Capítulo VII - DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA
Seção I - DISPOSIÇÕES GERAIS

Art. 38

- Ao servidor público da administração direta, autárquica e fundacional, no exercício de mandato eletivo, aplicam-se as seguintes disposições:

Emenda Constitucional 19, de 04/06/1998 (Nova redação ao caput)
  • Redação anterior : «Art. 38 - Ao servidor público em exercício de mandato eletivo aplicam-se as seguintes disposições:»

I - tratando-se de mandato eletivo federal, estadual ou distrital, ficará afastado de seu cargo, emprego ou função;

CF/88, art. 28 (Eleição de Governador e Vice-Governador).

II - investido no mandato de Prefeito, será afastado do cargo, emprego ou função, sendo-lhe facultado optar pela sua remuneração;

III - investido no mandato de Vereador, havendo compatibilidade de horários, perceberá as vantagens de seu cargo, emprego ou função, sem prejuízo da remuneração do cargo eletivo, e, não havendo compatibilidade, será aplicada a norma do inciso anterior;

IV - em qualquer caso que exija o afastamento para o exercício de mandato eletivo, seu tempo de serviço será contado para todos os efeitos legais, exceto para promoção por merecimento;

V - para efeito de benefício previdenciário, no caso de afastamento, os valores serão determinados como se no exercício estivesse.

CF/88, art. 28 (Eleição de Governador e Vice-Governador).
11 jurisprudências neste artigo


Doc. LEGJUR 192.5284.7001.3300
STF
- Vice-prefeito. Acumulação com cargo público. Impossibilidade. O mandato de vice-prefeito é incompatível com o exercício cumulado de cargo, emprego ou função pública, a teor, por analogia, do disposto no, II do CF/88, art. 38. CF/88. Precedente. Ação direta de inconstitucionalidade 199, pleno, relator Ministro sepúlveda pertence, acórdão publicado no diário da justiça de 22/04/1998.

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Doc. LEGJUR 162.9481.6000.8800
TJMG
- Cargo efetivo e mandato de vereador. Acumulação. Apelação cível. Mandado de segurança. Vereadora. Presidência da câmara municipal. Cargo efetivo. Compatibilidade de horários. Ausência de provas. Liquidez e certeza do direito não comprovadas. Recurso não provido
«- O exercício do direito ao desempenho conjunto do cargo efetivo e do mandato eletivo de vereador, previsto no CF/88, art. 38, III, exige a comprovação da compatibilidade de horários, com elementos que evidenciem a exigência temporal de ambos os cargos, e não apenas de um deles.

- A finalidade da norma que, em regra, veda a acumulação de cargos, não é apenas assegurar a higidez do serviço público quanto ao cargo efetivo, mas também o bom desempenho do cargo eletivo ao qual foi alçado o servidor público.

- Demonstrada a percepção de «gratificação de dedicação exclusiva» em relação ao cargo efetivo, tem-se por comprometida a tese da compatibilidade de horários para o exercício em conjunto com a vereança, sobretudo em se tratando da Presidência da Câmara Municipal.

Recurso não provido.»

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Doc. LEGJUR 147.5232.7000.0000
STF
- Ação direta de inconstitucionalidade. Constitucional. Afastamento de servidor público estadual do cargo para exercício de função executiva em instituição sindical representativa da classe. Art. 110, § 7º, da constituição do Amazonas. Ação julgada improcedente. CF/88, art. 38.
«1. A regulamentação superveniente do dispositivo impugnado não importa perda de objeto da ação direta ajuizada.

2. O exercício de função executiva em instituição sindical não se confunde com o exercício de mandato eletivo, previsto no CF/88, art. 38.

3. Possibilidade de norma constitucional estadual assegurar aos servidores públicos estaduais dirigentes sindicais o afastamento do exercício do cargo, sem prejuízo da remuneração e das vantagens inerentes ao cargo público.

4. Ação direta de inconstitucionalidade julgada improcedente.»

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Doc. LEGJUR 147.1133.7000.0300
STF
- Ação direta de inconstitucionalidade. Constitucional. Afastamento de servidor público estadual do cargo para exercício de função executiva em instituição sindical representativa da classe. Art. 110, § 7º, da constituição do Amazonas. Ação julgada improcedente.
«1. A regulamentação superveniente do dispositivo impugnado não importa perda de objeto da ação direta ajuizada.

2. O exercício de função executiva em instituição sindical não se confunde com o exercício de mandato eletivo, previsto no CF/88, art. 38.

3. Possibilidade de norma constitucional estadual assegurar aos servidores públicos estaduais dirigentes sindicais o afastamento do exercício do cargo, sem prejuízo da remuneração e das vantagens inerentes ao cargo público.

4. Ação direta de inconstitucionalidade julgada improcedente.»

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Doc. LEGJUR 103.1674.7204.3900
STF
- Servidor público. Carta Estadual. Restrição do exercício funcional ao domicílio eleitoral. Impossibilidade. CF/88, art. 38, II.
«A CF/88 prevê tão-somente a hipótese do desempenho simultâneo das funções, observada a compatibilidade de honorários.

Extensão ao suplente de Vereador. Insubsistência. Ao Vereador não se pode validamente estabelecer nenhuma limitação ao exercício do cargo, emprego ou função, por não ser titular de mandato eletivo.

Servidor público investido no mandato de Vice-Prefeito. Aplicam-se-lhe, por analogia, as disposições contidas no inc. II do CF/88, art. 38. Ação Direta de Inconstitucionalidade que se julga procedente.»

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Doc. LEGJUR 145.3720.6011.1500
TJSP
- Improbidade administrativa. Caracterização. Prefeito municipal. Cumulação indevida de cargos. Médico que assumiu o exercício do mandato e continuou a exercer a profissão junto a entidades que mantêm convênio com o Município para a prestação de serviços médicos. Vedação expressa do CF/88, art. 38, inciso II. Conduta prevista no artigo 11, 'caput' e inciso I, da Lei 8429/92. Serviços efetivamente prestados. Prejuízo ao erário e enriquecimento ilícito do réu não comprovados. Recurso parcialmente provido para adequação das sanções.

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Doc. LEGJUR 164.3150.8006.2500
TJSP
- Servidor público municipal. Posto de serviço. Município de itu. Afastamento. Mandato sindical. Servidores municipais afastados do trabalho, sem prejuízo dos respectivos salários, fundados em acordo coletivo firmado com o prefeito. Acordo coletivo que autorizava o afastamento apenas para reuniões e assembléias. Ausência de poderes do prefeito para autorizar, sem lei, ditos afastamentos remunerados. Enumeração das hipóteses de afastamentos no CF/88, art. 38, sem remuneração, exceto nos casos indicados, porque inviável a acumulação de cargos ou empregos públicos. Art. 37, XVI e VII da carta política. Improbidade administrativa evidenciada. Obrigação de os servidores sindicalistas afastados devolverem os valores recebidos indevidamente. Lei 8429/1992, art. 12, IX, que não têm natureza alimentar. Ação parcialmente procedente para este fim, inviável a condenação do ex-prefeito. Recurso desprovido.

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Doc. LEGJUR 103.1674.7024.3000
STF
- Servidor público. Vice-Prefeito, que é titular de emprego remunerado em empresa pública. CF/88, arts. 29, V e 38, II e III.
«Não pode o Vice-Prefeito acumular a remuneração decorrente de emprego em empresa pública estadual com a representação estabelecida para o exercício do mandato eletivo (CF/88, art. 29, V).

O que a CF/88 excepcionou, no art. 38, III, no âmbito Municipal, foi apenas a situação do Vereador, ao possibilitar-lhe, se servidor público, no exercício do mandato, perceber as vantagens de seu cargo, emprego ou função, sem prejuízo da remuneração do cargo eletivo, quando houver compatibilidade de horários; se não se comprovar a compatibilidade de horários, será aplicada a norma relativa ao Prefeito (CF/88, art. 38, II). Hipótese em que o acórdão não reconheceu ao Vice-Prefeito, que exercia emprego em empresa pública, o direito a perceber, cumulativamente, a retribuição estabelecida pela Câmara Municipal.»

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Doc. LEGJUR 154.1731.0001.7600
TRT 3 REGIãO
- Competência da justiça do trabalho. Servidor público. Regime celetista / regime estatutário. Competência da justiça do trabalho. Relação celetista ou estatutária.
«Em casos em que se julga ação entre servidor e a administração pública direta, este Relator tem se posicionado no sentido da incompetência desta Especializada, ainda que se adote o regime celetista apenas como forma de regulação do contrato, pois esta escolha não desnatura a natureza administrativa o vínculo, com regência maior em várias disposições dos CF/88, art. 37 e CF/88, art. 38. Todavia, curvo-me ao entendimento jurisprudencial consolidado na recém editada Súmula 34 deste Regional, segundo o qual compete à Justiça do Trabalho processar e julgar demandas envolvendo ente de Direito Público e empregado público, admitido por concurso público e a ele vinculado pelo regime jurídico da CLT.»

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Doc. LEGJUR 103.1674.7187.6700
STF
- Constitucional. Processo Legislativo. Veto: «Quorum» para a sua rejeição. CF/67, CE, art. 59, § 3º. Constituição do Estadoará, CF/88, art. 38, § 3º. Superveniência. Exigência de maioria absoluta (CF/88, art. 66, § 4º).
«Processo legislativo. Veto. Constituição do Estado do Ceará. Exame da questão na vigência da CF/88: exigência de maioria absoluta.

Se o «quorum» para a apreciação do veto é o da maioria absoluta (CF/88, art. 66, § 4º) e o seu exame ocorreu na vigência da CF/88, não poderia a Assembléia Legislativa do Estado do Ceará valer-se daquele fixado na anterior Constituição Estadual para determiná-lo como sendo o de dois terços.»

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