LEI 9.656, DE 03 DE JUNHO DE 1998

(D. O. 04-06-1998)


Art. 1º

- Submetem-se às disposições desta Lei as pessoas jurídicas de direito privado que operam planos de assistência à saúde, sem prejuízo do cumprimento da legislação específica que rege a sua atividade, adotando-se, para fins de aplicação das normas aqui estabelecidas, as seguintes definições:

Med. Prov. 2.177-44, de 24/08/2001 (Nova redação ao artigo)

I - Plano Privado de Assistência à Saúde: prestação continuada de serviços ou cobertura de custos assistenciais a preço pré ou pós estabelecido, por prazo indeterminado, com a finalidade de garantir, sem limite financeiro, a assistência à saúde, pela faculdade de acesso e atendimento por profissionais ou serviços de saúde, livremente escolhidos, integrantes ou não de rede credenciada, contratada ou referenciada, visando a assistência médica, hospitalar e odontológica, a ser paga integral ou parcialmente às expensas da operadora contratada, mediante reembolso e pagamento direto ao prestador, por conta e ordem do consumidor;

Lei 9.656, de 03/06/1998, art. 35-G (Aplicam-se subsidiariamente aos contratos entre usuários e operadoras de produtos de que tratam o este inciso as disposições do CDC)

II - Operadora de Plano de Assistência à Saúde: pessoa jurídica constituída sob a modalidade de sociedade civil ou comercial, cooperativa, ou entidade de autogestão, que opere produto, serviço ou contrato de que trata o inc. I deste artigo;

III - Carteira: o conjunto de contratos de cobertura de custos assistenciais ou de serviços de assistência à saúde em qualquer das modalidades de que tratam o inc. I e o § 1º deste artigo, com todos os direitos e obrigações nele contidos.

§ 1º - Está subordinada às normas e à fiscalização da Agência Nacional de Saúde Suplementar - ANS qualquer modalidade de produto, serviço e contrato que apresente, além da garantia de cobertura financeira de riscos de assistência médica, hospitalar e odontológica, outras características que o diferencie de atividade exclusivamente financeira, tais como:

Lei 9.656, de 03/06/1998, art. 35-G (Aplicam-se subsidiariamente aos contratos entre usuários e operadoras de produtos de que tratam o este inciso as disposições do CDC)

a) custeio de despesas;

b) oferecimento de rede credenciada ou referenciada;

c) reembolso de despesas;

d) mecanismos de regulação;

e) qualquer restrição contratual, técnica ou operacional para a cobertura de procedimentos solicitados por prestador escolhido pelo consumidor; e

f) vinculação de cobertura financeira à aplicação de conceitos ou critérios médico-assistenciais.

§ 2º - Incluem-se na abrangência desta Lei as cooperativas que operem os produtos de que tratam o inc. I e o § 1º deste artigo, bem assim as entidades ou empresas que mantêm sistemas de assistência à saúde, pela modalidade de autogestão ou de administração.

§ 3º - As pessoas físicas ou jurídicas residentes ou domiciliadas no exterior podem constituir ou participar do capital, ou do aumento do capital, de pessoas jurídicas de direito privado constituídas sob as leis brasileiras para operar planos privados de assistência à saúde.

§ 4º - É vedada às pessoas físicas a operação dos produtos de que tratam o inc. I e o § 1º deste artigo.

  • Redação anterior : «Art. 1º - Submetem-se às disposições desta Lei as pessoas jurídicas de direito privado que operam planos ou seguros privados de assistência à saúde, sem prejuízo do cumprimento da legislação específica que rege a sua atividade.
    § 1º - Para os fins do disposto no «caput» deste artigo, consideram-se:
    I - operadoras de planos privados de assistência à saúde: toda e qualquer pessoa jurídica de direito privado, independente da forma jurídica de sua constituição, que ofereça tais planos mediante contraprestações pecuniárias, com atendimento em serviços próprios ou de terceiros;
    II - operadoras de seguros privados de assistência à saúde: as pessoas jurídicas constituídas e reguladas em conformidade com a legislação específica para a atividade de comercialização de seguros e que garantam a cobertura de riscos de assistência à saúde, mediante livre escolha pelo segurado do prestador do respectivo serviço e reembolso de despesas, exclusivamente.
    § 2º - Incluem-se na abrangência desta Lei as entidades ou empresas que mantêm sistemas de assistência à saúde pela modalidade de autogestão.
    § 3º - A assistência a que alude o «caput» deste artigo compreende todas as ações necessárias à prevenção da doença e à recuperação, à manutenção e à reabilitação da saúde, observados os termos desta Lei e do contrato firmado entre as partes.
    § 4º - As pessoas físicas ou jurídicas residentes ou domiciliadas no exterior podem constituir ou participar do capital, ou do aumento do capital, de pessoas jurídicas de direito privado constituídas sob as leis brasileiras para operar planos e seguros privados de assistência à saúde.
    § 5º - É vedada às pessoas físicas a operação de plano ou seguro privado de assistência à saúde.»
Doc. LEGJUR 122.5534.0000.7400
STJ
- Responsabilidade civil. Dano moral e dano material. Consumidor. Plano de saúde. Entidade de autogestão. Ressarcimento de valor parcial de cirurgia. Inadimplemento contratual. Cláusula. Interpretação. Dano moral não configurado. CF/88, art. 5º, V e X. CCB/2002, arts. 186 e 927. Lei 9.656/1998, arts. 1º, 8º e 10.
«1. O inadimplemento motivado pela discussão razoável acerca do descumprimento de obrigação contratual, em regra, não causa, por si só, dano moral, que pressupõe ofensa anormal à personalidade. Precedente.

2. Há situações em que o inadimplemento contratual enseja aflição psicológica, o que é especialmente comum em caso de recusa de tratamento médico por operadora de plano de saúde.

3. No caso em apreciação, não houve negativa de autorização de cirurgia por parte de empresa operadora de plano de saúde. A cirurgia realizou-se sem percalços na data prevista, recusando-se o plano a ressarcir parcela do custo do procedimento paga pelo autor. A controvérsia submetida à apreciação do Judiciário resumiu-se à interpretação do contrato de assistência à saúde, celebrado com entidade de autogestão, conceito admitido pela Lei 9.656/1998 (arts. 1º, § 2º), com peculiaridades regulamentares próprias (Lei 9.656/98, art. 1º, «caput», art. 8º, § 1º e art. 10, § 3º) e à análise da procedência da alegação da ré, embasada em suposta cláusula contratual, de que os beneficiários devem contribuir com o pagamento de parte das despesas feitas em seu favor, cláusula esta, em tese, admitida pela regência do Lei 9.656/1998, art. 1º, I.

4. Soberana a instância ordinária na interpretação das cláusulas contratuais e das provas juntadas aos autos, fica assentada a premissa do descumprimento de obrigação contratual, suficiente à caracterização do dever de compor o dano material. No recurso especial, cabe examinar apenas a caracterização do dano moral.

5. A partir das circunstâncias de fato delineadas no acórdão recorrido, a recusa de ressarcimento de despesas por parte da entidade operadora do plano de saúde, no caso, teve consequências apenas patrimoniais, não proporcionando abalo ao recorrente caracterizador de dano moral.

6. Recurso especial a que se nega provimento.»

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Doc. LEGJUR 157.8382.5001.2200
TJSP
- Ilegitimidade «ad causam». Legitimidade passiva. A transferência da certeira de clientes de operadora de saúde para outra, faz com que a adquirente assuma a titularidade de todos os direitos e obrigações correspondentes aos respectivos contratos, nos termos do Lei 9656/1998, art. 1º, III, inclusive de obrigação anteriormente definida por decisão judicial, de custear tratamento de beneficiário do plano de saúde, em decorrência do que passa a ter legitimidade para figurar no polo passivo da ação de execução, nos termos do CPC/1973, art. 42, § 3º. Decisão que determinou o prosseguimento da execução mantida. Recurso da empresa de saúde não provido.

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Doc. LEGJUR 173.1584.8001.4100
STJ
- Administrativo e processual civil. Agravo interno no recurso especial. Ação ordinária. Multa aplicada pela ans. Acórdão recorrido que, à luz da prova dos autos, concluiu que a atividade da autora está enquadrada no conceito de assistência à saúde, na modalidade de autogestão, para fins de subordinação e fiscalização da ans. Lei 9.656/1998, art. 1º, § 2º. Revisão. Impossibilidade. Súmula 7/STJ. Alegação de cerceamento de defesa afastada, pelo tribunal de origem, à luz das provas dos autos. Súmula 7/STJ. Agravo interno improvido.
«I. Agravo interno aviado contra decisão monocrática publicada em 27/09/2016, que, por sua vez, julgara recurso interposto contra decisum publicado na vigência do CPC, de 1973

II. Na origem, trata-se de ação ordinária proposta pelo Serviço Social da Habitação do Paraná - SECOVIMED, ora agravante, em desfavor da Agência Nacional de Saúde Suplementar, objetivando a declaração de inexistência de vínculo institucional com a demandada, já que sua atividade seria alheia à sua fiscalização, bem como o reconhecimento de nulidade do auto de infração relativo à suposta comercialização de produtos privados de assistência à saúde, sem o devido registro e cadastro junto à ré.

III. O Tribunal de origem, à luz das provas dos autos, concluiu que «existe a operação de plano de serviço de saúde, colocado à disposição da categoria de empregadores na área de atuação do sindicato, de serviços básicos de saúde, embora sem que estes usuários necessitem pagar diretamente pelos mesmos. A situação fática, então, se enquadra na Lei 9.656/98, sequer no § 2º do art. 1º Assim, a entidade deve sofrer fiscalização por parte da ANS». Nesse contexto, os argumentos relativos ao enquadramento da autora na Lei 9.656/1998 somente poderiam ter sua procedência verificada mediante o necessário reexame de matéria fática, procedimento vedado, pela Súmula 7/STJ. No mesmo sentido, em caso análogo: STJ, AgRg no AREsp 578.701/RJ, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, DJe de 21/11/2014.

IV. No que tange ao alegado cerceamento de defesa, o Tribunal de origem consignou que «o MM Juízo de primeiro grau foi claro, ao indeferir a produção de outras provas além daquelas juntadas com a exordial, que a demanda não tratava de questões de fato sobre que haja controvérsia. 'Com efeito, cuida-se de saber se a atividade desenvolvida pela autora enquadra-se nos limites da previsão contida na Lei 9.656/98, debate circunscrito à esfera da interpretação da referida norma' (fl. 145). Na seqüência, quando prolatada decisão de mérito, o foi de forma fundamentada e clara, inexistindo cerceamento de defesa com o julgamento antecipado da lide». Rever tal conclusão demandaria o reexame do conjunto fático-probatório dos autos, o que não é possível, em sede de Recurso Especial, por força da Súmula 7/STJ.

V. Agravo interno improvido.»

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Doc. LEGJUR 171.1682.7002.7300
STJ
- Recurso especial. Violação ao CPC, art. 535, II, de 1973 planos de saúde. Associações. Lei 9.656/1998. Incidência. Bolsas de sangue necessárias a tratamento médico. Cobertura do tratamento pelo plano. Limitação da quantidade de bolsas. Impossibilidade. Cumulação de penalidade em sede ação civil pública. Viabilidade.
«1. Não há violação ao CPC, art. 535, II, de 1973, quando embora rejeitados os embargos de declaração, a matéria em exame foi devidamente enfrentada pelo Tribunal de origem, que emitiu pronunciamento de forma fundamentada, ainda que em sentido contrário à pretensão da recorrente.

2. Nos termos do Lei 9.656/1998, art. 1º, os planos privados de assistência à saúde consistem em prestação continuada de serviços ou cobertura de custos assistenciais, por prazo indeterminado, com a finalidade de garantir, sem limite financeiro, a assistência à saúde.

3. As normas da Lei 9.656/1998 são aptas a regular as relações havidas com a entidade que se propõe à atividade de assistência à saúde suplementar, independentemente da natureza jurídica sob a qual se constitui: autogestão, filantrópica, sociedade empresária, medicina de grupo.

4. É ilegal e abusiva a negativa de cobertura pelo plano de saúde de bolsas de sangue em número considerado essencial para preservar a saúde e a vida do paciente, uma vez que a opção pelos procedimentos e técnica a serem utilizados no tratamento de saúde cabe ao médico especialista.

5. Os contratos e seguros de plano de saúde são considerados existenciais, por terem como objeto bem de natureza essencial à manutenção da vida e ao alcance da dignidade, e, por esse motivo, o atributo econômico, presente em qualquer relação negocial, pode e deve sofrer ponderações razoáveis em face do valor da vida humana.

6. Em ação civil pública, é admitida a condenação do réu à obrigação de fazer ou não fazer cumulada com a de indenizar. Na interpretação do Lei 7.347/1985, art. 3º («A ação civil poderá ter por objeto a condenação em dinheiro ou o cumprimento de obrigação de fazer ou não fazer»), a conjunção «ou» deve ser considerada com o sentido de adição (permitindo, com a cumulação dos pedidos, a tutela integral do direito à saúde) e não o de alternativa excludente (o que tornaria a ação civil pública instrumento inadequado a seus fins).

7. Recurso especial não provido.»

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Doc. LEGJUR 161.5961.3001.2800
STJ
- Tributário. Processual civil. Recurso especial. Pis sobre faturamento e sobre folha. Incidência. Cooperativas médicas. Unimed. Repasses pelos serviços prestados por profissionais cooperados e não cooperados à clientela da operadora de plano de saúde. Receitas das próprias entidades e não dos profissionais. Precedentes do STJ e do STF. Desprovimento do recurso. Resumo da controvérsia
«1. Como bem posto pelo Min. Castro Meira em seu voto-vista, «a tese discutida nesse recurso é muito simples e resume-se a definir se a impetrante, como cooperativa médica, deve se submeter à incidência do PIS exclusivamente sobre sua folha de salários, ou se deve ser tributada, também, sobre seu faturamento». Em síntese, a base jurídica do pedido seria o fato de que somente praticaria ato cooperativo, o que, por ser destituído de conteúdo econômico, não configuraria receita/faturamento, a teor do Lei 5.764/1971, art. 79, parágrafo único.

VOTOS JÁ PROFERIDOS

2. Alguns pontos são convergentes em todos os votos. Reconhece-se, em sintonia, que as Unimeds têm natureza dúplice, ou seja, são cooperativas, no aspecto constitutivo formal, e operadoras de plano de saúde, no viés econômico-operacional (Lei 9.656/1998, art. 1º). Por isso, tais entidades não se enquadram no inciso IV do Medida Provisória 2.158-35/2001, art. 13 c/c o Lei 9.532/1997, art. 15, pois não são associações sem fins lucrativos. Assim, estão sujeitas à incidência do PIS-Faturamento, além do PIS sobre a folha de salários.

3. A discussão ficou no plano da forma de constituição da base de cálculo da receita/faturamento, ou seja, em saber se os valores repassados aos médicos associados e não associados compõem a base de cálculo, ou não, do referido tributo.

4. Em seus votos, a Ministra Eliana Calmon dividiu sua fundamentação em duas partes. A primeira voltada aos valores recebidos pela Unimed e, em seguida, repassados aos médicos associados (atos cooperativos típicos), os quais não sofreriam a incidência do PIS-Faturamento, porque, sendo meros ingressos financeiros (receitas transitórias), não titularizados pela cooperativa, não poderiam ser considerados na base de cálculo tributária. A segunda, voltada aos repasses em favor de médicos não associados, entendeu que haveria aí regra legal específica - Lei 9.718/1998, art. 3º, § 9º, III - autorizando a dedução da base de cálculo do tributo.

5. Por sua vez, o Min. Castro Meira, na sessão do dia 19/02/2009, expressou: «Em conclusão, o disciplinamento legal para as cooperativas médicas que operam planos de saúde é muito claro: como regra, pagam contribuição ao PIS sobre folha de salários, mas também estão submetidos à exação, calculada sobre o faturamento proveniente das operações com não associados, permitindo-se a dedução do que for repassado aos médicos, cooperados ou não, que efetivamente prestam o serviço aos usuários do plano». Essa linha estaria embasada unicamente no Lei 9.718/1998, art. 3º, § 9º, III.

6. Como se vê, ambos foram explícitos no sentido de que, em regra, haveria incidência do PIS-Faturamento sobre os cobrados pelas cooperativas médicas que operassem planos de saúde. No entanto, do valor da receita dever-se-ia excluir os montantes de repasses aos médicos associados e não associados.

7. Ocorre que, enquanto a Min. Eliana Calmon concluiu por dar provimento, em parte, ao Recurso Especial para determinar a implementação concreta das deduções já referidas, o Min. Castro Meira se posicionou no sentido de que, como tudo tinha base legal (Lei 9.718/1998, art. 3º, § 9º, III), a parte deveria comprovar concretamente nos autos a tributação. Segundo ponderou, não seria crível que a Receita Federal estivesse exigindo valores cuja dedução já estaria autorizada por lei.

8. Presente esse quadro, evidenciou-se que a diferença entre as posições dos Exmos. Srs. Ministros era mais de linha de fundamentação (parte dos argumentos) e de perspectiva processual (demonstrar a tributação em concreto).

9. De sua parte, o Min. Humberto Martins, também em brilhante manifestação, acompanhou, em linhas gerais, a posição da Min. Eliana Calmon. Contudo, para ser fiel ao que concluiu Sua Excelência, registro que seu voto ficou adstrito a «declarar a ilegalidade da incidência do PIS sobre a renda bruta advinda dos atos cooperativos típicos».

ADMISSIBILIDADE E VIOLAÇÃO DO ART. 535 DO CPC

10. A matéria está prequestionada, o recurso é próprio e devidamente manejado.

11. Em relação à negativa de prestação jurisdicional, nota-se que a matéria foi devidamente abordada pelo TRF da 1ª Região no acórdão de fls. 207-216, de tal maneira que a rejeição dos Embargos na origem não significou afronta ao CPC/1973, art. 535. Como se sabe, o órgão julgador não é obrigado a rebater, um a um, todos os argumentos trazidos pelas partes em defesa da tese que apresentaram. Deve apenas enfrentar a demanda, observando as questões relevantes e imprescindíveis à sua resolução. Nesse sentido: REsp 927.216/RS, Segunda Turma, Relatora Ministra Eliana Calmon, DJ de 13.8.2007; e REsp 855.073/SC, Primeira Turma, Relator Ministro Teori Albino Zavascki, DJ de 28.6.2007.

PRECEDENTES DA SEGUNDA TURMA

12. No final do ano de 2014, esta Segunda Turma apreciou quatro processos nos quais se discutiu temática análoga à do presente processo. Todos da relatoria do Min. Mauro Campbell Marques. Refiro-me aos: a) EDcl nos EDcl nos EDcl no AgRg no REsp 786.612/RS, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 25/11/2014, DJe 2.12.2014; b) EDcl nos EDcl nos EDcl no REsp 780.386/MG, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 25/11/2014, DJe 2.12.2014; c) EDcl no AgRg no REsp 1077164/PB, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 25/11/2014, DJe 2.12.2014; e, d) EDcl no AgRg no REsp 839526/MG, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 25/12/2014, DJe 2.12.2014.

13. Naquelas ocasiões, este Colegiado, seguindo recentes julgados do Supremo Tribunal Federal proferidos em repercussão geral (REs 599.362 e 598.085), decidiu que as sociedades cooperativas médicas têm suas receitas brutas submetidas à incidência de PIS e Cofins, na forma do ordenamento em vigor, sobre os atos praticados por cooperativas com terceiros tomadores de serviços dos cooperados.

14. Na ementa dos acórdãos, o Min. Mauro Campbell fez isto constar: «Desse modo, os ingressos decorrentes dos repasses aos médicos cooperativados dos honorários provenientes dos serviços por eles prestados à clientela que lhe é angariada pelas cooperativas de trabalho são sim receitas das cooperativas e não meros lucros dos médicos cooperativados, integrando a base de cálculo das contribuição ao PIS e COFINS». E mais: «O entendimento, portanto, é o de que tais valores são sim receitas das cooperativas de trabalho, que são frutos de atos praticados com terceiros não cooperativados (clientes) e que integram a base de cálculo das contribuições ao PIS e COFINS» (parágrafo extraído do voto proferido pelo Min. Mauro Campbell Marques no julgamento do EDcl nos EDcl nos EDcl no AgRg no REsp 786.612/RS) - grifos do original.

15. Diante desse cenário, com a devida vênia, parece-me que a argumentação da Min. Eliana Calmon nestes autos não deve ser chancelada, na parte que trata da exclusão (da base de cálculo do PIS-Faturamento) dos valores repassados aos médicos associados. Isso porque, como está expresso na ementa acima, o debate foi superado em razão de recentes decisões do STF e desta Segunda Turma.

Medida Provisória 2.158-35/2001, art. 15, I: AFASTAMENTO

16. Na petição de recurso, chegou-se a transcrever o Medida Provisória 2.158/2001, art. 15, I, segundo o qual as sociedades cooperativas poderão excluir da base de cálculo do PIS e da Cofins «os valores repassados aos associados, decorrentes da comercialização de produto por eles entregues à cooperativa». Com base nisso, sustenta-se que, em relação aos serviços (médicos) dos cooperados, também haveria exclusão.

17. Esse assunto também foi tratado nos julgamentos dos quatro Recursos Especiais já noticiados no tópico anterior e os argumentos foram afastados. Embora as ementas não fossem claras, o tema não deixou de ser apreciado explicitamente no voto do Em. Ministro relator, a saber: «O registro é que para o STF o fato de tratar-se determinado ato de ato cooperativo típico não faz dele, por si só, não tributável, carecendo de lei que assim o determine e, no presente caso, não existe essa lei já que o art. 15, I da Medida Provisória 2.158-35, de 2001, refere-se apenas a produtos e não a serviços, não tendo havido aí qualquer violação à isonomia constitucionalmente desejada» (parágrafo extraído do voto proferido pelo Min. Mauro Campbell Marques no julgamento do EDcl nos EDcl nos EDcl no AgRg no REsp 786.612/RS).

REPASSES AOS MÉDICOS NÃO COOPERADOS: INCIDÊNCIA

18. Como já dito em tópico anterior, a fundamentação integral do Min. Castro Meira e parte dos argumentos da Min. Eliana Calmon estavam centrados no entendimento de que os arts. 2º e 3º, § 9º, III, da Lei 9.718/1998 veiculariam base legal de dedução de valores - no que se refere aos repasses aos médicos - da base de cálculo do PIS-Faturamento.

19. Sabe-se que atos não cooperativos são tributados normalmente. A própria recorrente afirma em sua inicial, a saber: «Em decorrência da natureza sui generis das sociedades cooperativas, estas sempre tiveram um regime tributário próprio, no qual o ato cooperativo não sofre a incidência de tributos, e os atos não cooperativos são submetidos normalmente à tributação» (fl. 5).

20. Isso, aliás, está previsto expressamente no Lei 9.715/1998, art. 2º, § 1º, a saber: «§1º As sociedades cooperativas, além da contribuição sobre a folha de pagamento mensal, pagarão, também, a contribuição calculada na forma do inciso I, em relação às receitas decorrentes de operações praticadas com não associados» (grifo nosso).

21. O STJ, por sua vez, sempre decidiu que os serviços prestados por cooperativas médicas a terceiros (não associados) são passíveis de incidência de PIS, justamente porque aí se tem ato não cooperativo, conforme os seguintes julgados: a) REsp 746.382/MG, Rel. Ministro João Otávio de Noronha, Segunda Turma, julgado em 12.9.2006, DJ 9.10.2006, p. 279; b) AgRg no AREsp 170.608/MG, Rel. Ministro Arnaldo Esteves Lima, Primeira Turma, julgado em 9.10.2012, DJe 16/10/2012; c) AgR nos EDcl no REsp 84.75/MG, 1ª Turma , Rel. Min. Teori Albino Zavscki , DJe 16.3.2011; d) AgRg no Ag 1386385/RS, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 2.6/2011, DJe 9.6.2011.

22. Em relação à própria Unimed, na condição de operadora de plano de saúde, a Segunda Turma decidiu na mesma linha acima: «O fornecimento de serviços a terceiros não cooperados e o fornecimento de serviços a terceiros não associados inviabiliza a configuração como atos cooperativos, devendo ser tributados normalmente» (AgRg no REsp 786.612/RS, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 17/10/2013, DJe 24/10/2013).

23. Presente esse contexto, interpretar o Lei 9.718/1998, art. 3º, § 9º, III como benefício fiscal (dedução da base de cálculo) - em favor dos repasses feitos pela Unimed aos médicos não cooperados - seria contrariar o longo histórico de precedentes do STJ sobre a matéria. A discussão sempre foi saber se os valores recebidos pela Unimed de clientes e repassados a médicos cooperados seriam passíveis de incidência do PIS, ou não. Não as quantias referentes aos não cooperados.

24. Além disso, se o STJ entender pela exclusão da base de cálculo dos valores repassados aos não associados, com espeque no Lei 9.718/1998, art. 3º, § 9º, III, estará incidindo em flagrante contradição. É que soa ilógico admitir a tributação do valor que vai ser repassado ao médico cooperado, conforme esta própria Segunda Turma está decidindo, inclusive com base em julgados do STF, e afastar a tributação do que for transferido ao médico não cooperado.

25. Se o STJ e STF se posicionaram no sentido de que os valores recebidos das cooperativas médicas dos seus clientes são receitas das próprias entidades e não dos médicos associados, com mais razão ainda os valores que serão repassados aos não associados.

26. Recurso Especial desprovido.»

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Doc. LEGJUR 126.5910.6000.3000
STJ
- Responsabilidade civil. Dano moral. Consumidor. Plano de saúde. Seguro saúde. Distinção. Solidariedade. Responsabilidade solidária das operadoras de plano de saúde. Erro médico. Defeito na prestação do serviço. Dano moral reconhecido e fixado em R$ 15.000,00. Precedentes do STJ. Considerações do Min. Raul Araújo sobre o tema. CF/88, art. 5º, V e X. CCB/2002, arts. 186, 927 e 932, III. CDC, arts. 2º, 3º, 14 e 34. CCB, art. 1.521, III. Lei 9.656/1998, art. 1º.
«... Não tendo a ora recorrente impugnado, em seu recurso especial, a parte da decisão que excluiu a responsabilidade do hospital e não havendo recurso da médica quanto ao reconhecimento de sua culpa, passa-se ao exame apenas da responsabilidade da operadora do plano de saúde e do valor da indenização fixado na origem.

Os planos de saúde privados podem ser operados por companhias de seguro - os chamados seguros-saúde, por empresas de medicina de grupo, por cooperativas de serviços médicos e por entidades de autogestão ou filantrópicas. Todas essas entidades são reconhecidas como operadoras de plano de saúde, independentemente de sua forma de organização, nos termos do Lei 9.656/1998, art. 1º e devem obedecer às diretrizes e à fiscalização da Agência Nacional de Saúde Suplementar (ANS).

Para tais hipóteses, há a possibilidade de celebração de contrato de seguros-saúde e de plano de saúde propriamente dito. O primeiro, abarcado pelo conceito tradicional de seguro, segundo o qual o segurado, mediante o pagamento de prêmio, transfere a probabilidade de perda financeira para a companhia de seguro que garante o risco. O segundo, por seu turno, é a modalidade de contrato em que o beneficiário-contratante, «mediante o pagamento antecipado e periódico de um determinado preço, obtém de uma empresa a contraprestação consistente na realização de determinados tratamentos e atendimentos médicos, hospitalares e laboratoriais, a serem realizados por seus prepostos». (SCAFF, Fernando Campos. Direito à saúde no âmbito privado: Contratos de adesão, planos de saúde e seguro-saúde. São Paulo: Saraiva, 2010, pp. 50/51).

A distinção mais marcante entre essas duas espécies de contrato funda-se no fato de que no seguro-saúde há, em regra, livre escolha pelo segurado dos médicos e hospitais e reembolso pela seguradora dos preços dos serviços prestados por terceiros, enquanto nos planos de saúde a própria operadora assume, por meio dos profissionais e dos recursos hospitalares e laboratoriais próprios ou credenciados, a obrigação de prestar os serviços.

Daí poder-se-ia concluir que: (I) se o contrato for fundado na livre escolha pelo beneficiário/segurado de médicos e hospitais e reembolso das despesas no limite da apólice, não se poderia falar em responsabilidade da operadora do plano de saúde pela má prestação do serviço, na medida em que a eleição dos médicos ou hospitais é feita pelo próprio paciente ou segurado, sem indicação de profissionais credenciados ou diretamente vinculados à referida operadora, sendo a responsabilidade direta do médico e/ou hospital; (II) se o contrato é fundado na prestação de serviços médicos e hospitalares próprios e/ou credenciados, no qual a operadora de plano de saúde mantém hospitais e emprega médicos ou indica um rol de conveniados, neste caso, não haveria como afastar sua responsabilidade solidária pela má prestação do serviço.

Contudo, alerta FERNANDO CAMPOS SCAFF, que «na prática há uma enorme aproximação entre tais modalidades de contratos, uma vez que é usual que as empresas de seguro-saúde indiquem, normalmente, uma lista de médicos, hospitais e laboratórios que a ela estão vinculados de modo permanente – e com os quais consegue preestabelecer custos e remunerações – e os quais remunera diretamente pelos serviços prestados diretamente, sem que ocorra o suposto reembolso dos segurados por pagamentos inicialmente feitos aos prestadores de serviços, agindo de modo análogo, nesse ponto, ao que realização as empresas de planos de saúde. Por outro lado, essas mesmas empresas de planos de saúde usualmente admitem, além da utilização de recursos que lhes sejam efetivamente próprios, outros que por elas tenham sido credenciados, e ainda outros não previamente indicados, em relação aos quais realizam, de modo total ou parcial, mero reembolso aos seus contratantes das despesas havidas com o atendimento prestado, agindo como se fossem, em realidade, verdadeiras seguradoras. Inclusive, essa proximidade entre as duas modalidades de contratos foi, de certa forma, reconhecida nos próprios termos da atual lei brasileira, em que ambos os tipos de empresas – seguradoras e de planos de saúde – foram tidas como operadoras, indistintamente». (ob. cit. p. 51).

Então, certo é que a operadora do plano de saúde, na condição de fornecedora de serviço, responde perante o consumidor pelos defeitos em sua prestação, seja quando os fornece por meio de hospital próprio e médicos contratados ou por meio de médicos e hospitais credenciados, nos termos dos arts. 2º, 3º, 14 e 34 do Código de Defesa do Consumidor.

Essa responsabilidade é objetiva e solidária em relação ao consumidor, mas, na relação interna, respondem médico, hospital e operadora do plano de saúde nos limites da sua culpa, conforme os arts. 1.521, III, 1.523 e 1.524 do Código Civil de 1916 e arts. 932, III, 933 e 934 do Código Civil de 2002. Cabe, inclusive, ação regressiva da referida operadora contra o médico ou hospital que, por culpa, for o causador do evento danoso.

Nas palavras de SÉRGIO CAVALIERI FILHO:

«(...) Se escolheu mal o preposto ou profissional que vai prestar o serviço médico, responde pelo risco da escolha. A empresa locadora direta de serviços médico-hospitalares, credenciando médicos e hospitais para suprir as deficiências do seus próprios serviços, compartilha da responsabilidade civil dos profissionais e estabelecimentos que seleciona.

Com efeito, médicos e hospitais credenciados formam uma rede de serviços médicos hospitalares eficiente, atrativa e competitiva para atender à cativa clientela dos planos de saúde. Na verdade, há um pacto proveitoso para ambas as partes; médicos e hospitais aumentam a clientela e a empresa credenciadora, além de tornar os seus serviços mais eficientes, suportará menor encargo financeiro pagando despesas de hospitalização e honorários médicos previamente estabelecidos numa tabela. Por sua vez, segurados ou contratados procuram os médicos e hospitais credenciados (ou referenciados) não só porque nada têm a pagar, mas também porque confiam na indicação, acreditando tratar-se de instituições e profissionais competentes, criteriosamente selecionados pela empresa seguradora ou operadora do serviço.

Pois bem, essa sistemática gera responsabilidade solidária entre todos os participantes da cadeia de fornecedores do serviço, quer pela disciplina do CDC, art. 34, quer à luz do CCB, art. 932, III, que trata da responsabilidade na preposição.» (Programa de Responsabilidade Civil, 9ª ed. rev. e atual. São Paulo: Atlas, 2010, pp. 402/403)

Cumpre salientar que há diversos precedentes nesta Corte de Justiça que reconhecem a legitimidade de operadora de plano de saúde para figurar no polo passivo de demanda indenizatória movida por segurado, em razão de má prestação de serviço médico por profissional credenciado. A propósito:

«AGRAVO REGIMENTAL - RECURSO ESPECIAL - AÇÃO DE INDENIZAÇÃO - ERRO MÉDICO - FALECIMENTO DO PACIENTE - PRELIMINAR DE NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL AFASTADA - AUSÊNCIA DE CONTRADIÇÃO E OMISSÃO NO ACÓRDÃO RECORRIDO - RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA - EMPRESA PRESTADORA DO PLANO DE ASSISTÊNCIA À SAÚDE - LEGITIMIDADE PASSIVA PARA FIGURAR NA AÇÃO INDENIZATÓRIA - DANO MORAL - QUANTUM INDENIZATÓRIO FIXADO DENTRO DOS PADRÕES DE RAZOABILIDADE E PROPORCIONALIDADE - RECURSO IMPROVIDO.

1. Ausente a ocorrência de contradição e omissão no julgado recorrido, afasta-se a preliminar de negativa de prestação jurisdicional.

2. Em caso de erro cometido por médico credenciado à empresa prestadora do plano de assistência à saúde, esta é parte legítima para figurar no pólo passivo da ação indenizatória movida pelo associado, respondendo solidariamente pela má prestação do serviço médico.

3. A revisão por esta Corte do montante fixado pelas Instâncias ordinárias a título de dano moral, exige que o valor tenha sido arbitrado de forma irrisória ou exorbitante, circunstância que não se verifica no caso concreto. A condenação solidária das rés por dano moral em R$ 380.000,00 (trezentos e oitenta mil reais), tendo em vista o erro médico que resultou em óbito do paciente, não se encontra fora dos padrões de razoabilidade e proporcionalidade.

Precedentes.

4. Recurso improvido.»

(AgRg no REsp 1.037.348/SP, Terceira Turma, Rel. Min. MASSAMI UYEDA, DJe de 17/8/2011 - grifou-se)

«AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO - EXAME DO MÉRITO EM AGRAVO DE INSTRUMENTO - POSSIBILIDADE - INDENIZAÇÃO - ERRO MÉDICO - NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL - NÃO OCORRÊNCIA - CRIAÇÃO DE VARA ESPECIALIZADA - COMPETÊNCIA ABSOLUTA - REMESSA DO FEITO EM ANDAMENTO - PRECEDENTE - INCAPACIDADE DA AUTORA - SÚMULA 7/STJ - PLANO DE SAÚDE - LEGITIMIDADE - DEFEITO NA PRESTAÇÃO DO SERVIÇO CONFIGURADO - SÚMULA 7/STJ - DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL - AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO - RECURSO IMPROVIDO.»

(AgRg no Ag 1.385.555/BA, Terceira Turma, Rel. Min. MASSAMI UYEDA, DJe de 29/6/2011 - grifou-se)

«AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. DIREITO PROCESSUAL CIVIL. RESPONSABILIDADE CIVIL. LEGITIMIDADE PASSIVA DE COOPERATIVA DE TRABALHOS MÉDICOS. PRECEDENTES. AGRAVO IMPROVIDO COM APLICAÇÃO DE MULTA.

1. A jurisprudência da Casa é tranqüila em reconhecer a legitimidade passiva da cooperativa médica em demanda que se discute responsabilidade civil por suposto erro médico, pois a cooperativa tem por objeto a assistência médica e celebra contrato com seus associados, regulamentando a prestação de seus serviços de maneira padronizada, por meio dos médicos e hospitais a ela filiados.

2. Improvido o regimental, com aplicação de multa de 1%.»

(AgRg no REsp 1.029.043/SP, Quarta Turma, Rel. Min. LUIS FELIPE SALOMÃO, julgado em 12/5/2009, DJe de 8/6/2009)

«CIVIL E PROCESSUAL. AÇÃO DE REPARAÇÃO DE DANOS. PLANO DE SAÚDE. ERRO EM TRATAMENTO ODONTOLÓGICO. RESPONSABILIDADE CIVIL. LITISCONSÓRCIO NECESSÁRIO NÃO CONFIGURADO. CERCEAMENTO DE DEFESA INOCORRENTE. MATÉRIA DE PROVA. REEXAME. IMPOSSIBILIDADE. PREQUESTIONAMENTO. AUSÊNCIA. SÚMULAS NS. 282 E 356-STF.

I. A empresa prestadora do plano de assistência à saúde é parte legitimada passivamente para a ação indenizatória movida por filiado em face de erro verificado em tratamento odontológico realizado por dentistas por ela credenciados, ressalvado o direito de regresso contra os profissionais responsáveis pelos danos materiais e morais causados.

II. Inexistência, na espécie, de litisconsórcio passivo necessário.

III. Cerceamento de defesa inocorrente, fundado o acórdão em prova técnica produzida nos autos, tida como satisfatória e esclarecedora, cuja desconstituição, para considerar-se necessária a colheita de testemunhos, exige o reexame do quadro fático, com óbice na Súmula 7/STJ.

IV. Ausência de suficiente prequestionamento em relação a tema suscitado.

V. Recurso especial não conhecido.»

(REsp 328.309/RJ, Quarta Turma, Rel. Min. ALDIR PASSARINHO JUNIOR, DJ de 17/3/2003 - grifou-se)

«CIVIL E PROCESSUAL. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO. ERRO MÉDICO. COOPERATIVA DE ASSISTÊNCIA DE SAÚDE. LEGITIMIDADE PASSIVA. CDC, ARTS. 3º E 14.

I. A Cooperativa que mantém plano de assistência à saúde é parte legitimada passivamente para ação indenizatória movida por associada em face de erro médico originário de tratamento pós-cirúrgico realizado com médico cooperativado.

II. Recurso especial não conhecido.»

(REsp 309.760/RJ, Quarta Turma, Rel. Min. ALDIR PASSARINHO JUNIOR, DJ de 18/3/2002 - grifou-se)

«CIVIL E PROCESSUAL. AÇÃO INDENIZATÓRIA. RESSARCIMENTO DE DESPESAS MÉDICO-HOSPITALARES. PLANO DE SAÚDE. ALEGAÇÃO DE ERRO DE DIAGNÓSTICO NO ATENDIMENTO PELA REDE CREDENCIADA. CIRURGIA DE URGÊNCIA REALIZADA EM NOSOCÔMIO DIVERSO. COBERTURA NEGADA. EXTINÇÃO DO PROCESSO POR ILEGITIMIDADE PASSIVA AD CAUSAM. INCORREÇÃO. PROCEDIMENTO DA LIDE.

I. A prestadora de serviços de plano de saúde é responsável, concorrentemente, pela qualidade do atendimento oferecido ao contratante em hospitais e por médicos por ela credenciados, aos quais aquele teve de obrigatoriamente se socorrer sob pena de não fruir da cobertura respectiva.

II. Recurso conhecido e provido, para reconhecer a legitimidade passiva da ré e determinar o prosseguimento do feito.»

(REsp 164.084/SP, Quarta Turma, Rel. Min. ALDIR PASSARINHO JUNIOR, DJ de 17/4/2000 - grifou-se)

Acerca da legitimidade passiva de operadora de plano de saúde, por ocasião do julgamento do Recurso Especial 328.309/RJ, assim se manifestou o eminente Ministro ALDIR PASSARINHO JÚNIOR:

«Em segundo lugar, a responsabilidade civil da 1ª ré, AMIL, deriva, em verdade, do próprio contrato de prestação de serviços celebrado com a autora, de modo que a lide poderia, na hipótese dos autos, ter-se desenvolvido sem a presença dos demais réus no pólo passivo da demanda.

No julgamento do REsp 309.760/RJ, examinando caso em que era a UNIMED parte, assim me manifestei sobre o tema, litteris:

'De efeito, a cooperativa ré tem por objeto a assistência médica, e para tanto realiza contrato com associados, regulamentando, de forma padronizada, a prestação de seus serviços, o que faz por intermédio de médicos a ela filiados, casas de saúde e laboratórios. A escolha do profissional não é exatamente livre pelo paciente. Ele a tem, porém, dentre aqueles profissionais cooperativados.

[...].

Ora, se é a Unimed quem oferece o plano de assistência médica remunerado, em que estabelece e faz a cobrança de acordo com tabelas próprias, traça as condições do atendimento e de cobertura, e dá ao associado um leque determinado de profissionais cooperativados ao qual pode recorrer em caso de doença, não é possível possa eximir-se de qualquer vinculação com a qualidade do serviço, como se fosse uma alienígena. É ela fornecedora dos serviços, à luz do CDC, e o causador do dano é cooperado seu. O atendimento médico deu-se por vinculação direta da Unimed com a associada e o profissional cooperado.

Aliás, conquanto ainda não vigente à época do fato, a Lei 9.656, de 03.06.98, colocou uma pá de cal sobre o assunto, precisando, ainda mais, sobre tal responsabilidade.

No julgamento do REsp 164.084 - SP, já havia destacado, como relator, que:

'A prestadora de serviços de plano de saúde é responsável, concorrentemente, pela qualidade do atendimento oferecido ao contratante em hospitais e por médicos por ela credenciados, aos quais aquele teve de obrigatoriamente se socorrer sob pena de não fruir da cobertura respectiva.' (4ª Turma, unânime, DJU de 17.04.00)

No mesmo sentido foi, depois, a decisão da Egrégia 3ª Turma, em acórdão de relatoria do ilustre Ministro Ari Pargendler, assim ementado:

'CIVIL. RESPONSABILIDADE CIVIL. PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS MÉDICOS. Quem se compromete a prestar assistência médica por meio de profissionais que indica, é responsável pelos serviços que estes prestam. Recurso especial não conhecido.' (REsp 138.059 - MG, unânime, DJU de 11.06.01).'

O acórdão recebeu a seguinte ementa:

'CIVIL E PROCESSUAL. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO. ERRO MÉDICO. COOPERATIVA DE ASSISTÊNCIA DE SAÚDE. LEGITIMIDADE PASSIVA. CDC, ARTS. 3º E 14.

I. A Cooperativa que mantém plano de assistência à saúde é parte legitimada passivamente para ação indenizatória movida por associada em face de erro médico originário de tratamento pós-cirúrgico realizado com médico cooperativado.

II. Recurso especial não conhecido.'

Verifica-se, portanto, que se o tratamento foi realizado por profissionais credenciados ou autorizados pela AMIL, esta se torna responsável pelos danos causados, sem embargo, evidentemente, de se lhe reconhecer o direito de regresso contra aqueles que diretamente prestaram os serviços defeituosos.

[...].

A eg. Terceira Turma do Superior Tribunal de Justiça também teve oportunidade de examinar esse tema, concluindo que «quem se compromete a prestar assistência médica por meio de profissionais que indica, é responsável pelos serviços que estes prestam» (REsp 138.059/MG, Rel. Min. ARI PARGENDLER, DJ de 11/6/2001).

No julgamento desse recurso especial, a eminente Ministra NANCY ANDRIGHI proferiu voto, cuja transcrição é salutar:

«A recorrente se enquadra no conceito de fornecedor de serviço nos termos do art. 3º do C.D.C. bem como, o recorrido ao contratar e remunerar mensalmente a prestação de serviço que a qualquer momento poderia ser exigida, configura-se consumidor.

Com isso a análise e a solução do litígio deve observar os ditames do Código Consumerista, não obstante a vigência da Lei 9.656/98, que disciplina sobre planos e seguros privados de assistência à saúde, cuidando exclusivamente da prestação de serviço e não dos efeitos do descumprimento ou de inexecução de uma relação com planos de saúde ou com seguros privados. Aliás a própria lei referida trata o contratante desta prestação de serviço pela qualificação de consumidor (art. 30).

A recorrente responde pela prestação que oferece seja no aspecto administrativo de assistência à saúde, bem como pela própria prestação de serviço-médico-hospitalar que é o objeto do seu contrato com o consumidor.

Nesta hipótese, estamos diante de responsabilidade por prestação de serviço na qual a fornecedora se utiliza de outrem para execução de assistência médica (o hospital e o médico).

No caso de responsabilidade civil por falta de outrem quando regida pelo CDC não se pode buscar apoio no art. 1.521, III do CC, que contemplando a responsabilidade subjetiva, impõe-se que as culpas sejam examinadas separadamente, porém quando a responsabilidade é objetiva há uma unidade entre o elemento subjetivo daquele que elege o realizador do serviço e do próprio realizador.

Esta unidade subjetiva é fruto de responsabilidade objetiva concebida para garantir a maior probabilidade da vítima ver-se indenizada com sucesso, independente de quem tenha sido o culpado efetivo no evento danoso. Em outras palavras, a operadora de planos de saúde, responde objetivamente pela eleição, escolha do plantel de profissionais que oferece a seus associados, bem como pelas instituições hospitalares, quando não for proprietária desta e, ainda, pelo acidente de serviço, independente de ter tido o profissional agido ou não com culpa.

Por isso, fica afastada a possibilidade de a questão ser resolvida pelos arts. 1.521 cumulado com o art. 1.523 do CC, porque estes regem relações civis segundo as regras da responsabilidade subjetiva.

Perante o consumidor a responsabilidade da operadora, do hospital e do médico é objetiva e concorrente; porém a responsabilidade entre estes responsáveis solidários enumerados, se rege pelo Código Civil, respondendo cada um nos limites da sua culpa.

A relação jurídica entre o plano de saúde e o médico não é de preposição, por isso não exige a necessária e integral subordinação, embora seja óbvia a existência de limites de ação do médico em face das regras impostas pelo plano. O médico contratado pelo plano de saúde não é um empregado do plano, é um prestador de serviços autônomo que a operadora contrata para atender a convênios que firme com o objetivo de lucro. Portanto, responde concorrentemente porque contrata para em seu nome prestar o serviço que se comprometeu com os conveniados. O objetivo do plano de saúde não se limita a administrar e cobrir os custos da prestação de serviço médico. Além dessa prestação, assume a obrigação de prestar o serviço médico mediante profissionais qualificados e capazes de observarem as regras cientificas e técnicas da ciência médica. Por isso, qualquer acidente de consumo, isto é, falha no serviço prestado pelo médico, impõe-se a responsabilidade pelos danos para a operadora e o médico, sendo que aquela responderá objetivamente em virtude do risco proveito assumido pela empresa que desenvolve esta atividade com a finalidade de lucro. Ocorrendo o prejuízo ao usuário-consumidor, independente de culpa do terceiro contratado, pelas leis civis, ou pelas leis trabalhistas a operadora responderá pelo acidente de consumo. Esta é a força da responsabilidade objetiva e solidária que o CDC impõe com o objetivo claro de proteger e ampliar os meios de reparação aos danos que o consumidor sofra, assegurando na relação interna entre médico, hospital e plano de saúde, o exercício do direito de regresso, somente nesta última relação jurídica é que a responsabilização se fará mediante a avaliação da culpa do(s) agente(s), não se aplicando, por isso, a tese de separação da culpa proposta pelo recorrente.

(...)

É evidente que há uma relação de consumo de serviço médico, e que a prestação viciada deste serviço atingiu a incolumidade física do consumidor, a quem não foi deferido livre arbítrio para a escolha do profissional.

Tem a cooperativa médica responsabilidade civil por ato de profissional da área de saúde, que elegeu para prestar o serviço em seu nome, após o atendimento de requisitos básicos para seu credenciamento.

(...)

O pagamento de mensalidade pela disponibilização de serviços médicos à medida da necessidade do consumidor impõe à UNIMED o dever de garantir o adequado tratamento ambulatorial, hospitalar, e de qualquer urgência médica contratada, prestação esta que deve ser adequada e suficiente, dentro dos padrões de qualidade inerentes à preservação da saúde do indivíduo. Não é menos certo afirmar que a Cooperativa médica, no ato de credenciamento do médico cooperado, perante os usuários de seus serviços, emite um aval de qualidade de serviço, de sua excelência.» (grifou-se)

Ultrapassada a questão da legitimidade passiva ad causam, o cerne da controvérsia dos presentes autos consiste em saber se, no caso, a operadora de plano de saúde tem responsabilidade solidária, juntamente com a médica e/ou hospital, por erro originário da cirurgia realizada por profissional credenciada.

Na hipótese, a ora recorrente, CARMEM LÚCIA PINTO SANTANA, na qualidade de beneficiária do sistema de assistência médico-hospitalar da UNIMED PORTO ALEGRE COOPERATIVA DE TRABALHO MÉDICO, foi submetida, na SOCIEDADE BENEFICENTE DO SUL - HOSPITAL MÃE DE DEUS, à cirurgia, presidida pela médica Dra. MARILENE MARLI RAGGIO SBROLGLIO, credenciada ao referido plano, para a retirada de cistos do ovário.

Durante o procedimento cirúrgico, «a médica constatou a inexistência de útero e de ambos os ovários, verificando que o problema consistia em aderências intestinais, tratando-se de desfazê-las manualmente», advindo a partir daí outras complicações, como fístula intestinal e infecção, que acabaram importando na submissão da paciente a outras cinco cirurgias, uma ainda no mesmo hospital e as outras no HOSPITAL ERNESTO DORNELES. Há notícias nos autos, inclusive, de que a paciente chegou a ficar em estado de coma (fls. 596 e 653, e-STJ). Do evento danoso resultaram diversas sequelas definitivas, tais como a «instalação de tela na parede abdominal, que periodicamente deve ser substituída, dificuldades para relações sexuais, diarréia crônica», e outros problemas de saúde para a paciente, os quais o eg. Tribunal de Justiça entendeu decorrentes daquela cirurgia (fls. 592/600 e 653, e-STJ).

Com base nessas considerações, infere-se que a UNIMED PORTO ALEGRE COOPERATIVA DE TRABALHO MÉDICO, na condição de prestadora de serviço de assistência médica, é responsável solidariamente com a médica, cuja responsabilidade já fora reconhecida pelo colendo Tribunal local, pelos danos causados à ora recorrente em decorrência da má prestação do serviço.

No tocante ao montante reparatório, considerando-se os transtornos causados à recorrente e os danos morais sofridos, merece alguma majoração o valor fixado na origem em R$ 6.000,00 (em 22 de abril de 2004), com juros desde a citação (em 8 de abril de 1999). Entende-se devida a majoração do quantum indenizatório, respeitados os princípios da proporcionalidade e da razoabilidade, para quinze mil reais (R$ 15.000,00), tendo em vista também que a promovente já apresentava anteriormente problemas em seu intestino. ...» (Min. Raul Araújo).»

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Doc. LEGJUR 167.1630.6000.2700
STJ
- Recurso especial repetitivo. Plano de saúde. Seguro saúde. Prazo prescricional. Prescrição trienal. Enriquecimento sem causa. Recurso especial representativo de controvérsia. Civil. Tema 610. Contrato de plano ou seguro de assistência à saúde. Pretensão de nulidade de cláusula de reajuste. Alegado caráter abusivo. Cumulação com pretensão de restituição dos valores pagos indevidamente. Efeito financeiro do provimento judicial. Ação ajuizada ainda na vigência do contrato. Natureza jurídica continuativa da relação jurídica. Decadência. Afastamento. Prazo prescricional trienal. CCB/2002, art. 206, § 3º, IV. Pretensão fundada no enriquecimento sem causa. 2. Caso concreto: entendimento do tribunal a quo converge com a tese firmada no repetitivo. Prescrição trienal. Enriquecimento sem causa. Pedido de reconhecimento da prescrição ânua prevista no CCB/2002, art. 206, § 1º, II. Afastamento. Recurso especial a que se nega provimento. CCB, art. 177. CCB/2002, arts. 179, 182, 205, 206, § 1º, II, § 3º, IV, 861, 876, 884, 885, 886 e 2.028. CPC/2015, art. 240, § 1º. Lei 10.185/2001, art. 2º. Lei 9.656/1998, art. 1º, I. CF/88, art. 102, III e § 3º. Lei 8.038/1990, art. 26. CPC, art. 543-A. CPC/2015, art. 976, e ss. CPC, art. 1.035. CPC/2015, art. 1.040.
«Tese 610 - Na vigência dos contratos de plano ou de seguro de assistência à saúde, a pretensão condenatória decorrente da declaração de nulidade de cláusula de reajuste nele prevista prescreve em 20 anos (CCB, art. 177) ou em 3 anos (CCB/2002, art. 206, § 3º, IV), observada a regra de transição do CCB/2002, art. 2.028.

1. Em se tratando de ação em que o autor, ainda durante a vigência do contrato, pretende, no âmbito de relação de trato sucessivo, o reconhecimento do caráter abusivo de cláusula contratual com a consequente restituição dos valores pagos indevidamente, torna-se despicienda a discussão acerca de ser caso de nulidade absoluta do negócio jurídico - com provimento jurisdicional de natureza declaratória pura, o que levaria à imprescritibilidade da pretensão - ou de nulidade relativa - com provimento jurisdicional de natureza constitutiva negativa, o que atrairia os prazos de decadência, cujo início da contagem, contudo, dependeria da conclusão do contrato (CCB/2002, art. 179). Isso porque a pretensão última desse tipo de demanda, partindo-se da premissa de ser a cláusula contratual abusiva ou ilegal, é de natureza condenatória, fundada no ressarcimento de pagamento indevido, sendo, pois, alcançável pela prescrição. Então, estando o contrato ainda em curso, esta pretensão condenatória, prescritível, é que deve nortear a análise do prazo aplicável para a perseguição dos efeitos financeiros decorrentes da invalidade do contrato.

2. Nas relações jurídicas de trato sucessivo, quando não estiver sendo negado o próprio fundo de direito, pode o contratante, durante a vigência do contrato, a qualquer tempo, requerer a revisão de cláusula contratual que considere abusiva ou ilegal, seja com base em nulidade absoluta ou relativa. Porém, sua pretensão condenatória de repetição do indébito terá que se sujeitar à prescrição das parcelas vencidas no período anterior à data da propositura da ação, conforme o prazo prescricional aplicável.

3. Cuidando-se de pretensão de nulidade de cláusula de reajuste prevista em contrato de plano ou seguro de assistência à saúde ainda vigente, com a consequente repetição do indébito, a ação ajuizada está fundada no enriquecimento sem causa e, por isso, o prazo prescricional é o trienal de que trata o CCB/2002, art. 206, § 3º, IV.

4. É da invalidade, no todo ou em parte, do negócio jurídico, que nasce para o contratante lesado o direito de obter a restituição dos valores pagos a maior, porquanto o reconhecimento do caráter ilegal ou abusivo do contrato tem como consequência lógica a perda da causa que legitimava o pagamento efetuado. A partir daí fica caracterizado o enriquecimento sem causa, derivado de pagamento indevido a gerar o direito à repetição do indébito (arts. 182, 876 e 884 do Código Civil de 2002).

5. A doutrina moderna aponta pelo menos três teorias para explicar o enriquecimento sem causa: a) a teoria unitária da deslocação patrimonial; b) a teoria da ilicitude; e c) a teoria da divisão do instituto. Nesta última, basicamente, reconhecidas as origens distintas das anteriores, a estruturação do instituto é apresentada de maneira mais bem elaborada, abarcando o termo causa de forma ampla, subdividido, porém, em categorias mais comuns (não exaustivas), a partir dos variados significados que o vocábulo poderia fornecer, tais como o enriquecimento por prestação, por intervenção, resultante de despesas efetuadas por outrem, por desconsideração de patrimônio ou por outras causas.

6. No Brasil, antes mesmo do advento do Código Civil de 2002, em que há expressa previsão do instituto (arts. 884 a 886), doutrina e jurisprudência já admitiam o enriquecimento sem causa como fonte de obrigação, diante da vedação do locupletamento ilícito.

7. O CCB/2002, art. 884 adota a doutrina da divisão do instituto, admitindo, com isso, interpretação mais ampla a albergar o termo causa tanto no sentido de atribuição patrimonial (simples deslocamento patrimonial), como no sentido negocial (de origem contratual, por exemplo), cuja ausência, na modalidade de enriquecimento por prestação, demandaria um exame subjetivo, a partir da não obtenção da finalidade almejada com a prestação, hipótese que mais se adequada à prestação decorrente de cláusula indigitada nula (ausência de causa jurídica lícita).

8. Tanto os atos unilaterais de vontade (promessa de recompensa, arts. 854 e ss.; gestão de negócios, arts. 861 e ss.; pagamento indevido, arts. 876 e ss.; e o próprio enriquecimento sem causa, art. 884 e ss.) como os negociais, conforme o caso, comportam o ajuizamento de ação fundada no enriquecimento sem causa, cuja pretensão está abarcada pelo prazo prescricional trienal previsto no CCB/2002, art. 206, § 3º, IV.

9. A pretensão de repetição do indébito somente se refere às prestações pagas a maior no período de três anos compreendidos no interregno anterior à data do ajuizamento da ação (CCB/2002, art. 206, § 3º, IV; CPC, art. 219, caput e § 1º, de 1973; CPC/2015, art. 240, § 1º).

10. Para os efeitos do julgamento do recurso especial repetitivo, fixa-se a seguinte tese: Na vigência dos contratos de plano ou de seguro de assistência à saúde, a pretensão condenatória decorrente da declaração de nulidade de cláusula de reajuste nele prevista prescreve em 20 anos (art. 177 do CC/1916) ou em 3 anos (CCB/2002, art. 206, § 3º, IV), observada a regra de transição do CCB/2002, art. 2.028.

11. Caso concreto: Recurso especial interposto por Unimed Nordeste RS Sociedade Cooperativa de Serviços Médicos Ltda. a que se nega provimento.»

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Doc. LEGJUR 167.1630.6000.2600
STJ
- Recurso especial repetitivo. Plano de saúde. Seguro saúde. Prazo prescricional. Prescrição trienal. Enriquecimento sem causa. Recurso especial representativo de controvérsia. Civil. Tema 610. Contrato de plano ou seguro de assistência à saúde. Pretensão de nulidade de cláusula de reajuste. Alegado caráter abusivo. Cumulação com pretensão de restituição dos valores pagos indevidamente. Efeito financeiro do provimento judicial. Ação ajuizada ainda na vigência do contrato. Natureza jurídica continuativa da relação jurídica. Decadência. Afastamento. Prazo prescricional trienal. CCB/2002, art. 206, § 3º, IV. Pretensão fundada no enriquecimento sem causa. 2. Caso concreto: entendimento do tribunal a quo converge com a tese firmada no repetitivo. Prescrição trienal. Enriquecimento sem causa. Pedido de reconhecimento da prescrição ânua prevista no CCB/2002, art. 206, § 1º, II. Afastamento. Recurso especial a que se nega provimento. CCB, art. 177. CCB/2002, arts. 179, 182, 205, 206, § 1º, II, § 3º, IV, 861, 876, 884, 885, 886 e 2.028. CPC/2015, art. 240, § 1º. Lei 10.185/2001, art. 2º. Lei 9.656/1998, art. 1º, I. CF/88, art. 102, III e § 3º. Lei 8.038/1990, art. 26. CPC, art. 543-A. CPC/2015, art. 976, e ss. CPC, art. 1.035. CPC/2015, art. 1.040.
«Tese 610 - Na vigência dos contratos de plano ou de seguro de assistência à saúde, a pretensão condenatória decorrente da declaração de nulidade de cláusula de reajuste nele prevista prescreve em 20 anos (CCB, art. 177) ou em 3 anos (CCB/2002, art. 206, § 3º, IV), observada a regra de transição do CCB/2002, art. 2.028.

1. Em se tratando de ação em que o autor, ainda durante a vigência do contrato, pretende, no âmbito de relação de trato sucessivo, o reconhecimento do caráter abusivo de cláusula contratual com a consequente restituição dos valores pagos indevidamente, torna-se despicienda a discussão acerca de ser caso de nulidade absoluta do negócio jurídico - com provimento jurisdicional de natureza declaratória pura, o que levaria à imprescritibilidade da pretensão - ou de nulidade relativa - com provimento jurisdicional de natureza constitutiva negativa, o que atrairia os prazos de decadência, cujo início da contagem, contudo, dependeria da conclusão do contrato (CCB/2002, art. 179). Isso porque a pretensão última desse tipo de demanda, partindo-se da premissa de ser a cláusula contratual abusiva ou ilegal, é de natureza condenatória, fundada no ressarcimento de pagamento indevido, sendo, pois, alcançável pela prescrição. Então, estando o contrato ainda em curso, esta pretensão condenatória, prescritível, é que deve nortear a análise do prazo aplicável para a perseguição dos efeitos financeiros decorrentes da invalidade do contrato.

2. Nas relações jurídicas de trato sucessivo, quando não estiver sendo negado o próprio fundo de direito, pode o contratante, durante a vigência do contrato, a qualquer tempo, requerer a revisão de cláusula contratual que considere abusiva ou ilegal, seja com base em nulidade absoluta ou relativa. Porém, sua pretensão condenatória de repetição do indébito terá que se sujeitar à prescrição das parcelas vencidas no período anterior à data da propositura da ação, conforme o prazo prescricional aplicável.

3. Cuidando-se de pretensão de nulidade de cláusula de reajuste prevista em contrato de plano ou seguro de assistência à saúde ainda vigente, com a consequente repetição do indébito, a ação ajuizada está fundada no enriquecimento sem causa e, por isso, o prazo prescricional é o trienal de que trata o CCB/2002, CCB/2002, art. 206, § 3º, IV.

4. É da invalidade, no todo ou em parte, do negócio jurídico, que nasce para o contratante lesado o direito de obter a restituição dos valores pagos a maior, porquanto o reconhecimento do caráter ilegal ou abusivo do contrato tem como consequência lógica a perda da causa que legitimava o pagamento efetuado. A partir daí fica caracterizado o enriquecimento sem causa, derivado de pagamento indevido a gerar o direito à repetição do indébito (CCB/2002, arts. 182, 876 e 884 do Código Civil de 2002).

5. A doutrina moderna aponta pelo menos três teorias para explicar o enriquecimento sem causa: a) a teoria unitária da deslocação patrimonial; b) a teoria da ilicitude; e c) a teoria da divisão do instituto. Nesta última, basicamente, reconhecidas as origens distintas das anteriores, a estruturação do instituto é apresentada de maneira mais bem elaborada, abarcando o termo causa de forma ampla, subdividido, porém, em categorias mais comuns (não exaustivas), a partir dos variados significados que o vocábulo poderia fornecer, tais como o enriquecimento por prestação, por intervenção, resultante de despesas efetuadas por outrem, por desconsideração de patrimônio ou por outras causas.

6. No Brasil, antes mesmo do advento do Código Civil de 2002, em que há expressa previsão do instituto (CCB/2002, arts. 884 a 886), doutrina e jurisprudência já admitiam o enriquecimento sem causa como fonte de obrigação, diante da vedação do locupletamento ilícito.

7. O CCB/2002, CCB/2002, art. 884 adota a doutrina da divisão do instituto, admitindo, com isso, interpretação mais ampla a albergar o termo causa tanto no sentido de atribuição patrimonial (simples deslocamento patrimonial), como no sentido negocial (de origem contratual, por exemplo), cuja ausência, na modalidade de enriquecimento por prestação, demandaria um exame subjetivo, a partir da não obtenção da finalidade almejada com a prestação, hipótese que mais se adequada à prestação decorrente de cláusula indigitada nula (ausência de causa jurídica lícita).

8. Tanto os atos unilaterais de vontade (promessa de recompensa, CCB/2002, arts. 854 e ss.; gestão de negócios, CCB/2002, arts. 861 e ss.; pagamento indevido, CCB/2002, arts. 876 e ss.; e o próprio enriquecimento sem causa, CCB/2002, art. 884 e ss.) como os negociais, conforme o caso, comportam o ajuizamento de ação fundada no enriquecimento sem causa, cuja pretensão está abarcada pelo prazo prescricional trienal previsto no CCB/2002, CCB/2002, art. 206, § 3º, IV.

9. A pretensão de repetição do indébito somente se refere às prestações pagas a maior no período de três anos compreendidos no interregno anterior à data do ajuizamento da ação (CCB/2002, art. 206, § 3º, IV; CPC, art. 219, caput e § 1º, de 1973; CPC/2015, art. 240, § 1º).

10. Para os efeitos do julgamento do recurso especial repetitivo, fixa-se a seguinte tese: Na vigência dos contratos de plano ou de seguro de assistência à saúde, a pretensão condenatória decorrente da declaração de nulidade de cláusula de reajuste nele prevista prescreve em 20 anos (CCB, art. 177 do CC/1916) ou em 3 anos (CCB/2002, art. 206, § 3º, IV), observada a regra de transição do CCB/2002, art. 2.028.

11. Caso concreto: Recurso especial interposto por Unimed Nordeste RS Sociedade Cooperativa de Serviços Médicos Ltda. a que se nega provimento.»

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Doc. LEGJUR 175.8465.3000.0000
STF
- Recurso extraordinário. Tributário. ISS. ISSQN. Plano de saúde. Seguro saúde. Repercussão geral reconhecida. Tema 581. Mérito. Julgamento. Constitucional. Conceito constitucional de serviços de qualquer natureza. As operadoras de planos privados de assistência à saúde (plano de saúde e seguro saúde) realizam prestação de serviço sujeita ao Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza - ISSQN, previsto na CF/88, art. 156, III. CTN, art. 43, I e II. CTN, art. 63. CTN, art. 109. CTN, art. 110. CF/88, art. 146, I e III, «a». CF/88, art. 153, III, IV, V e VI. CF/88, art. 155, III. CF/88, art. 156, III. CF/88, art. 195. Lei Complementar 116/2003, arts. 1º e 7º. Lei 9.656/1998, art. 1º, I, I, III, III e § 1º. Lei 9.656/1998, art. 19. CCB/2002, art. 233, e ss. CCB/2002, art. 247, e ss. CCB/2002, art. 250, e ss. Decreto-lei 406/1968. CF/88, art. 102, III e § 3º. Lei 8.038/1990, art. 26. CPC, art. 543-A. CPC/2015, art. 976, e ss. CPC/2015, art. 1.035. CPC/2015, art. 1.039. CPC/2015, art. 1.040.
«Tema 581 - Incidência do ISS sobre atividades desenvolvidas por operadoras de planos de saúde.

Tese aprovada. Tema 581 - As operadoras de planos privados de assistência à saúde (plano de saúde e seguro-saúde) realizam prestação de serviço sujeita ao Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza – ISSQN, previsto no CF/88, art. 156, III.

1. O ISSQN incide nas atividades realizadas pelas Operadoras de Planos Privados de Assistência à Saúde (Plano de Saúde e Seguro-Saúde).

2. A coexistência de conceitos jurídicos e extrajurídicos passíveis de recondução a um mesmo termo ou expressão, onde se requer a definição de qual conceito prevalece, se o jurídico ou o extrajurídico, impõe não deva ser excluída, a priori, a possibilidade de o Direito Tributário ter conceitos implícitos próprios ou mesmo fazer remissão, de forma tácita, a conceitos diversos daqueles constantes na legislação infraconstitucional, mormente quando se trata de interpretação do texto constitucional.

3. O Direito Constitucional Tributário adota conceitos próprios, razão pela qual não há um primado do Direito Privado.

4. O CTN, art. 110, não veicula norma de interpretação constitucional, posto inadmissível interpretação autêntica, da CF/88 encartada com exclusividade pelo legislador infraconstitucional.

5. O conceito de prestação de «serviços de qualquer natureza» e seu alcance no texto constitucional não é condicionado de forma imutável pela legislação ordinária, tanto mais que, de outra forma, seria necessário concluir pela possibilidade de estabilização com força constitucional da legislação infraconstitucional, de modo a gerar confusão entre os planos normativos.

6. O texto constitucional ao empregar o signo «serviço», que, a priori, conota um conceito específico na legislação infraconstitucional, não inibe a exegese constitucional que conjura o conceito de Direito Privado.

7. A exegese, da CF/88 configura a limitação hermenêutica dos arts. 109 e 110, do CTN, Código Tributário Nacional, por isso que, ainda que a contraposição entre obrigações de dar e de fazer, para fins de dirimir o conflito de competência entre o ISS e o ICMS, seja utilizada no âmbito do Direito Tributário, à luz do que dispõem os artigos 109 e 110, do CTN, novos critérios de interpretação têm progressivamente ampliado o seu espaço, permitindo uma releitura do papel conferido aos supracitados dispositivos.

8. A doutrina do tema, ao analisar os artigos 109 e 110, aponta que o CTN, que tem status de Lei Complementar, não pode estabelecer normas sobre a interpretação, da CF/88, sob pena de restar vulnerado o princípio da sua supremacia constitucional.

9. A Constituição posto carente de conceitos verdadeiramente constitucionais, admite a fórmula diversa da interpretação, da CF/88 conforme a lei, o que significa que os conceitos constitucionais não são necessariamente aqueles assimilados na lei ordinária.

10. A Constituição Tributária deve ser interpretada de acordo com o pluralismo metodológico, abrindo-se para a interpretação segundo variados métodos, que vão desde o literal até o sistemático e teleológico, sendo certo que os conceitos constitucionais tributários não são fechados e unívocos, devendo-se recorrer também aos aportes de ciências afins para a sua interpretação, como a Ciência das Finanças, Economia e Contabilidade.

11. A interpretação isolada do CTN, art. 110, conduz à prevalência do método literal, dando aos conceitos de Direito Privado a primazia hermenêutica na ordem jurídica, o que resta inconcebível. Consequentemente, deve-se promover a interpretação conjugada dos artigos 109 e 110, do CTN, avultando o método sistemático quando estiverem em jogo institutos e conceitos utilizados pela Constituição, e, de outro, o método teleológico quando não haja a constitucionalização dos conceitos.

12. A unidade do ordenamento jurídico é conferida pela própria Constituição, por interpretação sistemática e axiológica, entre outros valores e princípios relevantes do ordenamento jurídico.

13. Os tributos sobre o consumo, ou tributos sobre o valor agregado, de que são exemplos o ISSQN e o ICMS, assimilam considerações econômicas, porquanto baseados em conceitos elaborados pelo próprio Direito Tributário ou em conceitos tecnológicos, caracterizados por grande fluidez e mutação quanto à sua natureza jurídica.

14. O critério econômico não se confunde com a vetusta teoria da interpretação econômica do fato gerador, consagrada no Código Tributário Alemão de 1919, rechaçada pela doutrina e jurisprudência, mas antes em reconhecimento da interação entre o Direito e a Economia, em substituição ao formalismo jurídico, a permitir a incidência do Princípio da Capacidade Contributiva.

15. A classificação das obrigações em «obrigação de dar», de «fazer» e «não fazer», tem cunho eminentemente civilista, como se observa das disposições no Título «Das Modalidades das Obrigações», no CCB/2002 (que seguiu a classificação do Código Civil de 1916), em: (i) obrigação de dar (coisa certa ou incerta) (CCB/2002, arts. 233 a 246); (ii) obrigação de fazer (CCB/2002, arts. 247 a 249); e (iii) obrigação de não fazer (CCB/2002, arts. 250 e 251), não é a mais apropriada para o enquadramento dos produtos e serviços resultantes da atividade econômica, pelo que deve ser apreciada cum grano salis.

16. A Suprema Corte, ao permitir a incidência do ISSQN nas operações de leasing financeiro e leaseback (RREE 547.245 e 592.205), admitiu uma interpretação mais ampla do texto constitucional quanto ao conceito de «serviços» desvinculado do conceito de «obrigação de fazer» (RE 116.121), verbis: «EMENTA: RECURSO EXTRAORDINÁRIO. DIREITO TRIBUTÁRIO. ISS. ARRENDAMENTO MERCANTIL. OPERAÇÃO DE LEASING FINANCEIRO. CF/88, art. 156, III DO BRASIL. O arrendamento mercantil compreende três modalidades, [i] o leasing operacional, [ii] o leasing financeiro e [iii] o chamado leaseback. No primeiro caso há locação, nos outros dois, serviço. A Lei Complementar não define o que é serviço, apenas o declara, para os fins do inciso III do CF/88, art. 156. Não o inventa, simplesmente descobre o que é serviço para os efeitos do inciso III do CF/88, art. 156. No arrendamento mercantil (leasing financeiro), contrato autônomo que não é misto, o núcleo é o financiamento, não uma prestação de dar. E financiamento é serviço, sobre o qual o ISS pode incidir, resultando irrelevante a existência de uma compra nas hipóteses do leasing financeiro e do leaseback. Recurso extraordinário a que se nega provimento.» (grifo nosso)(RE 592905, Relator Min. EROS GRAU, Tribunal Pleno, julgado em 02/12/2009).

17. A Lei Complementar a que se refere o CF/88, art. 156, III, ao definir os serviços de qualquer natureza a serem tributados pelo ISS a) arrola serviços por natureza; b) inclui serviços que, não exprimindo a natureza de outro tipo de atividade, passam à categoria de serviços, para fim de incidência do tributo, por força de lei, visto que, se assim não considerados, restariam incólumes a qualquer tributo; e c) em caso de operações mistas, afirma a prevalência do serviço, para fim de tributação pelo ISS.

18. O CF/88, art. 156, III, ao referir-se a serviços de qualquer natureza não os adstringiu às típicas obrigações de fazer, já que raciocínio adverso conduziria à afirmação de que haveria serviço apenas nas prestações de fazer, nos termos do que define o Direito Privado, o que contrasta com a maior amplitude semântica do termo adotado pela constituição, a qual inevitavelmente leva à ampliação da competência tributária na incidência do ISSQN.

19. A regra do art. 146, III, «a», combinado com o CF/88, art. 146, I, remete à Lei Complementar a função de definir o conceito «de serviços de qualquer natureza», o que é efetuado pela Lei Complementar 116/2003.

20. A classificação (obrigação de dar e obrigação de fazer) escapa à ratio que o legislador constitucional pretendeu alcançar, ao elencar os serviços no texto constitucional tributáveis pelos impostos (v.g. serviços de comunicação - tributáveis pelo ICMS, CF/88, art. 155, II; serviços financeiros e securitários - tributáveis pelo IOF, CF/88, art. 153, V; e, residualmente, os demais serviços de qualquer natureza - tributáveis pelo ISSQN, art. 156. III, CF/88), qual seja, a de captar todas as atividades empresariais cujos produtos fossem serviços sujeitos a remuneração no mercado.

21. Sob este ângulo, o conceito de prestação de serviços não tem por premissa a configuração dada pelo Direito Civil, mas relacionado ao oferecimento de uma utilidade para outrem, a partir de um conjunto de atividades materiais ou imateriais, prestadas com habitualidade e intuito de lucro, podendo estar conjugada ou não com a entrega de bens ao tomador.

22. A Lei Complementar 116/2003 imbricada ao thema decidendum traz consigo lista anexa que estabelece os serviços tributáveis pelo issqn, dentre eles, o objeto da presente ação, que se encontra nos itens 4.22 e 4.23, verbis: «art. 1º o imposto sobre serviços de qualquer natureza, de competência dos municípios e do distrito federal, tem como fato gerador a prestação de serviços constantes da lista anexa, ainda que esses não se constituam como atividade preponderante do prestador. (...) 4.22 - Planos de medicina de grupo ou individual e convênios para prestação de assistência médica, hospitalar, odontológica e congêneres. 4.23 - Outros planos de saúde que se cumpram através de serviços de terceiros contratados, credenciados, cooperados ou apenas pagos pelo operador do plano mediante indicação do beneficiário.»

23. A exegese histórica revela que a legislação pretérita (Decreto-Lei 406/68) que estabelecia as normas gerais aplicáveis aos impostos sobre operações relativas à circulação de mercadorias e sobre serviços de qualquer natureza já trazia regulamentação sobre o tema, com o escopo de alcançar estas atividades.

24. A Lei Complementar 116/2003 teve por objetivo ampliar o campo de incidência do ISSQN, principalmente no sentido de adaptar a sua anexa lista de serviços à realidade atual, relacionando numerosas atividades que não constavam dos atos legais antecedentes.

25. A base de cálculo do ISSQN incidente tão somente sobre a comissão, vale dizer: a receita auferida sobre a diferença entre o valor recebido pelo contratante e o que é repassado para os terceiros prestadores dos serviços, conforme assentado em sede jurisprudencial.

27. Ex positis, em sede de Repercussão Geral a tese jurídica assentada é: «As operadoras de planos de saúde e de seguro-saúde realizam prestação de serviço sujeita ao Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza - ISSQN, previsto no CF/88, art. 156, III».

28. Recurso extraordinário DESPROVIDO.»

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Doc. LEGJUR 175.9412.3000.4900
STF
- Recurso extraordinário. Tributário. ISS. ISSQN. Plano de saúde. Seguro saúde. Repercussão geral reconhecida. Tema 581. Constitucional. Conceito constitucional de serviços de qualquer natureza. As operadoras de planos privados de assistência à saúde (plano de saúde e seguro saúde) realizam prestação de serviço sujeita ao Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza - ISSQN, previsto na CF/88, art. 156, III. CTN, art. 43, I e II. CTN, art. 63. CTN, art. 109. CTN, art. 110. CF/88, art. 146, I e III, «a». CF/88, art. 153, III, IV, V e VI. CF/88, art. 155, III. CF/88, art. 156, III. CF/88, art. 195. Lei Complementar 116/2003, arts. 1º e 7º. Lei 9.656/1998, art. 1º, I, I, III, III e § 1º. Lei 9.656/1998, art. 19. CCB/2002, art. 233, e ss. CCB/2002, art. 247, e ss. CCB/2002, art. 250, e ss. Decreto-lei 406/1968. CF/88, art. 102, III e § 3º. Lei 8.038/1990, art. 26. CPC/1973, art. 543-A. CPC/2015, art. 976, e ss. CPC/2015, art. 1.035. CPC/2015, art. 1.039. CPC/2015, art. 1.040.
«Tema 581 - Incidência do ISS sobre atividades desenvolvidas por op operadoras de planos de saúde.»

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