«1 - Ação distribuída em 26/03/2012. Recurso especial interposto em 22/11/2013 e atribuído à Relatora em 25/08/2016.

2 - O propósito recursal consiste em definir se a ação de divórcio pode ser ajuizada pelo curador provisório, em representação ao cônjuge, antes mesmo da decretação de sua interdição por sentença.

3 - Em regra, a ação de dissolução de vínculo conjugal tem natureza personalíssima, de modo que o legitimado ativo para o seu ajuizamento é, por excelência, o próprio cônjuge, ressalvada a excepcional possibilidade de ajuizamento da referida ação por terceiros representando o cônjuge - curador, ascendente ou irmão - na hipótese de sua incapacidade civil.

4 - Justamente por ser excepcional o ajuizamento da ação de dissolução de vínculo conjugal por terceiro em representação do cônjuge, deve ser restritiva a interpretação da norma jurídica que indica os representantes processuais habilitados a fazê-lo, não se admitindo, em regra, o ajuizamento da referida ação por quem possui apenas a curatela provisória, cuja nomeação, que deve delimitar os atos que poderão ser praticados, melhor se amolda à hipótese de concessão de uma espécie de tutela provisória e que tem por finalidade específica permitir que alguém - o curador provisório - exerça atos de gestão e de administração patrimonial de bens e direitos do interditando e que deve possuir, em sua essência e como regra, a ampla e irrestrita possibilidade de reversão dos atos praticados.

5 - O ajuizamento de ação de dissolução de vínculo conjugal por curador provisório é admissível, em situações ainda mais excepcionais, quando houver prévia autorização judicial e oitiva do Ministério Público.

6 - É irrelevante o fato de ter havido a produção de prova pericial na ação de interdição que concluiu que a cônjuge possui doença de Alzheimer, uma vez que não se examinou a possibilidade de adoção do procedimento de tomada de decisão apoiada, preferível em relação à interdição e que depende da apuração do estágio e da evolução da doença e da capacidade de discernimento e de livre manifestação da vontade pelo cônjuge acerca do desejo de romper ou não o vínculo conjugal.

7 - Recurso especial conhecido e provido.»

«O propósito recursal consiste em definir se a ação de divórcio pode ser ajuizada pelo curador provisório, em representação ao cônjuge, antes mesmo da decretação de sua interdição por sentença.

1. Impossibilidade de ajuizamento da ação de divórcio pelo curador provisório. Alegada violação ao CCB/2002, art. 1.582, caput e parágrafo único.

Inicialmente, não se pode olvidar que as ações em que se pleiteia a dissolução do vínculo conjugal, seja pela separação, seja pelo divórcio, têm natureza personalíssima, de modo que os legitimados para as ajuizar são, em regra, somente os cônjuges, nos termos das regras contidas no CCB/2002, art. 1.576, parágrafo único, e CCB/2002, CCB/2002, art. 1.582, caput, tendo o legislador previsto, todavia, hipóteses em que se permite a representação processual dos cônjuges nas ações judiciais de dissolução do vínculo:

@OUT = CCB/2002, art. 1.576. A separação judicial põe termo aos deveres de coabitação e fidelidade recíproca e ao regime de bens.

@OUT = Parágrafo único - O procedimento judicial da separação caberá somente aos cônjuges, e, no caso de incapacidade, serão representados pelo curador, pelo ascendente ou pelo irmão.

@OUT = [...]

@OUT = CCB/2002, art. 1.582. O pedido de divórcio somente competirá aos cônjuges.

@OUT = Parágrafo único - Se o cônjuge for incapaz para propor a ação ou defender-se, poderá fazê-lo o curador, o ascendente ou o irmão.

Esse entendimento é compartilhado pela doutrina de Cristiano Chaves de Farias e Nelson Rosenvald:

@OUT = A separação e o divórcio são medidas jurídicas de natureza personalíssima, competindo aos próprios cônjuges. Não admitem, por conseguinte, substituição processual (quando alguém, excepcionalmente autorizado por lei, poderá pleitear em nome próprio direito alheio), nem mesmo em razão da morte de uma das partes – aliás, não se olvide que a morte, por si só, já causa dissolutória do casamento.

@OUT = Sublinhe-se, oportunamente, que o caráter personalíssimo somente diz respeito aos efeitos pessoais. No que tange aos efeitos patrimoniais, haverá transmissão de direitos, em face da morte de uma das partes, podendo os sucessores promoverem a defesa dos seus interesses.

@OUT = De qualquer maneira, quando um dos cônjuges for incapaz, por qualquer dos motivos previstos em lei (CCB/2002, art. 3º e CCB/2002, art. 4º, admite o ordenamento jurídico (CCB/2002, art. 1.576, Parágrafo Único) que esteja representado ou assistido pelo seu curador, ascendente ou irmão, em ordem preferencial. Por evidente, se o curador (nomeado pelo juiz na ação de interdição) for o próprio consorte, a representação processual ficará a cargo do ascendente ou irmão, respectivamente. Não é despiciendo observar que se trata de mera representação processual e não, insista-se, de substituição processual. É que aqui o represente atua, processualmente, em nome do representado e na defesa de seus interesses. Já na substituição processual, alguém pleiteia, em nome próprio, um direito alheio, porque está autorizado por lei (o exemplo da ação de investigação de paternidade promovida pelo Ministério Público) – que não é, a toda evidência, o caso aqui tratado (FARIAS, Cristiano Chaves de; ROSENVALD, Nelson. Direito das famílias. 2ª ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010. p. 328).

Na hipótese, a ação de divórcio foi ajuizada pelo curador provisório, em representação do cônjuge alegadamente incapaz, tendo a sentença e o acórdão recorrido afastado a preliminar suscitada pelo recorrente ao fundamento de que a lei não faz distinção entre a espécie de curatela exigível para o ajuizamento da ação – se provisória ou se definitiva – bem como ao fundamento de que as partes já estavam separadas de fato ao tempo do ajuizamento da ação de divórcio e que na ação de interdição já há laudo pericial no sentido de que a recorrida E DO C S F é portadora de doença de Alzheimer.

Em primeiro lugar, há que se destacar que não havia a figura do curador provisório no CCB/1916, como também não há no CCB/2002, tratando-se, na realidade, de uma ficção doutrinária e jurisprudencial inspirada na figura do administrador provisório (Decreto 24.559/1934) por meio da qual se buscou, mantendo-se a ideia de excepcionalidade do decreto de interdição, permitir a adequada gestão da vida, dos bens e dos direitos daquele que, provavelmente, viria a ser reconhecido como civilmente capaz em futuro próximo. A esse respeito, preceitua o art. 27, §2º, do referido Decreto-Lei:

@OUT = Decreto 24.559/1934, art. 27. A proteção do doente mental é assegurada pelos cuidados de pessoa da família, do responsável legal ou do médico diretor do estabelecimento em que estiver internado.

@OUT = § 1º O psicopata recolhido a qualquer estabelecimento, até o 90º dia de internação, nenhum ato de administração ou disposição de bens poderá praticar senão por intermédio das pessôas referidas no CCB/1916, CCB, art. 454, com a prévia autorização judicial, quando fôr necessária.

@OUT = § 2º Findo o referido prazo, se persistir a doença mental e o psicopata tiver bens rendas ou pensões de qualquer natureza, ser-lhe-á nomeado, pelo tempo não excedente de dois anos, um administrador provisório, salvo se ficar provada a conveniência da interdição imediata com a consequente curatela.

A inexistência da figura do curador provisório no ordenamento jurídico brasileiro é confirmada, aliás, pelo fato de ter existido um projeto de lei especificamente destinado a criá-la (PLei Complementar 71/2005), sob a justificativa de que se precisava «proteger, de imediato, aquele que apresente o que a lei denomina anomalia psíquica, mediante tutela jurisdicional rápida, com nomeação, desde logo, pelo juiz, de curador provisório, que possa representar o doente, praticando todos os atos necessários à vida civil, com a ressalva de não poder alienar imóveis ou onerar bens».

O referido projeto de lei, em 2011, foi apensado ao PLS 166/2010 (posteriormente renumerado como PLei Complementar 8046/2010) e que deu origem, após a aprovação e sanção, na Lei 13.105/2015 – o novo Código de Processo Civil.

A ausência de distinção entre curatela provisória e a definitiva no CCB/2002, art. 1.576, parágrafo único, e CCB/2002, art. 1.582, caput, portanto, não se trata de hipótese que se possa classificar como de silêncio eloquente do legislador, que não tratou desse tema simplesmente porque a figura do curador provisório não existia ao tempo da confecção da lei.

Além disso, a nomeação do curador provisório pode ser enquadrada como uma específica hipótese de tutela provisória, por meio da qual se concede a alguém o poder de gerir e de administrar os bens e os direitos daquele alegadamente incapaz enquanto não proferida uma provável sentença de procedência da ação de interdição, tratando-se, pois, de nítida hipótese de antecipação de parcela dos efeitos da tutela de mérito que apenas seria entregue com a sentença.

Assim, é correto afirmar que o legislador também não tratou da matéria no CCB/2002 por se tratar de instituto de natureza eminentemente processual. Não por acaso, aliás, dispõem o CPC/2015, art. 749, parágrafo único, e a Lei 13.146/2015, art. 87 (Estatuto da Pessoa com Deficiência):

@OUT = CPC/2015, art. 749. Incumbe ao autor, na petição inicial, especificar os fatos que demonstram a incapacidade do interditando para administrar seus bens e, se for o caso, para praticar atos da vida civil, bem como o momento em que a incapacidade se revelou.

@OUT = Parágrafo único - Justificada a urgência, o juiz pode nomear curador provisório ao interditando para a prática de determinados atos.

@OUT = [...]

@OUT = Lei 13.146/2015, art. 87. Em casos de relevância e urgência e a fim de proteger os interesses da pessoa com deficiência em situação de curatela, será lícito ao juiz, ouvido o Ministério Público, de oficio ou a requerimento do interessado, nomear, desde logo, curador provisório, o qual estará sujeito, no que couber, às disposições do Código de Processo Civil.

Ao comentar o CPC/2015, art. 749, parágrafo único, afirma a doutrina que «deverá o juiz estar convencido, ainda que em juízo sumário e conforme provas pré-constituídas trazidas aos autos (certidões comprobatórias de parentesco, declaração de afinidade, relatórios médicos extrajudiciais, etc.), tanto da aparente incapacidade do agente quanto da capacidade daquele que será nomeado como curador provisório, para assistir provisoriamente o incapaz nos atos de gestão negocial e patrimonial» (GAJARDONI, Fernando da Fonseca; DELLORE, Luiz; ROQUE, André Vasconcelos; OLIVEIRA JR. Zulmar. Processo de conhecimento e cumprimento de sentença: comentários ao CPC de 2015. São Paulo: Método, 2016. p. 1299).

Examinando-se a justificativa que deu origem ao PLei Complementar 71/2005 (proteger o interditando com a nomeação de curador provisório para a prática de atos de vida civil, exceto alienação ou oneração de bens), a natureza jurídica da nomeação de curador provisório (tutela provisória antecipada) e a exigência legal de que a nomeação judicial especifique quais atos poderão ser praticados pelo curador (especialmente atos de gestão negocial e patrimonial), conclui-se não ser possível equiparar o curador provisório e o curador definitivo, como fizeram a sentença e o acórdão recorrido, de modo que a melhor interpretação ao CCB/2002, art. 1.576, parágrafo único, e CCB/2002, art. 1.582, caput, é no sentido de, em regra, limitar a sua incidência exclusivamente ao curador definitivo, especialmente diante da potencial irreversibilidade dos efeitos concretamente produzidos com a eventual procedência da ação de dissolução de vínculo conjugal ajuizada pelo curador provisório, inclusive no que diz respeito a terceiros.

Diante desse cenário, é possível concluir, em síntese, que: (i) a ação em que se pleiteia a dissolução do vínculo conjugal, por possuir natureza personalíssima, deve ser ajuizada, em regra, pelo próprio cônjuge; (ii) excepcionalmente, admite-se a representação processual do cônjuge por curador, ascendente ou irmão; (iii) justamente em virtude de se tratar de representação de natureza absolutamente excepcional, a regra que autoriza terceiros a ajuizarem a ação de dissolução de vínculo conjugal deverá ser interpretada restritivamente, limitando-se a sua incidência apenas à hipótese de curatela definitiva; (iv) em situações ainda mais excepcionais, poderá o curador provisório ajuizar a ação de dissolução do vínculo conjugal em representação do cônjuge potencialmente incapaz, desde que expressa e previamente autorizado pelo juiz após a oitiva do Ministério Público, como orientam o CPC/2015, art. 749, parágrafo único, e a Lei 13.146/2015, art. 87.

Acrescente-se, ainda, que o fato de as partes já estarem separadas de fato ao tempo do ajuizamento da ação de divórcio e de que já havia, na ação de interdição, laudo pericial conclusivo no sentido de que a recorrida E DO C S F é portadora de doença de Alzheimer, não justificam a flexibilização da mais adequada interpretação dos CCB/2002, art. 1.576, parágrafo único, e CCB/2002, art. 1.582, caput.

A esse respeito, anote-se que a Lei 13.146/2015 – Estatuto da Pessoa com Deficiência – expressamente reconheceu a marca de profunda excepcionalidade que deve nortear o eventual decreto de interdição da pessoa portadora de deficiência, tornando preferível que se adote o procedimento de tomada de decisão apoiada (CCB/2002, art. 1.783-A), que, com muito mais razão, deve ser aplicado à hipótese em exame, seja por envolver o rompimento do vínculo conjugal entre recorrente e recorrida, seja porque não se tem ciência do estágio e evolução da doença que acomete a recorrida, bem como acerca da sua efetiva capacidade de discernimento e de expressar a sua vontade acerca da manutenção, ou não, da sociedade conjugal mantida com o recorrente.

2. CONCLUSÃO.

Forte nessas razões, CONHEÇO e DOU PROVIMENTO ao recurso especial, a fim de que seja julgada improcedente a ação de divórcio ajuizada pelo curador provisório. [...].» (Minª. Nancy Andrighi).»

«[...]. Eminentes Colegas. Pedi vista dos autos em face da relevância da discussão, pois ligada a estado de pessoa e, ainda, a impossibilidade de o principal interessado no ajuizamento da ação de divórcio, de cunho personalíssimo, manifestar higidamente a sua vontade, pois acometido de enfermidade (doença de Alzheimer), razão da curatela e da ação de interdição.

Impressionou-me, ainda, o fato de a filha da, ainda provisoriamente, curatelada ter ajuizado ação de divórcio em nome da mãe e o marido voltar-se contra a pretensão de desfazimento do vínculo conjugal.

Antecipo que estou em convergir à conclusão exposta no voto da e. Min. Nancy Andrighi.

Esta Corte é chamada a interpretar o disposto no CCB/2002, art. 1.576 e CCB/2002, art. 1.582, estatuindo acerca da legitimidade extraordinária do curador provisório para ajuizar, em nome do cônjuge incapaz, a ação de separação ou divórcio.

Apesar de não haver menção expressa na lei acerca da qualidade do curador apto a representar a vontade do curatelado, se provisório ou definitivo, tenho que a importância das ações de estado, de cunho inegavelmente personalíssimo, a sua natureza constitutiva e o impacto mesmo da ação de divórcio no patrimônio do casal exigem que se interprete a legislação disciplinante de modo restritivo.

Acerca da natureza personalíssima da ação de divórcio, por todos, registro a lição de Maria Berenice Dias (in Divórcio Já, Ed. RT, 1ª ed. em e-book, 2013, item 7.1.1):

@OUT = A demanda de divórcio é personalíssima, sendo exigida a presença dos cônjuges, quer na ação judicial, quer quando levado a efeito extrajudicialmente (CCB/2002, art. 1.582). Ninguém mais do que eles tem capacidade para compreender o ato da separação.3 Para demandarem o divórcio, as partes precisam ser capazes. A partir do implemento da maioridade, a capacidade é presumida (CCB/2002, art. 5º). O casamento também faz cessar a incapacidade dos menores de idade (CCB/2002, art. 5º parágrafo único II), não se podendo mais falar em representatividade dos ascendentes.

A legislação processual, notadamente o CPC/2015, CPC, art. 749vigente, o mesmo ocorrendo em relação ao CPC/1973, como sói ocorrer dentro dos limites de decisões com o tônus da provisoriedade, determina que o juízo, em relação a questões que exijam urgência, nomeie curador provisório para a prática de determinados atos. A propósito:

@OUT = CPC/2015, art. 749. Incumbe ao autor, na petição inicial, especificar os fatos que demonstram a incapacidade do interditando para administrar seus bens e, se for o caso, para praticar atos da vida civil, bem como o momento em que a incapacidade se revelou.

@OUT = Parágrafo único - Justificada a urgência, o juiz pode nomear curador provisório ao interditando para a prática de determinados atos.

Em comentário ao CPC/1973, art. 1.180, Marinoni e Mitidiero já se manifestaram:

@OUT = É possível que o requerente postule antecipação da tutela, requerendo desde logo a outorga de curador provisório ao interditando. O atendimento ao pedido de antecipação de tutela no processo de interdição submete-se à constatação da verossimilhança das alegações fundada em prova inequívoca e à demonstração de perigo na demora da providência jurisdicional. (in Código de Processo Civil - Comentado artigo por artigo, Ed. RT, 1ª ed. em e-book, 2013)

A curatela provisória é, pois, instituto pensado para os casos de urgência e deverá, assim, restringir-se às hipóteses em que a pronta atuação do curador seja necessária para prevenir prejuízos ao curatelado.

Nessa fase, o interditando não é ainda interdito e, assim, não se poderá proceder à alteração no estado daquele que sequer ainda tivera tangenciado o seu poder de contrair obrigações e exercer direitos.

Ora, não vejo em que esteja fundamentada a urgência em se alterar o estado civil da interditanda ou, ainda, em partilhar-se o patrimônio comum, sendo que a eventual necessidade da prestação de alimentos sequer necessitaria da ação de divórcio para ser alcançada, pretensão que, aliás, não é formulada na espécie.

A propósito, Fredie Didier Jr. assevera:

@OUT = 3. Tutela provisória no processo de interdição (CPC/2015, art. 749, parágrafo único; Lei 13.146/2015, art. 87). Permite-se a concessão de tutela provisória satisfativa (antecipada) no processo de interdição, para que se nomeie curador provisório para a prática de determinados atos. Não se trata de uma interdição provisória, mas, sim, de uma curatela provisória; o réu ainda permanece como interditando; ainda não é interdito. Embora o parágrafo único do CPC/2015, art. 749 apenas mencione a urgência como pressuposto dessa tutela provisória satisfativa, é preciso que haja o mínimo de prova da incapacidade, ainda que documental, para a concessão dessa medida (CPC/2015, art. 750). A previsão é importantíssima, sobretudo para casos de incapacidade total, como quando o interditando está em coma, por exemplo. A regra também consagra, expressamente, um caso de tutela provisória em ação constitutiva. A possibilidade de tutela provisória de urgência foi reafirmada na Lei 13.146/2015, art. 87 - Estatuto da Pessoa com Deficiência: «Em casos de relevância e urgência e a fim de proteger os interesses da pessoa com deficiência em situação de curatela, será lícito ao juiz, ouvido o Ministério Público, de oficio ou a requerimento do interessado, nomear, desde logo, curador provisório, o qual estará sujeito, no que couber, às disposições do Código de Processo Civil». (in Breves Comentários ao Novo Código de Processo Civil, ED. RT, 2ª ed. em e-book, 2016, comentário ao CPC/2015, art. 749)

A ação de divórcio, dentre as suas eficácias principais, tem caráter constitutivo - gerando efeitos junto ao registro civil das pessoas envolvidas - ação que, ainda, tem por escopo, na espécie, a disposição do patrimônio do casal, repartindo-se, entre os cônjuges, os bens por eles havidos, já que casados sob o regime da comunhão universal de bens.

Tenho que não se pode conciliar a provisoriedade própria da presente curatela à definitividade e importância mesma da ação de divórcio na vida das partes, no caso o réu e a interditanda, representada por sua filha.

Não descuido do inegável apelo patrimonial do instituto da curatela, pois o curador irá gerir os bens do curatelado e, a depender da espécie de incapacidade, os demais atos da vida civil.

Como relembra a doutrina, a finalidade da curatela provisória, nas ações de declaração de ausência, cujas regras são intercambiáveis às hipóteses de tutela e curatela do direito de família na forma do CCB/2002, art. 1.781, é «a preservação e a administração dos bens deixados pelo ausente. Ela se traduz na tomada de medidas conservatórias dos bens do ausente, que são peculiares ao instituto da ausência (Washington de Barros Monteiro. Op. cit. vol. 2). Daí a curadoria dizer respeito aos bens do ausente, e não ao ausente. E se a curadoria provisória envolve os bens do ausente, a declaração de ausência, como regra, não afeta ou altera o estado, a capacidade ou a condição da pessoa do ausente.» (Artigo publicado na obra Doutrinas Essenciais Direito Civil, Ano 1, Vol. III, 2011, Moacir Adiers, item 4.2.1.2)

Aliás, dentro do instituto da ausência, a bem evidenciar a cautelaridade ínsita à curatela provisória, Joel Garcia Medina e Fábio Caldas de Araújo, discorrendo acerca dos aspectos procedimentais, reconhecem a existência de:

@OUT = «[...] três fases bem delineadas (sobre as fases subsequentes, cf. comentário aos artigos que seguem). Na primeira, se perfaz a notícia do desaparecimento (Planiol, Traité de Droit Civil, t. I, p. 59), cf. CCB/2002, art. 22. [...] Nessa primeira fase, nomeia-se o curador para realizar a arrecadação dos bens e elabora-se o procedimento edital para convocar o ausente pelo período de um ou três anos, caso tenha deixado procurador (CCB/2002, art. 26). A nomeação do curador provisório (CCB/2002, art. 24) ainda não determina o início da sucessão provisória, pois no período de um ano de sua nomeação, será grande a probabilidade de retorno do desaparecido, o que justifica esse prazo mínimo de espera.» (in Código Civil Comentado, Ed. RT, 2ª ed. em e-book, 2018, comentário ao CCB/2002, CCB, art. 26)

Não se indica, todavia, fundamento suficiente para que se proceda repartição do patrimônio sobre o qual existe a comunhão.

Na hipótese de uma eventual improcedência do pedido de interdição - seja ela pouco ou muito plausível, desimporta - ter-se-á alterado o estado civil da interditanda, rompido o vínculo conjugal de viés personalíssimo e, ainda, havido a repartição dos bens de modo que, quiçá, não espelhe a vontade da representada.

Por fim, tenho a sobrelevar que, na forma do CPC/2015, art. 755 e da Lei 13.146/2015, art. 21 do Estatuto da Pessoa com Deficiência («Prevalecerá a norma mais benéfica à pessoa com deficiência»), a interpretação deverá vir em benefício daquele que possui alguma limitação na sua capacidade.

E, no caso dos autos, não se articula razão suficiente a evidenciar a necessidade de a interditanda restar divorciada a pedido de sua curadora provisória.

Ante o exposto, acompanho os percucientes fundamentos da relatora no sentido de dar provimento ao recurso especial e julgar improcedente o pedido formulado na ação de divórcio. [...].» (Min. Paulo de Tarso Sanseverino).»