Título II - DO INQUÉRITO POLICIAL

Art. 4º

- A polícia judiciária será exercida pelas autoridades policiais no território de suas respectivas circunscrições e terá por fim a apuração das infrações penais e da sua autoria.

Lei 9.043, de 09/05/1995 (Nova redação ao caput)
CF/88, art. 144 (Segurança pública).
  • Redação anterior : «Art. 4º - A polícia judiciária será exercida pelas autoridades policiais no território de suas respectivas jurisdições e terá por fim a apuração das infrações penais e da sua autoria.»

Parágrafo único - A competência definida neste artigo não excluirá a de autoridades administrativas, a quem por lei seja cometida a mesma função.

88 jurisprudências neste artigo


Doc. LEGJUR 156.9715.9000.0500
STF
- Recurso extraordinário. Ministério Público. Poderes de investigação. Repercussão geral reconhecida. Tema 184. Julgamento do mérito. Recurso extraordinário representativo da controvérsia. Constitucional. Separação dos poderes. Penal e processual penal. Poderes de investigação do Ministério Público. 2. Questão de ordem arguida pelo réu, ora recorrente. Adiamento do julgamento para colheita de parecer do Procurador-Geral da República. Substituição do parecer por sustentação oral, com a concordância do Ministério Público. Indeferimento. Maioria. 3. Questão de ordem levantada pelo Procurador-Geral da República. Possibilidade de o Ministério Público de estado-membro promover sustentação oral no Supremo. O Procurador-Geral da República não dispõe de poder de ingerência na esfera orgânica do Parquet estadual, pois lhe incumbe, unicamente, por expressa definição constitucional (Ministério Público da União. O Ministério Público de estado-membro não está vinculado, nem subordinado, no plano processual, administrativo e/ou institucional, à Chefia do Ministério Público da União, o que lhe confere ampla possibilidade de postular, autonomamente, perante o Supremo Tribunal Federal, em recursos e processos nos quais o próprio Ministério Público estadual seja um dos sujeitos da relação processual. Questão de ordem resolvida no sentido de assegurar ao Ministério Público estadual a prerrogativa de sustentar suas razões da tribuna. Maioria. 4. Questão constitucional com repercussão geral. Poderes de investigação do Ministério Público. Os artigos 5º, LIV e LV, 129, III e VIII, e 144, IV, § 4º, da CF/88, não tornam a investigação criminal exclusividade da polícia, nem afastam os poderes de investigação do Ministério Público. Fixada, em repercussão geral, tese assim sumulada: «O Ministério Público dispõe de competência para promover, por autoridade própria, e por prazo razoável, investigações de natureza penal, desde que respeitados os direitos e garantias que assistem a qualquer indiciado ou a qualquer pessoa sob investigação do Estado, observadas, sempre, por seus agentes, as hipóteses de reserva constitucional de jurisdição e, também, as prerrogativas profissionais de que se acham investidos, em nosso País, os Advogados (Lei 8.906/1994, artigo 7º, notadamente os incisos I, II, III, XI, XIII, XIV e XIX, art. 128, § 1º), a Chefia), sem prejuízo da possibilidade - sempre presente no Estado democrático de Direito - do permanente controle jurisdicional dos atos, necessariamente documentados (Súmula Vinculante 14/STF), praticados pelos membros dessa instituição». Maioria. 5. Caso concreto. Crime de responsabilidade de prefeito. Deixar de cumprir ordem judicial (Decreto-Lei 201/67, art. 1º, XIV). Procedimento instaurado pelo Ministério Público a partir de documentos oriundos de autos de processo judicial e de precatório, para colher informações do próprio suspeito, eventualmente hábeis a justificar e legitimar o fato imputado. Ausência de vício. Negado provimento ao recurso extraordinário. Maioria. Súmula Vinculante 14/STF. CF/88, arts. 5º, LIV e LV, 129, III e VIII, e 144, IV, § 4º. Lei 8.906/1994, art. 7º, I, II, III, XI, XIII, XIV e XIX e 128, § 1º. Decreto-Lei 201/1967, art. 1º, XIV. Lei Complementar 75/1993, arts. 5º, VI, e § 2º, 7º, I, II, III, 8º, I, II, III, IV, VI, VI, VIII, VIII, IX e 146. Lei 8.625/1993, art. 26, I, «a», «b» e «c», II, III, IV, V, VI, VII, VIII, 27, parágrafo único, I. Lei 9.043/1995, art. 2º, II. Decreto-lei 3.688/1941, art. 66, I. Lei 9.099/1995. Lei 9.296/1996, art. 1º, I. Lei 9.613/1998. Lei 10.741/2003, art. 74, V (Estatuto do Idoso). Lei 11.340/2006 (Violência doméstica). CP, art. 319 e CP, art. 320. CPP, arts. 4º, 6º, 8º, 10, 12, 28, 46, § 1º, 513, 647, 648, I. Decreto-lei 201/1967, art. 1º, XIV.
«Tema 184 - Poder de investigação do Ministério Público. - Tese - O Ministério Público dispõe de competência para promover, por autoridade própria, e por prazo razoável, investigações de natureza penal, desde que respeitados os direitos e garantias que assistem a qualquer indiciado ou a qualquer pessoa sob investigação do Estado, observadas, sempre, por seus agentes, as hipóteses de reserva constitucional de jurisdição e, também, as prerrogativas profissionais de que se acham investidos, em nosso País, os Advogados (Lei 8.906/94, art. 7º, notadamente os incisos I, II, III, XI, XIII, XIV e XIX), sem prejuízo da possibilidade – sempre presente no Estado democrático de Direito – do permanente controle jurisdicional dos atos, necessariamente documentados (Súmula Vinculante 14/STF), praticados pelos»

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Doc. LEGJUR 145.9654.1003.4200
STJ
- Agravo regimental no recurso especial. Penal e processual penal. Crime previsto no CPP, CP, art. 273, § 1º-B, I. Alegação de inépcia da denúncia. Exercício da ampla defesa garantido. Peça acusatória que preenche os requisitos previstos no art. 41. Ministério Público. Poderes de investigação. Lei complementar 75/93. CPP, art. 4º, parágrafo único. Legitimidade. Aplicação da pena. Crime culposo. Recurso especial pela alínea c. Comprovação da divergência inviabilizada. Ausência de similitude fática entre os julgados recorrido e paradigma. Agravo regimental desprovido.
«1. A alegação de inépcia da denúncia não procede. Embora a descrição dos fatos delituosos que se extrai da exordial não contenha riqueza de detalhes acerca da conduta de cada acusado, observa-se que logrou permitir a deflagração da ação penal que culminou na condenação.

2. Ainda, as instâncias ordinárias afirmaram que a denúncia foi acompanhada de relatório, em que era expressa a descrição dos complementos da norma penal em branco, e que o Réu e a Defesa, desde a apresentação da acusação em juízo, tinham conhecimento de tais dispositivos. No mais, o Recorrente, nas razões do apelo nobre, não tratou de rebater os fundamentos utilizados para demonstrar que as normas indicadas pela Acusação - lei e decreto - eram corretas.

3. Consoante entendimento firmado pelo Superior Tribunal de Justiça, o órgão do Ministério Público, indubitavelmente, pode realizar diligências investigatórias de fatos ligados à sua atuação, a fim de elucidar a materialidade de crime e indícios de autoria.

4. Ausente a similitude fática entre os acórdãos paradigma e recorrido, fica inviabilizada a comprovação da divergência jurisprudencial capaz de ensejar a interposição do recurso especial pela alínea c.

5. Agravo regimental desprovido.»

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Doc. LEGJUR 141.1870.7004.4400
STJ
- Habeas corpus. Crimes previstos nos arts. 12, 13 e 14, da Lei 6368/76; arts. 14 e 16, da Lei 10.826/2003; e Lei 2252/1954, art. 1º, por duas vezes. Alegações. A ação penal iniciada com base em denúncia anônima; excesso de prazo e ausência de fundamentação das interceptações telefônicas realizadas; necessidade de condução das interceptações por autoridade policial e configuração de crime único. Matérias não suscitadas perante a corte a quo. Supressão de instância. Denúncia. Nulidade. Inexistência. Ministério Público. Poderes de investigação. Precedentes do STJ. Cerceamento de defesa. Desnecessidade de realização de perícia para identificação de vozes. Ausência de previsão legal. Corrupção de menores. Prova da efetiva corrupção do inimputável. Desnecessidade. Delito formal. Reconhecimento de reiteração criminosa nas condutas delituosas praticadas. Inexistência dos requisitos necessários para o reconhecimento da continuidade delitiva. Ordem de habeas corpus denegada.
«1. No caso, o Ministério Público do Estado do Rio de Janeiro instaurou Procedimento Administrativo, a fim de se apurar a atuação de uma numerosa quadrilha. ligada à facção criminosa 'Comando Vermelho'. que estaria instalada e atuando no Morro do Perpétuo, no Município de Teresópolis/RJ.

2. As questões relativas à ilegalidade na investigação iniciada com base em denúncia anônima, às interceptações telefônicas não terem sido conduzidas por Autoridade Policial, ao excesso de prazo e ausência de fundamentação das interceptações, bem como à configuração de crime único, não foram suscitadas pelo Apelante e, tampouco, analisadas pelo Tribunal de origem. Assim, não cabe a esta Corte Superior antecipar-se em tais exames, sob pena de indevida supressão de instância.

3. Ainda que assim não fosse, ao contrário da tese da Defesa, verifica-se que as interceptações telefônicas foram conduzidas sem nenhuma irregularidade que eventualmente pudesse ensejar a concessão da ordem de ofício.

4. É lícito ao membro do Ministério Público proceder à coleta de elementos de convicção, a fim de elucidar a materialidade do crime e os indícios de autoria. Trata-se de um consectário lógico da própria função do órgão ministerial de titular exclusivo da ação penal pública. Precedentes desta Corte e do Supremo Tribunal Federal.

5. Com efeito, a Polícia Judiciária não possui o monopólio da investigação criminal, possuindo o Ministério Público legitimidade para determinar diligências investigatórias. Inteligência da Lei Complementar 75/1993 e do CPP, art. 4º, parágrafo único. Precedente.

6. Na hipótese, verifica-se que o Ministério Público instaurou o Procedimento Administrativo de Apuração 05/2005, no qual colheu elementos suficientes para o oferecimento da denúncia, tendo constatado, inclusive, após a análise das interceptações telefônicas conduzidas pela Autoridade Policial, que o Paciente é peça fundamental na organização e comando da comercialização de entorpecentes no Morro do Perpétuo.

7. Quanto à ausência de perícia de voz nas gravações realizadas, não se afigura demonstrado o possível constrangimento ilegal por cerceamento de defesa, mormente porque os Impetrantes sequer tentaram demonstrar que o atendimento dessa diligência é indispensável para a verdade real. Ademais, a Lei 9.296/96, ao tratar da interceptação telefônica, nada dispõe acerca da necessidade de realização de perícia para a identificação das vozes dos interlocutores.

8. Conforme entendimento firmado pela 3ª Seção desta Corte Superior de Justiça, «para a configuração do crime de corrupção de menores (ECA, art. 244-B), não se faz necessária a prova da efetiva corrupção do menor, uma vez que se trata de delito formal» (REsp 1.127.954/DF, 3ª Seção, Rel. Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, DJe 01/02/2012.)

9. Para o reconhecimento da continuidade delitiva, exige-se, além da comprovação dos requisitos objetivos, a unidade de desígnios, ou seja, o liame volitivo entre os delitos, a demonstrar que os atos criminosos se apresentam entrelaçados. Ou seja, a conduta posterior deve constituir um desdobramento da anterior.

10. Se as instâncias ordinárias reconheceram que existe, de fato, a reiteração de delitos e a habitualidade na prática criminosa, mostra-se irrepreensível a conclusão de refutar a aplicação do CP, art. 71. Entender diversamente, outrossim, implicaria acurada avaliação probatória, o que, na angusta via do habeas corpus, não se admite.

11. Ordem de habeas corpus denegada.»

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Doc. LEGJUR 131.0944.2000.0800
STJ
- Competência. Conflito de competência. Inquérito policial. Falsificação de documento público. Autenticação mecânica (protocolo) da Justiça Federal. Fraude que visava justificar a prestação de serviços advocatícios. Ausência de efetivo prejuízo à União. Julgamento pela Justiça Estadual Comum. Precedente do STJ. CF/88, art. 109, IV. CPP, art. 4º.
«1. Quando as pessoas enganadas, e efetivamente lesadas, pela eventual prática do crime de falsificação são os particulares, ainda que tenha a União o interesse na punição do agente, tal seria genérico e reflexo, pois não há ofensa a seus bens, serviços ou interesses. Precedente da Terceira Seção.

2. Hipótese de falsificação/adulteração de autenticação mecânica (protocolo) da secretaria da Justiça Federal de Paranaguá/PR. Indícios de que o falso não visava obter vantagem judicial, mas, tão somente, justificar a prestação de serviços advocatícios ao particular contratante, que exigiu dos advogados prova do efetivo ingresso da ação judicial.

3. Inexistindo prejuízo ao Poder Judiciário da União, a eventual prática delituosa não se amolda às hipóteses de crime de competência federal (CF/88, art. 109, IV).

4. Conflito conhecido para declarar a competência do Juízo de Direito da 1ª Vara Criminal de Paranaguá/PR, o suscitante.»

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Doc. LEGJUR 128.0785.3000.0300
STJ
- Recurso ordinário em «habeas corpus». Inquérito policial. Denúncia anônima. Anonimato. Instauração com base em notícia anônima. Ausência de indicação de quais condutas ilícitas teriam sido supostamente praticadas pela recorrente. Falta de justa evidenciada de plano. Trancamento. Possibilidade. Recurso ordinário provido. CP, art. 299, CP, art. 317 e CP, art. 333. CPP, art. 647. CF/88, art. 5º, IV e LXVIII. CPP, arts. 4º e 5º.
«1. Conforme entendimento pacífico dos Tribunais Superiores, o trancamento de inquérito policial pela via estreita do habeas corpus é medida de exceção, só admissível quando emerge dos autos, de forma inequívoca e sem a necessidade de valoração probatória, a inocência do acusado, a atipicidade da conduta ou a extinção da punibilidade. Precedentes.

2. Na hipótese, constata-se que o Ministério Público, após receber notícia anônima narrando fatos supostamente ilícitos envolvendo médicos responsáveis pelo setor de cardiologia do Hospital das Clínicas da Universidade Federal de Uberlândia, fez incursões investigatórias preliminares, a fim de levantar elementos e verificar a procedência dos crimes noticiados. Entretanto, não consta, quer na notícia anônima, quer no pedido ministerial, nenhum dado concreto relacionado à ora Recorrente, que trabalhava como secretária do setor. Aliás, nem mesmo na portaria de instauração do Inquérito Policial é mencionado o seu nome.

3. Com efeito, é necessário que se demonstre a relação, ainda que mínima, entre a conduta supostamente ilícita e o agente investigado – o que não se verificou na espécie –, sob pena de se reconhecer impropriamente a responsabilidade penal objetiva. Precedentes.

4. Recurso ordinário provido a fim de determinar o trancamento do Inquérito Policial 2008.38.03.010393-0, apenas em relação à Recorrente.»

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Doc. LEGJUR 150.5412.1000.2100
STJ
- Habeas corpus. Inquérito judicial. Advogado. Investigado com prerrogativa de foro no Tribunal Regional Federal da 1ª Região. Ministério Público. Poderes de investigação. Legitimidade. Lei Complementar 75/1993. CPP, art. 4º, parágrafo único. Aplicação do Lei Complementar 75/1993, art. 18, parágrafo único, e Lei 8.625/1993, art. 41, parágrafo único. Acesso aos autos de procedimento investigativo sigiloso pelo advogado constituído. Possibilidade. Direito que se restringe aos elementos já documentados referentes aos investigados. Observância da Súmula Vinculante 14/STF. Ordem denegada.
«1. A legitimidade do Ministério Público para a colheita de elementos probatórios essenciais à formação de sua opinio delicti decorre de expressa previsão constitucional, oportunamente regulamentada pela Lei Complementar 75/1993 (CF/88, art. 129, VI e VIII, e Lei Complementar 75/1993, art. 8º, V e VII). Precedentes.

2. A Polícia Judiciária não possui o monopólio da investigação criminal, possuindo o Ministério Público legitimidade para determinar diligências investigatórias. Inteligência da Lei Complementar 75/1993 e do CPP, art. 4º, parágrafo único. Precedente.

3. É consectário lógico da própria função do órgão ministerial - titular exclusivo da ação penal pública - proceder à realização de diligências investigatórias pertinentes ao respectivo âmbito de atuação, a fim de elucidar a materialidade do crime e os indícios de autoria, mormente quando houver indício de infração penal atribuída a membro do Parquet, hipótese em que a apuração competirá ao Ministério Público Federal, por seus órgãos especialmente designados nos termos do Lei Complementar 75/1993, art. 18, parágrafo único, e do Lei 8.625/1993, art. 41, parágrafo único. Precedente.

4. Ademais, o ato ora impugnado - notificação para a tomada de depoimentos - não se insere entre as diligências investigatórias sujeitas à reserva jurisdicional, a exemplo das medidas de busca e apreensão e quebra de sigilos telefônicos.

5. A teor do entendimento desta Corte e do Pretório Excelso, mesmo na hipótese de decretação de sigilo, afigura-se possível o acesso do investigado ou de seu advogado constituído aos autos do inquérito policial.

6. «O direito assegurado ao indiciado (bem como ao seu defensor) de acesso aos elementos constantes em procedimento investigatório que lhe digam respeito e que já se encontrem documentados nos autos, não abrange, por óbvio, as informações concernentes à decretação e à realização das diligências investigatórias, mormente as que digam respeito a terceiros eventualmente envolvidos.» (STF, EDcl no HC 94.387/RS, 1ª Turma, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, DJe de 21/05/2010). Precedentes.

7. Ordem denegada.»

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Doc. LEGJUR 122.7971.0000.5900
STJ
- «Habeas corpus». Operação satiagraha. Prova ilícita. Participação irregular, induvidosamente comprovada, de dezenas de funcionários da Agência Brasileira de Informação - ABIN e de ex-servidor do SNI, em investigação conduzida pela Polícia Federal. Manifesto abuso de poder. Impossibilidade de considerar-se a atuação efetivada como hipótese excepcionalíssima, capaz de permitir compartilhamento de dados entre órgãos integrantes do sistema brasileiro de inteligência. Inexistência de preceito legal autorizando-a. Patente a ocorrência de intromissão estatal, abusiva e ilegal na esfera da vida privada, no caso concreto. Violações da honra, da imagem e da dignidade da pessoa humana. Indevida obtenção de prova ilícita, porquanto colhida em desconformidade com preceito legal. Ausência de razoabilidade. As nulidades verificadas na fase pré-processual, e demonstradas à exaustão, contaminam futura ação penal. Infringência a diversos dispositivos de lei. Contrariedade aos princípios da legalidade, da imparcialidade e do devido processo legal inquestionavelmente caracterizada. A autoridade do juiz está diretamente ligada à sua independência ao julgar e à imparcialidade. Uma decisão judicial não pode ser ditada por critérios subjetivos, norteada pelo abuso de poder ou distanciada dos parâmetros legais. Essas exigências decorrem dos princípios democráticos e dos direitos e garantias individuais inscritos na constituição. Nulidade dos procedimentos que se impõe, anulando-se, desde o início, a ação penal. Precedentes do STJ e STF. Lei 9.883/1999. CF/88, arts. 1º, III, 5º, X, XII, LVI, 144, § 1º, IV. CPP, arts. 4º e 157. Decreto 4.376/2002, art. 4º, III e IV.
«1. Uma análise detida dos 11 (onze) volumes que compõem o HC demonstra que existe uma grande quantidade de provas aptas a confirmar, cabalmente, a participação indevida, flagrantemente ilegal e abusiva, da ABIN e do investigador particular contratado pelo Delegado responsável pela chefia da Operação Satiagraha.

2. Não há se falar em compartilhamento de dados entre a ABIN e a Polícia Federal, haja vista que a hipótese dos autos não se enquadra nas exceções previstas na Lei 9.883/1999.

3. Vivemos em um Estado Democrático de Direito, no qual, como nos ensina a Profª. Ada Pellegrini Grinover, in «Nulidades no Processo Penal», «o direito à prova está limitado, na medida em que constitui as garantias do contraditório e da ampla defesa, de sorte que o seu exercício não pode ultrapassar os limites da lei e, sobretudo, da Constituição.»

4. No caso em exame, é inquestionável o prejuízo acarretado pelas investigações realizadas em desconformidade com as normas legais, e não convalescem, sob qualquer ângulo que seja analisada a questão, porquanto é manifesta a nulidade das diligências perpetradas pelos agentes da ABIN e um ex-agente do SNI, ao arrepio da lei.

5. Insta assinalar, por oportuno, que o juiz deve estrita fidelidade à lei penal, dela não podendo se afastar a não ser que imprudentemente se arrisque a percorrer, de forma isolada, o caminho tortuoso da subjetividade que, não poucas vezes, desemboca na odiosa perda da imparcialidade. Ele não deve, jamais, perder de vista a importância da democracia e do Estado Democrático de Direito.

6. Portanto, inexistem dúvidas de que tais provas estão irremediavelmente maculadas, devendo ser consideradas ilícitas e inadmissíveis, circunstâncias que as tornam destituídas de qualquer eficácia jurídica, consoante entendimento já cristalizado pela doutrina pacífica e lastreado na torrencial jurisprudência dos nossos tribunais.

7. Pelo exposto, concedo a ordem para anular, todas as provas produzidas, em especial a dos procedimentos 2007.61.81.010208-7 (monitoramento telefônico), 2007.61.81.011419-3 (monitoramento telefônico), e 2008.61.81.008291-3 (ação controlada), e dos demais correlatos, anulando também, desde o início, a ação penal, na mesma esteira do bem elaborado parecer exarado pela douta Procuradoria da República.»

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Doc. LEGJUR 122.7971.0000.6000
STJ
- «Habeas corpus». Operação satiagraha. Prova ilícita. Participação irregular, induvidosamente comprovada, de dezenas de funcionários da Agência Brasileira de Informação - ABIN e de ex-servidor do SNI, em investigação conduzida pela Polícia Federal. Manifesto abuso de poder. Impossibilidade de considerar-se a atuação efetivada como hipótese excepcionalíssima, capaz de permitir compartilhamento de dados entre órgãos integrantes do sistema brasileiro de inteligência. Inexistência de preceito legal autorizando-a. Patente a ocorrência de intromissão estatal, abusiva e ilegal na esfera da vida privada, no caso concreto. Violações da honra, da imagem e da dignidade da pessoa humana. Indevida obtenção de prova ilícita, porquanto colhida em desconformidade com preceito legal. Ausência de razoabilidade. As nulidades verificadas na fase pré-processual, e demonstradas à exaustão, contaminam futura ação penal. Infringência a diversos dispositivos de lei. Contrariedade aos princípios da legalidade, da imparcialidade e do devido processo legal inquestionavelmente caracterizada. A autoridade do juiz está diretamente ligada à sua independência ao julgar e à imparcialidade. Uma decisão judicial não pode ser ditada por critérios subjetivos, norteada pelo abuso de poder ou distanciada dos parâmetros legais. Essas exigências decorrem dos princípios democráticos e dos direitos e garantias individuais inscritos na constituição. Nulidade dos procedimentos que se impõe, anulando-se, desde o início, a ação penal. Lei 9.883/1999. Considerações do Min. Adilson Vieira Macabu sobre o tema. Precedentes do STJ e STF. CF/88, arts. 1º, III, 5º, X, XII, LVI, 144, § 1º, IV. CPP, arts. 4º e 157. Decreto 4.376/2002, art. 4º, III e IV.
«... Da simples leitura dos acima mencionados dispositivos legais, pode-se concluir que a atuação da ABIN se limita às atividades de inteligência que tenham como finalidade precípua e única fornecer subsídios ao Presidente da República nos assuntos de interesse nacional.

E mais. Não há qualquer possibilidade de se caracterizar a participação da ABIN e de ex-servidor do SNI com o intuito de «mero compartilhamento de informações», como consignado no acórdão vergastado, especialmente, porque o próprio acórdão é categórico ao afirmar que esse compartilhamento de informações de dados é admitido em casos excepcionais «a situações nas quais haja interesse do estado brasileiro.», conforme simples leitura da ementa no item 5.

Sendo público e notório que o presente writ teve origem em processos investigatórios de possíveis delitos de desvio de verbas públicas, corrupção e branqueamento de capitais, como dizem os portugueses, indaga-se: onde reside o interesse nacional na apuração de tais crimes?

Vivemos em um Estado Democrático de Direito regido por um conjunto de leis que disciplinam e estabelecem os comportamentos permitidos ou proibidos, visando como finalidade principal a tranquilidade pública e garantindo a convivência harmônica dos mais variados grupos sociais. Dentro desse conjunto de normas, destaca-se o Princípio da Legalidade, consagrado em nossa Constituição no art. 5º, inciso II - ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei.

Alexandre Rezende da Silva, em artigo intitulado » Princípio da Legalidade», publicado em agosto de 2002, no sítio eletrônico Jus Navigandi, nos ensina que: «o Princípio da Legalidade é a expressão maior do Estado Democrático de Direito, a garantia vital de que a sociedade não está presa às vontades particulares, pessoais, daquele que governa. Seus efeitos e importância são bastante visíveis no ordenamento jurídico, bem como na vida social. O Devido Processo Legal e a Reserva Legal são os seus mais importantes desdobramentos. É na Administração Pública que se percebe o quanto é importante este princípio, posto que é aí que o Estado se faz sentir mais diretamente junto aos cidadãos. Trata-se do princípio maior do nosso sistema legal, que, como o sistema que é, tem vários princípios norteadores, os quais atingem tanto a aplicação do Direito como a sua elaboração.»

Segundo o renomado jurista Luis Roberto Barroso, in Princípio da Legalidade, Delegações Legislativas, Poder Regulamentar, Repartição Constitucional das Competências Legislativas, artigo extraído do site Infojus, - www.infojus.com.br: «O Estado de Direito, desde suas origens históricas, envolve associado ao princípio da legalidade, ao primado da lei, idealmente concebida como ‘expressão da vontade geral institucionalizada’».

«Neste sentido, na busca de uma efetiva vida em sociedade é preciso que cada função do Poder respeite o limite das outras funções, sob pena de uma quebra do equilíbrio das funções públicas que é essencial para a existência do denominado Estado Democrático de Direito.

Por força destas premissas, que no decorrer dos anos têm se mostrado verdadeiras, se uma pessoa comete um ilícito, civil, penal, administrativo, tributário, ou qualquer outro, somente poderá ser processada e julgada pelo Poder Judiciário, onde deverão ser assegurados a ampla defesa e o contraditório com todos os recursos a eles inerentes.

A observância dos princípios processuais não significa a busca da impunidade e nem mesmo um incentivo à criminalidade. Se o Estado estiver devidamente aparelhado este conseguirá por meio de procedimentos lícitos produzir as provas necessárias que possam demonstrar a culpabilidade de um acusado, ainda que o crime praticado pelo infrator possa causar repulsa aos seus semelhantes em razão de preceitos éticos ou morais.

A partir do momento em que existe a quebra de todos as garantias estabelecidas na Constituição Federal pode-se afirmar que o Estado de Direito também está sendo fragilizado, uma vez que as Instituições perdem o seu sentido e a promoção da Justiça é transferida para terceiras pessoas, o que fere o princípio da imparcialidade e do devido processo legal.

A liberdade de informação é um direito do cidadão, mas esta liberdade não pode e não deve ultrapassar os limites que também foram estabelecidos no texto constitucional, como o respeito a dignidade da pessoa humana, a integridade física, a preservação da vida, a preservação da imagem, entre outros direitos fundamentais que se encontram enumerados no CF/88, art. 5º, e também nos instrumentos internacionais que foram subscritos pelo Brasil, como a Convenção Americana de Direitos Humanos, Pacto de São José da Costa Rica.

A busca ou mesmo a transmissão de uma informação não pode e não deve ser confundida com uma execração pública, ou mesmo como a realização de julgamentos antecipados, com a imposição de penas que não são provenientes do Poder Judiciário, órgão competente para processar e julgar uma pessoa na República Federativa do Brasil.

...omissis...

Todos crimes devem ser reprimidos pelo Estado na busca da manutenção e preservação da ordem pública e da paz social, mais isto não significa que o Estado possa fazer justiça com as próprias mãos. Os acusados ainda que tenham praticado crimes considerados hediondos devem ser processados e julgados em conformidade com a Lei, que é o instrumento escolhido pela sociedade para a resolução dos conflitos sociais.

...omissis...

Os postulados ora apresentados fazem parte daquilo que as pessoas muitas vezes até mesmo sem ter o pleno conhecimento ou o alcance do significado costumam chamar de Estado Democrático de Direito. Nesta espécie de Estado, o principal mandamento é a Lei, a qual deve ser cumprida e respeitada.

O devido processo legal não se confunde com a impunidade, e todos os infratores devem ser condenados, mas as pessoas independentemente do crime praticado possuem o direito líquido e certo de se defenderem, o que não significa que ao final de um processo se provado a autoria e materialidade do ilícito, as pessoas ficarão livres do cumprimento de uma pena.

Apesar de todas essas considerações, se a sociedade chegar a conclusão que os princípios estabelecidos na Constituição Federal não possuem eficácia, e que estes princípios não devem mais ser observados e respeitados é preciso então que a Justiça, a Liberdade, a Democracia, sejam abandonadas e que se proceda a um retrocesso no tempo e no espaço e se volte a promover a Justiça na sociedade com o emprego das próprias mãos, tendo como base o princípio do olho por olho, dente por dente.

Uma análise imparcial dos fatos leva à conclusão que na realidade o que precisa ser feito é um aprimoramento do sistema, seja na função executiva, legislativa, ou judiciária, uma vez que a sociedade somente pode conviver em paz e em harmonia, buscando a realização dos objetivos coletivos e individuais, e até mesmo nacionais, quando tem como base a Lei e também um sistema jurídico.

...omissis...

Assim funciona o Estado Democrático de Direito que foi o sistema escolhido pelo legislador constituinte originário quando da promulgação da Constituição da República Federativa do Brasil, no dia 5 de outubro de 1988. Somente no Estado de Direito é que permite esse tipo de discussão, pois fora do império da lei não existe democracia, e também não existe liberdade, e ainda não existe devido processo legal. Pode-se afirmar que a Justiça pelas próprias mãos causa muito mais mal e muito mais sofrimentos do que a observância dos preceitos processuais que foram estabelecidos quando da promulgação da vigente Constituição Federal. (ROSA, Paulo Tadeu Rodrigues, disponível na internet www.ibccrim.org.br, 14.08.2006.).»

Ora, se uma lei determina, expressamente, frise-se bem, as funções e o modus operandi da ABIN, não é aceitável que tais limitações sejam extrapoladas, ainda mais, porque o rol de funções disposto na Lei não permite uma interpretação elástica e em desconformidade com o espírito do legislador.

Não se pode admitir que em um Estado Democrático de Direito, à margem da lei e de vários Princípios consagrados, como o da legalidade, do devido processo legal e da impessoalidade, se corrobore com o direcionamento e, por que não dizer, com o complô, de uma investigação criminal que ultrapassou todos os limites legais, tornando-se, ouso dizer, uma querela pessoal para incriminar determinada pessoa, valendo-se, para tanto, do uso efetivo de agentes da ABIN e até de um ex-servidor do finado SNI, por parte da autoridade administrativa, em induvidoso e inaceitável desvio de poder, maculando todo e qualquer ato administrativo ou investigativo praticado.

E mais. O Delegado Protógenes Queiroz, encarregado de chefiar as investigações da Operação Satiagraha, até por dever de ofício, deveria atuar nos estritos limites da legislação vigente e dentro dos Princípios já mencionados, especialmente, o da Impessoalidade. Aliás e a propósito, valiosa a lição de José dos Santos Carvalho Filho, in Processo Administrativo Federal, 3ª Edição, Ed. Lumen Juris:

«... omissis...

Em relação ao processo administrativo, é certo que, embora nem sempre haja litígio a ser solvido, há interesses e direitos dos administrados a serem resguardados, de modo que não e de menor relevância a situação de equidistância exigida do administrador em relação aos interessados. Em outras palavras, o administrador deve situar-se em condição jurídica de nível tal que possa transmitir confiança aos administrados para enfrentar as questões e os pedidos a seu cargo, sem que sua atuação desperte suspeitas e desconfianças por parte daqueles que precisam socorrer-se do processo administrativo.

Se o administrador não tem imparcialidade para conduzir e decidir processos administrativos é porque favorece ou prejudica o interessado, conduta totalmente antagônica ao objetivo que lhe deve nortear a atividade , ou seja, o interesse público.

Vício dessa ordem revela claro desvio de poder, conduta ilegal que deve ser corrigida na via administrativa ou judicial.» (grifei)

Sobre o mesmo tema trago, ainda, transcrição da obra «O controle dos Atos Administrativos», de Juarez Freitas, 4ª Edição, 2009, Editora Malheiros, p. 82, perfeitamente adequada à situação em análise:

«.omissis...

Segundo o princípio em tela, a Administração Pública precisa dispensar tratamento isonômico a todos, sem privilégios espúrios, tampouco manobras persecutórias, sequer as movidas por supostas boas intenções. Intenta-se a instauração,a cima de sinuosos personalismos, do governo dos princípios e dos objetivos fundamentais, em lugar do idiossincrático império 'emotivista' dos projetos de cunho faccioso, antagônicos, por definição, à filosofia da boa administração.»

Não foi por motivo diverso que o douto Procurador da República, que opinou nos autos, asseverou de forma categórica:

«... omissis...

13. Sim, porque como órgão central do Sistema Brasileiro de Inteligência (Lei 9883, de 1999, atr. 3º, «caput»), a Agência Brasileira de Inteligência - ABIN - não deve, sob nenhum pretexto, atuar além de sua competência institucional, que se encerra: (i) no conhecimento e na execução de ações, sigilosas ou não, destinadas à colheita e à análise de informes, que vierem a ser considerados necessários ou úteis ao assessoramento da Presidência da República; (ii) no planejamento, na execução e na proteção de conhecimentos sensíveis, relativos à segurança do Estado e da sociedade; (iii) na avaliação de ameaças, internas e externas, à ordem constitucional; e (iv) na formação e desenvolvimento de recursos humanos, na elaboração de uma doutrina de inteligência e na realização de estudos em ordem a aprimorá-la ( Lei 9883, de 1999), art. 4º, «caput», I a IV)

14. À natureza exauriente desse elenco de atribuições, cabe agregar o óbice ao compartilhamento dos dados, coligidos em razão do seu exercício, que só pode ser removido pelo Chefe do Gabinete Institucional da Presidência da República, em benefício das autoridades dotadas de poderes para solicitá-los, que, mesmo assim, comprometem-se com a guarda do sigilo legalmente imposto, pena da tríplice responsabilidade administrativa, civil e criminal ( Lei 9893, de 1999, art. 9º, «caput», e § § 1º e 2º).

...omissis...

16. Remarque-se: uma coisa é a Agência Brasileira de Inteligência - ABIN - representar ao Departamento de Polícia Federal, sugerindo que as autoridades, nele lotadas, cuidem de desvendar um fato de que os seus agentes vieram a tomar conhecimento; outra, bem diferente, é ocultar pessoas a seu serviço em investigações em curso, com o fito de propiciar a prática, por elas, de atos reservados a agentes policiais, a exemplo da manipulação e da análise de diálogos captados por eficiência de interceptações telefônicas, como ocorreu no caso vertente» (fls. 2.731/2.733 - vol. 11) (grifos nos original)

Por todas essas considerações, parece-me que está claramente demonstrado que: (i) não é função da ABIN investigar possíveis crimes que não tenham qualquer conexão com assuntos de interesse nacional, como no caso concreto e (ii) é inadmissível a participação de um investigador particular contratado diretamente pelo Delegado encarregado de chefiar a operação e pago com dinheiro público, o que nos leva a uma única e possível conclusão: a ABIN extrapolou suas funções ao participar das investigações da Operação Satiagraha.

Apenas a título informativo, a investigação instaurada para averiguar os excessos cometidos pelo Delegado responsável pela operação, resultou, pelo Juízo da eg. 7ª Vara Criminal de São Paulo, nos autos 0011893-69.2008.4.03.61681, na sua condenação pela prática dos crimes de violação de sigilo funcional e fraude processual, arts. 325, § 2º, e 347, c/c arts. 69 e 71, todos do Código Penal, à pena privativa de liberdade de 3 (três) anos e 11 (onze) meses, sendo 2 (dois) anos de detenção, a ser cumprida em regime prisional aberto, ficando substituída pelas restritivas de direitos de prestação de serviços à comunidade e proibição de exercício de mandato eletivo, cargo, função ou atividade pública, conforme assinalado acima, e pena pecuniária de 52 (cinquenta e dois) dias-multa, no valor unitário de um salário mínimo, corrigida monetariamente a partir do trânsito em julgado da sentença. Além do já exposto, a perda do cargo público ocupado pelo acusado no Departamento de Polícia Federal, nos termos do CP, art. 92, I, bem como o pagamento de R$ 100.000,00 (cem mil reais) a título de reparação dos danos morais causados à coletividade.

Ressalto que o processo acima se encontra em grau de recurso no e. STF, tendo sido distribuído à em. Ministra Ellen Gracie, em fevereiro do corrente ano.

Por estas razões, tenho que todas as provas colhidas por agentes da ABIN e pelo investigador particular contratado indevidamente, no curso da operação, são ilícitas. ...» (Min. Adilson Vieira Macabu).»

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Doc. LEGJUR 122.7971.0000.6100
STJ
- «Habeas corpus». Operação satiagraha. Prova ilícita. Participação irregular, induvidosamente comprovada, de dezenas de funcionários da Agência Brasileira de Informação - ABIN e de ex-servidor do SNI, em investigação conduzida pela Polícia Federal. Manifesto abuso de poder. Impossibilidade de considerar-se a atuação efetivada como hipótese excepcionalíssima, capaz de permitir compartilhamento de dados entre órgãos integrantes do sistema brasileiro de inteligência. Inexistência de preceito legal autorizando-a. Patente a ocorrência de intromissão estatal, abusiva e ilegal na esfera da vida privada, no caso concreto. Violações da honra, da imagem e da dignidade da pessoa humana. Indevida obtenção de prova ilícita, porquanto colhida em desconformidade com preceito legal. Ausência de razoabilidade. As nulidades verificadas na fase pré-processual, e demonstradas à exaustão, contaminam futura ação penal. Infringência a diversos dispositivos de lei. Contrariedade aos princípios da legalidade, da imparcialidade e do devido processo legal inquestionavelmente caracterizada. A autoridade do juiz está diretamente ligada à sua independência ao julgar e à imparcialidade. Uma decisão judicial não pode ser ditada por critérios subjetivos, norteada pelo abuso de poder ou distanciada dos parâmetros legais. Essas exigências decorrem dos princípios democráticos e dos direitos e garantias individuais inscritos na constituição. Nulidade dos procedimentos que se impõe, anulando-se, desde o início, a ação penal. Lei 9.883/1999. Considerações do Min. Adilson Vieira Macabu sobre a prova ilícita. Precedentes do STJ e STF. CF/88, arts. 1º, III, 5º, X, XII, LVI, 144, § 1º, IV. CPP, arts. 4º e 157. Decreto 4.376/2002, art. 4º, III e IV.
«... Podemos definir prova ilícita como sendo aquela obtida com violação de regra ou princípio constitucional.

Em relação às provas ilícitas, nosso ordenamento jurídico adotou o sistema da inadmissibilidade das obtidas por meios ilícitos, ou seja, toda e qualquer prova nessa situação não poderia, em tese, sequer, ingressar nos autos, conforme o disposto nos arts. 5º, LVI, da Constituição Federal e 157, do Código de Processo Penal. E, na hipótese de vir a acontecer, ela deve ser excluída (exclusionary rules).

Consoante LUIZ FRANCISCO TORQUATO AVOLIO, a prova ilícita, em sentido estrito, pode ser definida como a «prova colhida infringindo-se normas ou princípios colocados pela CF e pelas leis, freqüentemente para a proteção das liberdades públicas e dos direitos da personalidade e daquela sua manifestação que é o direito à intimidade». (AVOLIO, Luiz Francisco Torquato. Provas ilícitas - interceptações telefônicas e gravações clandestinas. 2. ed. São Paulo: RT, 1999, p. 43.)

Uma vez reconhecida a ilicitude das provas colhidas, necessário verificar os desdobramentos daí advindos.

A Teoria dos Frutos da Árvore Envenenada ( The fruit of the poisonus tree) teve origem na Suprema Corte Americana, que adotou o entendimento de que os vícios da «árvore são transmitidos aos seus frutos», ou seja, havendo uma origem ilícita, como in casu, uma investigação eivada de inconstitucionalidade, toda a prova dela decorrente, mesmo que não ilícita em si, não poderá ser admitida, pois já estaria contaminada.

Aliás, o § 1º, do CPP, art. 157, com a redação dada pela Lei 11.690/08, admite a adoção da Teoria dos Frutos da Árvore Envenenada, ressalvando a hipótese de não se comprovar o nexo de causalidade entre as provas derivadas e as ilícitas ou caso as derivadas possam ser obtidas por intermédio de uma fonte diversa das ilícitas.

Discute-se muito acerca da aplicabilidade da teoria ao Direito Pátrio. No entanto, o excelso Supremo Tribunal Federal já se manifestou sobre o tema, em brilhante voto da lavra do em. Ministro Sepúlveda Pertence, cuja ementa transcrevo a seguir:

«PROVA ILÍCITA: ESCUTA TELEFÔNICA MEDIANTE AUTORIZAÇÃO JUDICIAL: AFIRMAÇÃO PELA MAIORIA DA EXIGÊNCIA DE LEI, ATÉ AGORA NÃO EDITADA, PARA QUE, «NAS HIPÓTESES E NA FORMA» POR ELA ESTABELECIDAS, POSSA O JUIZ, NOS TERMOS DO ART. 5. XII, DA CONSTITUIÇÃO, AUTORIZAR A INTERCEPTAÇÃO DE COMUNICAÇÃO TELEFÔNICA PARA FINS DE INVESTIGAÇÃO CRIMINAL; NÃO OBSTANTE, INDEFERIMENTO INICIAL DO HABEAS CORPUS PELA SOMA DOS VOTOS, NO TOTAL DE SEIS, QUE, OU RECUSARAM A TESE DA CONTAMINAÇÃO DAS PROVAS DECORRENTES DA ESCUTA TELEFÔNICA, INDEVIDAMENTE AUTORIZADA, OU ENTENDERAM SER IMPOSSÍVEL, NA VIA PROCESSUAL DO HABEAS CORPUS, VERIFICAR A EXISTÊNCIA DE PROVAS LIVRES DA CONTAMINAÇÃO E SUFICIENTES A SUSTENTAR A CONDENAÇÃO QUESTIONADA; NULIDADE DA PRIMEIRA DECISÃO, DADA A PARTICIPAÇÃO DECISIVA, NO JULGAMENTO, DE MINISTRO IMPEDIDO (MS 21.750, 24.11.93, VELLOSO); CONSEQUENTE RENOVAÇÃO DO JULGAMENTO, NO QUAL SE DEFERIU A ORDEM PELA PREVALÊNCIA DOS CINCO VOTOS VENCIDOS NO ANTERIOR, NO SENTIDO DE QUE A ILICITUDE DA INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA - A FALTA DE LEI QUE, NOS TERMOS CONSTITUCIONAIS, VENHA A DISCIPLINÁ-LA E VIABILIZÁ-LA - CONTAMINOU, NO CASO, AS DEMAIS PROVAS, TODAS ORIUNDAS, DIRETA OU INDIRETAMENTE, DAS INFORMAÇÕES OBTIDAS NA ESCUTA (FRUITS OF THE POISONOUS TREE), NAS QUAIS SE FUNDOU A CONDENAÇÃO DO PACIENTE.» (HC 69912 segundo / RS, Relator Min. SEPÚLVEDA PERTENCE, Julgamento: 16/12/1993 Órgão Julgador: Tribunal Pleno, Publicação DJ 25-03-1994 PP-06012, EMENT VOL-01738-01 PP-00112 RTJ VOL-00155-02 PP-00508)

Nesse mesmo sentido, cita-se brilhante precedente da lavra da i. Ministra Maria Thereza de Assis Moura, verbis:

«PENAL. PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. 1. AÇÃO PENAL INSTAURAÇÃO. BASE EM DOCUMENTAÇÃO APREENDIDA EM DILIGÊNCIA CONSIDERADA ILEGAL PELO STF E STJ. AÇÕES PENAIS DISTINTAS. IRRELEVÂNCIA. PRINCÍPIOS DA ISONOMIA E SEGURANÇA JURÍDICA. 2. ILICITUDE DA PROVA DERIVADA. TEORIA DA ÁRVORE DOS FRUTOS ENVENENADOS. DENÚNCIA OFERECIDA COM BASE EM PROVA DERIVADA DA PROVA ILÍCITA. IMPOSSIBILIDADE. TRANCAMENTO. 3.ORDEM CONCEDIDA.

1.Tendo o STF declarado a ilicitude de diligência de busca e apreensão que deu origem a diversas ações penais, impõe-se a extensão desta decisão a todas as ações dela derivadas, em atendimento aos princípios da isonomia e da segurança jurídica.

2. Se todas as provas que embasaram a denúncia derivaram da documentação apreendida em diligência considerada ilegal, é de se reconhecer a imprestabilidade também destas, de acordo com a teoria dos frutos da árvore envenenada, trancando-se a ação penal assim instaurada.

3. Ordem concedida para trancar a ação penal em questão, estendendo, assim, os efeitos da presente ordem também ao co-réu na mesma ação LUIZ FELIPE DA CONCEIÇÃO RODRIGUES.» (HC 100.879/RJ, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 19/08/2008, DJe 08/09/2008) (grifei)

Na mesma linha de entendimento, merecem destaque, ainda, os seguintes precedentes desta Corte Superior:

«HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. DELITO DE FALSIDADE IDEOLÓGICA. PEDIDO DE TRANCAMENTO DA AÇÃO PENAL. «PRIVILÉGIO CONSTITUCIONAL CONTRA A AUTO-INCRIMINAÇÃO: GARANTIA BÁSICA QUE ASSISTE À GENERALIDADE DAS PESSOAS. A PESSOA SOB INVESTIGAÇÃO (PARLAMENTAR, POLICIAL OU JUDICIAL) NÃO SE DESPOJA DOS DIREITOS E GARANTIAS ASSEGURADOS» (STF, HC 94.082-MC/RS, REL. MIN. CELSO DE MELLO, DJ DE 25/03/2008). PRINCÍPIO «NEMO TENETUR SE DETEGERE». POSITIVAÇÃO NO ROL PETRIFICADO DOS DIREITOS E GARANTIAS INDIVIDUAIS (CONSTITUICAO DA REPUBLICA, art. 5º, INCISO LXIII): OPÇÃO DO CONSTITUINTE ORIGINÁRIO BRASILEIRO DE CONSAGRAR, NA CARTA DA REPÚBLICA DE 1988, «DIRETRIZ FUNDAMENTAL PROCLAMADA, DESDE 1791, PELA QUINTA EMENDA [À CONSTITUIÇÃO DOS ESTADOS UNIDOS DA AMÉRICA], QUE COMPÕE O «BILL OF RIGHTS».» NORTE-AMERICANO (STF, HC 94.082-MC/RS, REL. MIN. CELSO DE MELLO, DJ DE 25/03/2008). PRECEDENTES CITADOS DA SUPREMA CORTE DOS ESTADOS UNIDOS: ESCOBEDO V. ILLINOIS (378 U.S. 478, 1964); MIRANDA V. ARIZONA (384 U.S. 436, 1966), DICKERSON V. UNITED STATES (530 U.S. 428, 2000). CASO MIRANDA V. ARIZONA: FIXAÇÃO DAS DIRETRIZES CONHECIDAS POR «MIRANDA WARNINGS», «MIRANDA RULES» OU «MIRANDA RIGHTS». DIREITO DE QUALQUER INVESTIGADO OU ACUSADO A SER ADVERTIDO DE QUE NÃO É OBRIGADO A PRODUZIR QUAISQUER PROVAS CONTRA SI MESMO, E DE QUE PODE PERMANECER EM SILÊNCIO PERANTE A AUTORIDADE ADMINISTRATIVA, POLICIAL OU JUDICIÁRIA. INVESTIGADA NÃO COMUNICADA, NA HIPÓTESE, DE TAIS GARANTIAS FUNDAMENTAIS. FORNECIMENTO DE MATERIAL GRAFOTÉCNICO PELA PACIENTE, SEM O CONHECIMENTO DE QUE TAL FATO PODERIA, EVENTUALMENTE, VIR A SER USADO PARA FUNDAMENTAR FUTURA CONDENAÇÃO. LAUDO PERICIAL QUE EMBASOU A DENÚNCIA. PROVA ILÍCITA. TEORIA DOS FRUTOS DA ÁRVORE ENVENENADA (FRUITS OF THE POISONOUS TREE). ORDEM CONCEDIDA.

...omissis...

6. Evidenciado nos autos que a Paciente já ostentava a condição de investigada e que, em nenhum momento, foi advertida sobre seus direitos constitucionalmente garantidos, em especial, o direito de ficar em silêncio e de não produzir provas contra si mesma, resta evidenciada a ilicitude da única prova que embasou a condenação. Contaminação do processo, derivada da produção do laudo ilícito. Teoria dos frutos da árvore envenenada.

7. Apenas advirta-se que a observância de direitos fundamentais não se confunde com fomento à impunidade. É mister essencial do Judiciário garantir que o jus puniendi estatal não seja levado a efeito com máculas ao devido processo legal, para que a observância das garantias individuais tenha eficácia irradiante no seio de toda a sociedade, seja nas relações entre o Estado e cidadãos ou entre particulares (STF, RE 201.819/RS, 2ª Turma, Rel. Min. ELLEN GRACIE, Rel. p/ Acórdão: Min. GILMAR MENDES, DJ de 27/10/2006).

8. Ordem concedida para determinar o trancamento da ação penal, sem prejuízo do oferecimento de nova denúncia com base em outras provas.» (HC 107.285/RJ, Rel. Ministra LAURITA VAZ, QUINTA TURMA, julgado em 09/11/2010, DJe 07/02/2011) (grifei)

Assim, não há outro caminho a não ser a descontaminação da investigação, expurgando dos autos todos os elementos colhidos em desconformidade com a lei.

Em decorrência dos desmandos e abusos praticados, as provas obtidas por meios ilícitos, circunstância plenamente evidenciada, não podem mais figurar nos autos do processo, sendo certo que a Constituição de 88 as repudiou, na dicção contida em seu art. 5º, LVI, ao estatuir como cláusula pétrea o princípio de que «são inadmissíveis, no processo, as provas obtidas por meios ilícitos».

Portanto, estamos diante de garantia que integra o postulado do devido processo legal, que exige, na apuração da prática de uma infração penal e de sua autoria, a observância da forma legalmente prescrita na norma jurídica.

A propósito, cabe transcrever o entendimento do Ministro do Supremo Tribunal Federal Celso de Mello, ao assinalar, no RHC 90376-3-RJ, Segunda Turma, Julgado em 03/04/07:

«A ação persecutória do Estado, qualquer que seja a instância de poder perante a qual se instaure, para revestir-se de legitimidade, não pode apoiar-se em elementos probatórios ilicitamente obtidos, sob pena de ofensa à garantia constitucional do «due process of law», que tem, no dogma da inadmissibilidade das provas ilícitas, uma de suas mais expressivas projeções concretizadoras no plano do nosso sistema de direito positivo».

No mesmo diapasão já posicionou-se Ada Pellegrini Grinover, in «Nulidades no Processo Penal». 9ª Ed. Revista dos Tribunais, São Paulo, 2006, p. 145-146, ao enfatizar que o direito à prova está limitado, na medida em que constitui as garantias do contraditório e da ampla defesa, de sorte que o seu exercício não pode ultrapassar os limites da lei e, sobretudo, da Constituição.

Seguindo idêntico prisma é o magistério da insigne professora ao discorrer em sua obra «Liberdades Públicas e Processo Penal – As interceptações telefônicas. Saraiva. 1976, pág.189, quando assinala «a inadmissibilidade processual da prova ilícita torna-se absoluta, sempre que a ilicitude consista na violação de uma norma constitucional, em prejuízo das partes ou de terceiros. Nesses casos, é irrelevante indagar se o ilícito foi cometido por agente público ou por particulares, porque, em ambos os casos, a prova terá sido obtida com infringência aos princípios constitucionais que garantem o direito da personalidade. Será também irrelevante indagar-se a respeito do momento em que a ilicitude se caracterizou (antes ou fora do processo ou no curso do mesmo); será irrelevante indagar-se se o ilícito foi cumprido contra a parte ou contra terceiro, desde que tenha importado em violação a direitos fundamentais; e será, por fim, irrelevante indagar-se se o processo no qual se utilizaria prova ilícita deste jaez é de natureza penal ou civil».

Acompanhando a linha do pensamento de ADA PELLEGRINI GRINOVER, o Supremo Tribunal Federal, julgando o habeas corpus 90.376-2, em brilhante voto da lavra do e. Ministro Celso de Mello, assim decidiu:

«Prova penal. BANIMENTO CONSTITUCIONAL DAS PROVAS ILÍCITAS (CF, ART. 5º. LVI) – ILICITUDE (ORIGINÁRIA E POR DERIVAÇÃO) – INADMISSIBILIDADE – BUSCA E APREENSÃO DE MATERIAIS E EQUIPAMENTOS REALIZADA, SEM MANDATO JUDICIAL, EM QUARTO DE HOTEL AINDA OCUPADO – IMPOSSIBILIDADE (...) GARANTIA QUE TRADUZ LIMITAÇÃO CONSTITUCIONAL AO PODER DO ESTADO EM TEMA DE PERSECUÇÃO PENAL, MESMO EM SUA FASE PRÉ-PROCESSUAL (...) PROVA ILÍCITA – INIDONEIDADE JURÍDICA (...) PORQUE IMPREGNADA DE ILICITUDE ORIGINÁRIA. Doutrina. Precedentes (STF). ILICITUDE DA PROVA – INADMISSIBILIDADE DE SUA PRODUÇÃO EM JUÍZO (OU PERANTE QUALQUER INSTÂNCIA DE PODER) – INIDONEIDADE JURÍDICA DA PROVA RESULTANTE DA TRANSGRESSÃO ESTATAL AO REGIME CONSTITUCIONAL DOS DIREITOS E GARANTIAS INDIVIDUAIS. – A ação persecutória do Estado, qualquer que seja a instância de poder perante a qual se instaure, para revestir-se de legitimidade, não pode apoiar-se em elementos probatórios ilicitamente obtidos, sob pena de ofensa à garantia constitucional do «due process of law», que tem, no dogma da inadmissibilidade das provas ilícitas, uma de suas mais expressivas projeções concretizadoras no plano do nosso sistema de direito positivo. – A Constituição da República, em norma revestida de conteúdo vedatório (CF, art. 59, LVI), desautoriza, por incompatível com os postulados que regem uma sociedade fundada em bases democráticas (CF, art.1º.), qualquer prova cuja obtenção, pelo Poder Público, derive de transgressão a cláusulas de ordem constitucional, repelindo, por isso mesmo, quaisquer elementos probatórios que resultem de violação do direito material (ou, até mesmo, do direito processual), não prevalecendo, em consequência, no ordenamento normativo brasileiro, em matéria de atividade probatória, a fórmula autoritária do «male captum, bene retentum». Doutrina. Precedentes. A QUESTÃO DA DOUTRINA DOS FRUTOS DA ÁRVORE ENVENENADA («FRUITS OF THE POISONOUS TREE».): A QUESTÃO DA ILICITUDE POR DERIVAÇÃO. – Ninguém pode ser investigado, denunciado ou condenado com base, unicamente, em provas ilícitas, quer se trate de ilicitude originária, quer se cuide de ilicitude por derivação. Qualquer novo dado probatório, ainda que produzido, de modo válido, em momento subsequente, não pode apoiar-se, não pode ter fundamento causal nem derivar de prova comprometida pela mácula da ilicitude originária. – A exclusão da prova originariamente ilícita – ou daquela afetada pelo vício da ilicitude por derivação – representa um dos meios mais expressivos destinados a conferir efetividade ã garantia do «due process of Law». e a tornar mais intensa, pelo banimento da prova ilicitamente obtida, a tutela constitucional que preserva os direitos e prerrogativas que assistem a qualquer acusado em sede processual penal. Doutrina. Precedentes. – A doutrina da ilicitude por derivação (teoria dos «frutos da árvore envenenada».) repudia, por inconstitucionalmente inadmissíveis, os meios probatórios, que, não obstante produzidos, validamente, em momento ulterior, acham-se afetados, no entanto, pelo vício (gravíssimo) da ilicitude originária, que a eles se transmite, contaminando-os, por efeito da repercussão causal. Hipótese em que os novos dados probatórios somente foram conhecidos pelo Poder Público, em razão de anterior transgressão praticada, originariamente, pelos agentes da persecução penal, que desrespeitaram a garantia constitucional. (...) Revelam-se inadmissíveis, desse modo, em decorrência da ilicitude por derivação, os elementos probatório a que os órgão da persecução penal somente tiveram acesso em razão da prova originariamente ilícita, obtida como resultado da transgressão, por agentes estatais, de direitos e garantias constitucionais e legais, cuja eficácia condicionante, no plano do ordenamento positivo brasileiro, traduz significativa limitação de ordem jurídica ao poder do Estado em face dos cidadãos».

Não foi outro o sentido dado pela Lei 11.690/08, que traduziu, de forma expressa, o mandamento constitucional que ordena o desentranhamento das provas obtidas por meios ilícitos, estabelecendo no CPP, art. 157, a seguinte redação:

«São inadmissíveis, devendo ser desentranhadas do processo, as provas ilícitas, assim entendidas as obtidas em violação a normas constitucionais ou legais».

Gostaria de registrar, antes de finalizar o voto, que não se trata de mais um caso rumoroso que ficou impune. Não! Na realidade, os eventuais delitos cometidos pelo ora paciente podem e devem ser investigados e, se comprovados, julgados, desde que observados SEMPRE E EM QUALQUER CASO, a legalidade dos métodos empregados na busca da verdade real, respeitando-se o Estado Democrático de Direito e os Princípios da Legalidade, da Impessoalidade e do Devido Processo Legal.

No caso em exame, é inquestionável o prejuízo acarretado pelas investigações realizadas em desconformidade com as normas legais, e não convalescem, sob qualquer ângulo que seja analisada a questão, porquanto é manifesta a nulidade das diligências perpetradas pelos agentes da ABIN e um ex-agente do SNI, ao arrepio da lei.

Insta assinalar, por oportuno, que o juiz deve estrita fidelidade à lei penal, dela não podendo se afastar a não ser que imprudentemente se arrisque a percorrer, de forma isolada, o caminho tortuoso da subjetividade que, não poucas vezes, desemboca na odiosa perda da imparcialidade.

Num estado de direito efetivo e verdadeiro, o magistrado deve julgar sem paixões e em absoluta sintonia com a estrutura normativa existente, mesmo porque não lhe cabe legislar, mas apenas aplicar as regras elaboradas por outro poder, o legislativo, que na sistemática adotada pela nossa Constituição Federal, no seu art. 2º, também goza de independência, consoante a lição advinda do princípio da separação de poderes.

Ora, se todos são iguais perante a lei, em consonância com o princípio da isonomia insculpido no art. 5º da Lei Maior, não se pode aceitar que uma investigação manipulada, realizada a lattere, discriminatória em sua essência e inspirada em interesses ilegítimos, tais como motivações políticas e eleitoreiras, possa gerar consequências desastrosas, atingindo a liberdade das pessoas e as garantias processuais, independentemente de quem esteja sendo processado e da natureza da infração penal atribuída ao paciente.

Assim, no caso em exame, induvidoso que as investigações efetivadas pela ABIN, fora de suas atribuições legais elencadas e limitadas, expressamente, no Lei 9.883/1999, art. 4º, em verdadeira usurpação de suas funções e com indisfarçável desvio de poder, na medida em que foi contratado um ex-agente do SNI para realizar atos próprios da polícia judiciária e, o que é mais grave, pago com verbas secretas, ou seja, dinheiro público, sem previsão legal para tanto, constituem uma das mais graves violações ao Estado Democrático de Direito.

Portanto, inexistem dúvidas de que as referidas provas estão irremediavelmente maculadas, devendo ser consideradas ilícitas e inadmissíveis, circunstâncias que as tornam destituídas de qualquer eficácia jurídica, consoante já demonstrado acima pela doutrina pacífica e lastreada na torrencial jurisprudência dos nossos tribunais.

À evidência, não há como embasar uma denúncia ou a formação do convencimento do juiz para uma prestação jurisdicional revestida da indispensável imparcialidade inerente a todos que exercem, com grandeza e dignidade, a nobre missão de julgar, sem subjetivismos ou tendências ideológicas que não condizem com o verdadeiro sentimento de justiça.

Jamais presenciei, eminentes Ministros, ao defrontar-me com um processo, tamanho descalabro e desrespeito a normas constitucionais intransponíveis e a preceitos legais. ...» (Min. Adilson Vieira Macabu).»

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Doc. LEGJUR 125.1221.5000.2400
STJ
- «Habeas corpus». Inquérito policial findo. Determinação de indiciamento formal após o recebimento da denúncia. Constrangimento ilegal. Existência. Ordem concedida. Precedentes do STJ. CPP, arts. 4º, 6º, VIII, 647 e 809, I e § 3º. CF/88, art. 5º, LXVIII. Lei 10.054/2000.
«1. Esta Corte Superior de Justiça, reiteradamente, vem decidindo que o indiciamento formal dos acusados, após o recebimento da denúncia, submete os pacientes a constrangimento ilegal e desnecessário, uma vez que tal procedimento, que é próprio da fase inquisitorial, não mais se justifica quando a ação penal já se encontra em curso. 2. Habeas corpus concedido para cassar a decisão que determinou o indiciamento formal dos pacientes, excluindo-se todos os registros e anotações, relativos ao processo de que aqui se cuida, sem prejuízo do regular andamento da ação penal.»

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Inquérito policial
Lei 12.830, de 20/06/2013 (Investigação criminal conduzida pelo Delegado de Polícia)
CF/88, art. 5º (Direitos e garantias individuais).

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