Título XI - DOS CRIMES CONTRA A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA
Capítulo IV - DOS CRIMES CONTRA AS FINANÇAS PÚBLICAS

  • Ordenação de despesa não autorizada
Art. 359-D

- Ordenar despesa não autorizada por lei:

Lei 10.028, de 19/10/2000 (Acrescenta o artigo)

Pena - reclusão, de 1 (um) a 4 (quatro) anos.

8 jurisprudências neste artigo


Doc. LEGJUR 161.5533.0000.0300
STJ
- Ação penal originária. Desembargador de corte trabalhista. Exercício da presidência quando dos fatos criminosos. Denúncia por suposta infração aos arts. 89, «caput» e 90 da Lei das licitações e ao CP, art. 359-d. Falta de descrição específica das condutas e não demonstração do dolo direto com relação ao primeiro delito (Lei 8.666/1993, art. 89, «caput»). Ausência de indicação dos elementos da figura típica referente ao art. 90 da legislação especial. Infração de ordenação de despesa não autorizada por lei. Acusatória que não aponta o impedimento para o dispêndio de recursos públicos. Inviabilização do exercício da ampla defesa. Peça de acusação que não preenche os requisitos do CPP, art. 41. Rejeição que se impõe.
«1. A denúncia, peça que uma vez recebida dá início à ação penal, tem seus pressupostos estabelecidos no CPP, art. 41.

2. A formulação de qualquer acusação deve permitir ao denunciado o exercício da ampla defesa, de modo que imputações vagas, que podem viabilizar uma persecução criminal injusta, revelam ofensa ao princípio constitucional do devido processo legal e da dignidade da pessoa humana.

3. É entendimento desta Corte Superior, como também do Supremo Tribunal Federal, que em sede do crime previsto no art. 89, caput, da Lei º 8.666/93, existe a necessidade de demonstrar a vontade livre e consciente dirigida para não realização do certame licitatório, pois o tipo penal prescreve a intenção de contratar sem o concurso, bem como deve ser revelada a vontade de trazer prejuízo aos cofres públicos em razão da aludida dispensa dita indevida.

4. Na espécie, o Parquet Federal não logrou êxito em demonstrar tais situações, anotando-se que apenas descreve que o denunciado, como presidente do TRT da 17ª Região à época, expediu atos de dispensa de licitação, cujos certames foram acoimados de ilegais.

5. Para ser válida a peça de acusação com relação ao art. 90 da Lei das Licitações, mostra-se imperativo dissertar sobre todos os elementos da figura típica, indicando quem praticou o núcleo do tipo (frustrar ou fraudar), os meios empregados (ajuste, combinação ou qualquer outro expediente) e o especial fim de agir (obter para si ou para outrem vantagem decorrente da adjudicação do objeto da licitação), e ainda há que se demonstrar o vínculo da conduta do denunciado com seu interesse volitivo, bem como de que maneira, em que lugar, quando e com quem teria ajustado, combinado ou se associado para a consecução de seu objetivo.

6. Descrevendo a peça de acusação que o denunciado tão somente homologou os processos licitatórios, assinando ainda um dos respectivos contratos, tem-se como não atendida a exigência supracitada, sequer podendo-se inferir se, ao menos, que tinha conhecimento das fraudes nos atos administrativos noticiados.

7. O tipo descrito no CP, art. 359-D caracteriza-se como norma penal em branco, necessitando de lei que estabeleça as despesas não autorizadas.

8. Não obstante o Ministério Público Federal fazer correlação entre a despesa não autorizada e aquela decorrente de procedimento de licitação viciado, deixou de indicar o impedimento legal para o dispêndio de recursos públicos, o que prejudica a acusação neste particular.

9. Denúncia rejeitada, por inépcia, visto não preencher os requisitos do CPP, art. 41.»

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Doc. LEGJUR 103.1674.7489.4500
STJ
- Denúncia. Crime contra as finanças públicas. Ordenar despesa não autorizada em lei. Inépcia reconhecida na hipótese. CP, art. 359-D. CPP, art. 41. CF/88, art. 5º, LV.
«É inepta a denúncia, por infringente ao CPP, art. 41 e ao inc. LV do CF/88, art. 5º, que não particularizou os atos de nomeação, não demonstrou a sua irregularidade à luz do seu título jurídico, não definiu o objeto do interesse ou do sentimento satisfeito pelos agentes, nem estabeleceu o alegado grau de parentesco que existiria entre os nomeados e o Presidente do Tribunal ou outro membro do Poder Judiciário, não ultrapassando os limites da acusação genérica. Denúncia rejeitada.»

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Doc. LEGJUR 156.3501.8000.8700
STJ
- Penal e processo penal. Recebimento de denúncia. Peculato (CP, art. 312), ordenação de despesas não autorizadas em Lei (CP, art. 359-d) e associação criminosa (CP, art. 288). Cheques emitidos pela direção do Tribunal de Contas e sacados em espécie por conselheiros e servidores ou utilizados para pagamentos indevidos. Pagamentos de verbas ilegais a conselheiros e reembolso de despesas médicas inidôneas e para tratamentos estéticos. Concerto dos envolvidos de modo comissivo e omissivo. Indícios suficientes de autoria e materialidade. Presente a justa causa para abertura de ação penal.
«1. A denúncia deve ser recebida quando o Ministério Público narra fatos subsumíveis aos tipos penais do peculato, da ordenação de despesas não autorizadas e da associação criminosa. Além disso, as condutas devem ser suficientemente individualizadas a fim permitir o pleno exercício do direito de defesa.

2. A descrição de conduta de conselheiro de tribunal de contas que, no exercício da presidência, em conjunto com servidores, saca e se apropria de vultosas quantias em espécie oriundas do próprio tribunal preenche o tipo do peculato-apropriação (CP, art. 312, caput, 1ª. parte).

3. Tipifica, em tese, o crime de peculato-desvio (CP, art. 312, caput, 2ª. parte) utilizar-se do mesmo expediente para pagar ajuda de custo, estruturação de gabinete, segurança pessoal, despesas médicas e estéticas em proveito de conselheiros, passagens aéreas e verbas em favor de servidores inexistentes ou «fantasmas», entre outras despesas sem amparo legal.

4. A prática atribuída a conselheiros e membro do Ministério Público atuante no tribunal de contas que, de maneira comissiva ou omissiva, organizam-se para reforçar rubrica orçamentária genérica e dela subtrair quantias expressivas ou desviá-las sem destinação pública tem aptidão para caracterizar associação criminosa.

5. Ordenação de despesa não autorizada é, em princípio, crime meio para o peculato. Pelo princípio da consunção, ele é absorvido pelo peculato mais gravoso se o dolo é de assenhoramento de valores públicos. A certificação do elemento subjetivo - o dolo - exige, no entanto, o exaurimento da instrução criminal, sendo prematuro atestá-lo ou afastá-lo em fase de recebimento de denúncia.

6. Denúncia recebida integralmente.»

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Doc. LEGJUR 162.9640.3000.3800
STF
- Ação penal. Dispensa de licitação (Lei 8.666/1993, art. 89, caput e parágrafo único). Tomada de preço. Contratos de locação de veículos. Termos aditivos. Prorrogação do prazo de vigência. Alegada violação do Lei 8.666/1993, art. 57. Ausência de dolo. Fato atípico. Ordenação de despesas não autorizadas (CP, art. 359-D, Código Penal). Acusado que, à época dos fatos, não mais detinha qualquer poder para ordenar as despesas em questão. Ação penal improcedente.
«1. O tipo penal do Lei 8.666/1993, art. 89 pressupõe, além do necessário dolo simples (vontade consciente e livre de contratar independentemente da realização de prévio procedimento licitatório), a intenção de produzir um prejuízo aos cofres públicos por meio do afastamento indevido da licitação.

2. Não se vislumbra, na conduta dos acusados de firmar termos aditivos, prorrogando a vigência de contratos de locação de veículos precedidos de licitação na modalidade de tomada de preços, o dolo de causar prejuízo ao erário. Atipicidade do fato reconhecida.

3. Uma vez que o acusado, à época dos fatos, não detinha mais poderes para ordenar despesas não autorizadas por lei, está provado que não concorreu de qualquer forma para o crime descrito no CP, art. 359-D, Código Penal.

4. Ação penal julgada improcedente.»

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Doc. LEGJUR 165.6751.8003.3100
STJ
- Agravo regimental em recurso especial. Penal. CP, art. 359-C e CP, art. 359-D. Acórdão recorrido. Reconhecimento de ausência de dolo e erro de tipo nas condutas. Afastamento. Inviabilidade. Reexame de matéria fático-probatória. Súmula 7/STJ.
«1. Se o Tribunal de origem entendeu pela ausência de dolo nas condutas e pela existência de erro de tipo, absolvendo o agravado, é inviável a revisão da conclusão, pela necessidade de reexame (e não de revaloração) de provas, mostrando-se correta a incidência da Súmula 7/STJ.

2. Agravo regimental improvido.»

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Doc. LEGJUR 103.1674.7489.4300
STJ
- Crime contra as finanças públicas. Ordenar despesa não autorizada em lei. Atipicidade reconhecida na hipótese. CP, art. 359-D. Exegese.
«O tipo do CP, art. 359-D reclama, para sua configuração, a ordenação de despesa «não autorizada por lei». O complemento legal necessário do tipo inserto no CP, art. 359-D, por força de sua própria letra, há de dizer direta e imediatamente da despesa proibida, em nada se identificando com norma jurídica outra, mesmo se referente a ato mediato que possa ser relacionado com a despesa pública, como seu antecedente, ainda que necessário.

Requisita, por sem dúvida, o tipo penal norma legal complementar de proibição expressa da despesa, afastando interpretações constitutivas e ampliadoras da tutela penal, que desenganadamente violam o princípio da legalidade, garantia constitucional do direito fundamental à liberdade, enquanto limite intransponível do ius puniendi do Estado.

Faltasse outro argumento, não seria, como não é, outro o resultado da interpretação sistemática do tipo do CP, art. 359-D, especialmente da elementar «despesa não autorizada por lei», pois que a Lei 10.028/2000 não só acrescentou o Capítulo IV ao Título XI do Código Penal, Dos Crimes contra as Finanças Públicas, mas também os itens 5 a 12 ao Lei 1.079/1950, art. 10, relativamente aos crimes de responsabilidade do Presidente dos Tribunais, e os incisos XVI a XXIII ao Decreto-lei 201/1967, art. 1º, aperfeiçoando especificamente a tutela jurídica das finanças públicas, que parte da Constituição da República, Capítulo II do Título VI, Das Finanças Públicas, principalmente o art. 163, I, e passa pela Lei Complementar 101/2000, que estabelece normas de finanças públicas voltadas para a responsabilidade na gestão fiscal.

Há de se declarar atípicas as condutas imputadas pelo Ministério Público Federal aos denunciados, que, de qualquer modo, quando e se contrataram, o fizeram, na letra mesma da denúncia, pautados «(...) em inúmeras leis estaduais que supostamente 'autorizariam' a criação dos cargos e, conseqüentemente, a nomeação dos servidores», às quais se acresceram leis orçamentárias discutidas e votadas pela Assembléia Legislativa, não se sabendo, afinal, qual a realidade e a verdadeira causa da situação legal-institucional da Justiça Maranhense, existente há mais de duas décadas de anos e sem qualquer notícia de propositura de ação civil pública ou de declaração de inconstitucionalidade de lei ou ato do Poder Público pelos legitimados.

Não se imputando o crime de prevaricação como definido na lei penal, porque não há confundir a prática de ato contra disposição expressa da lei, com o fundado em lei abstratamente afirmada inconstitucional, de rigor a rejeição da demanda penal.»

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Doc. LEGJUR 148.6273.1001.1200
STF
- Penal e processual penal. Inquérito. Denúncia. Art. 319 e CP, art. 359-D, ambos. Prevaricação e ordenação de despesa não autorizada. Art. 41, CPP. Atipicidade dos fatos. Ausência de justa causa. Falta de suporte probatório mínimo a ensejar a persecusão penal. Rejeição.
«1. As estratégias orçamentárias, visando alcançar escopos de gestão, posto acoimarem de direitos, não caracterizam, por força da inépcia do administrador, ilícito penal, haja vista que a inaptidão não pode ser entendida como desonestidade dolosa. A denúncia deve conter a exposição do fato criminoso, com todas as suas circunstâncias, a qualificação do acusado (ou esclarecimentos pelos quais se possa identificá-lo), a classificação do crime e, quando for o caso, o rol de testemunhas (CPP, art. 41), que se fundamentam na necessidade de precisar, com acuidade, os limites da imputação, viabilizando o exercício da ampla defesa e justeza na aplicação da lei penal.

2. A verificação acerca da narração de fato típico, antijurídico e culpável, da inexistência de causa de extinção da punibilidade nas condições exigidas pela lei para o exercício da ação penal (aí incluída a justa causa), revelam-se fundamental para o juízo de admissibilidade de deflagração da ação penal, máxime em se tratando de crimes de competência originária do Supremo Tribunal Federal.

3. No caso sub judice, a imputação feita na denúncia consiste em supostas prevaricação e ordenação de despesa não autorizada, na condição de Governador do Estado da Paraíba, ao anular dotações orçamentárias destinadas ao pagamento de precatórios judiciais no ano de 2003, destinando-as a dotações orçamentárias diversas e inespecíficas. O Parquet aponta violação ao art. 30 c/c § 2º, da Lei de Diretrizes Orçamentárias para 2003, Lei Estadual 7.132/2002, que preceitua:

«Art. 30. As despesas com o pagamento de precatórios judiciários correrão à conta de dotações consignadas com esta finalidade em operações especiais especificas que constarão das unidades orçamentárias responsáveis pelo débito.

§ 2º - Os recursos alocados na lei orçamentária, com a destinação prevista neste artigo, somente poderão ser cancelados para a abertura de créditos adicionais com outra finalidade mediante autorização especifica da Assembleia Legislativa.»

4. Prescrição quanto ao delito previsto no art. 319, CP.

5. In casu, a) Inexiste substrato probatório mínimo que autoriza a deflagração da ação penal contra o denunciado com base no art. 359-D, CP, levando em consideração o art. 41, CPP, porquanto inexiste justa causa para o início da persecução penal em face da existência de hipóteses que autorizam a rejeição da denúncia (CPP, art. 395, II e III).b) O art. 8º, da Lei Estadual 7.300/2002 (Lei Orçamentária Anual), autoriza o remanejamento orçamentário, incluindo anulação de dotações, conforme aquelas implementadas pelo Decreto 24.783/2003, verbis: «Art. 8º Fica o Poder Executivo autorizado a: I. abrir créditos suplementares até o limite de 25% (vinte e cinco por cento) do montante das despesas orçamentárias fixadas nesta Lei;»c) Os artigos 1º e 2º, da Lei Estadual 7.433/2003, autorizaram a abertura de créditos suplementares, mediante remanejamentos e/ou anulação, parcial ou total, de dotações orçamentárias, para assegurar a execução de programas e de despesas continuadas, verbis:

«Art. 1º O Governador do Estado fica autorizado a suplementar dotações relativas a:

I- Pessoal e Encargos

II- Juros e Encargos da Dívida Interna e Externa

III- Transferências constitucionais e legais a Municípios

IV- Amortização da Dívida Interna e Externa

§ 1º. A autorização de que trata o caput é limitada em R$ 500.000.000, 00 (quinhentos milhões de reais), acima do limite fixado no art. 8º da Lei 7.300, de 27 de dezembro de 2002.

§ 2º. Para realizar as suplementações, exclusivamente para atender às insuficiências registradas nas dotações das despesas constantes dos incisos I a IV do caput, é o Governador do Estado autorizado a realizar: a) anulação total ou parcial de dotações de uma mesma categoria de programação e órgão;b) remanejamento total ou parcial das dotações de programas, projetos, atividades e/ou operações especiais dentro de um mesmo órgão ou não, podendo, ainda, alterar a categoria da programação.(grifo nosso)

§ 3º. As mudanças de categoria de programação ou a transferência de dotações de um órgão para outro, do mesmo Poder ou não, far-se-á na estrita obediência aos limites e às condições estabelecidas nesta lei, ou seja, no limite fixado no § 1º deste artigo, e visando a suplementar as dotações dos Grupos de Natureza de Despesas definidas nos incisos I a IV do caput deste artigo, despesas obrigatórias de caráter continuado, conforme o art. 17 da Lei de Responsabilidade Fiscal.

Art. 2º. Os decretos de abertura dos créditos adicionais ora autorizadas explicitarão as dotações a serem anuladas e os programas e as despesas continuadas para as quais serão transferidas os valores daqueles dotações, observado o disposto nos artigos 42, 43, § 1º, III, e 46 da Lei 4.320/64, bem assim o § 2º, art. 9º, da Lei de Responsabilidade Fiscal. (grifo nosso)d) O Tribunal de Contas local aprovou as contas do Estado da Paraíba.e) O remanejamento efetuado por meio do Decreto 24.783/2003 ocorreu dentro do mesmo órgão, qual seja, do Poder Judiciário do Estado da Paraíba, o que descaracterizaria a ocorrência de fato típico.

6. Deveras, a ação penal deve ser proposta acompanhada de prova pré-constituída mínima ou apta a comprovar a imputação, posto não ser admissível apenas que a narrativa feita na denúncia ou na queixa seja abstratamente possível, sob pena de carecer a postulação de interesse de agir na modalidade interesse-adequação.

7. Denúncia rejeitada.»

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Doc. LEGJUR 148.6075.0000.0900
STF
- Recurso extraordinário. Precatório. Repercussão geral reconhecida. Tema 148. Julgamento do mérito. Direito constitucional e processual civil. Vedação constitucional de fracionamento de execução para fraudar o pagamento por precatório. CF/88, art. 100, § 8º (originariamente § 4º). Litisconsórcio facultativo simples. Consideração individual dos litisconsortes: constitucionalidade. Recurso extraordinário ao qual se nega provimento. Súmula 282/STF. Súmula 356/STF. CF/88, art. 2º. Emenda Constitucional 30/2000. Emenda Constitucional 37/2002. Emenda Constitucional 62/2009. CPC/1973, art. 48 e CPC/1973, art. 741, VI. CP, art. 359-D. CF/88, art. 102, III e § 3º. Lei 8.038/1990, art. 26. CPC/1973, art. 543-A.
«Tema 148 - Individualização de créditos de litisconsortes para efeito de fracionamento do valor principal da execução contra a Fazenda Pública.

1. Ausência de prequestionamento quanto à alegação de inconstitucionalidade da Resolução 199/2005 do Tribunal de Justiça de São Paulo e quanto ao fracionamento dos honorários advocatícios. Incidência das Súmula 282/STF e Súmula 356/STF.

2. A execução ou o pagamento singularizado dos valores devidos a partes integrantes de litisconsórcio facultativo simples não contrariam o § 8º (originariamente § 4º) do CF/88, art. 100. A forma de pagamento, por requisição de pequeno valor ou precatório, dependerá dos valores isoladamente considerados.

3. Recurso extraordinário ao qual se nega provimento.»

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