Capítulo V - DA COMUNICAÇÃO SOCIAL

Art. 224

- Para os efeitos do disposto neste Capítulo, o Congresso Nacional instituirá, como órgão auxiliar, o Conselho de Comunicação Social, na forma da lei.

Lei 8.389/1991 (Conselho de Comunicação Social)
16 jurisprudências neste artigo


Doc. LEGJUR 111.0950.5000.1500
STF
- Imprensa. Liberdade de imprensa. Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental - ADPF. Lei de Imprensa. Adequação da ação. Regime constitucional da liberdade de informação jornalística, expressão sinônima de liberdade de imprensa. A plena liberdade de imprensa como categoria jurídica proibitiva de qualquer tipo de censura prévia. Lei 5.250/1967. Não recepção pela CF/88. Inconstitucionalidade total declarada. Considerações do Min. Carlos Alberto Meneses Direito sobre o tema. CF/88, art. 5º, IV (Liberdade do pensamento), V (Dano moral ou à imagem), VI (Liberdade religiosa e de consciência), IX (Liberdade de expressão. Liberdade de imprensa), X (Proteção à intimidade, à vida privada, à honra), XIII (Liberdade de trabalho) e XIV (acesso à informação), CF/88, art. 220, e seus §§ e CF/88, art. 224.
«... O Sr. Ministro Menezes Direito: Estamos julgando questão da mais alta relevância para a vida brasileira, assim, a liberdade de imprensa e seu modo de exercício, a partir da Constituição Federal.

Pensei em apenas ratificar o voto que proferi quando da medida cautelar.

Naquela ocasião, pedi vênia ao Ministro Relator, Carlos Britto, para suspender a totalidade da Lei 5.250/1967, ficando, então, vencido na companhia dos eminentes Ministros Celso de Mello e Eros Grau. A douta maioria acompanhou o Ministro Relator, que suspendia apenas alguns dispositivos.

Já agora, o eminente Relator, em seu belo voto, evoluiu no sentido de igualmente considerar incompatível com a Constituição Federal a totalidade da chamada Lei de Imprensa, tendo o Ministro Eros Grau ratificado seu voto proferido quando do julgamento da medida cautelar.

Quando votei na primeira ocasião, destaquei que em sede de exame preliminar não seria pertinente descer a detalhes exagerados sobre o papel da imprensa e da liberdade de manifestação do pensamento com a livre circulação das ideias.

Destaquei que nossa realidade constitucional está subordinada ao princípio da reserva qualificada, isto é, a preservação da dignidade da pessoa humana como eixo condutor da vida social e política. E, ainda, lembrei Dworkin, que mostrou com pertinência que tanto a imprensa quanto o Estado sofreram desenvolvimento no seu modo de operação. Escreveu Dworkin que «as duas instituições aumentaram seu poder juntas, numa espécie de simbiose constitucional: a influência da imprensa decorre em grande parte da justificada crença do público de que uma imprensa livre e poderosa serve para impor bem-vindas restrições às atitudes de segredo e desinformação por parte do Estado. A intenção mais básica dos autores da Constituição era a de criar um sistema equilibrado de restrições ao poder: o papel político da imprensa agindo dentro de uma imunidade limitada em relação aos seus próprios erros, parece agora um elemento essencial desse sistema – pelo fato mesmo de a imprensa ser a única instituição dotada de flexibilidade, do âmbito e da iniciativa necessárias para descobrir e publicar as mazelas secretas do Executivo, deixando a cargo das outras instituições do sistema a tarefa de saber o que fazer com essas descobertas» (O direito da liberdade, Martins Fontes, 2006, p. 300).

Por outro lado, estou convencido, como assinalei em outra ocasião, de que o sistema de garantia dos chamados direitos da personalidade ganhou especial proteção da Constituição de 1988, sejam aqueles relativos à integridade física, sejam aqueles relativos à integridade moral, nestes incluídos os direitos à honra, à liberdade, ao recato, à imagem (cf. Estudos de direito público e privado, Renovar, 2006, p. 259 e seguintes). Veja-se que o art. 5º, incisos V e X, expressamente, mostra essa preocupação do constituinte dos oitenta. No inciso V está assegurado o direito de resposta proporcional ao agravo, além de garantir a indenização por dano material, moral ou à imagem; no inciso X está garantida a inviolabilidade da intimidade, da vida privada, da honra e da imagem das pessoas, previsto o direito de indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação.

O próprio Pacto Internacional de São José da Costa Rica, no art. 19, estabelece que o exercício da liberdade nele previsto «implicará deveres e responsabilidades especiais» podendo «estar sujeito a certas restrições, que devem, entretanto, ser expressamente previstas em lei» e que sejam necessárias para «assegurar o respeito dos direitos e da reputação das demais pessoas» e, também, «proteger a segurança nacional, a ordem, a saúde ou a moral públicas».

Esse sistema próprio de equilíbrio entre a liberdade da comunicação e o respeito aos direitos da personalidade provoca imperativamente uma análise científica daquilo que nosso Presidente, Ministro Gilmar M endes, examinando decisões da Corte Constitucional alemã, particularmente quando do julgamento do chamado «Caso Lebach», chamou de processo da ponderação. De fato, disse o Ministro Gilmar que «no processo de ponderação desenvolvido para solucionar o conflito de direitos individuais não se deve atribuir primazia absoluta a um ou outro princípio de direito. Ao revés, esforça-se o Tribunal para assegurar a aplicação das normas conflitantes, ainda que, no caso concreto, uma delas sofra atenuação. É o que se verificou na decisão acima referida, na qual restou íntegro o direito de noticiar fatos criminosos, ainda que submetida a eventuais restrições exigidas pela proteção do direito da personalidade» (Revista de Informação Legislativa 122/297).

É que não se pode deixar de considerar, quando se faz um balanço dos direitos que estão enlaçados pela própria Constituição Federal, que cada qual, o direito à liberdade de expressão no seu maior alcance e os direitos da personalidade, temuma característica científica que precisa ser determinada como pressuposto do equilíbrio a ser mantido na interpretação constitucional. Veja-se, por exemplo, como está na monumental lição de Johannes Messner, em sua obra sobre o direito natural, que o ser humano tem uma esfera de valores próprios, postos em sua conduta não apenas em relação ao Estado, mas também na convivência com seus semelhantes.

Daí que, como já escrevi antes, devem ser respeitados não somente aqueles direitos que repercutem no seu patrimônio material, de pronto aferível, mas aqueles relativos aos seus valores pessoais, que repercutem nos seus sentimentos, revelados diante dos outros homens. São direitos que se encontram reservados ao seu íntimo, que a ninguém é dado invadir, porque integram a privacidade do seu existir, da sua consciência (cf. Estudos de direito público e privado, op. cit. p. 298/299).

O Instituto Internacional de Direitos do Homem publicou um conjunto de estudos sobre a proteção desses direitos nas suas relações entre pessoas privadas, um deles de Andreas Khol, advertindo ser necessário enfatizar as ameaças à vida privada que nasceram no curso da expansão e do desenvolvimento dos meios de comunicação de massa (cf. René Cassin, 11, p. 210/211).

No caso brasileiro, pode-se dizer que ao intérprete da Constituição necessariamente cabe realizar essa tarefa magna de desafiar a chamada colisão de direitos fundamentais (Grundrechtkollision).

Se os direitos da personalidade põem à disposição do intérprete grande quantidade de estudos científicos, quero crer que deve ser enfrentada a questão da liberdade de expressão também a partir de uma melhor apuração de sua base conceitual no plano da ciência do direito constitucional. Não se trata, portanto, de firmá-la no plano romântico dos ideais de liberdade e democracia política, mas de defini-Ia concretamente para que se possa sedimentá-la como entranha da própria base conceitual da sociedade democrática.

Quando encaminhei meu raciocínio para concluir pela suspensão integral da lei, tinha na minha consciência essa perspectiva, qual seja, afastar a lei vigente porque incompatível com o sistema constitucional de 1988, sem perder de vista a necessidade de valorizar a defesa dos direitos da personalidade. É que a própria Constituição Federal criou essa ampla liberdade de informação e de proteção dos direitos da personalidade. E a Suprema Corte, com sua heroica tradição de guardiã das liberdades públicas e da intransigente defesa da cidadania, assim deve continuar a proceder.

Por que considerar a Lei de Imprensa inteiramente incompatível com a Constituição Federal?

Recolho o fundamento de Auguste Comte, nos seus Écrits de Jeunesse, tratando, nos idos de 1918, da liberdade de imprensa. Disse Comte que, embora muito se tenha escrito sobre a liberdade de imprensa, ainda faltava esclarecer alguns aspectos fundamentais para considerá-la no seu verdadeiro papel e no seu ângulo mais importante. Com isso, disse ele que a liberdade de imprensa poderia ser considerada sob a perspectiva política de duas maneiras diferentes, ou pelo menos distintas: como um direito ou como uma instituição política. E é sob esse segundo modo de ver a liberdade de imprensa que Comte identifica-a como base do sistema representativo. E avança para afirmar o que me parece plenamente adequado ao exame que estamos fazendo agora, ou seja, que a liberdade de imprensa não se compraz com uma lei feita com a preocupação de restringi-la, de criar dificuldade ao exercício dessa instituição política. Mais afirmativamente, qualquer lei que se destine a regular esse exercício da liberdade de imprensa como instituição a disciplinar, tendo por objetivo dar a cada cidadão esclarecido voz na formação da lei, não pode revestir-se de caráter repressivo, que o desnature por completo (cf. Écrits de Jeunesse, 1816-1828, Mouton – La Haye, Paris, 1970, p. 147 a 159).

Nesse contexto, vale ter em conta o estudo de Owen Fiss sobre o papel do estado no campo da liberdade de expressão. Isso permite acentuar os cuidados necessários para evitar que a intervenção estatal não descambe para censura e controle dos meios de comunicação de massa, como mostraram Gustavo Binenbojm e Caio Mário da Silva Pereira Neto no prefácio que escreveram. O

Professor de Yale, desafiando a Primeira Emenda, procura mostrar a controvérsia em torno de uma leitura absolutista, isto é, nenhuma lei a significar nenhuma lei, mas «como Alexander Meiklejohn enfatiza, o que a Primeira Emenda proíbe são leis limitando a ‘liberdade de expressão’, não uma liberdade de falar. A frase «a liberdade de expressão» implica uma concepção organizada e estruturada da liberdade, que reconhece certos limites quanto ao que deve ser incluído e excluído. Essa é a teoria segundo a qual a regulação do discurso voltada à proteção da segurança nacional ou da ordem pública é às vezes permitida; ela poderia estar igualmente disponível quando o Estado estiver tentando preservar a completude do debate.

Com efeito – diz Owen – a Primeira Emenda deveria ser mais permeável a tal regulação, uma vez que ela busca promover os valores democráticos subjacentes à própria Primeira Emenda» (A Ironia da liberdade de expressão: estado, regulação e diversidade na esfera pública, Renovar, 2005, p. 51).

É nesse contexto que Owen Fiss destaca a missão democrática da imprensa mostrando que os cidadãos «dependem de várias instituições para informá-los sobre as posições dos vários candidatos a cargos governamentais e para relatar e avaliar políticas em andamento e as práticas do governo», e prossegue afirmando que, na «sociedade moderna, a imprensa organizada, incluindo a televisão, talvez seja a instituição principal que desenvolve esta função, e, para cumprir essas responsabilidades democráticas, a imprensa necessita de um certo grau de autonomia em relação ao Estado» (op. cit. p. 99).

Na perspectiva da jurisprudência americana, Owen destaca a existência de orientação que «estabelece limites sobre a capacidade do Estado de silenciar seus críticos, em particular a imprensa, por meio de procedimentos civis e políticos».

Nessa linha, por exemplo, a limitação imposta pela Corte «do poder de oficiais públicos de receber indenizações em ações de difamação, decidindo que oficiais públicos não podem ser indenizados por afirmações falsas sobre o desempenho de suas atividades, a menos que eles provem que aquelas afirmações foram publicadas ou transmitidas com conhecimento ou grave negligência (reckless disregard) sobre sua falsidade» (op. cit. p. 100).

Ao votar na medida cautelar, lembrei que, na construção da democracia americana, a afirmação da competência da Corte Suprema, no legado da Guerra Civil, mostrou a evolução do pensamento do grande Juiz que foi Oliver Wendell Holmes Jr. primeiro suportando a ideia estreita da liberdade de expressar o pensamento e do protesto político. Isso está presente no caso Patterson vs. Colorado, de 1907, quando ficou explicitada a possibilidade de condenação de um editor que publicou charges ridicularizando os Juízes. Mas a plenitude foi alcançada pelo grande Juiz ao dissentir em processo envolvendo a perseguição de pessoas contrárias à guerra, no caso Abrams vs. United States, de 1919, fundamentando seu voto na inexistência de ligação imediata entre a distribuição de panfletos e a identificação de atividade ilegal, ocasião em que acrescentou a célebre afirmação sobre a importância da livre circulação das ideias. Essa orientação foi a que prevaleceu no caso Whitney vs. Califórnia, de 1927, com a condução do Juiz Louis Brandeis, acompanhado também por Holmes (cf. Jeffrey Rosen, The Supreme Court, The Personalities and Rivalries That Defined America, Holt Paperback, 2007, p. 120/121). E ainda hoje a Suprema Corte está voltada para estabelecer julgamentos que digam diretamente com a interpretação da Primeira Emenda como bem se pode avaliar do recente julgamento do caso United States vs. Williams, de maio de 2008, alcançando a pornografia infantil, cabendo ao Juiz Scalia redigir a decisão da Corte, permanecendo vencidos os Juízes Souter e Ginsburg (cf. The Washington Post – Supreme Court Year Review – Major Cases and Decisions of 2008, Kaplan Publishing, New York, 2009, p. 95 a 108).

Bernard Stirn menciona decisões do Conselho Constitucional francês que sinalizam a importância institucional da liberdade de imprensa e sobre o audiovisual.

Nas decisões de 10 e 11 de outubro de 1984, 18 de setembro de 1986 e de 27 de julho de 2000, o Conselho Constitucional afirma que a liberdade de imprensa é condição de outras liberdades e estabelece o princípio segundo o qual, intervindo em matéria de direitos fundamentais, o legislador não pode piorar o regime existente, ou seja, não pode atingir as garantias precedentes. Ele faz do pluralismo que decorre da expressão sociocultural um objetivo de valor constitucional, que se impõe no campo do setor privado e no campo do setor público.

Mostra ainda que uma garantia suplementar se extrai do art. 10 da Convenção Europeia dos Direitos do Homem, segundo o qual toda pessoa tem direito à liberdade de expressão, direito que compreende a liberdade de opinião e a liberdade de receber ou de comunicar as informações ou ideias. Essa orientação é aplicada estritamente pela Corte Europeia, que, por exemplo, tem julgado que o delito de ofensa pela imprensa a um chefe de estado estrangeiro constitui um atentado injustificado à liberdade de expressão (25 de junho de 2002, Colombani) (cf. Les Libertes en Questions, Montchrestien, 6. ed. p. 112/113).

Vê-se, portanto, que, do ponto de vista científico, a liberdade de expressão integra, necessariamente, o conceito de democracia política, porquanto significa uma plataforma de acesso ao pensamento e à livre circulação das ideias. Mas essa liberdade, vista como instituição e não como direito, divide o espaço constitucional com a dignidade da pessoa humana, que lhe precede em relevância pela natureza mesma do ser do homem, sem a qual não há nem liberdade, nem democracia. Essa precedência, no entanto, não significa que exista lugar para sacrificar a liberdade de expressão no plano das instituições que regem a vida das sociedades democráticas.

O que se tem concretamente é uma permanente tensão constitucional entre os direitos da personalidade e a liberdade de informação e de expressão, em que se encontra situada a liberdade de imprensa. É claro, e afirmei isso ao votar na medida cautelar, que, quando se tem um conflito possível entre a liberdade e sua restrição, deve-se defender a liberdade. O preço do silêncio para a saúde institucional dos povos é muito mais alto do que o preço da livre circulação das ideias. A democracia, para subsistir, depende de informação e não apenas do voto; este, muitas vezes, pode servir de mera chancela, objeto de manipulação. A democracia é valor que abre as portas à participação política, de votar e de ser votado, como garantia de que o voto não é mera homologação do detentor do poder. Dito de outro modo: os regimes totalitários convivem com o voto, nunca com a liberdade de expressão.

Por outro lado, a sociedade democrática é valor insubstituível que exige, para sua sobrevivência institucional, proteção igual à liberdade de expressão e à dignidade da pessoa humana. Esse balanceamento é que se exige da Suprema Corte em cada momento de sua história. O cuidado que se há de tomar é como dirimir esse conflito sem afetar nem a liberdade de expressão nem a dignidade da pessoa humana.

Não é uma questão nova. David Hume, no seu conhecido ensaio «Da Liberdade de Imprensa», no século XVII, afirma sem meias palavras que «[n]ada surpreende mais um estrangeiro que a extrema liberdade, de que desfrutamos nesse país, de comunicar o que quisermos ao público e de criticar abertamente qualquer medida decretada pelo rei ou por seus ministros» (Ensaios morais, políticos e literários, Liberty Classics e Topbooks, 2004, p. 101). E identifica essa liberdade à «nossa forma mista de governo, que não é nem inteiramente monárquico, nem inteiramente republicano» (op. cit. p. 102). E conclui: «Frequentemente, o entusiasmo do povo precisa ser instigado, para que sejam refreadas as ambições da Corte; e o medo de que esse entusiasmo seja instigado precisa ser usado para prevenir essas ambições. Nada contribui mais para esse fim como a liberdade de imprensa, graças à qual é possível usar todo saber, inteligência e gênio da nação em benefício da liberdade, e animar todos a defendê-la. Portanto, enquanto a parte republicana de nosso governo puder conservar sua predominância sobre a monárquica, ela terá naturalmente o cuidado de manter a imprensa livre, pois esta é importante para sua própria preservação» (op. cit. p. 105). Todavia, põe uma advertência final: «Deve-se, contudo admitir, embora seja difícil, talvez impossível, propor um remédio adequado para a liberdade de imprensa ilimitada, pois é este um dos males a que estão sujeitas aquelas formas mistas de governo» (op. cit. p. 105).

Assim, o que se destaca como suporte de nossa análise nesta questão é exatamente a reafirmação do trato dado à liberdade de imprensa como instituição enlaçada no próprio conceito de democracia política e a reafirmação de que não é possível desconhecer a disciplina da reserva qualificada que põe relevo na proteção da dignidade da pessoa humana, fundamento da República.

O que Hume já antevia difícil naqueles tempos, na verdade, é agora ainda mais, considerando que o discurso político pela prevalência ilimitada da liberdade de imprensa ganha altitude pela natureza do seu papel na segurança que se espera de viver democraticamente.

Tendo a ver de outro ângulo essa dificuldade. É que estou convencido, cada dia com maior intensidade, de que, quanto mais forte se põe a instituição, mais frágil se torna. Por quê? Porque estimula a arrogância e enaltece o arbítrio e a sensação de permanente acerto. Isso me leva à compreensão de que só existe garantia de preservação institucional quando um sistema de pesos e contrapesos é posto num mesmo patamar de proteção de tal modo que sejamos capazes de identificar limites. Limites são sempre esteio da convivência social, como apanágio mesmo da tolerância e da capacidade humana de superar o absoluto que não é compatível com a natureza mesma das sociedades democráticas.

Nenhuma instituição pode arrogar-se em deter o absoluto, a vedação inconsequente de encontrar o seu espaço de agir desrespeitando o espaço de agir das outras instituições.

Daí que se torna relevante, pelo menos na minha avaliação, no que tange ao conflito entre a liberdade de informação e a dignidade da pessoa humana na projeção positiva dos direitos da personalidade, estabelecer o padrão de comportamento do Estado, capaz de por meio de suas instituições absorver a tensão e desfazê-la para estabelecer um modo de convivência institucional que nem destrua a liberdade de imprensa nem avilte a dignidade do ser do homem.

Esse fazer exige uma dedicação não apenas no plano do discurso, mas concreta, científica, capaz de estabelecer alguns critérios possíveis para esvaziar o conflito. Deixar sem essa mediação será como condenar no tempo seja a liberdade de imprensa seja a dignidade da pessoa humana.

Nesse sentido, penso que não será razoável estabelecer o padrão de vedação pura e simples da mediação do Estado por seus órgãos na regulação do tema. Isso pode e deve ser feito considerando o princípio da reserva qualificada previsto na Constituição Federal no art. 220, § 1 º e § 2º. Note-se que essa reserva está vinculada ao art. 5º, incisos IV (liberdade de manifestação do pensamento, vedado o anonimato), V (direito de resposta proporcional ao agravo, além da indenização por dano moral ou à imagem), X (são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito à indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação), XIII (é livre o exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão, atendidas as qualificações profissionais que a lei estabelecer) e XIV (é assegurado a todos o acesso à informação e resguardado o sigilo da fonte, quando necessário ao exercício profissional).

Essa estrutura da disciplina constitucional revela com toda claridade que não se pode deixar ao desabrigo da mediação estatal esse provável conflito entre a liberdade de imprensa e a dignidade da pessoa humana, ou seja, objetivamente, esta

Suprema Corte, como guardiã da Constituição, será chamada a intervir nas situações em que esse conflito estiver presente, na melhor tradição das Cortes Constitucionais.

Isso quer dizer, concretamente, e esse é o sinal que procurei estabelecer quando votei na medida cautelar e que agora confirmo, que nenhuma lei estará livre do conflito com a Constituição Federal se nascer a partir da vontade punitiva do legislador de modo a impedir o pleno exercício da liberdade de imprensa e da atividade jornalística em geral. Daí que se há de fazer valer o comando constitucional afirmando expressamente que a «manifestação do pensamento, a criação, a expressão e a informação, sob qualquer forma, processo ou veículo, não sofrerão qualquer restrição, observado o disposto nesta Constituição» (art. 220, «caput»).

Na verdade, com isso sinalizo que não é possível legislar com conteúdo punitivo, impeditivo do exercício da liberdade de imprensa, isto é, que criem condições de intimidação. Com isso, veda-se qualquer tipo de censura à veiculação de notícias ou coerção à liberdade de informação jornalística. Por outro lado, a preservação da dignidade da pessoa humana deve ser assegurada como limite possível para o exercício dessa liberdade de imprensa.

O regime constitucional nascido com a Constituição de 1988 não se compadece com outra forma de mediação do Estado. Veja-se ainda uma vez a lição extraída por Dworkin no caso New York Times vs. Sullivan em torno da Primeira Emenda no sentido de que o voto do Juiz Brennnan «dá a moderna fundamentação do direito de liberdade de expressão nos Estados Unidos» (op. cit. p. 312). É que naquela decisão criou-se limitação quanto à prova para que os agentes públicos pudessem receber indenização, cabendo-lhes provar a existência de «malícia efetiva», isto é, a prova de que os «jornalistas não só foram descuidados ou negligentes ao fazer as pesquisas para a reportagem, mas que também a publicaram sabendo que ela era falsa ou com ‘temerária desconsidaração’ (reckless disregard) pela veracidade ou falsidade das informações ali contidas» (op. cit. p. 311). É claro que muitas vezes há a veiculação do mal, mas isso não se deve à liberdade de imprensa, e sim à qualidade do profissional, como ocorre em qualquer atividade humana.

Há que fazer da mediação do Estado um instrumento de garantia da liberdade de imprensa como instituição enlaçada com a democracia e não meio de restringir o papel institucional da imprensa.

Considerando que a atual Lei de Imprensa nasceu com inspiração incompatível com o princípio constitucional da liberdade de imprensa, nos termos das razões que acima deduzi, reitero o voto que proferi quando do julgamento da medida cautelar, considerando a Lei 5.250, de 1967, incompatível com a disciplina da Constituição Federal de 1988. ...» (Min. Carlos Alberto Menezes Direito).»

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Doc. LEGJUR 111.0950.5000.1300
STF
- Imprensa. Liberdade de imprensa. Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental - ADPF. Lei de Imprensa. Adequação da ação. Regime constitucional da liberdade de informação jornalística, expressão sinônima de liberdade de imprensa. A plena liberdade de imprensa como categoria jurídica proibitiva de qualquer tipo de censura prévia. Lei 5.250/1967. Não recepção pela CF/88. Inconstitucionalidade total declarada. Considerações do Min. Gilmar Mendes sobre o poder e o abuso do poder da imprensa e o emblemático caso da Escola de Base. CF/88, art. 5º, IV (Liberdade do pensamento), V (Dano moral ou à imagem), VI (Liberdade religiosa e de consciência), IX (Liberdade de expressão. Liberdade de imprensa), X (Proteção à intimidade, à vida privada, à honra), XIII (Liberdade de trabalho) e XIV (acesso à informação), CF/88, art. 220, e seus §§ e CF/88, art. 224.
«... 3.4.1 O emblemático caso da Escola de Base

Em 28 de março do ano de 1994, a mídia brasileira divulgou uma série de matérias referentes a um suposto crime de abuso sexual praticado contra alunos da Escola Base, no bairro da Aclimação, na cidade de São Paulo. Os acusados eram os donos da escola, Icushiro Shimada e sua esposa, Aparecida Shimada, bem como o casal de sócios Paula e Maurício Alvarenga e o casal de pais Saulo da Costa Nunes e Mara Cristina França.

O resultado do exame do Instituto Médico Legal (IML) foi inconclusivo, e as lesões encontradas poderiam ser atribuídas tanto a violência sexual como a problemas intestinais. A investigação sobre o caso foi capaz de afastar todas as suspeitas.

Se os veículos da mídia não explicitavam sua parcialidade, ao menos produziam manchetes sensacionalistas que colaboraram para a execração pública dos donos e sócios da escola.

A matéria do dia 31 de março do Jornal Nacional sugeriu o provável consumo de drogas durante supostas orgias, bem como a possibilidade de contágio com o vírus HIV.

O jornal Notícias Populares, hoje extinto, trazia manchetes sensacionalistas como «Kombi era motel na escolinha do sexo» e «exame procura a AIDS nos alunos da escolinha do sexo».

No caso da Veja, em 6 de abril de 1994, foi publicada uma matéria com o título «Uma escola de horrores». Na edição do dia 13 de abril, foi publicada matéria sobre abusos sexuais contra crianças, com a seguinte referência ao caso:

«Joseane, sozinha, remoía as cenas que vira hora antes na televisão sobre o caso paulista da Escola Base, palco de orgias sexuais envolvendo alunos de 4 anos de idade».

A divulgação das informações das denúncias provocou saques à escola e depredação de suas instalações. Na época, houve a prisão preventiva dos donos da escola, que posteriormente foram libertados. Os donos faliram e foram ameaçados de morte por telefonemas anônimos. O inquérito, ao final, foi arquivado por falta de provas.

Alguns veículos da imprensa, como a revista Veja, a Folha da Tarde, a Folha de São Paulo, o Estado de São Paulo e a Rede Globo, publicaram matérias desculpando-se pelos erros cometidos e divulgaram entrevistas com os inocentados.

Entretanto, apesar do juízo de retratação, nenhum deles esclareceu perfeitamente o ocorrido.

Foram propostas várias ações de indenização contra os veículos de comunicação que publicaram as reportagens.

O processo contra a Editora Abril S.A. que edita a revista Veja, foi julgado procedente, condenando a editora a pagar R$ 250 mil a cada um dos autores.

Também foi julgado procedente o processo contra a Empresa Folha da Manhã S.A. – que edita a Folha de São Paulo e era responsável ainda pela Folha da Tarde e pelo Notícias Populares –, condenada a pagar 1.500 salários mínimos, ou seja, R$ 360 mil a cada um dos três autores.

O jornalista Alex Ribeiro realizou pesquisa aprofundada, na qual ouviu todas as pessoas envolvidas no caso, exceto as mães que fizeram as denúncias, que se recusaram a falar. A pesquisa resultou na publicação do livro O caso Escola Base: os abusos da imprensa.

O autor assim descreveu a atuação da imprensa durante a investigação do caso:

Os jornais, portanto, aceitavam publicar qualquer denúncia, mesmo de pessoas não identificadas. A imprensa não era mais movida pelo animus narrandi, ou intenção de narra. O que estava mais do que presente era o animus denunciandi, ou compulsão por denunciar. Essa prática é chamada também de «denuncismo».

Em O Estado de S. Paulo, a matéria aparece sem crédito:

[...] A mulher (mãe de R.) contou ter recebido um folheto de uma outra escola. Ao ver o papel, seu filho perguntou o que era aquilo, e, ao responder, o menino indagou: «Será que esta escola dá aula de educação especial como a minha?» A mãe quis saber como era a aula. R. respondeu que uma professora, de nome Célia, o obrigou a tirar a roupa, tocou nele, enquanto o beijava. Ele contou que um «tio» ajudou na aula.

Marcelo Godoy, da Folha de S. Paulo, trazia outros detalhes:

[...] A mãe perguntou para o filho (C.) que aulas eram essas. O menino disse: «a tia Célia pegava meu pipi e beijava e dizia que era para ele ficar grande como o do tio».

Mais uma vez, o que os jornalistas publicaram nunca se confirmaria no inquérito policial. E novamente os leitores ficaram sem nenhuma satisfação posterior.

A cobertura na mídia impressa começava a entrar no ritmo sensacionalista da televisão. A manchete da Folha da Tarde de quinta-feira já aceitava denúncias como fatos verdadeiros: «Perua escolar carregava crianças para orgia».

(...)

Nos primeiros dias de abril, circulou Clipping do Estadão, tablóide com o resumo das principais notícias de cada mês. Em papel de boa qualidade, feito para colecionar, o suplemento assumia as denúncias como fatos verdadeiros: «Crianças sofrem abuso na escola».

A matéria dispensava o verbo no futuro do pretérito:

[...] Os donos da escola usavam a Kombi da própria escola para levar alunos de 4 a 6 anos a um local onde eles presenciavam relações sexuais e eram fotografados e filmados.(4)

@NOTA = (4) RIBEIRO (1995, p. 56-58).

Alex Ribeiro destaca, ainda, reportagem da Rede Globo na qual se evidencia ofensa aos acusados, bem como a incriminação deles:

Repórter: [...] mas a covardia dos criminosos pode ter sido ainda maior. Os exames vão revelar se há vestígio de algum tipo de tóxico na urina do garoto. A suspeita de que eles possam ter ingerido drogas partiu dos próprios pais, assustados com a mudança de comportamento dos filhos.(5)

@NOTA = (5) RIBEIRO (1995, p. 60).

No último capítulo do livro, o jornalista conclui:

O exemplo da Escola Base prova que a simples retratação não corrige danos morais causados pela publicação de informações incorretas. São, consequentemente, prejuízos irreversíveis. Por isso, o episódio virou objeto de reflexão entre jornalistas experientes e teóricos em comunicação.

(...)

Eugênio Bucci, no artigo «Imprensa promoveu guerra santa», publicado em O Estado de S. Paulo, assinala que a televisão e os meios de comunicação são responsáveis diretos pelos estragos, pois potenciaram a reação moralista e glorificaram a condenação precipitada. Segundo Bucci, a mídia mobilizou os telespectadores para um linchamento moral, uma guerra santa contra os «depravados».

«Quando se divulgaram as conclusões do inquérito, alguns telejornais se lamentaram pela cobertura imprópria que toda a história mereceu», destaca Bucci, que prossegue: «Tarde demais. A violência está consumada. Não contra os alunos, mas contra os acusados.»

O Estado de S. Paulo abriu espaço para outros artigos, como «Assassinato pela mídia», de Carlos Alberto Di Franco, chefe do Departamento de Jornalismo e professor titular de Ética Jornalística da Faculdade Cásper Líbero.

«Mesmo que a imprensa, num formidável esforço de reparação, conseguisse limpar o entulho esparramado pelos corredores da Escola Base, a reputação dos protagonistas já teria sofrido um abalo irreparável», alerta Di Franco. «Há uma evidente desproporção entre o impacto da notícia falsa e a pálida força de retificação.» (6)

@NOTA = (6) RIBEIRO (1995, p. 152-154).

Em seguida, Alex Ribeiro analisa a atividade jornalística em geral no Brasil:

O que cabe verificar, entretanto, é se o jornalismo, tal qual é praticado hoje, permitiria o exercício regular e cotidiano desta severa apuração de denúncias.

A atividade tornou-se extremamente competitiva, acirrando a concorrência entre os diversos órgãos de imprensa. Por um lado, isso é bastante positivo:

repórteres das mais recentes gerações revelaram-se implacáveis na investigação de escândalos de todos os tipos; colaboraram, de forma significativa, para a consolidação da democracia. Por outro lado, entretanto, a nova praxe jornalística revela-se por demais perigosa: a imprensa atravessa o limite sensível que separa a competitividade da agressividade e muitas vezes transforma suposições ou indícios em verdades absolutas. Há risco de que, no lugar do espírito crítico, estabeleça-se o jornalismo critiqueiro – no qual todas as denúncias, mesmo sem fundamentação, acabam encontrando vazão. Essa praxe vem se tornando conhecida como «denuncismo». (7)

@NOTA = (7) RIBEIRO (1995, p. 160).

Em suma, um típico caso de abuso do poder da imprensa. ...» (Min. Gilmar Mendes).»

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Doc. LEGJUR 111.0950.5000.1200
STF
- Imprensa. Liberdade de imprensa. Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental - ADPF. Lei de Imprensa. Adequação da ação. Regime constitucional da liberdade de informação jornalística, expressão sinônima de liberdade de imprensa. A plena liberdade de imprensa como categoria jurídica proibitiva de qualquer tipo de censura prévia. Lei 5.250/1967. Não recepção pela CF/88. Inconstitucionalidade total declarada. Considerações do Min. Gilmar Mendes sobre o poder e o abuso do poder da imprensa. CF/88, art. 5º, IV (Liberdade do pensamento), V (Dano moral ou à imagem), VI (Liberdade religiosa e de consciência), IX (Liberdade de expressão. Liberdade de imprensa), X (Proteção à intimidade, à vida privada, à honra), XIII (Liberdade de trabalho) e XIV (acesso à informação), CF/88, art. 220, e seus §§ e CF/88, art. 224.
«... 3.4 O poder e o abuso do poder da imprensa

O poder da imprensa é hoje quase incomensurável. Se a liberdade de imprensa, como antes analisado, nasceu e se desenvolveu como um direito em face do Estado, uma garantia constitucional de proteção de esferas de liberdade individual e social contra o poder político, hodiernamente talvez a imprensa represente um poder social tão grande e inquietante quanto o poder estatal. É extremamente coerente, nesse sentido, a assertiva de Ossenbühl quando escreve que «hoje não são tanto os media que têm de defender a sua posição contra o Estado, mas, inversamente, é o Estado que tem de acautelar-se para não ser cercado, isto é, manipulado pelos media» (Apud ANDRADE, Manuel da Costa. Liberdade de Imprensa e inviolabilidade pessoal: uma perspectiva jurídico- criminal. Coimbra: Coimbra, 1996, p. 63).

Nesse mesmo sentido são as ponderações de Vital Moreira:

No princípio a liberdade de imprensa era manifestação da liberdade individual de expressão e opinião. Do que se tratava era de assegurar a liberdade da imprensa face ao Estado. No entendimento liberal clássico, a liberdade de criação de jornais e a competição entre eles asseguravam a verdade e o pluralismo da informação e proporcionavam veículos de expressão por via da imprensa a todas as correntes e pontos de vista.

Mas em breve se revelou que a imprensa era também um poder social, que podia afetar os direitos dos particulares, quanto ao seu bom nome, reputação, imagem, etc. Em segundo lugar, a liberdade de imprensa tornou-se cada vez menos uma faculdade individual de todos, passando a ser cada vez mais um poder de poucos. Hoje em dia, os meios de comunicação de massa já não são expressão da liberdade e autonomia individual dos cidadãos, antes relevam os interesses comerciais ou ideológicos de grandes organizações empresariais, institucionais ou de grupos de interesse.

Agora torna-se necessário defender não só a liberdade da imprensa mas também a liberdade face à imprensa. (MOREIRA, Vital. O direito de resposta na Comunicação Social. Coimbra: Coimbra, 1994, p. 9.)

O pensamento é complementado por Manuel da Costa Andrade, nos seguintes termos:

Resumidamente, as empresas de comunicação social integram, hoje, não raro, grupos econômicos de grande escala, assentes numa dinâmica de concentração e apostados no domínio vertical e horizontal de mercados cada vez mais alargados. Mesmo quando tal não acontece, o exercício da atividade jornalística está invariavelmente associado à mobilização de recursos e investimentos de peso considerável. O que, se por um lado resulta em ganhos indisfarçáveis de poder, redunda ao mesmo tempo na submissão a uma lógica orientada para valores de racionalidade econômica. Tudo com reflexos decisivos em três direções: na direção do poder político, da atividade jornalística e das pessoas concretas atingidas (na honra, privacidade/intimidade, palavra ou imagem).

(Op. cit. p. 62.)

É compreensível, assim, que o exercício desse poder social muitas vezes acabe por ser realizado de forma abusiva. É tênue a linha que separa a atividade regular de informação e transmissão de opiniões do ato violador de direitos da personalidade. E os efeitos do abuso do poder da imprensa são praticamente devastadores e de dificílima reparação total. Mais uma vez citem-se as sensatas palavras de Ossenbühl sobre os efeitos perversos e muitas vezes irreversíveis do uso abusivo do poder da imprensa:

Numa inextricável mistura de afirmações de fato e de juízos de valor, ele (indivíduo) vê a sua vida, a sua família, as suas atitudes interiores dissecadas perante a nação. No fim ele estará civicamente morto, vítima de assassínio da honra (Rufmord). Mesmo quando estas consequências não são atingidas, a verdade é que a imprensa moderna pode figurar como a continuadora direta da tortura medieval. Em qualquer dos casos, é irrecusável o seu efeito-de-pelourinho.

(Apud ANDRADE, Manuel da Costa. Liberdade de imprensa e inviolabilidade pessoal: uma perspectiva jurídico-criminal. Coimbra: Coimbra, 1996. p. 63.)

No Estado Democrático de Direito, a proteção da liberdade de imprensa também leva em conta a proteção contra a própria imprensa. A Constituição assegura as liberdades de expressão e de informação sem permitir violações à honra, à intimidade, à dignidade humana. A ordem constitucional não apenas garante à imprensa um amplo espaço de liberdade de atuação; ela também protege o indivíduo em face do poder social da imprensa. E não se deixe de considerar, igualmente, que a liberdade de imprensa também pode ser danosa à própria liberdade de imprensa. Como bem assevera M anuel da Costa Andrade, «num mundo cada vez mais dependente da informação e condicionado pela sua circulação, também os eventos relacionados com a vida da própria imprensa e dos seus agentes (empresários, jornalistas, métodos e processos de trabalho, etc.) constituem matéria interessante e recorrente de notícia, análise e mesmo crítica. O que pode contender com o segredo, a privacidade, a intimidade, a honra, a palavra ou a imagem das pessoas concretamente envolvidas e pertinentes à área da comunicação social» (op. cit. p. 59).

Essa perspectiva de análise não pode ser menosprezada. A garantia dos direitos fundamentais não ocorre apenas em face do Estado, mas também em relação ao poder privado. A Segunda Turma desta Corte já teve oportunidade de deixar consignado que «as violações a direitos fundamentais não ocorrem somente no âmbito das relações entre o cidadão e o Estado, mas igualmente nas relações travadas entre pessoas físicas e jurídicas de direito privado. Assim, os direitos fundamentais assegurados pela Constituição vinculam diretamente não apenas os poderes públicos, estando direcionados também à proteção dos particulares em face dos poderes privados» (RE 201.819/RJ, Rel. p/ o ac. Ministro Gilmar Mendes).

Portanto, no debate a respeito da garantia da liberdade de imprensa no Estado Democrático de Direito, as discussões não podem ser restritas à proteção do espaço de liberdade dos meios de comunicação contra o Estado. Nos dizeres de Manuel da Costa Andrade, é preciso «uma redefinição do paradigma de proteção constitucional da liberdade de imprensa: uma proteção atenta não só às ameaças que vêm do lado do poder político, mas também às que sopram do lado do private power» (op. cit. p. 64).

Nos infindáveis debates que se produziram, tanto no direito comparado como no Brasil, a respeito da denominada Drittwirkung der Grundrechte (eficácia entre terceiros dos direitos fundamentais), parece haver certo consenso sobre o papel primordial do legislador na devida equação dos conflitos entre direitos nas relações privadas.

A lei, nesse ponto, cumpre o fundamental papel de proteção da liberdade de imprensa em seu duplo significado, como direito subjetivo e como princípio objetivo ou garantia institucional. Assegura o exercício da liberdade de imprensa não só contra Estado, mas também em face da própria imprensa. É tarefa da lei, acima de tudo, proteger o indivíduo contra o abuso do poder da imprensa.

São muitos os casos conhecidos que podem ser qualificados como exercício abusivo do poder da imprensa. No tópico seguinte, traz-se como exemplo um caso emblemático. ...» (Min. Gilmar Mendes).»

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Doc. LEGJUR 111.0950.5000.0600
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- Imprensa. Liberdade de imprensa. Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental - ADPF. Lei de Imprensa. Adequação da ação. Regime constitucional da liberdade de informação jornalística, expressão sinônima de liberdade de imprensa. A plena liberdade de imprensa como categoria jurídica proibitiva de qualquer tipo de censura prévia. Lei 5.250/1967. Não recepção pela CF/88. Inconstitucionalidade total declarada. Considerações do Min. Gilmar Mendes sobre o significado da liberdade de imprensa no Estado Democrático de Direito. CF/88, art. 5º, IV (Liberdade do pensamento), V (Dano moral ou à imagem), VI (Liberdade religiosa e de consciência), IX (Liberdade de expressão. Liberdade de imprensa), X (Proteção à intimidade, à vida privada, à honra), XIII (Liberdade de trabalho) e XIV (acesso à informação), CF/88, art. 220, e seus §§ e CF/88, art. 224.
«... 2. O significado da liberdade de imprensa no Estado Democrático de Direito

Reafirmar, e assim enfatizar, o significado da liberdade de imprensa no Estado Democrático de Direito não é tarefa estéril, muito menos ociosa. Se é certo que, atualmente, há uma aceitação quase absoluta de sua importância no contexto de um regime democrático e um consenso em torno de seu significado como um direito fundamental universalmente garantido, não menos certo é que, no plano prático, nunca houve uma exata correspondência entre a ampla concordância (ou mesmo o senso comum) em torno da ideia de imprensa livre e a sua efetiva realização e proteção. Mesmo em nações de democracia avançada, a liberdade de imprensa constitui um valor em permanente afirmação e concretização.

Em países com histórico de instabilidade política e nas denominadas novas democracias, a paulatina construção dos fundamentos institucionais propícios ao desenvolvimento da liberdade de comunicação ainda representa um desafio e um objetivo a ser alcançado. No Brasil, como não poderia deixar de ser, o permanente aprendizado da democracia, em constante evolução positiva desde o advento do regime constitucional instaurado pela Constituição de 1988, sempre foi indissociável da incessante busca por uma imprensa de fato livre.

Desde as primeiras positivações nas conhecidas declarações de direitos e textos constitucionais – já proclamava a Declaração de Direitos da Virgínia de 1776 (Virginia Bill of Rights), em seu art. 12: «that the freedom of the press is one of the great bulwarks of liberty and can never be restrained but despotic governments» –, a liberdade de imprensa constitui um valor em busca de plena realização; um ideal à procura de seu correspondente fático.

Entre a liberdade absoluta e a censura completa, a imprensa se desenvolveu ao longo dos últimos séculos em uma luta incessante em direção à primeira.

Talvez tenha sido Alexis de Tocqueville quem, por meio da análise de uma mente estrangeira sobre a democracia nos Estados Unidos da América, revelou tão claramente a peculiar questão sobre a definição do conteúdo da liberdade de imprensa. Pensava Tocqueville: «Se alguém me mostrasse, entre independência completa e a servidão inteira do pensamento, uma posição intermediária onde eu pudesse permanecer, talvez me estabelecesse nela; mas quem descobrirá essa posição intermediária?» (TOQUEVILLE, Alexis de. La democracia en América.

México: Fondo de Cultura Económica, 1996, p. 198).

Dado curioso, nesse sentido, é que a grande maioria dos textos constitucionais, desde as primeiras declarações de direitos, proclamam expressamente a liberdade de imprensa como um valor quase absoluto, não passível de restrições por parte do governo ou mesmo do parlamento, por meio da lei.

Assim ocorreu com a citada Declaração de Direitos da Virgínia de 1776 (art.

12) e com outros textos constitucionais originados dos processos de emancipação das colônias britânicas da América (New Hampshire, art. XII; Carolina do Sul, art. XLIII; Delaware, art. 1º, sec. 5; Pennsylvania, art. XII; Maryland, art. XXXVIII; Georgia, art. IV, sec. 3; Massachusetts, art. XVI), que influenciaram decisivamente na redação final da 1ª Emenda à Constituição dos Estados Unidos da América de 1791: «O Congresso não legislará no sentido de estabelecer uma religião ou de proibir o seu livre exercício, ou para limitar a liberdade de palavra, ou de imprensa, ou o direito do povo de reunir-se pacificamente e de pedir ao Governo a reparação de seus agravos» (cfr.: ASÍS ROIG, Rafael de; ANSUÁTEGUI ROIG, Javier; DORADO PORRAS, Javier. Los textos de las Colonias de Norteamérica y las Enmiendas a la Constitución. In: PECESBARBA MARTÍNEZ, Gregorio; FERNÉNDEZ GARCÍA, Eusebio; ASÍS ROIG, Rafael de. Historia de los derechos fundamentales. Tomo II. Volumen III. Madrid: Dykinson, 2001).

No Brasil, apesar de as primeiras Constituições preverem expressamente a possibilidade da lei restritiva da liberdade de imprensa (Constituição de 1824, art. 179, IV; Constituição de 1891, art. 72, § 12; Constituição de 1934, art. 113, 9; Constituição de 1937, art. 122, 15; Constituição de 1946, art. 141, § 5º; Constituição de 1967/1969, art. 153, § 8º), a Constituição de 1988 adotou disposição (art. 220) que muito se assemelha ao modelo liberal clássico de garantia da liberdade de imprensa: «Art. 220. A manifestação do pensamento, a criação, a expressão e a informação, sob qualquer forma, processo ou veículo não sofrerão qualquer restrição, observado o disposto nesta Constituição».

A positivação nos textos constitucionais da liberdade de imprensa como valor imune a restrições de todo tipo não impediu, porém, a delimitação legislativa e jurisprudencial a respeito de seu efetivo conteúdo. A análise da história nos revela que, no processo contínuo de afirmação, positivação e concretização da liberdade de imprensa, os Tribunais cumpriram papel decisivo na interpretação e aplicação desses textos constitucionais. A história de progressiva efetivação do valor da liberdade de imprensa se confunde com a própria história de definição jurisprudencial de seus limites pelas Cortes Constitucionais. O significado da liberdade de imprensa no Estado Democrático de Direito encontra-se na jurisprudência constitucional a respeito da definição dos limites à própria liberdade de imprensa.

No debate permanente entre a liberdade absoluta e a liberdade restrita, a jurisprudência das Cortes produziu duas vertentes ou duas concepções sobre o significado ou o conteúdo da liberdade de imprensa.

Nos Estados Unidos da América, formaram-se duas tradições ou dois modelos de interpretação da 1ª Emenda: a primeira, uma concepção liberal, enfatiza o bom funcionamento do «mercado das ideias» e remonta ao voto dissidente de O liver W. Holmes no famoso caso Abrams; a segunda, uma concepção cívica ou republicana, ressalta a importância da deliberação pública e democrática e tem origem, além dos fundamentos lançados por James Madison, no voto de Louis D. Brandeis no caso Whitney v. California, culminando no famoso caso New York Times Co. v. Sullivan (cfr.: SUSTEIN, Cass R. One case at a time. Judicial Minimalism on the Supreme Court. Cambridge: Harvard University, 1999, p. 176).

Na Alemanha, o Tribunal Federal Constitucional (Bundesverfassungsgericht), por meio de uma jurisprudência constante que possui marco inicial no famoso caso Lüth, construiu o conceito de dupla dimensão, duplo caráter ou dupla face dos direitos fundamentais, enfatizando, por um lado, o aspecto subjetivo ou individual, e por outro, a noção objetiva ou o caráter institucional das liberdades de expressão e de imprensa.

Analisemos cada uma dessas tradições jurisprudenciais, que revelam o significado da liberdade de imprensa no Estado Democrático de Direito. ...» (Min. Gilmar Mendes)»

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Doc. LEGJUR 111.0950.5000.0700
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- Imprensa. Liberdade de imprensa. Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental - ADPF. Lei de Imprensa. Adequação da ação. Regime constitucional da liberdade de informação jornalística, expressão sinônima de liberdade de imprensa. A plena liberdade de imprensa como categoria jurídica proibitiva de qualquer tipo de censura prévia. Lei 5.250/1967. Não recepção pela CF/88. Inconstitucionalidade total declarada. Considerações do Min. Gilmar Mendes sobre as duas tradições de interpretação da 1ª Emenda à Constituição Norte-Americana. CF/88, art. 5º, IV (Liberdade do pensamento), V (Dano moral ou à imagem), VI (Liberdade religiosa e de consciência), IX (Liberdade de expressão. Liberdade de imprensa), X (Proteção à intimidade, à vida privada, à honra), XIII (Liberdade de trabalho) e XIV (acesso à informação), CF/88, art. 220, e seus §§ e CF/88, art. 224.
«... Nos Estados Unidos da América, formaram-se duas tradições ou dois modelos de interpretação da 1ª Emenda: a primeira, uma concepção liberal, enfatiza o bom funcionamento do «mercado das ideias» e remonta ao voto dissidente de O liver W. Holmes no famoso caso Abrams; a segunda, uma concepção cívica ou republicana, ressalta a importância da deliberação pública e democrática e tem origem, além dos fundamentos lançados por James Madison, no voto de Louis D. Brandeis no caso Whitney v. California, culminando no famoso caso New York Times Co. v. Sullivan (cfr.: SUSTEIN, Cass R. One case at a time. Judicial Minimalism on the Supreme Court. Cambridge: Harvard University, 1999, p. 176).

(...)

2.1 Duas tradições de interpretação da 1ª Emenda à Constituição Norte-Americana

Nos Estados Unidos, apenas na segunda década do século XX, foi instaurada uma verdadeira e profunda discussão sobre o conteúdo e os limites constitucionais da liberdade de imprensa protegida pela 1ª Emenda, quando a Corte Suprema foi chamada a se pronunciar sobre a constitucionalidade de leis restritivas editadas pelo Congresso. São conhecidos os históricos pronunciamentos de Oliver W. Holmes nos casos Schenck v. United States (249 US 47, 1919) e Abrams v. United States (250 US 616, 1919). Se no primeiro caso (Schenck v. United States) o Justice Holmes criou a doutrina do «perigo claro e iminente» (clear and present danger) para justificar a constitucionalidade da lei restritiva (Lei de Espionagem de 1917, editada durante a 1ª Guerra Mundial), no seguinte caso (Abrams v. United States) Holmes divergiu de seus pares com o famoso pronunciamento em torno do «mercado de ideias» (market in ideas):

when men have realized that time has upset many fighting faiths, they may come to believe even more than they believe the very foundations of their own conduct that the ultimate good desired is better reached by free trade in ideas – that the best test of truth is the power of the thought to get itself accepted in the competition of the market, and that truth is the only ground upon which their wishes safely can be carried out. That, at any rate, is the theory of our Constitution. It is an experiment, as all life is an experiment. Every year, if not every day, we have to wager our salvation upon some prophecy based upon imperfect knowledge. While that experiment is part of our system, I think that we should be eternally vigilant against attempts to check the expression of opinions that we loathe and believe to be fraught with death, unless they so imminently threaten immediate interference with the lawful and pressing purposes of the law that an immediate check is required to save the country.

Os fundamentos do voto divergente de Holmes configuram o que Cass Sustein denomina de o primeiro modelo de interpretação da 1ª Emenda (SUSTEIN, Cass R. One case at a time. Judicial Minimalism on the Supreme Court. Cambridge: Harvard University, 1999, p. 176). Defendia Holmes, em verdade, a diversidade, a concorrência e o livre intercâmbio de ideias como o único modo idôneo de se buscar a verdade. Uma interpretação das liberdades de expressão e de imprensa que muito se assemelha às concepções defendidas por John Milton, em 1644, no discurso Aeropagítica – certamente um dos textos mais expressivos contra a censura da imprensa e sobre a necessidade da livre e ampla circulação de opiniões como forma de alcance do conhecimento e da verdade. Para Milton, «a opinião, entre homens de valor, é conhecimento em formação». Indagava então John Milton ao Parlamento inglês: «Quem jamais ouviu dizer que a verdade perdesse num confronto em campo livre e aberto?» (MILTON, John. Aeropagítica: discurso pela liberdade de imprensa ao Parlamento da Inglaterra. Rio de Janeiro: Topbooks, 1999).

Talvez seja essa uma das mais importantes funções das liberdades de expressão e de imprensa na democracia. O livre tráfego de ideias e a diversidade de opiniões são elementos essenciais para o bom funcionamento de um sistema democrático e para a existência de uma sociedade aberta. Essas concepções da liberdade encontram na obra de John Stuart Mill – On liberty – uma de suas melhores exposições. Como bem observou Isaiah Berlin, outro grande pensador das liberdades, a obra de Stuart Mill «ainda é a mais clara, sincera, persuasiva e instigante exposição do ponto de vista dos que desejam uma sociedade aberta e tolerante» (Introdução à obra: MILL, John Stuart. A liberdade; utilitarismo. São Paulo: Martins Fontes, 2000, p. XLVII). Ao defender a ampla liberdade de pensamento e de discussão, Mill enfatizava que nada mais prejudicial a toda humanidade do que silenciar a expressão de uma opinião. Em suas memoráveis palavras:

«Se todos os homens menos um partilhassem a mesma opinião, e apenas uma única pessoa fosse de opinião contrária, a humanidade não teria mais legitimidade em silenciar esta única pessoa do que ela, se poder tivesse, em silenciar a humanidade» (op. cit. p. 29). E continua para afirmar, categoricamente, que «o que há de particularmente mau em silenciar a expressão de uma opinião é o roubo à raça humana» (op. cit. p. 29).

A Suprema Corte norte-americana ainda manteve por um tempo seu posicionamento a favor das leis e medidas administrativas restritivas da liberdade de imprensa em casos posteriores – Pierce v. United States (1920), Gitlow v. New York (1925), Whitney v. California (1927) –, porém com os votos dissidentes de Holmes, que representam um marco na história da concepção liberal da proteção das liberdades de expressão e de imprensa nos Estados Unidos (cfr.: BELTRÁN DE FELIPE, Miguel; GONZÁLEZ GARCÍA, Julio. Las sentencias básicas del Tribunal Supremo de los Estados Unidos de América. 2. ed. Madrid: Centro de Estudios Políticos y Constitucionales y Boletín Oficial del Estado, 2006).

Por outro lado, o famoso caso New York Co. v. Sullivan (376 US 254, 1964) representa o ponto culminante da formação de uma concepção que se iniciou em James Madison, foi acolhida por Louis D. Brandeis em voto no caso Whitney v. California e encontrou uma de suas melhores expressões no importante trabalho de Alexander Meiklejohn, que associou o princípio do free speech com o ideal de democracia deliberativa (SUSTEIN, Cass R. One case at a time. Judicial Minimalism on the Supreme Court. Cambridge: Harvard University, 1999, p. 176).

Decidiu a Suprema Corte, no caso Sullivan, que, para a efetiva garantia das liberdades de expressão e de imprensa, não se poderia exigir dos comunicadores em geral a prova da verdade das informações críticas aos comportamentos de funcionários públicos. O requisito da verdade como condição obrigatória de legitimidade das críticas às condutas públicas seria equiparável à censura, pois praticamente silenciaria quem pretendesse exercer a liberdade de informação. Mesmo nas hipóteses em que se pudesse ter certeza da veracidade das informações, a dúvida poderia persistir sobre a possibilidade de prova dessa verdade perante um Tribunal. Tal sistema suprimiria a vitalidade e a diversidade do debate público e democrático e, dessa forma, não seria compatível com as liberdades de expressão e de informação protegidas pela 1ª Emenda.

A decisão cita expressamente o pensamento de Madison, no sentido de que o direito de criticar e discutir as condutas públicas constitui um princípio fundamental da forma democrática e republicana de governo na América. Trata-se de um modelo que incorpora a ideia cívica e republicana de soberania popular simbolizada pelo «We the people».

A jurisprudência firmada em Sullivan foi posteriormente aplicada pela Corte norte-americana em outros casos: Rosenblatt v. Baer (1966), com extensão aos candidatos a cargos públicos; Curtis Publishing Co. v. Butts e Associated Press v. Nalker (1967), aplicando-se o entendimento a figuras públicas que não estivessem desempenhando funções oficiais; Rosenbloom v. Metromedia (1971), estendendo-se aos casos em que não há uma figura pública, mas tem-se assuntos de transcendência pública.

Como observa Cass Sustein, o modelo madisoniano de interpretação da 1ª Emenda traduz o direito de livre expressão como uma parte fundamental do sistema constitucional de deliberação pública e democrática. Essa visão da Constituição não seria contrária à possibilidade de intervenção regulatória do Estado no sentido de promover e aperfeiçoar o debate público e de assegurar o bom funcionamento do regime democrático (SUSTEIN, Cass R. One case 120 213 at a time. Judicial Minimalism on the Supreme Court. Cambridge: Harvard University, 1999, p. 176).

Essa concepção recebeu uma de suas melhores exposições na obra Political Freedom, de Alexander Meiklejohn, na qual a liberdade de expressão é vista não como derivação de um suposto «direito natural», mas, sim, como uma necessária garantia da livre discussão pública e do autogoverno popular (MEIKLEJOHN, Alexander. Political Freedom: the constitutional powers of the people. New York: Oxford University Press, 1965).

Alexander Meiklejohn revigorou a questão sobre o significado e os limites da liberdade de expressão na democracia: «What do we mean when we say that ‘Congress shall make no law… abridging the freedom of speech…’? Do we mean that speaking may be suppressed or that it shall not be suppressed? And, in either case, on what grounds has the decision been made?» A resposta de Meiklejohn é enfática:

Congress shall make no law… abridging the freedom of speech… says the First Amendment to the Constitution. As we turn now to the interpreting of those words, three preliminary remarks should be made.

First, let it be noted that, by those words, Congress is not debarred from all action upon freedom of speech. Legislation which abridges that freedom is forbidden, but not legislation to enlarge and enrich it. The freedom of mind which befits the members of a self-governing society is not a given and fixed part of human nature. It can be increased and established by learning, by teaching, by the unhindered flow of accurate information, by giving men health and vigor and security, by bringing them together in activities of communication and mutual understanding.

And the federal legislature is not forbidden to engage in that positive enterprise of cultivating the general intelligence upon which the success of self-government so obviously depends. On the contrary, in that positive field the Congress of the United States has a heavy and basic responsibility to promote the freedom of speech.

And second, no one who reads with care the text of the First Amendment can fail to be startled by its absoluteness. The phrase, «Congress shall make no law… abridging the freedom of speech», is unqualified. It admits no exceptions. (…) But, third, this dictum which we rightly take to express the most vital wisdom which men have won in their striving for political freedom is yet – it must be admitted – strangely paradoxical. No one can doubt that, in any well-governed society, the legislature has both the right and the duty to prohibit certain forms of speech.

(…) All these necessities that speech be limited are recognized and provided for under the Constitution. They were not unknown to the writers of the First Amendment. That amendment, then, we may take it for granted, does not forbid the abridging of speech. But, at the same time, it does forbid the abridging of the freedom of speech.

It is to the solving of that paradox, that apparent self-contradiction, that we are summoned if, as free man, we wish to know what the right of freedom of speech is.

(Op. cit. p. 19-21.)

O paradoxo identificado por Alexander Meiklejohn na 1a Emenda à Constituição norte-americana também pode ser encontrado nos textos constitucionais que, como o art. 220 da Constituição brasileira de 1988, contêm cláusula proibitiva de qualquer restrição às liberdades de expressão e de imprensa. Ao mesmo tempo em que prescrevem a não restrição dessas liberdades, esses textos não apenas permitem, como obrigam a intervenção legislativa no sentido de sua promoção e efetividade.

Entre concepções liberais, individuais ou subjetivas, por um lado, e outras concepções cívicas, republicanas, democráticas ou objetivas, por outro, o aparente paradoxo das liberdades de expressão, de informação e de imprensa tem sido enfrentado pelas Cortes Constitucionais com base em um postulado que hoje faz transparecer quase uma obviedade: as restrições legislativas são permitidas e até exigidas constitucionalmente quando têm o propósito de proteger, garantir e efetivar tais liberdades.

O Tribunal Constitucional alemão não chegou a outra solução ao interpretar o art. 5º da Grundgezetz. É o que será analisado no tópico a seguir. ...» (Min. Gilmar Mendes).»

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Doc. LEGJUR 111.0950.5000.0800
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- Imprensa. Liberdade de imprensa. Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental - ADPF. Lei de Imprensa. Adequação da ação. Regime constitucional da liberdade de informação jornalística, expressão sinônima de liberdade de imprensa. A plena liberdade de imprensa como categoria jurídica proibitiva de qualquer tipo de censura prévia. Lei 5.250/1967. Não recepção pela CF/88. Inconstitucionalidade total declarada. Considerações do Min. Gilmar Mendes sobre a dupla dimensão (subjetiva e objetiva) da liberdade de imprensa na jurisprudência do Bundesverfassungsgericht. CF/88, art. 5º, IV (Liberdade do pensamento), V (Dano moral ou à imagem), VI (Liberdade religiosa e de consciência), IX (Liberdade de expressão. Liberdade de imprensa), X (Proteção à intimidade, à vida privada, à honra), XIII (Liberdade de trabalho) e XIV (acesso à informação), CF/88, art. 220, e seus §§ e CF/88, art. 224.
«... Na Alemanha, o Tribunal Federal Constitucional (Bundesverfassungsgericht), por meio de uma jurisprudência constante que possui marco inicial no famoso caso Lüth, construiu o conceito de dupla dimensão, duplo caráter ou dupla face dos direitos fundamentais, enfatizando, por um lado, o aspecto subjetivo ou individual, e por outro, a noção objetiva ou o caráter institucional das liberdades de expressão e de imprensa.

2.2 A dupla dimensão (subjetiva e objetiva) da liberdade de imprensa na jurisprudência do Bundesverfassungsgericht

Se, nos Estados Unidos, é possível identificar essas duas tradições ou dois modelos de interpretação da liberdade de imprensa, na Alemanha, a jurisprudência do Tribunal Constitucional interpreta as liberdades de expressão e de imprensa protegidas pelo art. 5º da Grundgezetz de duas formas: como um direito subjetivo fundamental e como uma instituição ou garantia institucional.

O famoso caso Lüth (BverfGE 7, 198, 1958) é, antes de tudo, um marco na definição do significado da liberdade de expressão na democracia. Em passagem emblemática, consignou o Tribunal o seguinte:

O direito fundamental à livre expressão do pensamento é, enquanto expressão imediata da personalidade humana, na sociedade, um dos direitos humanos mais importantes (un des droits les plus précieux de l’homme, segundo o Art. 11 da Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão de 1789). Ele é elemento constitutivo, por excelência, para um ordenamento estatal livre e democrático, pois é o primeiro a possibilitar a discussão intelectual permanente, a disputa entre as opiniões, que é o elemento vital daquele ordenamento. (BVerfGE 5, 85 [205]). Ele é, num certo sentido, a base de toda e qualquer liberdade por excelência, «the matrix, the indispensable condition of nearly every other form of freedom» (Cardozo).

Em Lüth o TFC alemão reconhece a dupla dimensão, subjetiva (individual) e objetiva (institucional), dos direitos fundamentais. Em primeira linha, considerou o Tribunal o seguinte:

Sem dúvida, os direitos fundamentais existem, em primeira linha, para assegurar a esfera de liberdade privada de cada um contra intervenções do poder público; eles são direitos de resistência do cidadão contra o Estado. Isto é o que se deduz da evolução histórica da ideia do direito fundamental, assim como de acontecimentos históricos que levaram os direitos fundamentais às constituições dos vários Estados. Os direitos fundamentais da Grundgesetz também têm esse sentido, pois ela quis sublinhar, com a colocação do capítulo dos direitos fundamentais à frente (dos demais capítulos que tratam da organização do Estado e constituição de seus órgãos propriamente ditos), a prevalência do homem e sua dignidade em face do poder estatal. A isso corresponde o fato de o legislador ter garantido o remédio jurídico especial para proteção destes direitos, a Reclamação Constitucional, somente contra atos do poder público.

Em seguida, não obstante, conclui o Tribunal que:

Da mesma forma é correto, entretanto, que a Constituição, que não pretende ser um ordenamento neutro do ponto de vista axiológico, estabeleceu também, em seu capítulo dos direitos fundamentais, um ordenamento axiológico objetivo, e que, justamente em função deste, ocorre um aumento da força jurídica dos direitos fundamentais (...). Esse sistema de valores, que tem como ponto central a personalidade humana e sua dignidade, que se desenvolve livremente dentro da comunidade social, precisa valer enquanto decisão constitucional fundamental para todas as áreas do direito; Legislativo, Administração Pública e Judiciário recebem dele diretrizes e impulsos.

Essa concepção formada pela Corte alemã evidencia que os direitos fundamentais são, a um só tempo, direitos subjetivos e elementos fundamentais da ordem constitucional objetiva. Enquanto direitos subjetivos, os direitos fundamentais outorgam aos titulares a possibilidade de impor os seus interesses em face dos órgãos obrigados (HESSE, Konrad. Grundzüge des Verfassungsrechts, der Bundesrepublik Deutschland, Heidelberg: C. F. Müller, 1995, p. 112; KREBS, Walter. Freiheitsschutz durch Grundrechte, in: JURA, p. 617 (619), 1988). Na sua dimensão como elemento fundamental da ordem constitucional objetiva, os direitos fundamentais – tanto aqueles que não asseguram, primariamente, um direito subjetivo quanto aqueloutros, concebidos como garantias individuais – formam a base do ordenamento jurídico de um Estado de Direito democrático.

É verdade consabida, desde que Jellinek desenvolveu a sua Teoria dos quatro «status», que os direitos fundamentais cumprem diferentes funções na ordem jurídica (JELLINEK, G. Sistema dei diritti pubblici subiettivi, trad. it. Milano: Giuffrè, 1912, p. 244; cf. Alex y, robert, Theorie der Grundrechte, Frankfurt am Main, 1986, p. 243 e seguintes; cf. SARLET, Ingo, A eficácia dos direitos fundamentais, Porto Alegre: Livr. do Advogado Ed. 1998, p. 153 e seguintes). Na sua concepção tradicional, os direitos fundamentais são direitos de defesa (Abwehrrechte), destinados a proteger determinadas posições subjetivas contra a intervenção do Poder Público, seja pelo (a) não impedimento da prática de determinado ato, seja pela (b) não intervenção em situações subjetivas ou pela não eliminação de posições jurídicas (Cf. ALEXY, Robert, Theorie der Grundrechte, cit. p. 174; cf. CANOTILHO, J. J. Gomes, Direito constitucional, Coimbra: Almedina, 1991, p. 548.). Nessa dimensão, os direitos fundamentais contêm disposições definidoras de uma competência negativa do Poder Público (negative Kompetenzbestimmung), que fica obrigado, assim, a respeitar o núcleo de liberdade constitucionalmente assegurado (cf. HESSE, Grundzüge des Verfassungsrechts, cit. p. 133.).

Outras normas consagram direitos a prestações de índole positiva (Leistungsrechte), que tanto podem referir-se a prestações fáticas de índole positiva (faktische positive Handlungen) quanto a prestações normativas de índole positiva (normative Handlungen) (ALEXY, Theorie der Grundrechte, cit. p. 179; ver, também, CANOTILHO, Direito constitucional, cit. p. 549.). Tal como observado por Hesse, a garantia de liberdade do indivíduo, que os direitos fundamentais pretendem assegurar, somente é exitosa no contexto de uma sociedade livre. Por outro lado, uma sociedade livre pressupõe a liberdade dos indivíduos e cidadãos, aptos a decidir sobre as questões de seu interesse e responsáveis pelas questões centrais de interesse da comunidade. Essas características condicionam e tipificam, segundo Hesse, a estrutura e a função dos direitos fundamentais.

Estes asseguram não apenas direitos subjetivos, mas também os princípios objetivos da ordem constitucional e democrática [HESSE, Bedeutung der Grundrechte, in: BENDA, Ernst; Maihofer , Werner e Vogel , Hans-Jochen, Handbuch des Verfassungsrechts. Berlin, 1995, v. I, p. 127 (134)].

A dimensão objetiva ou institucional do direito fundamental à liberdade de imprensa foi afirmada no também famoso caso Spiegel (BVerfGE 20, 62, 1966). O s fundamentos da decisão do Tribunal Constitucional ressaltam, em primeiro lugar, a importância da imprensa como «elemento essencial» do Estado assente na liberdade (Wesenelement des freiheitlichen Staates), na seguinte passagem:

Uma imprensa independente, não dirigida pelo poder público, não submetida à censura, é elemento essencial do Estado livre; especialmente a imprensa política livre, publicada periodicamente, é imprescindível para a democracia moderna. Se o cidadão deve tomar decisões políticas, tem ele [antes não somente] que ser amplamente informado, mas também deve poder conhecer as opiniões que outros formaram e ponderá-las em si. A imprensa mantém esta discussão constantemente viva; obtendo as informações, ela mesma toma posição e atua como poder orientador na discussão pública. Nela se articula a opinião pública; os argumentos são esclarecidos em discurso e réplica, ganham contornos definidos e, assim, facilitam ao cidadão o julgamento e a decisão. Na democracia representativa, a imprensa apresenta-se, ao mesmo tempo, como constante órgão de ligação e de controle entre o povo e seus representantes eleitos na Câmara Federal e no Governo. Ela resume, de maneira crítica, as opiniões e reivindicações que constantemente surgem na sociedade e em seus grupos, coloca-as em debate e as apresenta aos órgãos estatais politicamente ativos, que, dessa forma, podem constantemente medir suas decisões, também em relação a questões isoladas da política diária, com base no parâmetro das opiniões realmente defendidas em meio ao povo. Tão mais importante é a «tarefa pública» que cabe, assim, à imprensa, pelo fato desta tarefa não poder ser cumprida a contento pelo poder público organizado. As empresas da imprensa devem poder se organizar livremente no espaço social. Elas trabalham segundo princípios de economia privada e sob formas de organização de direito privado. Há, entre elas, concorrência intelectual e econômica na qual o poder público por princípio não pode intervir.

Em seguida, a Corte passa a analisar o caráter institucional da liberdade de imprensa, em trecho digno de nota:

Corresponde à função da imprensa livre no Estado democrático sua posição jurídica definida constitucionalmente. A Constituição garante, na CF/88, art. 5º, a liberdade de imprensa. Se, primeiramente – correspondendo à posição sistemática do dispositivo e seu entendimento tradicional –, é assegurado um direito fundamental subjetivo às pessoas e empresas que atuam na imprensa, o qual garante aos seus titulares liberdade em face do poder coercitivo do Estado e lhes assegura, em certas situações, uma posição jurídica privilegiada, o Art. 5 GG encerra, ao mesmo tempo, também um aspecto jurídico-objetivo. Ele garante o instituto «imprensa livre».

O Estado é – independentemente de direitos subjetivos dos indivíduos – obrigado a considerar, em sua ordem jurídica, em toda a parte onde o campo de validade de uma norma atinja a imprensa, o postulado de liberdade desta. As primeiras consequências disso são os postulados da livre criação de órgãos de imprensa, do livre acesso às profissões de imprensa, dos deveres de informação das autoridades públicas; mas poder-se-ia também pensar em um dever do Estado de combater os perigos infligidos a uma imprensa livre que poderiam advir da formação de monopólios de opinião. A autonomia da imprensa, assegurada pelo Art. 5 GG, estende-se da obtenção da informação até a divulgação das notícias e opiniões (BVerfGE 10, 118 [121]; 12, 205 [260]). Por isso, diz respeito à liberdade de imprensa também uma certa proteção da relação de confiança entre a imprensa e [seus] informantes particulares. Ela é imprescindível, já que a imprensa não pode abdicar de informações particulares, mas esta fonte de informações só pode fluir abundantemente se o informante puder confiar, fundamentalmente, que o «sigilo da fonte» (Redaktionsgeheimnis) será mantido.

O caso Spiegel é um marco na definição do significado da liberdade de imprensa na democracia e revela as «duas faces de Janus» dessa liberdade: a pessoal individual e a comunitária institucional. E, como bem assevera Manuel da Costa Andrade, «só uma compreensão atenta às ‘duas raízes’ e ao contributo irredutível de qualquer delas pode ajustar-se ao sentido da liberdade de imprensa na experiência da moderna sociedade democrática» (ANDRADE, Manuel da Costa. Liberdade de Imprensa e inviolabilidade pessoal: uma perspectiva jurídico-criminal, Coimbra: Coimbra, 1996, p. 42).

O Tribunal alemão reafirmou o aspecto objetivo ou institucional da liberdade de imprensa em outros casos importantes. Em Schmid-Spiegel (BverfGE 12, 113, 1961), afirma-se que a liberdade de imprensa é «o instrumento mais importante da formação da opinião pública». Em Blinkfuer (BVerfGE, 25, 256, 1969), o Tribunal novamente deixa consignado que «as liberdades de expressão e de imprensa têm por fim proteger a livre atividade intelectual e o processo de formação da opinião na democracia livre», utilizando a significativa expressão «instituição da imprensa livre». Em Solidaritätsadrese (BVerfGE 44, 197, 1977), a Corte assevera que «o conteúdo axiológico especial do direito fundamental da livre expressão na democracia livre fundamenta uma presunção básica da liberdade do discurso em todos os âmbitos, principalmente na vida pública».

O certo é que a dimensão objetiva ou institucional é elemento imprescindível de compreensão do significado da liberdade de imprensa no Estado Democrático de Direito. Não se pode negar que a liberdade de imprensa, além de uma pretensão subjetiva, revela um caráter institucional que a torna uma verdadeira garantia institucional.

O papel das garantias institucionais no ordenamento constitucional não é desconhecido. Como é sabido, a Constituição outorga, não raras vezes, garantia a determinados institutos, isto é, a um complexo coordenado de normas, tais como a propriedade, a herança, o casamento etc. Outras vezes, clássicos direitos de liberdade dependem, para sua realização, de intervenção do legislador.

Assim, a liberdade de associação (CF, art. 5º, XVII) depende, pelo menos parcialmente, da existência de normas disciplinadoras do direito de sociedade (constituição e organização de pessoa jurídica etc.). Também a liberdade de exercício profissional exige a possibilidade de estabelecimento de vínculo contratual e pressupõe, pois, uma disciplina da matéria no ordenamento jurídico. O direito de propriedade, como observado, não é sequer imaginável sem disciplina normativa [Cf. KREBS, Freiheitsschutz durch Grundrechte, cit. p. 617 (623)].

Da mesma forma, o direito de proteção judiciária, previsto no art. 5º, XXXV, o direito de defesa (art. 5º, LV), e o direito ao juiz natural (art. 5º, XXXVII), as garantias constitucionais do habeas corpus, do mandado de segurança, do mandado de injunção e do habeas data são típicas garantias de caráter institucional, dotadas de âmbito de proteção marcadamente normativo (cf. PIEROTH/ SCHLINK, Grundrechte: Staatsrecht II, Heidelberg: C. F. Müller, 1995, p. 53).

Entre nós, Ingo Sarlet assinala como autênticas garantias institucionais no catálogo da nossa Constituição a garantia da propriedade (art. 5º, XXII), o direito de herança (art. 5º, XXX), o Tribunal do Júri (art. 5º, XXXVIII), a língua nacional portuguesa (art. 13), os partidos políticos e sua autonomia (art. 17, «caput», e §1º).

Também fora do rol dos direitos e garantias fundamentais (Título II) podem ser localizadas garantias institucionais, tais como a garantia de um sistema de seguridade social (art. 194), da família (art. 226), bem como da autonomia das universidades (art. 207), apenas para mencionar os exemplos mais típicos. Ressalte-se que alguns desses institutos podem até mesmo ser considerados garantias institucionais fundamentais, em face da abertura material propiciada pelo art. 5º, § 2º, da Constituição (SARLET, Ingo, A eficácia dos direitos fundamentais, cit. p. 182).

Nesses casos, a atuação do legislador revela-se indispensável para a própria concretização do direito. Pode-se ter aqui um autêntico dever constitucional de legislar (Verfassungsauftrag), que obriga o legislador a expedir atos normativos «conformadores» e concretizadores de alguns direitos (Cf. BATTIS, Ulrich; GUSY, Christoph, Einführung in das Staatsrecht, 4. ed. Heidelberg: C. F. Müller, 1999, p. 327).

Nessa linha de raciocínio, outra não poderia ser a conclusão senão a de que o caráter institucional da liberdade de imprensa não apenas permite, como também exige a intervenção legislativa com o intuito de dar conformação e, assim, conferir efetividade à garantia institucional.

A lei de imprensa constitui, nesse sentido, uma exigência constitucional em razão da face objetiva ou institucional da liberdade de imprensa. É dever do legislador equacionar, nos termos exigidos pela Constituição, as dimensões da liberdade de imprensa e os demais valores fundamentais carentes de proteção.

O tópico seguinte desenvolverá melhor essa ideia, com especial enfoque para a liberdade de imprensa tal como protegida pelo texto constitucional de 1988. ...» (Min. Gilmar Mendes).»

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Doc. LEGJUR 111.0950.5000.0900
STF
- Imprensa. Liberdade de imprensa. Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental - ADPF. Lei de Imprensa. Adequação da ação. Regime constitucional da liberdade de informação jornalística, expressão sinônima de liberdade de imprensa. A plena liberdade de imprensa como categoria jurídica proibitiva de qualquer tipo de censura prévia. Lei 5.250/1967. Não recepção pela CF/88. Inconstitucionalidade total declarada. Considerações do Min. Gilmar Mendes sobre a necessidade de uma lei de imprensa e a reserva legal estabelecida pelo CF/88, art. 220. CF/88, art. 5º, IV (Liberdade do pensamento), V (Dano moral ou à imagem), VI (Liberdade religiosa e de consciência), IX (Liberdade de expressão. Liberdade de imprensa), X (Proteção à intimidade, à vida privada, à honra), XIII (Liberdade de trabalho) e XIV (acesso à informação), CF/88, art. 220, e seus §§ e CF/88, art. 224.
3. A necessidade de uma lei de imprensa

3.1 A reserva legal estabelecida pelo art. 220 da Constituição

O constituinte de 1988 de nenhuma maneira concebeu a liberdade de expressão como direito absoluto, insuscetível de restrição, seja pelo Judiciário, seja pelo Legislativo.

Ao contrário do disposto em alguns dos mais modernos textos constitucionais (Constituição portuguesa de 1976, art. 18º, 3, e Constituição espanhola de 1978, art. 53, 1) e do estabelecido nos textos constitucionais que a antecederam (Constituição brasileira de 1934, art. 113, 9; Constituição brasileira de 1946, art. 141, § 5º; Constituição brasileira de 1967-69, art. 153, § 8º), a Constituição de 1988 não contemplou, diretamente, na disposição que garante a liberdade de expressão, a possibilidade de intervenção do legislador com o objetivo de fixar alguns parâmetros para o exercício da liberdade de informação.

Não parece correta, todavia, essa leitura rasa do texto constitucional, pelo menos se se considera que a liberdade de informação mereceu disciplina destacada no capítulo dedicado à comunicação social (arts. 220-224 da CF/1988).

Particularmente elucidativas revelam-se as disposições constantes do art. 220 da Constituição:

Art. 220. A manifestação do pensamento, a criação, a expressão e a informação, sob qualquer forma, processo ou veículo não sofrerão qualquer restrição, observado o disposto nesta Constituição.

§ 1º Nenhuma lei conterá dispositivo que possa constituir embaraço à plena liberdade de informação jornalística em qualquer veículo de comunicação social, observado o disposto no art. 5º, IV, V, X, XIII e XIV.

§ 2º É vedada toda e qualquer censura de natureza política, ideológica e artística.

§ 3º Compete à Lei:

I – regular as diversões e espetáculos públicos, cabendo ao Poder Público informar sobre a natureza deles, as faixas etárias a que não se recomendem, locais e horários em que sua apresentação se mostre inadequada;

II – estabelecer os meios legais que garantam à pessoa e à família a possibilidade de se defenderem de programas ou programações de rádio e televisão que contrariem o disposto no art. 221, bem como da propaganda de produtos, práticas e serviços que possam ser nocivos à saúde e ao meio ambiente.

Pode-se afirmar, pois, que ao constituinte não passou despercebido que a liberdade de informação haveria de se exercer de modo compatível com o direito à imagem, à honra e à vida privada (CF, art. 5º, X), deixa entrever mesmo a legitimidade de intervenção legislativa com o propósito de compatibilizar os valores constitucionais eventualmente em conflito. A própria formulação do texto constitucional – «Nenhuma lei conterá dispositivo (...), observado o disposto no art. 5º, IV, V, X, XIII e XIV» – parece explicitar que o constituinte não pretendeu instituir 213 127

aqui um domínio inexpugnável à intervenção legislativa. Ao revés, essa formulação indica ser inadmissível, tão somente, a disciplina legal que crie embaraços à liberdade de informação. A própria disciplina do direito de resposta, prevista expressamente no texto constitucional, exige inequívoca regulação legislativa.

Outro não deve ser o juízo em relação ao direito à imagem, à honra e à privacidade, cuja proteção pareceu indispensável ao constituinte também em face da liberdade de informação. Não fosse assim, não teria a norma especial ressalvado que a liberdade de informação haveria de se exercer com observância do disposto no art. 5º, X, da Constituição. Se correta essa leitura, tem-se de admitir, igualmente, que o texto constitucional não só legitima, como também reclama eventual intervenção legislativa com o propósito de concretizar a proteção dos valores relativos à imagem, à honra e à privacidade.

É fácil ver, assim, que o texto constitucional não excluiu a possibilidade de que se introduzam limitações à liberdade de expressão e de comunicação, estabelecendo, expressamente, que o exercício dessas liberdades há de se fazer com observância do disposto na Constituição. Não poderia ser outra a orientação do constituinte, pois, do contrário, outros valores, igualmente relevantes, quedariam esvaziados diante de um direito avassalador, absoluto e insuscetível de restrição.

Mais expressiva, ainda, parece ser, no que tange à liberdade de informação jornalística, a cláusula contida no art. 220, § 1º, segundo a qual «nenhuma lei conterá dispositivo que possa constituir embaraço à plena liberdade de informação jornalística em qualquer veículo de comunicação social, observado o disposto no art. 5º, IV, V, X, XIII e XIV».

Como se vê, a formulação aparentemente negativa contém, em verdade, uma autorização para o legislador disciplinar o exercício da liberdade de imprensa, tendo em vista, sobretudo, a proibição do anonimato, a outorga do direito de resposta e a inviolabilidade da intimidade da vida privada, da honra e da imagem das pessoas. Do contrário, não haveria razão para que se mencionassem expressamente esses princípios como limites para o exercício da liberdade de imprensa.

Tem-se, pois, aqui expressa a reserva legal qualificada, que autoriza o estabelecimento de restrição à liberdade de imprensa com vistas a preservar outros direitos individuais, não menos significativos, como os direitos da personalidade em geral.

Que a matéria não é estranha a uma disciplina legislativa é o próprio texto que o afirma explicitamente, ao conferir à Lei a regulação das diversões e dos espetáculos públicos (natureza, faixas etárias a que se não recomendem, locais e horários em que sua apresentação se mostre inadequada), o estabelecimento de mecanismos de defesa contra programas e programações de rádio e de televisão que, v.g. sejam contrários a valores éticos e sociais da pessoa e da família (CF, arts. 220, § 2º, e 221, IV).

Essas colocações hão de servir, pelo menos, para demonstrar que o tema não pode ser tratado da maneira simplista ou até mesmo simplória como vem sendo apresentado, até por alguns juristas.

Como se vê, há uma inevitável tensão na relação entre a liberdade de expressão e de comunicação, de um lado, e os direitos da personalidade constitucionalmente protegidos, de outro, a qual pode gerar uma situação conflituosa, a chamada colisão de direitos fundamentais (Grundrechtskollision).

É fecunda a jurisprudência da Corte Constitucional alemã sobre o assunto, especialmente no que se refere ao conflito entre a liberdade de imprensa ou a liberdade artística e os direitos da personalidade, como o direito à honra e à imagem. Ressalte-se, ainda, que, assim como o ordenamento constitucional brasileiro, a Lei Fundamental de Bonn proíbe, expressamente, a censura à imprensa (LF, art. 5, I).

A propósito da problemática, mencionem-se duas decisões importantes proferidas pela Corte Constitucional alemã.

Na decisão de 24-2-1971, relativa à publicação do romance Mephisto, de Klaus Mann, reconheceu-se o conflito entre o direito de liberdade artística e os direitos de personalidade como derivações do princípio da dignidade humana (BVerfGE 30, 173). O filho adotivo do falecido ator e diretor de teatro Gustaf Gründgen postulou perante a justiça estadual de Hamburgo a proibição da publicação do romance Mephisto com o argumento de que se cuidava de uma biografia depreciativa e injuriosa da memória de Gründgen, caricaturado no romance na figura de Hendrik Höfgen. O tribunal estadual de Hamburgo julgou improcedente a ação. O romance foi publicado em setembro de 1965 com uma advertência aos leitores, assinada por Klaus Mann, afirmando que «todas as pessoas deste livro são tipos, não retratos de personalidade» (Alle Personen dieses Buchs stellen Typen dar, nicht Porträts. K.M.).

Com fundamento em uma medida liminar deferida pelo Tribunal Superior de Hamburgo, acrescentou-se à publicação uma advertência aos leitores na qual se enfatizava que, embora constassem referências a pessoas, as personagens haviam sido conformadas, fundamentalmente, pela «fantasia poética do autor» (dichterische Phantashie des Verfassers).

Posteriormente, concedeu o Tribunal o pedido de proibição da publicação, tanto com fundamento nos direitos subsistentes de personalidade do falecido teatrólogo, quanto em direito autônomo do filho adotivo. Como o público dificilmente poderia distinguir entre poesia e realidade, sendo mesmo levado a identificar na personagem Höfgen a figura de Gründgen, não havia como deixar de reconhecer o conteúdo injurioso das afirmações contidas na obra. O direito de liberdade artística não teria precedência sobre os demais direitos, devendo, por isso, o juízo de ponderação entre a liberdade artística e os direitos de personalidade ser decidido, na espécie, em favor do autor.

O Supremo Tribunal Federal (Bundesgerichtshof) rejeitou a revisão interposta sob a alegação de que o direito de liberdade artística encontra limite imanente (imannente Begrenzung) no direito de personalidade assegurado constitucionalmente.

Esses limites são violados se, a pretexto de descrever a vida ou a conduta de determinadas pessoas, atribui-se a elas prática de atos negativos absolutamente estranhos à sua biografia, sem que se possa afirmar, com segurança, que se cuida, simplesmente, de uma imagem hiperbólica ou satírica.

A editora-recorrente sustentou na Verfassungsbeschwerde impetrada que as decisões dos Tribunais violavam os arts. 1, 2, I, 5, I e III, 14 (direito de propriedade) e 103, I, todos da Lei Fundamental, bem como os postulados da proporcionalidade e da segurança jurídica.

O Tribunal Constitucional reconheceu que a descrição da realidade integra o âmbito de proteção do direito de liberdade artística, isto é, a chamada arte engajada não estaria fora da proteção outorgada pelo art. 5º, III, da Lei Fundamental.

A ementa do acórdão fornece boa síntese dos fundamentos da decisão:

N. 16

1. Art. 5, III, 1º período da Lei Fundamental representa uma norma básica da relação entre o Estado e o meio artístico. Ele assegura, igualmente, um direito individual.

2. A garantia da liberdade artística abrange não só a atividade artística, como a apresentação e a divulgação das obras de arte.

3. O direito de liberdade artística protege também o editor.

4. À liberdade artística não se aplicam nem a restrição do art. 5º, II, nem aquela contida no art. 2º, I, 2º período.

5. Um conflito entre a liberdade artística e o âmbito do direito de personalidade garantido constitucionalmente deve ser resolvido com fulcro na ordem de valores estabelecida pela Lei Fundamental; nesse sentido, há de ser considerada, particularmente, a garantia da inviolabilidade do princípio da dignidade humana consagrada no art. 1º, I. (Decisão da Corte Constitucional, vol. 30, p. 173.)

Reconheceu-se, pois, que, embora não houvesse reserva legal expressa, o direito de liberdade artística não fora assegurado de forma ilimitada. A garantia dessa liberdade, como a de outras constitucionalmente asseguradas, não poderia desconsiderar a concepção humana que balizou a Lei Fundamental, isto é, a ideia de homem como personalidade responsável pelo seu próprio destino, que se desenvolve dentro da comunidade social.

O não estabelecimento de expressa reserva legal ao direito de liberdade artística significava que eventuais limitações deveriam decorrer, diretamente, do texto constitucional. Como elemento integrante do sistema de valores dos direitos individuais, o direito de liberdade artística estava subordinado ao princípio da dignidade humana (LF, art. 1º), que, como princípio supremo, estabelece as linhas gerais para os demais direitos individuais. O modelo de ser humano, pressuposto pelo art. 1º, I, da Lei Fundamental, conformaria a garantia constitucional de liberdade artística, assim como esta seria influenciada, diretamente, pela concepção axiológica contida no art. 1º, I.

No caso em apreço, considerou-se que os tribunais não procederam a uma aferição arbitrária dos interesses em conflito, mas, ao revés, procuraram avaliar, de forma cuidadosa, os valores colidentes, contemplando, inclusive a possibilidade de determinar uma proibição limitada do romance (publicação com esclarecimento obrigatório).

Contemple-se, por derradeiro, o chamado caso Lebach (BVerfGE 35, 202), de 5-6-1973, no qual se discutiu problemática concernente à liberdade de imprensa em face aos direitos de personalidade. Cuidava-se de pedido de medida liminar formulado perante tribunais ordinários por um dos envolvidos em grave homicídio – conhecido o assassinato de soldados de Lebach – Der Soldatenmord von Lebach – contra a divulgação de filme, pelo Segundo Canal de Televisão (Zweites Deutsches Fernsehen – ZDF), sob a alegação de que, além de lesar os seus direitos de personalidade, a divulgação do filme, no qual era citado nominalmente, dificultava a sua ressocialização. O Tribunal estadual de Mainz e, posteriormente, o Tribunal Superior de Koblenz não acolheram o pedido de liminar, entendendo, fundamentalmente, que o envolvimento no crime fez que o impetrante se tornasse uma personalidade da história recente e que o filme fora concebido como um documentário destinado a apresentar o caso sem qualquer alteração.

Eventual conflito entre a liberdade de imprensa, estabelecida no art. 5º, I, da Lei Fundamental, e os direitos de personalidade do impetrante, principalmente o direito de ressocialização, haveria de ser decidido em favor da divulgação da matéria, que correspondia ao direito de informação sobre tema de inequívoco interesse público.

O recurso constitucional (Verfassungsbeschwerde) foi interposto sob alegação de ofensa aos arts. 1º, I (inviolabilidade da dignidade humana), e 2º, I, (…) da Lei Fundamental.

A Corte Constitucional, após examinar o documentário e assegurar o direito de manifestação do Ministério da Justiça, em nome do Governo Federal, do Segundo Canal de Televisão, do Governo do Estado da Renânia do Norte- Vestfália, a propósito do eventual processo de ressocialização do impetrante na sua cidade natal, do Conselho Alemão de Imprensa, da Associação Alemã de Editores, e após ouvir especialistas em execução penal, psicologia social e comunicação, deferiu a medida postulada, proibindo a divulgação do filme, até a decisão do processo principal, se dele constasse referência expressa ao nome do impetrante.

Ressaltou o Tribunal que, ao contrário da expressão literal da lei, o direito à imagem não se limitava à própria imagem, mas também às representações de pessoas com a utilização de atores.

Considerou, inicialmente, o Tribunal que os valores constitucionais em conflito (liberdade de comunicação e os direitos da personalidade) configuram elementos essenciais da ordem democrático-liberal (freiheitlich demokratische Ordnung) estabelecida pela Lei Fundamental, de modo que nenhum deles deve ser considerado, em princípio, superior ao outro. Na impossibilidade de uma 213 131

compatibilização dos interesses conflitantes, tinha-se de contemplar qual haveria de ceder lugar, no caso concreto, para permitir uma adequada solução da colisão.

Em apertada síntese, concluiu a Corte Constitucional:

Para a atual divulgação de notícias sobre crimes graves, tem o interesse de informação da opinião pública, em geral, precedência sobre a proteção da personalidade do agente delituoso. Todavia, além de considerar a intangibilidade da esfera íntima, tem-se que levar em conta sempre o princípio da proporcionalidade.

Por isso, nem sempre se afigura legítima a designação do autor do crime ou a divulgação de fotos ou imagens ou outros elementos que permitam a sua identificação.

A proteção da personalidade não autoriza que a Televisão se ocupe, fora do âmbito do noticiário sobre a atualidade, com a pessoa e a esfera íntima do autor de um crime, ainda que sob a forma de documentário.

A divulgação posterior de notícias sobre o fato é, em todo caso, ilegítima, se se mostrar apta a provocar danos graves ou adicionais ao autor, especialmente se dificultar a sua reintegração na sociedade. É de se presumir que um programa, que identifica o autor de fato delituoso pouco antes da concessão de seu livramento condicional ou mesmo após a sua soltura, ameaça seriamente o seu processo de reintegração social.

No processo de ponderação desenvolvido para solucionar o conflito de direitos individuais, não se deve atribuir primazia absoluta a um ou a outro princípio ou direito. Ao revés, esforça-se o Tribunal para assegurar a aplicação das normas conflitantes, ainda que, no caso concreto, uma delas sofra atenuação. É o que se verificou na decisão acima referida, na qual restou íntegro o direito de noticiar sobre fatos criminosos, ainda que submetido a eventuais restrições exigidas pela proteção do direito de personalidade.

Como demonstrado, a Constituição brasileira, tal como a Constituição alemã, conferiu significado especial aos direitos da personalidade, consagrando o princípio da dignidade humana como postulado essencial da ordem constitucional, estabelecendo a inviolabilidade do direito à honra e à privacidade e fixando que a liberdade de expressão e de informação haveria de observar o disposto na Constituição, especialmente o estabelecido no art. 5º, X.

Faço essas análises, buscando lições do direito comparado, para concluir que a ordem constitucional de 1988 abre espaço para uma lei de imprensa instituída para proteger outros princípios constitucionais, especialmente os direitos à honra e à privacidade, enfim, à dignidade humana, assim como para proteção da própria atividade jornalística e de comunicação em geral.

Ressalto, neste ponto, que é extremamente falacioso o argumento, não raras vezes utilizado, de que, em países de democracia desenvolvida, não há leis de imprensa ou de regulação da atividade de imprensa.

Fiz uma breve pesquisa sobre o assunto no direito comparado e apresento a seguir, de forma sucinta, o resultado sobre a presença das leis de imprensa nos diversos ordenamentos jurídicos. ...» (Min. Gilmar Mendes).»

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Doc. LEGJUR 111.0950.5000.1100
STF
- Imprensa. Liberdade de imprensa. Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental - ADPF. Lei de Imprensa. Adequação da ação. Regime constitucional da liberdade de informação jornalística, expressão sinônima de liberdade de imprensa. A plena liberdade de imprensa como categoria jurídica proibitiva de qualquer tipo de censura prévia. Lei 5.250/1967. Não recepção pela CF/88. Inconstitucionalidade total declarada. Considerações do Min. Gilmar Mendes sobre as leis de imprensa no Brasil. CF/88, art. 5º, IV (Liberdade do pensamento), V (Dano moral ou à imagem), VI (Liberdade religiosa e de consciência), IX (Liberdade de expressão. Liberdade de imprensa), X (Proteção à intimidade, à vida privada, à honra), XIII (Liberdade de trabalho) e XIV (acesso à informação), CF/88, art. 220, e seus §§ e CF/88, art. 224.
«... 3.3 As leis de imprensa no Brasil

Como se vê nesse breve relato, as leis de imprensa ou as leis reguladoras dos meios de comunicação de maneira alguma são incompatíveis com a democracia ou com o Estado Democrático de Direito. Nossa ordem constitucional, instituída em 1988, permite, sim, a regulação da imprensa, e isso vem da interpretação da própria CF/88, art. 220 da Constituição.

Seria exacerbado otimismo pretender que o texto constitucional fosse suficiente na regulação da atividade dos meios de comunicação em geral. Mesmo a existência das normas da legislação civil, penal e processual não seria bastante para o tratamento adequado do assunto. Temas como o direito de resposta, por exemplo, ficariam sem regulamentação específica, o que poderia ser extremamente danoso não só aos indivíduos, mas aos próprios meios de comunicação.

É certo, por outro lado, que a já difundida oposição à lei específica da imprensa é decorrente, em grande parte, de uma cultura e de uma prática jurídica formadas no Brasil em torno de uma sucessão de leis voltadas muito mais à repressão e à censura do que à liberdade da imprensa.

No Brasil, como já abordado anteriormente, todas as Constituições, com exceção da atual Carta de 1988, previram expressamente a possibilidade da lei restritiva da liberdade de imprensa (Constituição de 1824, art. 179, IV; Constituição de 1891, art. 72, § 12; Constituição de 1934, art. 113, 9; Constituição de 1937, art. 122, 15; Constituição de 1946, art. 141, § 5º; Constituição de 1967/1969, art. 153, § 8º). Sob todas essas ordens constitucionais, o legislador tratou de regular o tema da imprensa, sempre com algum intuito de controlar e, dessa forma, de censurar a atividade dos meios de comunicação (Carta de Lei de 20 de setembro de 1830; Decreto 4.269, de 17 de janeiro de 1921; Lei 4.743, de 31 de outubro de 1923; Decreto 24.776, de 14 de julho de 1934; Lei 2.083, de 12 de novembro de 1953).

Esse entendimento está bem demonstrado na Exposição de Motivos ao Anteprojeto da Lei de Imprensa elaborado pela comissão de juristas presidida pelo Ministro Evandro Lins e Silva e constituída pelo Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil (Diário do Congresso Nacional (Seção II), 14 de agosto de 1991, p. 4765):

(...)

6. A história dos diplomas legais brasileiros demonstra a inclinação para destacar os abusos cometidos através da imprensa e não as liberdades que as devem identificar. Bem a propósito vem o Decreto de 18 de junho de 1822, com a rubrica do Príncipe Regente e o texto de José Bonifácio de Andrada e Silva, que alertava sobre a necessidade de atuação da «suprema lei de salvação pública» para evitar que «ou pela imprensa, ou verbalmente ou de qualquer outra maneira propaguem e publiquem os inimigos da ordem e da tranquilidade e da união, doutrinas incendiárias e subversivas, princípios desorganizadores e dissociáveis, que promovendo a anarquia e a licença, ataquem o sistema que os povos deste grande riquíssimo Reino, por sua própria vontade escolheram, abraçaram e requereram (...)».

Embora a ressalva do aludido Decreto sentido de não ofender «a liberdade bem-entendida da imprensa que desejo sustentar e conservar, e que tantos bens tem feito à causa sagrada da liberdade brasílica», a vontade do poder e a situação política e institucional do Brasil daqueles tempos já estavam a conjurar contra a proclamada liberdade.

7. Se no crepúsculo da Colônia que se aludia às doutrinas «incendiárias e subversivas» espalhadas pela imprensa ou mesmo verbalmente, no início do período imperial não se modificaram critérios, e os meios de repressão. A Carta de Lei de 2 de outubro de 1823, decretada pela Assembleia Geral Constituinte e Legislativa, após declarar em seu primeiro artigo que «nenhum escrito, de qualquer qualidade, volume ou denominação, são sujeitos à censura, nem antes, nem depois de impressos», hostilizava, logo em seguida, aquela petição de princípios ao punir todos que negassem a verdade dos dogmas da religião católica romana; defendessem dogmas falsos; excitassem o povo à rebelião tanto por ação direta quando por meios indiretos «fazendo alegorias, espalhando desconfianças» ou atacassem a forma de Governo, a moral cristã ou os bons costumes. O elenco de discriminações e restrições tinha como vertente a concepção autoritária em torno dos crimes políticos e religiosos.

8. A contradição entre a proclamação otimista dos primeiros dispositivos e os textos imediatos das leis de imprensa em nosso País, assumiu conformação rotineira.

A propósito, basta a simples leitura dos seguintes diplomas: Carta de Lei de 20 de setembro 1830; Decreto4.269, de 17 de janeiro de 1921; Lei 4.743, de 31 de outubro de 1923; Decreto24.776, de 14 de julho de 1934; Lei 2.083, de 12 de novembro de 1953 e Lei 5.250, de 9 de fevereiro de 1967.

O art. 1º e seu § 1º do diploma em vigor constituem o modelo bem ilustrativo desse descompasso entre a retórica e o factual: «É livre a manifestação do pensamento e a procura, o recebimento e a difusão de informações ou ideias, por qualquer meio, e sem dependência de censuras, respondendo cada um, nos termos da lei, pelos abusos que cometer». «§ 1º Não será tolerada a propaganda de guerra, de processos de subversão da ordem política e social e de preconceitos de raça ou classe».

Finalmente, vale a lembrança da crítica desferida por Afonso Arinos de Melo Franco ao apreciar o Projeto do Governo 1.943, de 1956, sobre a nova lei de imprensa.

Referindo-se a um dispositivo do «famigerado projeto» comparou-o à obtusa e férrea legislação bragantina e destacou a inconstitucionalidade da suspensão do jornal por prazos variáveis assim como a lei de Dom João VI fazia suspender a publicação até as necessárias correções introduzidas pelo censor (Pela Liberdade de Imprensa, Livraria José Olympio Editora, Rio de Janeiro, 1957, p. 121).

9. É compreensível que a sucessão histórica do contraste entre a declaração de liberdade e a institucionalização da censura, produzisse nos espíritos mais prevenidos a natural resistência contra as chamadas leis de imprensa.

Não é estranhável, portanto, essa compreensão do problema, se reconhecermos que a história da lei de imprensa em nosso País é a história da censura oficial.

Esta conclusão torna-se mais óbvia quando se constata a grande intimidade entre a legislação que reprime os abusos da liberdade de informação e as leis que cuidam das infrações políticas. Leis de imprensa e leis de segurança nacional foram concebidas e utilizadas como vasos comunicantes dos regimes autoritários de governo e das práticas opressoras do Estado. Daí, então, a compreensível oposição à existência de uma lei especial para tornar efetiva a liberdade de informação e assegurar a sua prática, além de criminalizar aquelas condutas que se opõem a este bem jurídico.

A Lei 5.250, de 1967, não destoa dessa tendência repressiva do Estado brasileiro em relação à liberdade de imprensa. A atual Lei de Imprensa, não se pode negar, é, como afirma o Ministro Carlos Britto, «servil do regime de exceção»; ela, de fato, está impregnada de um espírito autoritário.

É preciso ponderar, por outro lado, que a Lei 5.250/1967 há muito vem sendo objeto de depuração por parte de juízes e tribunais e a maioria de seus dispositivos de cunho autoritário não têm recebido aplicação nos casos concretos.

Destaca-se, nesse sentido, editorial publicado na Folha de São Paulo em 30 de março de 2008, com a seguinte passagem:

A Lei de Imprensa deixou de ser a principal ameaça à liberdade de expressão no Brasil. Criada por uma ditadura, seu objetivo central era controlar a informação pela coação legal, imposta a veículos e profissionais. Nem todos os 33 artigos do código de 1967, entretanto, correspondiam a pressupostos de tutela. Os dispositivos mais autoritários da Lei de Imprensa passaram a ser ignorados nos Tribunais a partir da redemocratização de 1985. O que restou do diploma hoje propicia alguma segurança jurídica a cidadãos, empresas e jornalistas, sem ameaçar direitos fundamentais.

Atestada a exigência constitucional de uma lei específica para regular o tema da liberdade de imprensa, só resta concluir que, enquanto não for editada uma nova lei sobre o assunto – existem diversos projetos de lei em tramitação no Congresso, entre os quais o de maior importância é o de número 3.232, de 1992 –, a Lei 5.250/1967 continua sendo uma garantia da própria liberdade de imprensa e de direitos fundamentais como a honra, a imagem, a privacidade e a própria dignidade. Em face do poder e do abuso do poder da imprensa, é inegável que a lei, ao dispor sobre normas de organização e procedimento para o exercício do direito de resposta, por exemplo, constitui uma garantia do indivíduo e dos próprios meios de comunicação contra o poder e o abuso do poder da imprensa. É o que será analisado nos tópicos seguintes. ...» (Min. Gilmar Mendes).»

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Doc. LEGJUR 111.0950.5000.0200
STF
- Imprensa. Liberdade de imprensa. Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental - ADPF. Lei de Imprensa. Adequação da ação. Regime constitucional da liberdade de informação jornalística, expressão sinônima de liberdade de imprensa. A plena liberdade de imprensa como categoria jurídica proibitiva de qualquer tipo de censura prévia. Lei 5.250/1967. Não recepção pela CF/88. Inconstitucionalidade total declarada. Estado democrático de direito. Há amplas considerações dos Ministros do STF em seus votos sobre o tema. CF/88, art. 5º, IV (Liberdade do pensamento), V (Dano moral ou à imagem), VI (Liberdade religiosa e de consciência), IX (Liberdade de expressão. Liberdade de imprensa), X (Proteção à intimidade, à vida privada, à honra), XIII (Liberdade de trabalho) e XIV (acesso à informação), CF/88, art. 220, e seus §§ e CF/88, art. 224.
«A plenitude da liberdade de imprensa como reforço ou sobretutela das liberdades de manifestação do pensamento, de informação e de expressão artística, científica, intelectual e comunicacional.

Liberdades que dão conteúdo às relações de imprensa e que se põem como superiores bens de personalidade e mais direta emanação do princípio da dignidade da pessoa humana. O capítulo constitucional da comunicação social como segmento prolongador das liberdades de manifestação do pensamento, de informação e de expressão artística, científica, intelectual e comunicacional.

Transpasse da fundamentalidade dos direitos prolongados ao capítulo prolongador. Ponderação diretamente constitucional entre blocos de bens de personalidade: o bloco dos direitos que dão conteúdo à liberdade de imprensa e o bloco dos direitos à imagem, honra, intimidade e vida privada. Precedência do primeiro bloco.

Incidência a posteriori do segundo bloco de direitos, para o efeito de assegurar o direito de resposta e assentar responsabilidades penal, civil e administrativa, entre outras consequências do pleno gozo da liberdade de imprensa. Peculiar fórmula constitucional de proteção a interesses privados que, mesmo incidindo a posteriori, atua sobre as causas para inibir abusos por parte da imprensa.

Proporcionalidade entre liberdade de imprensa e responsabilidade civil por danos morais e materiais a terceiros. Relação de mútua causalidade entre liberdade de imprensa e democracia.

Relação de inerência entre pensamento crítico e imprensa livre. A imprensa como instância natural de formação da opinião pública e como alternativa à versão oficial dos fatos. Proibição de monopolizar ou oligopolizar órgãos de imprensa como novo e autônomo fator de inibição de abusos. Núcleo da liberdade de imprensa e matérias apenas perifericamente de imprensa. Autorregulação e regulação social da atividade de imprensa. Não recepção em bloco da Lei 5.250/1967 pela nova ordem constitucional. Efeitos jurídicos da decisão. Procedência da ação.

1. Arguição de descumprimento de preceito fundamental (ADPF). Lei de Imprensa. Adequação da ação. A ADPF, fórmula processual subsidiária do controle concentrado de constitucionalidade, é via adequada à impugnação de norma pré-constitucional.

Situação de concreta ambiência jurisdicional timbrada por decisões conflitantes. Atendimento das condições da ação.

2. Regime constitucional da liberdade de imprensa como reforço das liberdades de manifestação do pensamento, de informação e de expressão em sentido genérico, de modo a abarcar os direitos à produção intelectual, artística, científica e comunicacional.

A Constituição reservou à imprensa todo um bloco normativo, com o apropriado nome «Da Comunicação Social»

(Capítulo V do Título VIII). A imprensa como plexo ou conjunto de «atividades» ganha a dimensão de instituição-ideia, de modo a poder influenciar cada pessoa de per se e até mesmo formar o que se convencionou chamar de opinião pública. Pelo que ela, Constituição, destinou à imprensa o direito de controlar e revelar as coisas respeitantes à vida do Estado e da própria sociedade.

A imprensa como alternativa à explicação ou versão estatal de tudo que possa repercutir no seio da sociedade e como garantido espaço de irrupção do pensamento crítico em qualquer situação ou contingência. Entendendo-se por pensamento crítico o que, plenamente comprometido com a verdade ou essência das coisas, se dota de potencial emancipatório de mentes e espíritos. O corpo normativo da Constituição brasileira sinonimiza liberdade de informação jornalística e liberdade de imprensa, rechaçante de qualquer censura prévia a um direito que é signo e penhor da mais encarecida dignidade da pessoa humana, assim como do mais evoluído estado de civilização.

3. O capítulo constitucional da comunicação social como segmento prolongador de superiores bens de personalidade que são a mais direta emanação da dignidade da pessoa humana: a livre manifestação do pensamento e o direito à informação e à expressão artística, científica, intelectual e comunicacional. Transpasse da natureza jurídica dos direitos prolongados ao capítulo constitucional sobre a comunicação social. O art. 220 da Constituição radicaliza e alarga o regime de plena liberdade de atuação da imprensa, porquanto fala: a) que os mencionados direitos de personalidade (liberdade de pensamento, criação, expressão e informação) estão a salvo de qualquer restrição em seu exercício, seja qual for o suporte físico ou tecnológico de sua veiculação; b) que tal exercício não se sujeita a outras disposições que não sejam figurantes dela própria, Constituição. A liberdade de informação jornalística é versada pela Constituição Federal como expressão sinônima de liberdade de imprensa. O s direitos que dão conteúdo à liberdade de imprensa são bens de personalidade que se qualificam como sobredireitos. Daí que, no limite, as relações de imprensa e as relações de intimidade, vida privada, imagem e honra são de mútua excludência, no sentido de que as primeiras se antecipam, no tempo, às segundas; ou seja, antes de tudo prevalecem as relações de imprensa como superiores bens jurídicos e natural forma de controle social sobre o poder do Estado, sobrevindo as demais relações como eventual responsabilização ou consequência do pleno gozo das primeiras. A expressão constitucional «observado o disposto nesta Constituição» (parte final do art. 220) traduz a incidência dos dispositivos tutelares de outros bens de personalidade, é certo, mas como consequência ou responsabilização pelo desfrute da «plena liberdade de informação jornalística» (CF/88, art. 220, § 1º).

Não há liberdade de imprensa pela metade ou sob as tenazes da censura prévia, inclusive a procedente do Poder Judiciário, pena de se resvalar para o espaço inconstitucional da prestidigitação jurídica. Silenciando a Constituição quanto ao regime da internet (rede mundial de computadores), não há como se lhe recusar a qualificação de território virtual livremente veiculador de ideias e opiniões, debates, notícias e tudo o mais que signifique plenitude de comunicação.

4. Mecanismo constitucional de calibração de princípios. A CF/88, art. 220 é de instantânea observância quanto ao desfrute das liberdades de pensamento, criação, expressão e informação que, de alguma forma, se veiculem pelos órgãos de comunicação social.

Isto sem prejuízo da aplicabilidade dos seguintes incisos da CF/88, art. 5º da mesma Constituição Federal: vedação do anonimato (parte final do inciso IV); do direito de resposta (inciso V); direito a indenização por dano material ou moral à intimidade, à vida privada, à honra e à imagem das pessoas (inciso X); livre exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão, atendidas as qualificações profissionais que a lei estabelecer (inciso XIII); direito ao resguardo do sigilo da fonte de informação, quando necessário ao exercício profissional (inciso XIV). Lógica diretamente constitucional de calibração temporal ou cronológica na empírica incidência desses dois blocos de dispositivos constitucionais (a CF/88, art. 220 e os mencionados incisos do art. 5º). Noutros termos, primeiramente, assegura-se o gozo dos sobredireitos de personalidade em que se traduz a «livre» e «plena» manifestação do pensamento, da criação e da informação. Somente depois é que se passa a cobrar do titular de tais situações jurídicas ativas um eventual desrespeito a direitos constitucionais alheios, ainda que também densificadores da personalidade humana. Determinação constitucional de momentânea paralisia à inviolabilidade de certas categorias de direitos subjetivos fundamentais, porquanto a cabeça da CF/88, art. 220 da Constituição veda qualquer cerceio ou restrição à concreta manifestação do pensamento (vedado o anonimato), bem assim todo cerceio ou restrição que tenha por objeto a criação, a expressão e a informação, seja qual for a forma, o processo, ou o veículo de comunicação social. Com o que a Lei Fundamental do Brasil veicula o mais democrático e civilizado regime da livre e plena circulação das ideias e opiniões, assim como das notícias e informações, mas sem deixar de prescrever o direito de resposta e todo um regime de responsabilidades civis, penais e administrativas.

Direito de resposta e responsabilidades que, mesmo atuando a posteriori, infletem sobre as causas para inibir abusos no desfrute da plenitude de liberdade de imprensa.

5. Proporcionalidade entre liberdade de imprensa e responsabilidade civil por danos morais e materiais. Sem embargo, a excessividade indenizatória é, em si mesma, poderoso fator de inibição da liberdade de imprensa, em violação ao princípio constitucional da proporcionalidade. A relação de proporcionalidade entre o dano moral ou material sofrido por alguém e a indenização que lhe caiba receber (quanto maior o dano maior a indenização) opera é no âmbito interno da potencialidade da ofensa e da concreta situação do ofendido. Nada tendo a ver com essa equação a circunstância em si da veiculação do agravo por órgão de imprensa, porque, senão, a liberdade de informação jornalística deixaria de ser um elemento de expansão e de robustez da liberdade de pensamento e de expressão lato sensu para se tornar um fator de contração e de esqualidez dessa liberdade. Em se tratando de agente público, ainda que injustamente ofendido em sua honra e imagem, subjaz à indenização uma imperiosa cláusula de modicidade. Isto porque todo agente público está sob permanente vigília da cidadania. E, quando o agente estatal não prima por todas as aparências de legalidade e legitimidade no seu atuar oficial, atrai contra si mais fortes suspeitas de um comportamento antijurídico francamente sindicável pelos cidadãos.

6. Relação de mútua causalidade entre liberdade de imprensa e democracia. A plena liberdade de imprensa é um patrimônio imaterial que corresponde ao mais eloquente atestado de evolução político-cultural de todo um povo. Pelo seu reconhecido condão de vitalizar por muitos modos a Constituição, tirando-a mais vezes do papel, a imprensa passa a manter com a democracia a mais entranhada relação de mútua dependência ou retroalimentação. Assim visualizada como verdadeira irmã siamesa da democracia, a imprensa passa a desfrutar de uma liberdade de atuação ainda maior que a liberdade de pensamento, de informação e de expressão dos indivíduos em si mesmos considerados.

O § 5º da CF/88, art. 220 apresenta-se como norma constitucional de concretização de um pluralismo finalmente compreendido como fundamento das sociedades autenticamente democráticas; isto é, o pluralismo como a virtude democrática da respeitosa convivência dos contrários. A imprensa livre é, ela mesma, plural, devido a que são constitucionalmente proibidas a oligopolização e a monopolização do setor (CF/88, art. 220, § 5º). A proibição do monopólio e do oligopólio como novo e autônomo fator de contenção de abusos do chamado «poder social da imprensa».

7. Relação de inerência entre pensamento crítico e imprensa livre. A imprensa como instância natural de formação da opinião pública e como alternativa à versão oficial dos fatos. O pensamento crítico é parte integrante da informação plena e fidedigna.

O possível conteúdo socialmente útil da obra compensa eventuais excessos de estilo e da própria verve do autor. O exercício concreto da liberdade de imprensa assegura ao jornalista o direito de expender críticas a qualquer pessoa, ainda que em tom áspero ou contundente, especialmente contra as autoridades e os agentes do Estado. A crítica jornalística, pela sua relação de inerência com o interesse público, não é aprioristicamente suscetível de censura, mesmo que legislativa ou judicialmente intentada. O próprio das atividades de imprensa é operar como formadora de opinião pública, espaço natural do pensamento crítico e «real alternativa à versão oficial dos fatos» (Deputado Federal Miro Teixeira).

8. Núcleo duro da liberdade de imprensa e a interdição parcial de legislar. A uma atividade que já era «livre» (incisos IV e IX do art. 5º), a Constituição Federal acrescentou o qualificativo de «plena» (§ 1º do art. 220). Liberdade plena que, repelente de qualquer censura prévia, diz respeito à essência mesma do jornalismo (o chamado «núcleo duro» da atividade). Assim entendidas as coordenadas de tempo e de conteúdo da manifestação do pensamento, da informação e da criação lato sensu, sem o que não se tem o desembaraçado trânsito das ideias e opiniões, tanto quanto da informação e da criação. Interdição à lei quanto às matérias nuclearmente de imprensa, retratadas no tempo de início e de duração do concreto exercício da liberdade, assim como de sua extensão ou tamanho do seu conteúdo. Tirante, unicamente, as restrições que a Lei Fundamental de 1988 prevê para o «estado de sítio» (art. 139), o poder público somente pode dispor sobre matérias lateral ou reflexamente de imprensa, respeitada sempre a ideia-força de que quem quer que seja tem o direito de dizer o que quer que seja. Logo, não cabe ao Estado, por qualquer dos seus órgãos, definir previamente o que pode ou o que não pode ser dito por indivíduos e jornalistas. As matérias reflexamente de imprensa, suscetíveis, portanto, de conformação legislativa, são as indicadas pela própria Constituição, tais como: direitos de resposta e de indenização, proporcionais ao agravo; proteção do sigilo da fonte («quando necessário ao exercício profissional»); responsabilidade penal por calúnia, injúria e difamação; diversões e espetáculos públicos; estabelecimento dos «meios legais que garantam à pessoa e à família a possibilidade de se defenderem de programas ou programações de rádio e televisão que contrariem o disposto na CF/88, art. 221, bem como da propaganda de produtos, práticas e serviços que possam ser nocivos à saúde e ao meio ambiente» (inciso II do § 3º da CF/88, art. 220); independência e proteção remuneratória dos profissionais de imprensa como elementos de sua própria qualificação técnica (inciso XIII da CF/88, art. 5º); participação do capital estrangeiro nas empresas de comunicação social (CF/88, art. 222, § 4º); composição e funcionamento do Conselho de Comunicação Social (CF/88, art. 224 da Constituição). Regulações estatais que, sobretudo incidindo no plano das consequências ou responsabilizações, repercutem sobre as causas de ofensas pessoais para inibir o cometimento dos abusos de imprensa. Peculiar fórmula constitucional de proteção de interesses privados em face de eventuais descomedimentos da imprensa (justa preocupação do Ministro Gilmar Mendes), mas sem prejuízo da ordem de precedência a esta conferida, segundo a lógica elementar de que não é pelo temor do abuso que se vai coibir o uso. O u, nas palavras do Ministro Celso de Mello, «a censura governamental, emanada de qualquer um dos três Poderes, é a expressão odiosa da face autoritária do poder público».

9. Autorregulação e regulação social da atividade de imprensa.

É da lógica encampada pela nossa Constituição de 1988 a autorregulação da imprensa como mecanismo de permanente ajuste de limites da sua liberdade ao sentir-pensar da sociedade civil. O s padrões de seletividade do próprio corpo social operam como antídoto que o tempo não cessa de aprimorar contra os abusos e desvios jornalísticos. Do dever de irrestrito apego à completude e fidedignidade das informações comunicadas ao público decorre a permanente conciliação entre liberdade e responsabilidade da imprensa. Repita-se: não é jamais pelo temor do abuso que se vai proibir o uso de uma liberdade de informação a que o próprio Texto M agno do País apôs o rótulo de «plena» (§ 1º do art. 220).

10. Não recepção em bloco da Lei 5.250/1967 pela nova ordem constitucional.

10.1. Óbice lógico à confecção de uma lei de imprensa que se orne de compleição estatutária ou orgânica. A própria Constituição, quando o quis, convocou o legislador de segundo escalão para o aporte regratório da parte restante de seus dispositivos (art. 29, art. 93 e § 5º do art. 128). São irregulamentáveis os bens de personalidade que se põem como o próprio conteúdo ou substrato da liberdade de informação jornalística, por se tratar de bens jurídicos que têm na própria interdição da prévia interferência do Estado o seu modo natural, cabal e ininterrupto de incidir. Vontade normativa que, em tema elementarmente de imprensa, surge e se exaure no próprio texto da Lei Suprema.

10.2. Incompatibilidade material insuperável entre a Lei 5.250/1967 e a CF/88. Impossibilidade de conciliação que, sobre ser do tipo material ou de substância (vertical), contamina toda a Lei de Imprensa: a) quanto ao seu entrelace de comandos, a serviço da prestidigitadora lógica de que para cada regra geral afirmativa da liberdade é aberto um leque de exceções que praticamente tudo desfaz; b) quanto ao seu inescondível efeito prático de ir além de um simples projeto de governo para alcançar a realização de um projeto de poder, este a se eternizar no tempo e a sufocar todo pensamento crítico no País.

10.3 São de todo imprestáveis as tentativas de conciliação hermenêutica da Lei 5.250/1967 com a Constituição, seja mediante expurgo puro e simples de destacados dispositivos da lei, seja mediante o emprego dessa refinada técnica de controle de constitucionalidade que atende pelo nome de «interpretação conforme a Constituição». A técnica da interpretação conforme não pode artificializar ou forçar a descontaminação da parte restante do diploma legal interpretado, pena de descabido incursionamento do intérprete em legiferação por conta própria.

Inapartabilidade de conteúdo, de fins e de viés semântico (linhas e entrelinhas) do texto interpretado. Caso-limite de interpretação necessariamente conglobante ou por arrastamento teleológico, a pré-excluir do intérprete/aplicador do Direito qualquer possibilidade da declaração de inconstitucionalidade apenas de determinados dispositivos da lei sindicada, mas permanecendo incólume uma parte sobejante que já não tem significado autônomo. Não se muda, a golpes de interpretação, nem a inextrincabilidade de comandos nem as finalidades da norma interpretada. Impossibilidade de se preservar, após artificiosa hermenêutica de depuração, a coerência ou o equilíbrio interno de uma lei (a Lei 5.250/1967) que foi ideologicamente concebida e normativamente apetrechada para operar em bloco ou como um todo pro indiviso.

11. Efeitos jurídicos da decisão. Aplicam-se as normas da legislação comum, notadamente o Código Civil, o Código Penal, o Código de Processo Civil e o Código de Processo Penal, às causas decorrentes das relações de imprensa. O direito de resposta, que se manifesta como ação de replicar ou de retificar matéria publicada, é exercitável por parte daquele que se vê ofendido em sua honra objetiva, ou então subjetiva, conforme estampado no inciso V do CF/88, art. 5º. Norma, essa, «de eficácia plena e de aplicabilidade imediata», conforme classificação de José Afonso da Silva. «Norma de pronta aplicação», na linguagem de Celso Ribeiro Bastos e Carlos Ayres Britto, em obra doutrinária conjunta.

12. Procedência da ação. Total procedência da ADPF, para o efeito de declarar como não recepcionado pela CF/88 todo o conjunto de dispositivos da Lei 5.250/1967, de 9 de fevereiro de 1967.»

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Doc. LEGJUR 111.0950.5000.1000
STF
- Imprensa. Liberdade de imprensa. Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental - ADPF. Lei de Imprensa. Adequação da ação. Regime constitucional da liberdade de informação jornalística, expressão sinônima de liberdade de imprensa. A plena liberdade de imprensa como categoria jurídica proibitiva de qualquer tipo de censura prévia. Lei 5.250/1967. Não recepção pela CF/88. Inconstitucionalidade total declarada. Considerações do Min. Gilmar Mendes sobre as leis de imprensa no direito comparado (Espanha, Portugal, Reino Unido, México, França, Perú e Alemanha). CF/88, art. 5º, IV (Liberdade do pensamento), V (Dano moral ou à imagem), VI (Liberdade religiosa e de consciência), IX (Liberdade de expressão. Liberdade de imprensa), X (Proteção à intimidade, à vida privada, à honra), XIII (Liberdade de trabalho) e XIV (acesso à informação), CF/88, art. 220, e seus §§ e CF/88, art. 224.
«... 3.2 As leis de imprensa no Direito Comparado

3.2.1 Espanha

Na Espanha, o principal marco jurídico no que diz respeito à imprensa encontra-se na Constituição do país, em seu artigo 20. Esse artigo prevê expressamente a proibição de censura prévia e reconhece amplamente a liberdade de expressão, chamando atenção para as limitações advindas dos direitos à honra, à intimidade, à imagem e à proteção da infância e juventude. A Constituição da Espanha também proíbe o sequestro de publicações, gravações e outros meios de informação, a não ser em virtude de decisão judicial.

No que diz respeito a leis de imprensa na Espanha, cabe rememorar que, em 22 de março de 1938, foi promulgado decreto com clara intenção de reduzir a liberdade de expressão como direito do cidadão, com o manifesto intuito de que a imprensa ficasse a serviço dos interesses do regime de Franco.

A lei de imprensa que a sucedeu, de 18 de março de 1966, surge em novo momento histórico do mencionado regime, quando se pretendia desenvolver a estrutura produtiva daquele país. Buscava-se, portanto, maior legitimação democrática, o que englobava uma suposta ampliação do exercício da liberdade de imprensa.

A lei, no entanto, estabelecia uma série de limitações à liberdade de expressão.

Se, por um lado, a nova lei trazia progressos em relação à lei de 1938, reduzindo controles, por outro não deixava de conceder inúmeros poderes à Administração.

A vigência da Lei de Imprensa de 1966 foi mantida mesmo com a morte de Franco. No entanto, a partir da transição política e com a nomeação de Adolfo Suarez para novo presidente, as questões das liberdades públicas tornavam-se tema de ampla discussão. Desse modo, em 1º de abril de 1977, foi aprovado o decreto-lei sobre liberdade de expressão, que derrogava o artigo 2º da Lei de Imprensa, suprimia parcialmente o sequestro administrativo de publicações e gravações e reforçava os instrumentos jurídicos de apuração dos delitos de calúnia e injúria praticados pela imprensa.

A maior parte dos artigos da Lei 14/1966 foram revogados expressamente por leis ou por sentenças do Tribunal Constitucional. Em relação à vigência dos dispositivos que não foram revogados expressamente, a Constituição determina a revogação das disposições que estejam em conflito com o texto constitucional, incluindo aquelas em confronto com as liberdades previstas no artigo 20.

Atualmente, uma série de leis e decretos regulam a atividade da imprensa na Espanha. Destas, podemos destacar a Ley Orgánica 2/1984, que regula o direito de retificação (resposta), e a Ley Orgánica 2/1997, a qual regula a cláusula de conciencia dos profissionais da informação, para que sejam garantidos a independência e o bom desempenho das atividades desses profissionais.

No que diz respeito à lei que trata do direito de retificação ou de resposta, o artigo 1º dispõe que «Toda persona, natural o jurídica, tiene derecho a rectificar la información difundida, por cualquier medio de comunicación social, de hechos que le aludan, que considere inexactos y cuya divulgación pueda causarle perjuicio. Podrán ejercitar el derecho de rectificación el perjudicado aludido o su representante y, si hubiese fallecido aquel, sus herederos o los representantes de éstos».

A lei ainda prevê que o direito será exercido mediante o envio da retificação escrita ao diretor do meio de comunicação dentro de sete dias após a publicação ou difusão da informação que gerou o prejuízo. Caso a retificação faça referência direta e exclusiva à informação que fora publicada, o diretor do meio de comunicação deverá publicar ou difundir integralmente a retificação, no prazo de três dias contados a partir do recebimento da resposta. A publicação ou difusão da retificação será gratuita e deverá receber destaque semelhante ao oferecido à publicação da informação.

Ademais, há na Espanha um grande número de normas jurídicas técnicas relacionadas às telecomunicações, à radiodifusão e à televisão. Destas, podemos destacar a Lei 11/1998, conhecida como Lei Geral das Telecomunicações, e a Lei 10/2005, com medidas de promoção da televisão digital terrestre, de liberalização das televisões a cabo e de fomento ao pluralismo.

3.2.2 Portugal

Em Portugal, a Constituição Portuguesa de 1976 voltou a consagrar a liberdade de expressão e informação e a liberdade de imprensa em seus artigos 37 e 38, ao assegurar o fim da censura e a independência dos órgãos de comunicação social.

A Lei de Imprensa, por sua vez, foi editada em 13 de janeiro de 1999, vindo a sofrer alterações em 2003, por meio da Lei 18/2003. A lei traz a definição de imprensa, bem como delimita suas distintas classificações. Ao tratar da questão dos limites à liberdade de imprensa, o artigo 3º dispõe que: «A liberdade de imprensa tem como únicos limites os que decorrem da Constituição e da lei, de forma a salvaguardar o rigor e a objectividade da informação, a garantir os direitos ao bom nome, à reserva da intimidade da vida privada, à imagem e à palavra dos cidadãos e a defender o interesse público e a ordem democrática».

Os artigos 24, 25, 26 e 27 tratam do direito de resposta. Dessa forma, «tem direito de resposta nas publicações periódicas qualquer pessoa singular ou colectiva, organização, serviço ou organismo público, bem como o titular de qualquer órgão ou responsável por estabelecimento público, que tiver sido objecto de referências, ainda que indirectas, que possam afectar a sua reputação e boa fama».

O direito de retificação ou de resposta, nesse caso, é independente do procedimento criminal – pelo fato da publicação, bem como do direito à indenização – pelos danos por ela causados. O direito de resposta deve ser exercido no período de trinta dias, caso se trate de diário ou semanário, ou no prazo de sessenta dias, no caso de uma publicação de menor frequência.

Ainda de acordo com a lei de imprensa portuguesa, o conteúdo da resposta está limitado pela relação útil e direta com o texto ou a imagem respondidos.

A publicação da resposta é gratuita e deverá ser feita na mesma seção, com o mesmo destaque da publicação que deu causa à retificação. No caso de o direito de resposta não ter sido satisfeito ou houver sido recusado sem fundamento, o interessado poderá recorrer ao Tribunal Judicial ou à Entidade Reguladora para a Comunicação Social no prazo de 10 dias para requerer a publicação.

A Lei de Imprensa ainda trata de alguns crimes, como o atentado à liberdade de expressão (artigo 33º), e dos requisitos das publicações (artigo 15º), da transparência da propriedade referente às empresas jornalísticas (artigo 16º), do estatuto editorial (artigo 17º) e da organização das empresas jornalísticas (Capítulo IV).

Em 8 de novembro de 2005, a Lei 53/2005 criou a Entidade Reguladora para a Comunicação Social (ERC). Assim, agências de notícias, pessoas que editem publicações periódicas, operadores de rádio e televisão, entre outros estão sujeitos à intervenção e à supervisão do conselho regulador. Entre os principais objetivos da regulação encontram-se a promoção do pluralismo cultural e da diversidade de expressão, a garantia da livre difusão e do livre acesso aos conteúdos, a garantia do exercício da responsabilidade editorial perante o público e a proteção dos direitos de personalidade.

Portugal também apresenta legislação técnica específica para rádio e televisão, como é o caso da Lei 32/2003, de Televisão, que regula o acesso da atividade de televisão e o seu exercício no país, e a Lei 4/2001, que trata da Radiodifusão.

3.2.3 México

A Constituição dos Estados Unidos Mexicanos trata, em seus artigos 6º e 7º, dos parâmetros que regem a imprensa do México. O artigo 6º prevê que «la manifestación de las ideas no será objeto de ninguna inquisición judicial o administrativa, sino en el caso de que ataque a la moral, los derechos de tercero, provoque algún delito, o perturbe el orden público; el derecho de réplica será ejercido en los términos dispuestos por la ley. El derecho a la información será garantizado por el Estado. O artigo 7º, por sua vez, prevê que nenhuma autoridade poderá estabelecer censura prévia nem poderá cercear a liberdade de imprensa.

Nesse sentido, a Ley sobre Delitos de Imprenta, de 12 de abril de 1917, expõe os conceitos de ataque à vida privada, à moral, à ordem e à paz pública e indica as penas para aqueles que cometerem tais ofensas. Dessa forma, quaisquer manifestações que possam atingir a reputação e a honra de um determinado cidadão, que façam apologia ao crime e que ofendam a privacidade são vedadas e, por tal motivo, representam limites à liberdade de imprensa.

Alguns conceitos previstos na lei, como «moral», são extremamente abertos e amplos e estão sujeitos a diversas interpretações. A Jurisprudência do país, entretanto, tem trabalhado no sentido de interpretar os termos da lei de 1917 de acordo com o atual contexto político, social e jurídico mexicano.

O direito de retificação, também chamado de direito de réplica ou de resposta, não foi contemplado pela Constituição mexicana. No entanto, esse direito integra o ordenamento jurídico nacional, uma vez que está previsto na 213 135

Convenção Americana de Direitos Humanos, em seu artigo 14, e na lei de 1917, sobre delitos de imprensa, em seu artigo 27:

Los periódicos tendrán la obligación de publicar gratuitamente las rectificaciones o respuestas que las autoridades, empleados o particulares quieran dar a las alusiones que se les hagan en artículos, editoriales, párrafos, reportazgo o entrevistas, siempre que la respuesta se dé dentro de los ocho días siguientes a la publicación que no sea mayor su extensión del triple del párrafo o artículo em que se contenga la alusión que se contesta, tratándose de autoridades, o del doble, tratándose de particulares; que no se usen injurias o expresiones contrarias al decoro del periodista, que no haya ataques a terceras personas y que no se cometa alguna infracción de la presente ley.

O México possui leis e regulamentações específicas de radiodifusão e televisão, como a Lei de Rádio e Televisão, de 1960, reformada pela última vez em 2006, e a Lei de Telecomunicações, 1995, reformada em 2006.

3.2.4 Reino Unido

No âmbito do Reino Unido, encontramos o Human Rights Act, de 1998, que trata expressamente da liberdade de expressão no artigo 12.

Ressalte-se que, no Reino Unido, desde 1972, assentou-se a prevalência não só das normas comunitárias, como da própria Convenção Europeia sobre Direitos Humanos sobre o ordenamento interno ordinário, confirmado pela House of Lords no famoso caso Factortame Ltd. V. Secretary of State for Transport (93 ILR, p. 652).

O European Communities Act, de 1972, atribuiu ao direito comunitário europeu hierarquia superior em face de leis formais aprovadas pelo Parlamento (TOMUSCHAT, Christian. Das Bundesverfassungsgericht im Kreise anderer nationaler Verfassungsgerichte, in Peter Badura e Horst Dreier (org.), Festschritft 50 Jahre Bundesverfassungsgericht, 2001, Tübingen, Mohr-Siebeck, v. 1, p. 249).

Em 2002, com a publicação do Communications Bill, foi criado o Office for Communications (OFCOM), órgão regulador das Telecomunicações que substituiu outros cinco órgãos reguladores.

Uma série de atos do Parlamento regulamenta a atividade de mídia no país.

Entre eles, podem ser destacados o British Telecommunication Act, de 1981, e o Broadcasting Act, de 1990.

O Broadcasting Act faz referência ao material difamatório utilizado em publicações. Nesse caso, o ato do Parlamento nos remete a outro ato, o Defamation Act, de 1996, que trata da responsabilidade pela publicação de determinado conteúdo difamatório. Essa legislação cuida especificamente do direito de retificação e delimita o procedimento a ser adotado em tal situação.

3.2.5 França

Na França, a Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão, de 1789, estabelece, em seu artigo 11, que a livre comunicação de pensamentos e opiniões é um dos mais preciosos direitos do homem: todos os cidadãos podem, portanto, falar, escrever e imprimir livremente.

A lei sobre a liberdade de imprensa francesa data de 1881 (Loi du 29 juillet 1881 sur la liberté de la presse). Já em seu artigo 5º assegura o direito de publicação de revista ou jornal sem necessidade de permissão ou depósito, sendo necessário apenas o registro do responsável pela publicação perante o procurador da república (artigo 7º). Não obstante, essa mesma lei limita a liberdade de expressão em diversas situações: para proteção da intimidade da família (artigo 39), do menor (artigo 39, bis), da imagem de pessoas que foram vítimas de violência (artigo 39, quinquies). Admite-se a aplicação de punição ex officio pela Administração quando houver calúnia ou difamação contra uma pessoa ou grupo de pessoas em razão da sua origem ou de pertencer a uma etnia, nação, raça ou religião, ou devido a sexo, orientação sexual ou deficiência (artigo 6º). De igual modo, não são tolerados o racismo, a apologia à guerra, a desonra da memória dos veteranos e vítimas de guerra que lutaram em favor da França (artigos 48-1, 48-2 e 48-3).

O artigo 48, parágrafo 7º, da referida lei admite a instauração de processo em razão da simples divulgação pela imprensa de imagem de pessoa usando algemas.

O tema ainda é regulamentado pela Lei de Liberdade de Comunicação, de 1986 (Loi 86-1067 du 30 septembre 1986 relative à la liberté de communication «Loi Léotard»), que garante a liberdade da comunicação por meios eletrônicos.

Segundo a lei, essa liberdade será limitada, na medida do necessário, pelo respeito à dignidade humana, à liberdade, à propriedade, ao caráter pluralista da expressão corrente de pensamento e de opinião e à proteção da infância e da adolescência, por meio da salvaguarda da ordem pública, pelas necessidades de defesa nacional, pelas exigências de serviço público, pelas limitações técnicas inerentes aos meios de comunicação, bem como pela necessidade desenvolver a produção dos serviços audiovisuais. Essa lei estabeleceu o Conseil supérieur de l’audiovisuel (CSA), entidade que visa a garantir a independência e a imparcialidade do setor público de rádio e televisão, bem como a promover a livre concorrência no setor privado. O Conseil também busca assegurar a qualidade e a diversidade dos programas e o desenvolvimento da produção e da criação audiovisual nacional, garantindo que haja representação da língua e cultura francesas.

Nesse sentido, o artigo 27, parágrafo 2º, determina que pelo menos 60% das obras cinematográficas e audiovisuais divulgadas em horário nobre sejam de procedência europeia, das quais 40% deverão ser obras francesas.

O Conseil é formado por nove membros, com mandato de seis anos, não renovável. A Presidência da República, a Assembleia Nacional e o Senado indicam três conselheiros cada um. Suas decisões são de natureza regulamentar e necessitam de aprovação do Primeiro-Ministro, que tem um prazo de quinze dias para pedir uma nova deliberação (artigo 6º).

3.2.6 Chile No Chile, a Lei 19.733, promulgada em 18-5-2001, regulamenta a liberdade de imprensa, garantindo a liberdade de opinião e de informação sem censura prévia como um direito fundamental (artigo 1º). É vedada a perseguição ou discriminação por causa de divergência de pontos de vista, havendo o dever de prestar contas sobre crimes e abusos cometidos. Seu artigo 3º garante o pluralismo do sistema de informações, que deverá favorecer a expressão da diversidade social, cultural, política e regional do país.

É garantido a qualquer pessoa natural ou jurídica que tiver sido ofendida injustamente por algum meio de comunicação o direito de difusão gratuita de retificação ou esclarecimento gratuito (artigo 16).

Há previsão de multa em caso de promoção de ódio ou hostilidade com relação a pessoas ou coletividades em razão de raça, sexo, religião ou nacionalidade (artigo 31). É proibida, também, a divulgação da identidade de menores de idade que sejam autores, cúmplices ou partícipes de delitos (artigo 33).

3.2.7 Peru

A Lei 26.937, que cuida da liberdade de imprensa peruana, é bastante sucinta, com apenas quatro artigos. Em seu artigo 1º, garante a toda pessoa o direito de livre expressão do pensamento. Quanto ao exercício do jornalismo, por exemplo, não se exige registro algum para o exercício da profissão (artigo 3º).

3.2.8 Uruguai

No Uruguai, a Lei 16.099 garante a liberdade de expressão e comunicação de pensamentos e opiniões, que será exercida nos limites legais e constitucionais (artigos 1 a 3). Seu artigo 19 criminaliza a divulgação de notícias falsas que ocasionem grave alteração à tranquilidade pública ou grave prejuízo aos interesses econômicos do Estado ou a seu crédito exterior, bem como a instigação ao vilipêndio da Nação. O artigo 21 penaliza com multa os que publicarem ou difundirem informações relacionadas a processos judiciais de família ou de delitos contra o pudor e a decência.

3.2.9 Alemanha

Na Alemanha, a Lei Fundamental de Bonn, de 1949, confere aos Länder a competência legislativa em matéria de imprensa. A partir de 1958 apareceram as primeiras leis de imprensa de cada estado, sendo a primeira de Hesse, a qual serviu de modelo para as demais.

No plano federal, há um interessante sistema de autorregulação e autocontrole da imprensa, cujo órgão principal é o Conselho de Imprensa Alemão, criado em 1956 e composto por associações de editores e jornalistas da Alemanha. Estabeleceu-se, nesse sistema, um conjunto de princípios que devem ser respeitados pela imprensa, denominado Pressekodex.

Entre os princípios estabelecidos pelo Pressekodex estão: liberdade e independência da imprensa (preâmbulo); proteger e respeitar a dignidade humana (artigo 1º); respeitar a intimidade e a privacidade (artigo 8º); realizar pesquisa aprofundada e justa (artigo 4º); separar claramente o editorial do texto dos anúncios comerciais (artigo 7 o); proteger a honra (artigo 9º); evitar retrato sensacionalista da violência e da brutalidade (artigo 11); e presunção de inocência de pessoas que estejam sob investigação (artigo 13).

O Pressekodex determina, ainda, que jornalistas e editores não podem exercer atividade diversa que coloque em questão a credibilidade da imprensa (artigo 6º). A discriminação por sexo, deficiência, origem étnica, religiosa ou social também não é permitida (artigo 12). Nesse sentido, o código define, inclusive, que deve ser evitada a menção da origem religiosa, social e/ou étnica do criminoso, de modo a evitar o surgimento de preconceitos.

O Conselho de Imprensa Alemão é responsável por verificar se os princípios estabelecidos pelo Pressekodex estão sendo obedecidos pela imprensa e por receber reclamações e denúncias da população com relação às publicações de jornais, revistas e textos jornalísticos publicados na internet.

Além do Pressekodex, na Alemanha firmou-se tratado interestadual, em 31 de agosto de 1991, o Staatsvertrag für Rundfunk und Telemedien, que regulamenta a radiodifusão e os meios eletrônicos de comunicação.

Essas atividades são reguladas com base em alguns princípios: proteger e respeitar a dignidade humana; respeitar a vida e a liberdade; respeitar a diversidade de crenças e opiniões; respeitar as diversas convicções morais e religiosas (artigo 3º); promover a solidariedade e trabalhar por uma sociedade sem discriminações (artigo 41).

O tratado dispõe, ainda, sobre algumas limitações às atividades de radiodifusão e telecomunicação. O artigo 7º, por exemplo, proíbe a utilização de técnicas subliminares nas publicidades, bem como a propaganda política, ideológica e religiosa. O artigo 15 não permite a interrupção de programas religiosos e infantis para a veiculação de publicidade ou teleshopping. Os artigos 24 e 47 protegem os dados pessoais.

O artigo 49 do Staatsvertrag für Rundfunk und Telemedien arrola as infrações administrativas decorrentes da desobediência de seus dispositivos. A penalidade aplicada a essas infrações é multa cujo valor varia de 50.000 euros a 500.000 euros, de acordo com a ofensa cometida.

Ressalte-se o artigo 56, que protege o direito de resposta daquele que foi afetado por alguma publicação. A resposta deve ser publicada sem cobrança à pessoa afetada, sem alterações e omissões no texto, e deve possuir extensão semelhante ao artigo a ser respondido.

Por fim, merece destaque igualmente o Staatsvertrag über den Schutz der Menschenwürde und den Jugendschutz in Rundfunk und Telemedien, cujo objetivo é proteger as crianças e os adolescentes, bem como a dignidade da pessoa humana contra os meios eletrônicos de informação e comunicação.

O artigo 4º estabelece a proibição da abordagem de determinados temas e conteúdos: a utilização de insígnias de organizações proibidas pela Constituição; a discriminação por nacionalidade, raça, religião e etnia; a negação ou a diminuição dos atos cometidos pelo Nacional Socialismo; glorificação da guerra, pornografia e atos de abuso sexual contra crianças e adolescentes.

O tratado em questão instituiu a Kommission für Jugendmedienschutz (artigo 14), a qual deve, entre outras funções, garantir que as provisões prescritas no tratado estejam sendo devidamente respeitadas. A Comissão está autorizada a atuar ex officio (artigo 17) e a aplicar multas em caso de prática de ofensas administrativas, que estão previstas no artigo 24. ...» (Min. Gilmar Mendes).»

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