acolhida em nosso direito, no artigo 13 do Código (artigo 11 antes da reforma). No Direito Civil, tratando-se de ilícito extracontratual, o tema é dominado pelo artigo 159, que não revela clara filiação a qualquer das numerosas correntes que a respeito se formaram. O mesmo se diga do artigo 1.518 e seu Parágrafo único - Aí se estabelece que, havendo co-autoria, todos responderão solidariamente. De igual modo os cúmplices, em explicitação que envolve aceitar-se distinção a que se dá, hoje, pouca valia. Essas regras não resolvem a questão, pertinente a saber quando o agir de alguém deve ter-se como colocando causa necessária para que houvesse o resultado, de maneira a que pudesse ser reputado co-autor.

Ao regular as consequências da inexecução das obrigações, a lei civil estabeleceu parâmetro no artigo 1.060. Restringiu-se a indenização aos prejuízos efetivos e aos lucros cessantes por efeito direto e imediato da inexecução. A adoção pura e simples da equivalência das causas levaria a ensejar o ressarcimento de todos os danos que, ainda remota ou indiretamente, se vinculassem ao primeiro.

Em verdade, como de tranquilo entendimento, a teoria da equivalência das condições, caso aplicada sem temperamentos, conduziria a inaceitáveis absurdos. A responsabilidade civil não encontraria limites, minimamente exigíveis. Sente-se, em primeiro lugar, a necessidade de inserir um outro elemento - a culpa - estranho ao nexo de causalidade. Assim, CAIO MÁRIO, na obra citada pelo julgado em exame (Responsabilidade Civil 2ª ed. p. 86). Alguém pode ter colocado condição necessária à existência de um dano sem que, haja procedido com culpa. O seu agir inseriu-se no nexo causal. Não tem o dever de ressarcir porque não agiu culposamente, o que é coisa diversa. Vale notar que o recurso a esse elemento inviabiliza-se quando se trate de responsabilidade objetiva, que prescinde da culpa.

A propósito, da cadeia de causalidade dita material, nosso Código Penal contemplou ressalva, pertinente à superveniência de causa relativamente independente. Cuida-se aí da interferência de um determinado fator que fez desviar a cadeia causal de seu natural desdobramento. Tem-se, como observa HUNGRIA, uma exceção à regra da equivalência (Comentários, v I, t II, 4ª ed, p 67).

No caso, não há dúvida de que, adotada a doutrina em exame em sua absoluta pureza, como aparentemente o fez o acórdão, forçoso concluir que todos os recorrentes deram causa ao resultado. Não houvesse o enfrentamento, a pedra não teria sido atirada. Mas, assim, sendo, valeria continuar a pesquisa. Por que estaria a pedra naquele lugar? Tivesse sido deixada por alguém que se omitira no dever de retirá-la, esse também seria passível de responsabilização. A cadeia de causalidade poderia ser estendida quase indefinidamente.

Necessário, em vista do exposto, verificar se o lançamento da pedra, por um dos participantes do evento, se insere na linha de desdobramento do que vinha ocorrendo, ou se é de qualificar-se como causa relativamente independente. A questão é de qualificação jurídica dos fatos e a resposta, a meu ver, deve se pela segunda opção. O evento, como diz o acórdão, verificou-se no contexto da briga, mas daí não se há de concluir, necessariamente, sejam co-autores todos os participantes. O fato de um grupo enfrentar policiais não leva a ter como responsáveis seus integrantes pelo ato de um deles que, em manifesto excesso, resolve atirar pedras.

Considerando-se a questão, seja no plano da causalidade, seja no da culpabilidade, não tenho como presente a responsabilidade dos recorrentes. Pelo resultado danoso responderá quem lhe deu causa, ou seja, a pessoa que atirou a pedra.»

O acórdão recebeu a seguinte ementa:

«1 - Coisa julgada criminal.

Irrelevância, quanto a responsabilidade civil, se a absolvição não envolveu o reconhecimento de exclusão de ilicitude nem reconheceu, categoricamente, a inexistência material do fato.

2 - Responsabilidade civil - Nexo de causalidade.

Ainda se admita, em matéria civil, a teoria da equivalência das causas, isso não se haverá de fazer em sua absoluta pureza, pena de conduzir a absurdos, com a extensão indefinida da cadeia causal.

Hipótese em que se admitiu a superveniência de causa relativamente independente, que deu início a outra cadeia.»

(3ª Turma, maioria, DJU de 11.12.1995)

Destarte, consoante observou o ilustre Ministro Eduardo Ribeiro naquele precedente, há o perigo do excesso, da falta de razoabilidade de se considerar ilimitadamente, ou mesmo com largueza, a dita Teoria da Equivalência das Causas Antecedentes, posto que isso levaria a uma atribuição de responsabilidades em escala que refoge a qualquer lógica.

Ademais, colocar-se no mesmo patamar causas diretas e indiretas, primárias e secundárias, não tem razão de ser. Deve ser considerada, balanceadamente, a relevância de cada uma das causas que levaram ao evento danoso. Não fosse assim, qualquer fato mais irrelevante a partir do despertar pela manhã, poderia ser incluído em uma cadeia causal que levaria indiretamente a algum evento, na verdade independente, inesperado e imprevisível dentro de um contexto razoável.

O quadro fático posto no acórdão traz como certo que o ato ilícito praticado pelo preposto do banco réu foi o de fornecer informação sigilosa a outro cliente do estabelecimento, sobre valores existentes na conta corrente pessoal do de cujus, que seriam suficientes para cobrir cheque por ele dado, em nome de sua empresa, em pagamento de dívida a Clever Vasconcelos. Nela, também, está assentado que o credor ia costumeiramente à garagem do falecido para receber a dívida e a própria inicial da ação conta que o extinto tomava constantes empréstimos daquele terceiro, nem sempre honrados em dia em razão de inadimplência de outras pessoas. E que, no dia do crime, indagado sobre a existência de saldo em sua conta corrente pessoal (a da empresa não tinha fundos suficientes para honrar o cheque), o extinto o teria confirmado, porém esclarecido que o valor já estava comprometido com outros pagamentos, através de cheques pré-datados.

Pois bem, na espécie, praticou o banco um ato ilícito ao revelar a outrem depósitos existentes na conta corrente do falecido. Mas daí atribuir-se ao réu a responsabilidade pelo assassinato, é, segundo entendo, um inadmissível excesso. Então, do mesmo modo, seriam co-responsáveis as pessoas que negociaram com o de cujus e não lhe pagaram, levando-o a pedir empréstimo ao assassino, conforme relata a exordial.

Não há nexo causal entre a quebra do sigilo e o assassinato, no caso específico dos autos, pelo que não pode o banco responder por aquele ato, na esfera cível, salvo, é claro, na proporção do ilícito próprio que praticou por seu preposto, de fornecimento indevido de informações reservadas sobre a conta. ...» (Min. Aldir Passarinho Júnior).»

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Doc. LEGJUR 132.5182.7001.4600
STJ
- Responsabilidade civil. Profissão. Erro médico. Teoria da perda de uma chance. Consumidor. Câncer. Tratamento médico inadequado. Redução das possibilidades de cura. Óbito. Imputação de culpa ao médico. Possibilidade de aplicação da teoria da responsabilidade civil pela perda de uma chance. Redução proporcional da indenização. Considerações da Minª. Nancy Andrighi sobre os critérios de fixação do valor da indenização. Recurso especial parcialmente provido. CCB/2002, art. 186 e CCB/2002, art. 403. CDC, art. 14, § 4º.
«... III.b.2) As consequências - o valor da indenização

Como dito acima, a principal consequência da reparação civil pela perda de uma chance é o estabelecimento da indenização para esse bem jurídico autônomo em uma proporção, aplicada sobre o dano final experimentado.

O TJ/PR não desconhece esse fato. Contudo, não o aplica, ponderando que «para a indenização do dano moral» [...] «esse não pode ser o único critério a ser considerado pelo Juiz, exatamente pela característica do dano extrapatrimonial que o tornam de difícil mensuração». Segundo o acórdão recorrido, as peculiaridades da reparação por dano moral determinam que o «o número de chances perdidas passa a ser mais um critério dentre outros» (fl. 1.091, e-STJ).

O caminho escolhido pelo Tribunal foi o de valorar, no momento de fixar a indenização, não apenas a função ressarcitória do dano moral, mas notadamente sua função punitiva e dissuasória, tomando em consideração (i) a reprovabilidade da conduta; (ii) a intensidade e duração do sofrimento; (iii) a capacidade econômica do ofensor e (iv) as condições pessoais do ofendido. Com isso, teceu considerações acerca de cada um desses elementos, deixando de ponderar a redução proporcional da indenização que a Teoria da Perda da Chance recomenda.

Essa parcela do acórdão é impugnada no recurso especial com fundamento em que a Perda da Chance leva a uma indenização «não pelos danos sofridos, mas sim por uma chance eventualmente perdida», de modo que seria imperiosa a redução da reparação fixada, sobretudo considerando que «não só a paciente viveu mais 7 anos (quando o tempo de sobrevida previsto era de 5 anos), bem como - durante esse tempo - engravidou e deu à luz uma criança sadia, tendo sua gestação transcorrido da maneira mais normal possível, o que é o mais claro indicativo de uma vida com qualidade e normalidade».

Assiste razão à recorrente nesse ponto. Conforme pondera o i. Des. Miguel Kfouri Neto (que, vale frisar, é autor de obra de extrema envergadura acerca do tema - «Responsabilidade Civil do Médico», Ed. Revista dos Tribunais, 1994, 7ª edição: 2010), em acórdão citado no recurso especial (TJ/PR, 8ª Câmara Cível, EIC 0275929-5/01), «em se tratando da perda de uma chance, a indenização jamais poderia corresponder ao prejuízo final, mas tão-somente à chance perdida».

Assim, ainda que se leve em consideração, para além da reparação devida à vítima, também o indispensável efeito dissuasório da condenação por dano moral, o montante fixado tem de observar a redução proporcional inerente a essa modalidade de responsabilidade civil. O acórdão recorrido não reconheceu ao médico responsabilidade integral pela morte da paciente. Não pode, assim, fixar reparação integral, merecendo reparo nesta sede.

É, portanto, necessário dar solução à causa aplicando o direito à espécie, conforme determina o art. 257 do RI/STJ.

Na hipótese dos autos, há diversos momentos do tratamento em que podem ser identificadas falhas do médico responsável.

No momento inicial, quando do diagnóstico do câncer, a primeira falha está na realização de uma quadrantectomia, em lugar de uma mastectomia radical. Se esse equívoco não tivesse sido cometido, talvez o tumor tivesse sido, de pronto, extirpado. A segunda falha, segundo se apurou em perícia, está no protocolo de sessões de quimioterapia. Se, além da mastectomia radical, esse protocolo tivesse sido seguido, é possível afirmar que as chances de cura fossem bem maiores. A terceira falha está na falta de orientação à paciente quanto aos riscos de gravidez. E a quarta falha está no protocolo seguido após a recidiva da doença.

Nesse sentido, o Perito Judicial apurou que «não se pode afirmar que a existência de metástases foi pela conduta utilizada pelo recorrido, pois em qualquer tratamento, mesmo nos mais preconizados, estas podem ocorrer, embora numa incidência menor» (fl. 272, e-STJ). Todavia, também não se pode negar que a perícia estabeleceu, categoricamente, que se o procedimento correto tivesse sido adotado, haveria possibilidade de cura para a paciente (fl. 274,' e-STJ) e que «na doença neoplásica a escolha de tratamento ideal se baseia em dados estatísticos, mas, mesmo com o tratamento ideal, existem casos com evolução desfavorável. A diferença é que o Requerido optou por oferecer um tratamento, em que a chance de êxito ficou diminuída».

Ponderando-se todas as circunstâncias da hipótese sob julgamento, é adequado dizer que as chances perdidas, por força da atuação do médico, têm conteúdo econômico equivalente a 80% do valor fixado pelo acórdão recorrido, a título de indenização final. Relembro, contudo, que essa redução se reporta aos termos da sentença, na qual a indenização foi fixada, de modo que a correção monetária deve incidir desde a data de sua publicação.

Forte nessas razões, conheço do recurso especial e lhe dou parcial provimento, exclusivamente para reduzir em 20% a indenização fixada pela sentença, mantida pelo TJ/PR, com correção monetária a partir da publicação da sentença. ...» (Minª. Nancy Andrighi).»

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Doc. LEGJUR 132.5182.7001.4500
STJ
- Responsabilidade civil. Profissão. Erro médico. Teoria da perda de uma chance. Consumidor. Câncer. Tratamento médico inadequado. Redução das possibilidades de cura. Óbito. Imputação de culpa ao médico. Possibilidade de aplicação da teoria da responsabilidade civil pela perda de uma chance. Redução proporcional da indenização. Considerações da Minª. Nancy Andrighi sobre os pressupostos da aplicação da teoria da perda da chance na hipótese dos autos e a respectiva consequência. Recurso especial parcialmente provido. CCB/2002, art. 186 e CCB/2002, art. 403. CDC, art. 14, § 4º.
«... III.b) O preenchimento dos pressupostos da aplicação da Teoria da Perda da Chance na hipótese dos autos e a respectiva consequência.

III.b.1) Os pressupostos

Definida a aplicabilidade da Teoria da Perda da Chance para a solução da hipótese dos autos, resta analisar, por um lado, o preenchimento de seus pressupostos, e por outro, a adequação das consequências extraídas a partir desses pressupostos pelo TJ/PR. Essa atividade, tendo em vista o óbice do Enunciado 7 da Súmula/STJ, tem necessariamente de partir das conclusões, quanto à prova, a que chegou o acórdão recorrido. Ou seja: não pode ser discutido nesta sede o fato, já reconhecido na origem, de que o tratamento dispensado à de cujus foi inadequado.

Importante ressaltar que esta discussão não pode ser obstada por uma suposta falta de legitimidade das partes para pleitear o direito em causa. É verdadeiro, por um lado, que a oportunidade de cura ou de gozar de uma sobrevida mais confortável é direito personalíssimo da paciente. Seu falecimento, portanto, não implica a transferência desse direito aos herdeiros. Contudo, a oportunidade de gozar a companhia de um ente querido, com ele convivendo livre de sua doença, ou mesmo de acompanha-lo num processo melhor de convalescência, é direito autônomo de cada uma das pessoas que com o 'de cujus' mantinham uma relação de afeto. O dano, portanto, causado pela morte, afeta a todos em sua esfera individual, cada qual por um motivo específico, como sói ocorrer em todas as situações em que se pleiteia indenização por força do falecimento de um ente querido.

Estabelecido esse pressuposto, para poder aplicar a Teoria da Perda da Chance, necessário se faz observar a presença: (i) de uma chance concreta, real, com alto grau de probabilidade de obter um benefício ou sofrer um prejuízo; (ii) que a ação ou omissão do defensor tenha nexo causal com a perda da oportunidade de exercer a chance (sendo desnecessário que esse nexo se estabeleça diretamente com o objeto final); (iii) atentar para o fato de que o dano não é o benefício perdido, porque este é sempre hipotético.

Analisando esses fatores, o TJ/PR, inicialmente, pondera que na decisão acerca de um tratamento médico a adotar, o grau de subjetividade sempre é muito grande, dificultando o estabelecimento de uma certeza acerca do agravamento do risco a que estava submetido a paciente. Contudo, o caminho trilhado é o de que o procedimento correto, por assim dizer, deve ser estabelecido com os olhos voltados ao grau de desenvolvimento de uma determinada área científica. Vale dizer: ainda que, em termos absolutos, uma determinada prescrição não seja a mais eficiente, ela será considerada adequada se corresponder ao que se reputa ser a melhor técnica, no estágio atual de desenvolvimento da ciência. Não tendo sido adotada essa técnica, o médico responsável terá obrado com culpa no tratamento da paciente.

Da leitura do acórdão recorrido pode-se extrair que: (i) a chance de melhor qualidade de vida ou até a cura da paciente era real e concreta; (ii) que há uma relação direta entre o tratamento inadequado e a perda de oportunidade de melhor qualidade de vida ou até mesmo de obter a cura da doença; (iii) o fato de a paciente ter gerado filho não rompe o referido nexo de causalidade, entre o tratamento inadequado e a chance perdida; (iv) o dano final está provado, com a morte da vítima.

Analisando a prova dos autos, o TJ/PR concluiu que o procedimento adotado pelo réu não foi adequado porque, em primeiro lugar, a melhor decisão acerca da cirurgia a ser feita para tratamento de câncer de mama depende essencialmente do tamanho do tumor. Na hipótese dos autos, segundo se apurou na perícia, não era possível afirmar com certeza qual o tamanho do tumor que vitimava a paciente, de modo que a sua classificação deveria ter sido estabelecida, necessariamente, como de tamanho não definido. Para hipóteses de tumores de tamanho não definido, a comunidade médica, segundo se apurou na perícia, jamais recomenda a cirurgia de quadrantectomia, mas a mastectomia radical.

Em segundo lugar, ficou estabelecido que a recomendação de quimioterapia e a radioterapia feita pelo réu, antes e depois da cirurgia, não observou o protocolo mais adequado, segundo a literatura médica atualizada, sendo que «na doença neoplásica a escolha do tratamento ideal se baseia em dados estatísticos mas, mesmo com o tratamento ideal, existem casos com evolução desfavorável. A diferença é que o Requerido optou por oferecer um tratamento em que a chance de êxito ficou diminuída» (fl. 1.087, e-STJ).

Em terceiro lugar, «houve também culpa no acompanhamento pós-cirúrgico», uma vez que «o réu deveria ter solicitado outros exames». (fl. 1.088, e-STJ), como cintilografia óssea, mamografia, ultrassonografia de abdômen, raio-x de tórax. O médico, contudo, não seguiu esse procedimento.

Em quarto lugar, as chances de melhora ou mesmo de cura foram consideradas, pela análise do conjunto fático-probatório dos autos, sérias e objetivas pelo TJ/PR, uma vez que a perícia estabeleceu que «se o tratamento dispensado fosse a mastectomia radical seguida de quimioterapia e radioterapia nas dosagens recomendadas, as metástases poderiam ter surgido, mas com probabilidade menor que com o tratamento utilizado» (fl. 1.086, e-STJ). A vítima, assim, teria «chances de sobreviver, de cura, ou ao menos de uma sobrevida menos sofrida, mais digna, se tomadas algumas medidas embora tardiamente após a recidiva» (fl. 1.088, e-STJ). Nesse sentido, podem ser destacadas os seguintes trechos do laudo pericial, inteiramente acolhido pelo TJ/PR:

«11 – Se o requerido tivesse adotado outro tratamento desde o início, a metástase teria aparecido? Quais as probabilidades?

Resposta: Poderia ter aparecido. Mas, com uma probabilidade menor do que com o tratamento que foi utilizado.

12 – Se a requerida tivesse recebido o tratamento específico para a doença quando dos primeiros exames, quando apareceram as dores e as primeiras lesões, qual a probabilidade de cura?

Resposta: Probabilidade de cura muito baixa, porém, com melhor qualidade de vida.

13 – Após doze sessões de quimioterapia, com 03 diferentes drogas, os exames ainda revelam a doença em evolução. Se outro fosse o tratamento, quais as chaces de ter sido controlada a doença?

Resposta: Depois do aparecimento das metástases, as chances de controlar a doença são poucas e difíceis.

14 – Queira o Sr. Perito prestar outros esclarecimentos que entender necessários.

Resposta: Sim, deveriam ter sido realizadas mamografias.

(fls. 266 a 268, e-STJ)

Disso decorre que o pedido de dano moral formulado e deferido pelo TJ/PR teve como causa de pedir a imperícia médica que resultou numa verdadeira 'via crucis' para a vítima, especialmente no período de aparecimento da metástase e a sua morte. Há, portanto, a frustração de uma chance e a obrigação de indenizá-la. ...» (Minª. Nancy Andrighi).»

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Doc. LEGJUR 132.5182.7001.4400
STJ
- Responsabilidade civil. Profissão. Erro médico. Teoria da perda de uma chance. Consumidor. Câncer. Tratamento médico inadequado. Redução das possibilidades de cura. Óbito. Imputação de culpa ao médico. Possibilidade de aplicação da teoria da responsabilidade civil pela perda de uma chance. Redução proporcional da indenização. Considerações da Minª. Nancy Andrighi sobre a aplicabilidade da Teoria da Perda da Chance na seara médica. Recurso especial parcialmente provido. CCB/2002, art. 186 e CCB/2002, art. 403. CDC, art. 14, § 4º.
«... Cinge-se a lide a estabelecer, entre outras questões de natureza processual, se é razoável o critério adotado pelo TJ/PR ao apurar, com fundamento na teoria da Perda da Chance, a responsabilidade civil de um médico oncologista em hipótese em que a perícia apurou a inadequação do tratamento de câncer por ele adotado em paciente que, posteriormente, veio a óbito.

[...].

«... III - Da indenização fixada. Perda da chance. Nexo causal.

III.a) A aplicabilidade da Teoria da Perda da Chance na seara médica.

O recorrente afirma que sua condenação não poderia ter sido fundamentada exclusivamente na teoria da Perda da Chance porquanto restaria ausente o indispensável nexo causal, como pressuposto do dever de indenizar (arts. 186 e 927 do CC/02). Com efeito, pondera que o próprio acórdão recorrido admite que, nas hipóteses de perda da chance, existe a possibilidade de o evento danoso se verificar independentemente da conduta do agente a quem se imputa a culpa. Esse fato impossibilitaria a condenação, já que o dano só é indenizável, nos termos da lei civil, se consubstanciar efeito direto e imediato da conduta do agente.

A argumentação é bem desenvolvida e dá, novamente, a esta Corte, a oportunidade de discutir a aplicabilidade da teoria da Perda da Chance, mas aqui sob um novo enfoque: até o momento, tem sido relativamente comum enfrentar recursos especiais em que essa teoria é invocada em situações nas quais há o desaparecimento de uma oportunidade de ganho em favor do lesado, a chamada perda da chance clássica (Fernando Noronha, Direito das Obrigações: fundamentos do direito das obrigações - introdução à responsabilidade civil, Vol. 1 - São Paulo: Saraiva, 2003, p. 669) como ocorreu nos julgamentos: do EREsp 825.037/DF, no qual a Corte Especial do STJ reconheceu o direito à indenização em favor de um candidato impedido de participar de Concurso Público; do REsp 821.004/MG (3ª Turma, Rel. Min. Sidnei Beneti, DJe de 24/9/2010), em que deferiu indenização a candidato a vereador derrotado por reduzida margem de votos, contra quem se plantara notícia falsa às vésperas da eleição; do REsp 788.459/BA (4ª Turma, Rel. Min. Fernando Gonçalves, DJ de 13/3/2006), que tratou da injusta desclassificação de um concorrente em programa televisivo de perguntas e respostas, entre outros.

Nas hipóteses de Perda da Chance Clássica, há sempre certeza quanto à autoria do fato que frustrou a oportunidade, e incerteza quanto à existência ou à extensão dos danos decorrentes desse fato. Assim, por exemplo, quando uma pessoa impede outra de participar de um concurso de perguntas e respostas, não há dúvidas de quem causou o impedimento, e a única incerteza diz respeito a qual seria o resultado do certame e que benefícios seriam auferidos pela vítima caso dele participasse até o fim. Por isso a indenização é fixada mediante uma redução percentual do ganho que, em princípio, poderia ser auferido pelo prejudicado. Assim, se este tinha 60% de chances de sucesso caso tivesse aproveitado a oportunidade perdida, a indenização será fixada em 60% sobre o valor total dos hipotéticos lucros cessantes.

Na hipótese dos autos, contudo, a oportunidade perdida é de um tratamento de saúde que poderia interromper um processo danoso em curso, que levou a paciente à morte. Aqui, a extensão do dano já está definida, e o que resta saber é se esse dano teve como concausa a conduta do réu. A incerteza, portanto, não está na consequência. Por isso ganha relevo a alegação da ausência de nexo causal. A conduta do médico não provocou a doença que levou ao óbito mas, mantidas as conclusões do acórdão quanto às provas dos autos, apenas frustrou a oportunidade de uma cura incerta. Essa circunstância suscita novos questionamentos acerca da Teoria da Perda da Chance, porquanto a coloca em confronto mais claro com a regra do art. 403 do CC/02, que veda a indenização de danos indiretamente gerados pela conduta do réu.

Exatamente por esse motivo, a doutrina especializada vem mencionando que a Teoria da Perda da Chance nas hipóteses de erro médico não vem sendo pacificamente aceita no direito comparado. Tanto Fernando Noronha (op. cit.), como Rafael Peteffi da Silva (Responsabilidade Civil pela Perda de uma Chance: uma análise de direito comparado e brasileiro, São Paulo: Atlas, p. 222 e ss.) dão conta da existência de viva controvérsia no direito francês acerca da matéria. Assim, a partir do trabalho pioneiro de René Savatier, que em primeiro lugar enxergou a diferença aqui apontada, diversos autores vêm negando a aplicação da teoria da perda da chance à seara médica.

A título exemplificativo, Jean Penneau, autor de obra de grande envergadura sobre o tema (La responsabilité du medecin. Paris: Dalloz, 1992, apud Fernando Noronha, op. cit. 678), afirma que as situações de certeza quanto ao resultado e incerteza quanto à causa não podem ser dirimidas mediante a simples redução proporcional da indenização. Em vez disso, a incerteza quanto à causa deve ser resolvida em um processo regular de produção de provas, de modo que, se comprovado o nexo causal entre a conduta do médico e o prejuízo causado ao paciente, este lhe deverá pagar uma indenização integral, não uma indenização proporcional ao grau de plausibilidade da oportunidade perdida. Se não ficar comprovada a culpa, por outro lado, indenização nenhuma será devida. Para o erro médico, portanto, o critério seria de tudo ou nada.

Referido autor pondera, inclusive, que a jurisprudência deveria «cessar de se lançar em acrobacias intelectuais - que são a porta aberta a todos os arbítrios - nos termos das quais se pretende indenizar um inapreensível prejuízo intermediário».

Para os defensores dessa corrente, a dúvida quanto ao nexo causal deveria levar ao julgamento de improcedência do pedido. Apenas nas hipóteses em que tal nexo estivesse plenamente demonstrado, poderia haver um julgamento de procedência da pretensão do lesado, com reparação integral do dano. Autorizar que se aplique a teoria da perda da chance para processos aleatórios já concluídos implicaria o «paraíso de juízes indecisos (incertains), [como] dizia o decano Savatier». A indenização parcial, portanto, demonstraria uma confusão do julgador, entre «o grau de pretensa chance perdida com o grau de sua própria dúvida sobre a causalidade». No mesmo sentido é a opinião de Yvone Lambert-Faivre (Droit du dammage corporel. Systèmes d'indemnisation. 3ª ed. Paris: Dallos, 1996, apud Fernando Magalhães, op. loc. cit.)

Essas críticas, conquanto robustas, não justificam a exclusão da doutrina da perda da chance para a seara médica. A dificuldade de trato da questão está justamente em que os defensores da diferenciação entre a perda da chance clássica e a perda da chance no ramo médico situam o fator aleatório, de modo equivocado, num processo de mitigação do nexo causal. Sem demonstração clara de que um determinado dano decorreu, no todo ou em parte, da conduta de um agente, é de fato muito difícil admitir que esse agente seja condenado à sua reparação. Admiti-lo implicaria romper com o princípio da «conditio sine qua non», que é pressuposto inafastável da responsabilidade civil nos sistemas de matriz romano-germânica.

A solução para esse impasse, contudo, está em notar que a responsabilidade civil pela perda da chance não atua, nem mesmo na seara médica, no campo da mitigação do nexo causal. A perda da chance, em verdade, consubstancia uma modalidade autônoma de indenização, passível de ser invocada nas hipóteses em que não se puder apurar a responsabilidade direta do agente pelo dano final. Nessas situações, o agente não responde pelo resultado para o qual sua conduta pode ter contribuído, mas apenas pela chance de que ele privou a paciente. Com isso, resolve-se, de maneira eficiente, toda a perplexidade que a apuração do nexo causal pode suscitar.

Para a compreensão dessa forma de pensar a matéria, pode-se mencionar a explanação de Rafael Pettefi da Silva (op. Cit. págs. 71 e ss) – conquanto esse autor não advogue a independência chance, como dano autônomo:

A disciplina do 'Law and Economics', tão difundida na América do Norte e comprometida a analisar os efeitos econômicos das instituições jurídicas, passou a considerar o aumento de riscos e a perda de chances como 'commodities', avaliando-os como danos tangíveis, merecedores de grande importância conceitual.

Note-se que essa abertura epistemológica, em relação ao reconhecimento das chances perdidas como danos indenizáveis, é observada como algo indissociável da evolução tecnológica.

[...]

Apesar das críticas ao baixo caráter de certeza que ainda envolvem algumas estatísticas – responsáveis pelo dito popular que estas se constituiriam em mais uma forma de mentira – acredita-se que, de acordo com o paradigma solidarista, a mesma argumentação utilizada para respaldar a reparação dos danos morais poderia ser aqui utilizada: 'a condição de impossibilidade matematicamente exata da avaliação só pode ser tomada em benefício da vítima e não em seu prejuízo'.

Por intermédio dos argumentos expostos, grande parte da doutrina assevera que a teoria da responsabilidade pela perda de uma chance não necessita de noção de nexo de causalidade alternativa para ser validada. Apenas uma maior abertura conceitual em relação aos danos indenizáveis seria absolutamente suficiente para a aplicação da teoria da perda de uma chance nos diversos ordenamentos jurídicos.

Ainda segundo esse autor, cabe ao Professor Joseph King Jr. no direito americano, o esboço dos fundamentos para a admissão da responsabilidade civil pela perda da chance, como uma modalidade autônoma de dano. Nas palavras de Rafael Peteffi da Silva:

A propósito, Joseph King Jr. vislumbra as chances perdidas pela vítima como um dano autônomo e perfeitamente reparável, sendo despicienda qualquer utilização alternativa do nexo de causalidade. O autor afirma que os tribunais têm falhado em identificar a chance perdida como um dano reparável, pois a interpretam apenas como uma possível causa para a perda definitiva da vantagem esperada pela vítima.

Desse modo, algo que é visceralmente probabilístico passa a ser encarado como certeza ou como impossibilidade absoluta. É exatamente devido a esse erro de abordagem que os tribunais, quando se deparam com a evidente injustiça advinda da total improcedência de uma espécie típica de responsabilidade pela perda de uma chance, acabam por tentar modificar o padrão 'tudo ou nada' da causalidade, ao invés de reconhecer que a perda da chance, por si só, representa um dano reparável.». (págs. 75 e 76).

O valor dessa doutrina, em que pesem todas as críticas a que foi submetida, está em que, a partir da percepção de que a chance, como bem jurídico autônomo, é que foi subtraída da vítima, o nexo causal entre a perda desse bem e a conduta do agente torna-se direto. Não há necessidade de se apurar se o bem final (a vida, na hipótese deste processo) foi tolhido da vítima. O fato é que a chance de viver lhe foi subtraída, e isso basta. O desafio, portanto, torna-se apenas quantificar esse dano, ou seja, apurar qual o valor econômico da chance perdida.

Esta relatora não desconhece as graves críticas que esta posição pode suscitar. Os doutrinadores que têm se dedicado ao estudo do tema manifestam justa preocupação com o «risco sistemático» inerente ao tema, receosos quanto à ampliação das possibilidades de relativização do nexo causal. Nesse sentido, podem-se citar as seguintes considerações de Rafael Peteffi sobre o assunto:

[...] Saliente-se, conforme já exposto no Capítulo 2, a enorme preocupação que alguns juristas franceses, como René Savatier e Jean Penneau, demonstravam em relação ao 'perigo sistemático' engendrado pelas chances perdidas avaliadas após o completo desenrolar do processo aleatório.

Como a certeza absoluta em termos de nexo de causalidade é muito raramente encontrada, não mais seriam observadas condenações integrais dos danos sofridos pela vítima. O juiz deixaria de perquirir quem realmente causou o dano, para saber qual a percentagem de chances que o agente tirou da vítima.

De fato, a regra do tudo ou nada estaria sepultada, pois as sentenças de improcedência também ficariam cada vez mais raras, tendo em vista que a dúvida sobre o nexo de causalidade passaria a gerar uma reparação parcial do prejuízo, 'medida pelo grau de incerteza que cerca o livre convencimento do juiz'. É por esta razão que René Savatier declarava que a teoria da perda de uma chance aplicada à seara médica seria o paraíso do juiz indeciso.

[...]

Importante observar que, em França, ao aludido 'perigo sistemático' representado pela perda da chance de cura é dada tanta importância que, exceto pela célebre manifestação de Jacques Boré, nenhum outro jurista advoga pela aplicação da causalidade parcial. Portanto, mais uma vez se verifica a defesa da fórmula 'tudo ou nada' quando se trata de causalidade: ou a vítima resta sem qualquer reparação, já que o nexo causal não foi provado; ou se trabalha com presunções de causalidade, tentando alcançar a reparação do dano final.

É forçoso reconhecer, por outro lado, que a necessidade de se prevenir o referido «risco sistemático» não pode levar à completa negação da teoria para as hipóteses de erro médico, porquanto fazê-lo também poderia gerar resultados catastróficos. Invocando o direito norte-americano, Rafael Peteffi faz, em contraponto aos temores manifestados pela doutrina francesa, as seguintes observações:

«Em defesa da adoção da teoria da perda de uma chance na seara médica, tem-se como principal argumento o caráter pedagógico (deterrence) que deve desempenhar a responsabilidade civil, isto é, o dever de indenizar o dano causado deve desmotivar o agente, bem como toda a sociedade, de cometer novamente o mesmo ato ofensivo.

A não-adoção da teoria da perda de uma chance permitiria que os profissionais da área da saúde tivessem pouco cuidado com pacientes terminais ou com poucas chances de vida. Esta situação é facilmente explicável, pois enorme seria a dificuldade de provar o nexo de causalidade certo e direto entre a falha médica ou hospitalar e a morte do paciente, já que este, muito provavelmente, morreria pela evolução endógena da doença, mesmo com uma conduta médica exemplar. Assim, a falha médica não se caracterizaria como uma condição necessária para o surgimento do dano.

Em Mckellips v. Saint Francis Hosp e em Roberson v. Counselman, a Suprema Corte de Oklahoma e a Suprema Corte do Kansas, respectivamente, absorveram bem a matéria, afirmando, ao fundamentar as deciões, que os profissionais da saúde estariam totalmente livres de sua responsabilidade, mesmo em se tratando do erro mais grosseiro, se o paciente apresentasse poucas chances de viver.

A Suprema Corte do Arizona, em Thompson v. Sun City Community Hosp. argumentou que, quando um médico, por falha sua, retira trinta por cento (30%) de chances de sobrevivência de um grupo de cem pacientes, que efetivamente morrem, é 'estatisticamente irrefutável' que alguns desses pacientes faleceram devido à falha médica. Entretanto, o repúdio à teoria da perda de uma chance faz com que nenhum desses pacientes possa requerer qualquer tipo de indenização, já que é impossível provar o nexo de causalidade entre a morte do paciente e a falha médica, decretando a irresponsabilidade absoluta dos médicos.»

Há, por derradeiro, uma última crítica à qualificação da perda da chance como direito autônomo à reparação civil. Trata-se da seguinte objeção, formulada por Rafael Peteffi (op. Cit. pág. 106 e 107):

«A necessidade de arquitetar presunções para provar o nexo de causalidade entre a conduta do réu e o dano final ocorre exatamente pela impossibilidade de se admitir um dano autônomo e independente consubstanciado nas chances perdidas. Essa impossibilidade é cabalmente verificada pelo já comentado exercício de argumentação, efetuado por autores franceses e norte-americanos. Nesse sentido, se um médico comete um terrível erro técnico, aumentando o risco de morte de uma paciente (ou diminuindo as suas chances de viver) e, mesmo assim, o paciente recupera a sua saúde perfeita, a maioria da doutrina acredita que não há dano passível de reparação. Portanto, esse 'prejuízo distinto do benefício esperado' parece ser difícil de imaginar nos casos em que o processo aleatório chegou até o final, já que se apresenta dependente da definitiva perda da vantagem esperada pela vítima». (págs. 106 e 107)

Essa crítica, contudo, também não se sustenta. No exemplo fornecido por Peteffi não há efetiva perda da chance quanto ao resultado-morte. Se o processo causal chegou a seu fim e o paciente viveu, não obstante a falha médica, não se pode dizer que o profissional de saúde tenha lhe subtraído uma chance qualquer. Por questões afeitas à compleição física da vítima ou por quaisquer outros fatores independentes da conduta médica, as chances de sobrevivência daquele paciente sempre foram integrais.

Vale lembrar que a oportunidade de obter um resultado só pode se considerar frustrada se esse resultado não é atingido por outro modo. Seria, para utilizar um exemplo mais simples, de «perda de chance clássica», o mesmo que discutir a responsabilização de uma pessoa que impediu outra de realizar uma prova de concurso, na hipótese em que essa prova tenha sido posteriormente anulada e repetida.

Talvez no exemplo fornecido por Peteffi seja possível dizer que a correta atuação do profissional de saúde possibilitasse à vítima um processo de convalescência mais confortável ou mais veloz. Mas nessa situação, poderíamos individualizar um bem jurídico autônomo lesado pela omissão do médico - justamente a chance de gozar de maior qualidade de vida durante a convalescência.

Vê-se, portanto, que, nesta como em tantas outras questões mais sensíveis do direito, sempre haverá muito debate. Contudo, sopesados os argumentos de defesa de cada uma das posições em conflito, a que melhores soluções apresenta é a consideração da perda da chance como bem jurídico autônomo, mesmo nas hipóteses de responsabilidade civil médica. Todas as perplexidades que a aplicação dessa teoria possa suscitar resolvem-se, assim, no âmbito da quantificação do dano. ...» (Minª. Nancy Andrighi).»

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Doc. LEGJUR 132.5182.7001.4300
STJ
- Responsabilidade civil. Profissão. Erro médico. Teoria da perda de uma chance. Consumidor. Câncer. Tratamento médico inadequado. Redução das possibilidades de cura. Óbito. Imputação de culpa ao médico. Possibilidade de aplicação da teoria da responsabilidade civil pela perda de uma chance. Redução proporcional da indenização. Recurso especial parcialmente provido. CCB/2002, art. 186 e CCB/2002, art. 403. CDC, art. 14, § 4º.
«1. O STJ vem enfrentando diversas hipóteses de responsabilidade civil pela perda de uma chance em sua versão tradicional, na qual o agente frustra à vítima uma oportunidade de ganho. Nessas situações, há certeza quanto ao causador do dano e incerteza quanto à respectiva extensão, o que torna aplicável o critério de ponderação característico da referida teoria para a fixação do montante da indenização a ser fixada. Precedentes.

2. Nas hipóteses em que se discute erro médico, a incerteza não está no dano experimentado, notadamente nas situações em que a vítima vem a óbito. A incerteza está na participação do médico nesse resultado, à medida que, em princípio, o dano é causado por força da doença, e não pela falha de tratamento.

3. Conquanto seja viva a controvérsia, sobretudo no direito francês, acerca da aplicabilidade da teoria da responsabilidade civil pela perda de uma chance nas situações de erro médico, é forçoso reconhecer sua aplicabilidade. Basta, nesse sentido, notar que a chance, em si, pode ser considerado um bem autônomo, cuja violação pode dar lugar à indenização de seu equivalente econômico, a exemplo do que se defende no direito americano. Prescinde-se, assim, da difícil sustentação da teoria da causalidade proporcional.

4. Admitida a indenização pela chance perdida, o valor do bem deve ser calculado em uma proporção sobre o prejuízo final experimentado pela vítima. A chance, contudo, jamais pode alcançar o valor do bem perdido. É necessária uma redução proporcional.

5. Recurso especial conhecido e provido em parte, para o fim de reduzir a indenização fixada.»

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Doc. LEGJUR 131.1181.2000.1500
TJRJ
- Responsabilidade civil. Condomínio em edificação. Teoria da perda de uma chance. Ação ajuizada por Condomínio contra ex-síndica, objetivando obter reparação por danos materiais e morais, em decorrência de sua condenação à revelia, em ação trabalhista movida por ex-empregado. Sentença de procedência parcial. Considerações do Des. Carlos Eduardo Moreira da Silva sobre o tema e sobre a teoria da perda de uma chance. CCB/2002, arts. 186, 927, 1.348, II.
«... Com efeito, na Perda de Uma Chance, pode alguém ser reparado por ter sido privado da oportunidade de conseguir um lucro ou evitar um prejuízo obter sua reparação, sendo seu objetivo principal o de reconhecer uma nova categoria de dano passível de indenização.

Este dano é classificado como sendo de natureza autônoma e se funda na perda da oportunidade de se alcançar o resultado esperado, tendo essa perda valor econômico passível de quantificação, independente do resultado final, desde que se afigure a possibilidade séria e real de ser conseguida esta vantagem.

Essa nova modalidade de dano passível de indenização se originou da apreciação de casos concretos que ensejaram a compreensão de que independente do resultado final, a ação ou omissão de um agente que privasse outrem da oportunidade de chegar a este resultado, possibilitando que fosse responsabilizado por isso, ainda que este evento futuro não fosse objeto de certeza absoluta.

Destarte, não pode ser confundida com lucros cessantes, na medida em que na chance, a oportunidade já deve estar caracterizada no momento da ocorrência do ato danoso, constituindo-se em modalidade de dano emergente.

Ao tratar do tema da perda de uma chance, MIGUEL MARIA DE SERPA LOPES aduz que: «Tem-se entendido pela admissibilidade do ressarcimento em tais casos, quando a possibilidade de obter lucro ou evitar prejuízo era muito fundada, isto é, quando mais do que possibilidade havia numa probabilidade suficiente, é de se admitir que o responsável indenize essa frustração. Tal indenização, porém, se refere à própria chance, que o juiz apreciará in concreto, e não ao lucro ou perda que dela era objeto, uma vez que o que falhou foi a chance, cuja natureza é sempre problemática na sua realização». (Curso de Direito Civil, vol. II, 5ª ed, pág. 375/376).

Desse modo, na Perda de uma Chance o autor do dano é responsabilizado não por ter causado um prejuízo direto e imediato à vítima, mas, decorre a sua responsabilidade de ter privado alguém da obtenção da oportunidade de alcançar um resultado útil ou somente de ter privado esta pessoa de evitar um prejuízo.

Nesse sentido, vislumbramos que no caso concreto, a ausência de representação do Condomínio Apelado nos autos da ação trabalhista, mesmo que não bastasse para ensejar um resultado totalmente favorável ao mesmo, privou-o da oportunidade de alcançar um êxito ainda que parcial ou, de evitar maiores prejuízos.

Ressalte-se que o que se busca indenizar não é a perda da vantagem esperada, mas sim, a perda da chance de obter a vantagem ou de evitar o prejuízo.

In casu, é indubitável que a Apelante descumpriu seu dever legal de promover a representação do condomínio perante o juízo trabalhista, conforme previsto no CCB, art. 1348, II.

E, embora sustente que os causídicos inicialmente constituídos lhes tenham assegurado que não havia chances de vitória do Condomínio na ação trabalhista, a Apelante não fez qualquer prova nesse sentido.

Ademais, não se pode ignorar que, mesmo sendo a intenção da Apelante de desonerar o Condomínio do pagamento de mais honorários advocatícios por ter como certa a condenação, tal fato não lhe eximia do dever de deliberar a contratação de advogado ou não, em assembleia (CCB, art. 1348, II).

Cumpre enfatizar que na perda da chance é indispensável a configuração do nexo causal.

Consoante dispõe o CCB/2002, art. 403:

«Ainda que a inexecução resulte de dolo do devedor, as perdas e danos só incluem os prejuízos efetivos e os lucros cessantes por efeito dela direto e imediato, sem prejuízo do disposto na lei processual.».

Da dicção do mencionado artigo depreende-se a necessidade de ser provado o nexo de causalidade, visto ser o mesmo decorrente, direta e imediatamente, da conduta originária do agente.

O nexo de causalidade entre a conduta da Apelante e o prejuízo suportado pelo Apelado não foi desfeito pelas simples alegações de que o resultado teria sido o mesmo caso o Condomínio tivesse sido representado na justiça trabalhista, já que a falta de representação em juízo, reprise-se, privou-o da possibilidade de alcançar um êxito ainda que parcial ou, de evitar maiores prejuízos.

Por outro ângulo, assiste razão à Apelante quando assevera que o descumprimento aos direitos trabalhistas do ex-empregado do Apelado se originaram em gestão anterior a sua.

É certo que tal fato ensejaria a responsabilização proporcional dos gestores do Condomínio pelo insucesso da lide trabalhista, desde que integrasse o objeto da ação, o que, contudo, não foi observado na hipótese, ficando ao arbítrio da Apelante o exercício do seu direito de regresso pelas vias próprias.

De toda a sorte, os requisitos necessários à responsabilização da Ré, ora Apelante pela condenação do Condomínio, ora Apelado, estão presentes: a culpa, o dano e o nexo de causalidade, resultantes da combinação dos arts. 186, 927, c/c 1348, II, do Código Civil. ...» (Des. Carlos Eduardo Moreira da Silva).»

Presença dos requisitos necessários à responsabilização da Ré pela condenação do Autor à revelia: a culpa, o dano e o nexo de causalidade, resultantes da combinação dos arts. 186, 927, c/c 1.348, II, do CCB/2002. Recurso desprovido.»

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