Capítulo V - DA COMUNICAÇÃO SOCIAL

  • Monopólio da Imprensa
Art. 222

- A propriedade de empresa jornalística e de radiodifusão sonora e de sons e imagens é privativa de brasileiros natos ou naturalizados há mais de dez anos, ou de pessoas jurídicas constituídas sob as leis brasileiras e que tenham sede no País.

Emenda Constitucional 36, de 28/05/2002 (Nova redação ao caput)
Lei 5.250/1967 (Lei de Imprensa. Inconstitucionalidade declarada pelo STF)
  • Redação anterior : «Art. 222 - A propriedade de empresa jornalística e de radiodifusão sonora e de sons e imagens é privativa de brasileiros natos ou naturalizados há mais de 10 anos, aos quais caberá a responsabilidade por sua administração e orientação intelectual.»

§ 1º - Em qualquer caso, pelo menos setenta por cento do capital total e do capital votante das empresas jornalísticas e de radiodifusão sonora e de sons e imagens deverá pertencer, direta ou indiretamente, a brasileiros natos ou naturalizados há mais de dez anos, que exercerão obrigatoriamente a gestão das atividades e estabelecerão o conteúdo da programação.

Emenda Constitucional 36, de 28/05/2002 (Nova redação ao § 1º)
  • Redação anterior : «§ 1º - É vedada a participação de pessoa jurídica no capital social de empresa jornalística ou de radiodifusão, exceto a de partido político e de sociedades cujo capital pertença exclusiva e nominalmente a brasileiros.»

§ 2º - A responsabilidade editorial e as atividades de seleção e direção da programação veiculada são privativas de brasileiros natos ou naturalizados há mais de dez anos, em qualquer meio de comunicação social.

Emenda Constitucional 36, de 28/05/2002 (Nova redação ao § 2º)
  • Redação anterior : «§ 2º - A participação referida no parágrafo anterior só se efetuará através de capital sem direito a voto e não poderá exceder a 30% do capital social.»

§ 3º - Os meios de comunicação social eletrônica, independentemente da tecnologia utilizada para a prestação do serviço, deverão observar os princípios enunciados no art. 221, na forma de lei específica, que também garantirá a prioridade de profissionais brasileiros na execução de produções nacionais.

Emenda Constitucional 36, de 28/05/2002 (Acrescenta o § 3º)

§ 4º - Lei disciplinará a participação de capital estrangeiro nas empresas de que trata o § 1º.

Emenda Constitucional 36, de 28/05/2002 (Acrescenta o § 4º)
Lei 10.610/2002 (participação de capital estrangeiro nas empresas jornalísticas e de radiodifusão sonora e de sons e imagens)

§ 5º - As alterações de controle societário das empresas de que trata o § 1º serão comunicadas ao Congresso Nacional.

Emenda Constitucional 36, de 28/05/2002 (Acrescenta o § 5º)
8 jurisprudências neste artigo


Doc. LEGJUR 111.0950.5000.0200
STF
- Imprensa. Liberdade de imprensa. Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental - ADPF. Lei de Imprensa. Adequação da ação. Regime constitucional da liberdade de informação jornalística, expressão sinônima de liberdade de imprensa. A plena liberdade de imprensa como categoria jurídica proibitiva de qualquer tipo de censura prévia. Lei 5.250/1967. Não recepção pela CF/88. Inconstitucionalidade total declarada. Estado democrático de direito. Há amplas considerações dos Ministros do STF em seus votos sobre o tema. CF/88, art. 5º, IV (Liberdade do pensamento), V (Dano moral ou à imagem), VI (Liberdade religiosa e de consciência), IX (Liberdade de expressão. Liberdade de imprensa), X (Proteção à intimidade, à vida privada, à honra), XIII (Liberdade de trabalho) e XIV (acesso à informação), CF/88, art. 220, e seus §§ e CF/88, art. 224.
«A plenitude da liberdade de imprensa como reforço ou sobretutela das liberdades de manifestação do pensamento, de informação e de expressão artística, científica, intelectual e comunicacional.

Liberdades que dão conteúdo às relações de imprensa e que se põem como superiores bens de personalidade e mais direta emanação do princípio da dignidade da pessoa humana. O capítulo constitucional da comunicação social como segmento prolongador das liberdades de manifestação do pensamento, de informação e de expressão artística, científica, intelectual e comunicacional.

Transpasse da fundamentalidade dos direitos prolongados ao capítulo prolongador. Ponderação diretamente constitucional entre blocos de bens de personalidade: o bloco dos direitos que dão conteúdo à liberdade de imprensa e o bloco dos direitos à imagem, honra, intimidade e vida privada. Precedência do primeiro bloco.

Incidência a posteriori do segundo bloco de direitos, para o efeito de assegurar o direito de resposta e assentar responsabilidades penal, civil e administrativa, entre outras consequências do pleno gozo da liberdade de imprensa. Peculiar fórmula constitucional de proteção a interesses privados que, mesmo incidindo a posteriori, atua sobre as causas para inibir abusos por parte da imprensa.

Proporcionalidade entre liberdade de imprensa e responsabilidade civil por danos morais e materiais a terceiros. Relação de mútua causalidade entre liberdade de imprensa e democracia.

Relação de inerência entre pensamento crítico e imprensa livre. A imprensa como instância natural de formação da opinião pública e como alternativa à versão oficial dos fatos. Proibição de monopolizar ou oligopolizar órgãos de imprensa como novo e autônomo fator de inibição de abusos. Núcleo da liberdade de imprensa e matérias apenas perifericamente de imprensa. Autorregulação e regulação social da atividade de imprensa. Não recepção em bloco da Lei 5.250/1967 pela nova ordem constitucional. Efeitos jurídicos da decisão. Procedência da ação.

1. Arguição de descumprimento de preceito fundamental (ADPF). Lei de Imprensa. Adequação da ação. A ADPF, fórmula processual subsidiária do controle concentrado de constitucionalidade, é via adequada à impugnação de norma pré-constitucional.

Situação de concreta ambiência jurisdicional timbrada por decisões conflitantes. Atendimento das condições da ação.

2. Regime constitucional da liberdade de imprensa como reforço das liberdades de manifestação do pensamento, de informação e de expressão em sentido genérico, de modo a abarcar os direitos à produção intelectual, artística, científica e comunicacional.

A Constituição reservou à imprensa todo um bloco normativo, com o apropriado nome «Da Comunicação Social»

(Capítulo V do Título VIII). A imprensa como plexo ou conjunto de «atividades» ganha a dimensão de instituição-ideia, de modo a poder influenciar cada pessoa de per se e até mesmo formar o que se convencionou chamar de opinião pública. Pelo que ela, Constituição, destinou à imprensa o direito de controlar e revelar as coisas respeitantes à vida do Estado e da própria sociedade.

A imprensa como alternativa à explicação ou versão estatal de tudo que possa repercutir no seio da sociedade e como garantido espaço de irrupção do pensamento crítico em qualquer situação ou contingência. Entendendo-se por pensamento crítico o que, plenamente comprometido com a verdade ou essência das coisas, se dota de potencial emancipatório de mentes e espíritos. O corpo normativo da Constituição brasileira sinonimiza liberdade de informação jornalística e liberdade de imprensa, rechaçante de qualquer censura prévia a um direito que é signo e penhor da mais encarecida dignidade da pessoa humana, assim como do mais evoluído estado de civilização.

3. O capítulo constitucional da comunicação social como segmento prolongador de superiores bens de personalidade que são a mais direta emanação da dignidade da pessoa humana: a livre manifestação do pensamento e o direito à informação e à expressão artística, científica, intelectual e comunicacional. Transpasse da natureza jurídica dos direitos prolongados ao capítulo constitucional sobre a comunicação social. O art. 220 da Constituição radicaliza e alarga o regime de plena liberdade de atuação da imprensa, porquanto fala: a) que os mencionados direitos de personalidade (liberdade de pensamento, criação, expressão e informação) estão a salvo de qualquer restrição em seu exercício, seja qual for o suporte físico ou tecnológico de sua veiculação; b) que tal exercício não se sujeita a outras disposições que não sejam figurantes dela própria, Constituição. A liberdade de informação jornalística é versada pela Constituição Federal como expressão sinônima de liberdade de imprensa. O s direitos que dão conteúdo à liberdade de imprensa são bens de personalidade que se qualificam como sobredireitos. Daí que, no limite, as relações de imprensa e as relações de intimidade, vida privada, imagem e honra são de mútua excludência, no sentido de que as primeiras se antecipam, no tempo, às segundas; ou seja, antes de tudo prevalecem as relações de imprensa como superiores bens jurídicos e natural forma de controle social sobre o poder do Estado, sobrevindo as demais relações como eventual responsabilização ou consequência do pleno gozo das primeiras. A expressão constitucional «observado o disposto nesta Constituição» (parte final do art. 220) traduz a incidência dos dispositivos tutelares de outros bens de personalidade, é certo, mas como consequência ou responsabilização pelo desfrute da «plena liberdade de informação jornalística» (CF/88, art. 220, § 1º).

Não há liberdade de imprensa pela metade ou sob as tenazes da censura prévia, inclusive a procedente do Poder Judiciário, pena de se resvalar para o espaço inconstitucional da prestidigitação jurídica. Silenciando a Constituição quanto ao regime da internet (rede mundial de computadores), não há como se lhe recusar a qualificação de território virtual livremente veiculador de ideias e opiniões, debates, notícias e tudo o mais que signifique plenitude de comunicação.

4. Mecanismo constitucional de calibração de princípios. A CF/88, art. 220 é de instantânea observância quanto ao desfrute das liberdades de pensamento, criação, expressão e informação que, de alguma forma, se veiculem pelos órgãos de comunicação social.

Isto sem prejuízo da aplicabilidade dos seguintes incisos da CF/88, art. 5º da mesma Constituição Federal: vedação do anonimato (parte final do inciso IV); do direito de resposta (inciso V); direito a indenização por dano material ou moral à intimidade, à vida privada, à honra e à imagem das pessoas (inciso X); livre exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão, atendidas as qualificações profissionais que a lei estabelecer (inciso XIII); direito ao resguardo do sigilo da fonte de informação, quando necessário ao exercício profissional (inciso XIV). Lógica diretamente constitucional de calibração temporal ou cronológica na empírica incidência desses dois blocos de dispositivos constitucionais (a CF/88, art. 220 e os mencionados incisos do art. 5º). Noutros termos, primeiramente, assegura-se o gozo dos sobredireitos de personalidade em que se traduz a «livre» e «plena» manifestação do pensamento, da criação e da informação. Somente depois é que se passa a cobrar do titular de tais situações jurídicas ativas um eventual desrespeito a direitos constitucionais alheios, ainda que também densificadores da personalidade humana. Determinação constitucional de momentânea paralisia à inviolabilidade de certas categorias de direitos subjetivos fundamentais, porquanto a cabeça da CF/88, art. 220 da Constituição veda qualquer cerceio ou restrição à concreta manifestação do pensamento (vedado o anonimato), bem assim todo cerceio ou restrição que tenha por objeto a criação, a expressão e a informação, seja qual for a forma, o processo, ou o veículo de comunicação social. Com o que a Lei Fundamental do Brasil veicula o mais democrático e civilizado regime da livre e plena circulação das ideias e opiniões, assim como das notícias e informações, mas sem deixar de prescrever o direito de resposta e todo um regime de responsabilidades civis, penais e administrativas.

Direito de resposta e responsabilidades que, mesmo atuando a posteriori, infletem sobre as causas para inibir abusos no desfrute da plenitude de liberdade de imprensa.

5. Proporcionalidade entre liberdade de imprensa e responsabilidade civil por danos morais e materiais. Sem embargo, a excessividade indenizatória é, em si mesma, poderoso fator de inibição da liberdade de imprensa, em violação ao princípio constitucional da proporcionalidade. A relação de proporcionalidade entre o dano moral ou material sofrido por alguém e a indenização que lhe caiba receber (quanto maior o dano maior a indenização) opera é no âmbito interno da potencialidade da ofensa e da concreta situação do ofendido. Nada tendo a ver com essa equação a circunstância em si da veiculação do agravo por órgão de imprensa, porque, senão, a liberdade de informação jornalística deixaria de ser um elemento de expansão e de robustez da liberdade de pensamento e de expressão lato sensu para se tornar um fator de contração e de esqualidez dessa liberdade. Em se tratando de agente público, ainda que injustamente ofendido em sua honra e imagem, subjaz à indenização uma imperiosa cláusula de modicidade. Isto porque todo agente público está sob permanente vigília da cidadania. E, quando o agente estatal não prima por todas as aparências de legalidade e legitimidade no seu atuar oficial, atrai contra si mais fortes suspeitas de um comportamento antijurídico francamente sindicável pelos cidadãos.

6. Relação de mútua causalidade entre liberdade de imprensa e democracia. A plena liberdade de imprensa é um patrimônio imaterial que corresponde ao mais eloquente atestado de evolução político-cultural de todo um povo. Pelo seu reconhecido condão de vitalizar por muitos modos a Constituição, tirando-a mais vezes do papel, a imprensa passa a manter com a democracia a mais entranhada relação de mútua dependência ou retroalimentação. Assim visualizada como verdadeira irmã siamesa da democracia, a imprensa passa a desfrutar de uma liberdade de atuação ainda maior que a liberdade de pensamento, de informação e de expressão dos indivíduos em si mesmos considerados.

O § 5º da CF/88, art. 220 apresenta-se como norma constitucional de concretização de um pluralismo finalmente compreendido como fundamento das sociedades autenticamente democráticas; isto é, o pluralismo como a virtude democrática da respeitosa convivência dos contrários. A imprensa livre é, ela mesma, plural, devido a que são constitucionalmente proibidas a oligopolização e a monopolização do setor (CF/88, art. 220, § 5º). A proibição do monopólio e do oligopólio como novo e autônomo fator de contenção de abusos do chamado «poder social da imprensa».

7. Relação de inerência entre pensamento crítico e imprensa livre. A imprensa como instância natural de formação da opinião pública e como alternativa à versão oficial dos fatos. O pensamento crítico é parte integrante da informação plena e fidedigna.

O possível conteúdo socialmente útil da obra compensa eventuais excessos de estilo e da própria verve do autor. O exercício concreto da liberdade de imprensa assegura ao jornalista o direito de expender críticas a qualquer pessoa, ainda que em tom áspero ou contundente, especialmente contra as autoridades e os agentes do Estado. A crítica jornalística, pela sua relação de inerência com o interesse público, não é aprioristicamente suscetível de censura, mesmo que legislativa ou judicialmente intentada. O próprio das atividades de imprensa é operar como formadora de opinião pública, espaço natural do pensamento crítico e «real alternativa à versão oficial dos fatos» (Deputado Federal Miro Teixeira).

8. Núcleo duro da liberdade de imprensa e a interdição parcial de legislar. A uma atividade que já era «livre» (incisos IV e IX do art. 5º), a Constituição Federal acrescentou o qualificativo de «plena» (§ 1º do art. 220). Liberdade plena que, repelente de qualquer censura prévia, diz respeito à essência mesma do jornalismo (o chamado «núcleo duro» da atividade). Assim entendidas as coordenadas de tempo e de conteúdo da manifestação do pensamento, da informação e da criação lato sensu, sem o que não se tem o desembaraçado trânsito das ideias e opiniões, tanto quanto da informação e da criação. Interdição à lei quanto às matérias nuclearmente de imprensa, retratadas no tempo de início e de duração do concreto exercício da liberdade, assim como de sua extensão ou tamanho do seu conteúdo. Tirante, unicamente, as restrições que a Lei Fundamental de 1988 prevê para o «estado de sítio» (art. 139), o poder público somente pode dispor sobre matérias lateral ou reflexamente de imprensa, respeitada sempre a ideia-força de que quem quer que seja tem o direito de dizer o que quer que seja. Logo, não cabe ao Estado, por qualquer dos seus órgãos, definir previamente o que pode ou o que não pode ser dito por indivíduos e jornalistas. As matérias reflexamente de imprensa, suscetíveis, portanto, de conformação legislativa, são as indicadas pela própria Constituição, tais como: direitos de resposta e de indenização, proporcionais ao agravo; proteção do sigilo da fonte («quando necessário ao exercício profissional»); responsabilidade penal por calúnia, injúria e difamação; diversões e espetáculos públicos; estabelecimento dos «meios legais que garantam à pessoa e à família a possibilidade de se defenderem de programas ou programações de rádio e televisão que contrariem o disposto na CF/88, art. 221, bem como da propaganda de produtos, práticas e serviços que possam ser nocivos à saúde e ao meio ambiente» (inciso II do § 3º da CF/88, art. 220); independência e proteção remuneratória dos profissionais de imprensa como elementos de sua própria qualificação técnica (inciso XIII da CF/88, art. 5º); participação do capital estrangeiro nas empresas de comunicação social (CF/88, art. 222, § 4º); composição e funcionamento do Conselho de Comunicação Social (CF/88, art. 224 da Constituição). Regulações estatais que, sobretudo incidindo no plano das consequências ou responsabilizações, repercutem sobre as causas de ofensas pessoais para inibir o cometimento dos abusos de imprensa. Peculiar fórmula constitucional de proteção de interesses privados em face de eventuais descomedimentos da imprensa (justa preocupação do Ministro Gilmar Mendes), mas sem prejuízo da ordem de precedência a esta conferida, segundo a lógica elementar de que não é pelo temor do abuso que se vai coibir o uso. O u, nas palavras do Ministro Celso de Mello, «a censura governamental, emanada de qualquer um dos três Poderes, é a expressão odiosa da face autoritária do poder público».

9. Autorregulação e regulação social da atividade de imprensa.

É da lógica encampada pela nossa Constituição de 1988 a autorregulação da imprensa como mecanismo de permanente ajuste de limites da sua liberdade ao sentir-pensar da sociedade civil. O s padrões de seletividade do próprio corpo social operam como antídoto que o tempo não cessa de aprimorar contra os abusos e desvios jornalísticos. Do dever de irrestrito apego à completude e fidedignidade das informações comunicadas ao público decorre a permanente conciliação entre liberdade e responsabilidade da imprensa. Repita-se: não é jamais pelo temor do abuso que se vai proibir o uso de uma liberdade de informação a que o próprio Texto M agno do País apôs o rótulo de «plena» (§ 1º do art. 220).

10. Não recepção em bloco da Lei 5.250/1967 pela nova ordem constitucional.

10.1. Óbice lógico à confecção de uma lei de imprensa que se orne de compleição estatutária ou orgânica. A própria Constituição, quando o quis, convocou o legislador de segundo escalão para o aporte regratório da parte restante de seus dispositivos (art. 29, art. 93 e § 5º do art. 128). São irregulamentáveis os bens de personalidade que se põem como o próprio conteúdo ou substrato da liberdade de informação jornalística, por se tratar de bens jurídicos que têm na própria interdição da prévia interferência do Estado o seu modo natural, cabal e ininterrupto de incidir. Vontade normativa que, em tema elementarmente de imprensa, surge e se exaure no próprio texto da Lei Suprema.

10.2. Incompatibilidade material insuperável entre a Lei 5.250/1967 e a CF/88. Impossibilidade de conciliação que, sobre ser do tipo material ou de substância (vertical), contamina toda a Lei de Imprensa: a) quanto ao seu entrelace de comandos, a serviço da prestidigitadora lógica de que para cada regra geral afirmativa da liberdade é aberto um leque de exceções que praticamente tudo desfaz; b) quanto ao seu inescondível efeito prático de ir além de um simples projeto de governo para alcançar a realização de um projeto de poder, este a se eternizar no tempo e a sufocar todo pensamento crítico no País.

10.3 São de todo imprestáveis as tentativas de conciliação hermenêutica da Lei 5.250/1967 com a Constituição, seja mediante expurgo puro e simples de destacados dispositivos da lei, seja mediante o emprego dessa refinada técnica de controle de constitucionalidade que atende pelo nome de «interpretação conforme a Constituição». A técnica da interpretação conforme não pode artificializar ou forçar a descontaminação da parte restante do diploma legal interpretado, pena de descabido incursionamento do intérprete em legiferação por conta própria.

Inapartabilidade de conteúdo, de fins e de viés semântico (linhas e entrelinhas) do texto interpretado. Caso-limite de interpretação necessariamente conglobante ou por arrastamento teleológico, a pré-excluir do intérprete/aplicador do Direito qualquer possibilidade da declaração de inconstitucionalidade apenas de determinados dispositivos da lei sindicada, mas permanecendo incólume uma parte sobejante que já não tem significado autônomo. Não se muda, a golpes de interpretação, nem a inextrincabilidade de comandos nem as finalidades da norma interpretada. Impossibilidade de se preservar, após artificiosa hermenêutica de depuração, a coerência ou o equilíbrio interno de uma lei (a Lei 5.250/1967) que foi ideologicamente concebida e normativamente apetrechada para operar em bloco ou como um todo pro indiviso.

11. Efeitos jurídicos da decisão. Aplicam-se as normas da legislação comum, notadamente o Código Civil, o Código Penal, o Código de Processo Civil e o Código de Processo Penal, às causas decorrentes das relações de imprensa. O direito de resposta, que se manifesta como ação de replicar ou de retificar matéria publicada, é exercitável por parte daquele que se vê ofendido em sua honra objetiva, ou então subjetiva, conforme estampado no inciso V do CF/88, art. 5º. Norma, essa, «de eficácia plena e de aplicabilidade imediata», conforme classificação de José Afonso da Silva. «Norma de pronta aplicação», na linguagem de Celso Ribeiro Bastos e Carlos Ayres Britto, em obra doutrinária conjunta.

12. Procedência da ação. Total procedência da ADPF, para o efeito de declarar como não recepcionado pela CF/88 todo o conjunto de dispositivos da Lei 5.250/1967, de 9 de fevereiro de 1967.»

Íntegra e dados do acórdãos restritos a assinantes


Doc. LEGJUR 111.0950.5000.0500
STF
- Imprensa. Liberdade de imprensa. Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental - ADPF. Lei de Imprensa. Adequação da ação. Regime constitucional da liberdade de informação jornalística, expressão sinônima de liberdade de imprensa. A plena liberdade de imprensa como categoria jurídica proibitiva de qualquer tipo de censura prévia. Lei 5.250/1967. Não recepção pela CF/88. Inconstitucionalidade total declarada. Estado democrático de direito. Amplas considerações do Min. Carlos Ayres de Britto sobre o tema. CF/88, art. 5º, IV (Liberdade do pensamento), V (Dano moral ou à imagem), VI (Liberdade religiosa e de consciência), IX (Liberdade de expressão. Liberdade de imprensa), X (Proteção à intimidade, à vida privada, à honra), XIII (Liberdade de trabalho) e XIV (acesso à informação), CF/88, art. 220, e seus §§ e CF/88, art. 224.
«... Uma vez assentada a adequação da presente arguição de descumprimento de preceito fundamental (ADPF) como ferramenta processual de abertura da jurisdição deste Supremo Tribunal Federal, e não havendo nenhuma outra questão preliminar a solver, passo ao voto que me cabe proferir quanto ao mérito da questão. Fazendo-o, começo por me impor a tarefa que certamente passa pela curiosidade inicial de cada um dos Senhores Ministros: saber até que ponto a proteção constitucional brasileira à liberdade de imprensa corre parelha com a relevância intrínseca do tema em todos os países de democracia consolidada. A começar pelos Estados Unidos da América, em cuja Constituição, e por efeito da primeira emenda por ela recebida, está fixada a regra de que «[o] Congresso não legislará no sentido de estabelecer uma religião, ou proibindo o livre exercício dos cultos; ou cerceando a liberdade de palavra, ou de imprensa (...)» (art. I).

15. Em palavras diferentes, o que certamente passa pelo intelecto de cada qual dos meus Pares é saber se o regime constitucional da imprensa, em nosso País, guarda conformidade com o fundamental e insubstituível papel que ela desempenha enquanto plexo de «atividades» e também como o somatório dos órgãos ou «meios de comunicação social». Plexo de atividades e somatório dos órgãos ou meios de comunicação social, porque assim é como dispõe o § 5º da CF/88, art. 220, combinadamente com o § 1º, o § 2º e o § 3º da CF/88, art. .

16. Deveras, todo exame normativo-constitucional que, entre nós, tenha na liberdade de imprensa o seu específico ponto de incidência, há de começar pela constatação de que, objetivamente, a imprensa é uma atividade. Uma diferenciada forma do agir e do fazer humano. Uma bem caracterizada esfera de movimentação ou do protagonismo dessa espécie animal que Protágoras (485/410 A.C) tinha como «a medida de todas as coisas». Mas atividade que, pela sua força de multiplicar condutas e plasmar caracteres, ganha a dimensão de instituição-ideia. Locomotiva sócio-cultural ou ideia-força. Nessa medida, atividade (a de imprensa) que se põe como a mais rematada expressão do jornalismo; quer o jornalismo como profissão, quer o jornalismo enquanto vocação ou pendor individual (pendor que é frequentemente identificado como arte, ou literatura). Donde a Constituição mesma falar de «liberdade de informação jornalística» (§ 1º do art. 220), expressão exatamente igual a liberdade de imprensa.

17. Já do ângulo subjetivo ou orgânico, a comprovação cognitiva é esta: a imprensa constitui-se num conjunto de órgãos, veículos, «empresas», «meios», enfim, juridicamente personalizados (§ 5º do art. 220, mais o § 5º do CF/88, art. 222). Logo, subjetivamente considerada, a imprensa é instituição- entidade, instituição-aparelho, instituição-aparato. Mas seja a imprensa como objetivo sistema de atividades, seja como subjetivados aparelhos, a comunicação social é mesmo o seu traço diferenciador ou signo distintivo. As duas coisas sempre englobadas (instituição-ideia e instituição-entidade), pois o fato é que assim binariamente composta é que a imprensa consubstancia um tipo de comunicação que não desborda do significado que se contém nos dicionários da língua portuguesa; ou seja, comunicação é ato de comunicar, transmitir, repassar, divulgar, revelar. No caso da imprensa, comunicar, transmitir, repassar, divulgar, revelar: a) informações ou notícias de coisas acontecidas no mundo do ser, que é o mundo das ocorrências fáticas; b) o pensamento, a pesquisa, a criação e a percepção humana em geral, estes situados nos escaninhos do nosso cérebro, identificado como a sede de toda inteligência e de todo sentimento da espécie animal a que pertencemos.

18. Sequencio imediatamente o raciocínio: a modalidade de comunicação que a imprensa exprime não se dirige a essa ou aquela determinada pessoa, nem mesmo a esse ou aquele particularizado grupo, mas ao público em geral. Ao maior número possível de pessoas humanas. Com o que a imprensa passa a se revestir da característica central de instância de comunicação de massa, de sorte a poder influenciar cada pessoa de per se e até mesmo formar o que se convencionou chamar de opinião pública. Opinião pública ou modo coletivo de pensar e sentir acerca de fatos, circunstâncias, episódios, causas, temas, relações que a dinamicidade da vida faz emergir como respeitantes à coletividade mesma. Incumbindo à imprensa o direito e ao mesmo tempo o dever de sempre se postar como o olhar mais atento ou o foco mais aceso sobre o dia a dia do Estado e da sociedade civil. O que enseja a tomada de posições, a feitura de escolhas e a assunção de condutas igualmente massivas, que são direitos elementares de todo grupamento humano o agir e o reagir como conjunto mesmo. Donde a imprensa, matriz por excelência da opinião pública, rivalizar com o próprio Estado nesse tipo de interação de máxima abrangência pessoal.

19. Foi precisamente em função desse bem mais abrangente círculo de interação humana que o nosso Magno Texto reservou para a imprensa todo um bloco normativo com o apropriado nome «Da Comunicação Social» (Capítulo V do Título VIII). Capítulo de que emerge a Imprensa como de fato ela é: o mais acessado e por isso mesmo o mais influente repositório de notícias do cotidiano, concomitantemente com a veiculação de editoriais, artigos assinados, entrevistas, reportagens, documentários, atividades de entretenimento em geral (por modo especial as esportivas e musicais, além dos filmes de televisão), pesquisas de opinião pública, investigações e denúncias, acompanhamento dos atos do Poder e da economia do País, ensaios e comentários críticos sobre arte, religião e tudo o mais que venha a se traduzir em valores, interesses, aspirações, expectativas, curiosidades e até mesmo entretenimento do corpo societário. Pelo que encerra a mais constante e desembaraçada comunicação de ideias, ensaios, opiniões, testemunhos, projeções e percepções de toda ordem, passando mais e mais a ver a si mesma e a ser vista pela coletividade como ferramenta institucional que transita da informação em geral e análise da matéria informada para a investigação, a denúncia e a cobrança de medidas corretivas sobre toda conduta que lhe parecer (a ela, imprensa) fora do esquadro jurídico e dos padrões minimamente aceitáveis como próprios da experiência humana em determinada quadra histórica. Não sendo exagerado afirmar que esse estádio multifuncional da imprensa é, em si mesmo, um patrimônio imaterial que corresponde ao mais eloquente atestado de evolução político-cultural de todo um povo. Status de civilização avançada, por conseguinte.

20. É certo que a nossa Constituição Federal somente faz expresso uso do substantivo «imprensa» numa solitária passagem, e ainda assim como sinônimo de mídia impressa ou escrita. «Veículo de comunicação em papel ou impresso» (Walter Ceneviva). Isso por oposição à mídia eletrônica, abarcante da radiodifusora e televisiva, consoante a seguinte transcrição:

@OUT = CF/88, art. 139. Na vigência do estado de sítio decretado com fundamento no art. 137, I, só poderão ser tomadas contra as pessoas as seguintes medidas:

@OUT = I – (...)

@OUT = III – restrições relativas à inviolabilidade da correspondência, ao sigilo das comunicações, à prestação de informações e à liberdade de imprensa, radiodifusão e televisão, na forma da lei.

21. Não menos certo, porém, que essa diferenciação entre mídia impressa e mídia radiodifusora e televisiva (eletrônica, dissemos) atende à consideração de que somente as duas últimas é que são constitucionalmente tipificadas como serviços públicos, próprios da União Federal. Serviços públicos sempre titularizados pela União, frise-se, porém complementarmente prestados pela iniciativa privada, mediante contratos de concessão, ou permissão, tanto quanto por ato unilateral e precário de autorização. É como está na alínea a do inciso XI do art. 21 da nossa Lei Fundamental, em combinação com a cabeça do art. 223 da mesma Carta Magna, a saber:

@OUT = CF/88, art. 21. Compete à União:

@OUT = (...)

@OUT = XI – explorar, diretamente ou mediante autorização, concessão ou permissão:

@OUT = a) os serviços de radiodifusão sonora e de sons e imagens.

@OUT = CF/88, art. 223. Compete ao Poder Executivo outorgar e renovar concessão, permissão e autorização para o serviço de radiodifusão sonora e de sons e imagens, observado o princípio da complementaridade dos sistemas privado, público e estatal.

22. Já a mídia impressa, além de se constituir em sistema de atividades e conjunto de empresas tipicamente privadas, «independe de licença da autoridade» quanto à sua «publicação» (§ 5º do artigo constitucional de número 220). Dando-se, no entanto, que todas elas (mídia escrita e mídia eletrônica) passam a compor «as atividades» e «os meios de comunicação social» ainda há pouco referidos como objeto de normação do § 5º do art. 220 da CF, mais o § 1º, o § 2º, o § 3º e o § 5º do art. 222). Meios de comunicação social ou simplesmente «empresas jornalísticas e de radiodifusão sonora e de sons e imagens», segundo a linguagem do § 1º do art. 222 da mesma Lei Fundamental brasileira.

23. Numa frase, estamos a lidar com atividades e meios ou empresas de comunicação social que, no seu conjunto, encerram o estratégico setor da imprensa livre em nosso País. Ficando de fora do conceito de imprensa, contudo, por absoluta falta de previsão constitucional, a chamada «Rede Mundial de Computadores – internet». Artefato ou empreitada tecnológica de grandes e sedutoras possibilidades informativas e de relações interpessoais, sem dúvida, entre elas a interação em tempo real dos seus usuários; ou seja, emissores e destinatários da comunicação internetizada a dispor da possibilidade de inverter as suas posições a todo instante. O fisicamente presencial a cada vez mais ceder espaço ao telepresencial (viagem que vai do concreto ao virtual), porém, ainda assim, constitutivo de relações sem a menor referência constitucional. O que se explica em função da data de promulgação da Carta Política brasileira (5 de outubro de 1988), quando os computadores ainda não operavam sob o tão refinado quanto espantoso sistema eletrônico-digital de intercomunicação que veio, com o tempo, a se chamar de «rede».

24. Pois bem, assim binariamente concebida e praticada entre nós é que a imprensa possibilita, por modo crítico incomparável, a revelação e o controle de praticamente todas as coisas respeitantes à vida do Estado e da sociedade. Coisas que, por força dessa invencível parceria com o tempo, a ciência e a tecnologia, se projetam em patamar verdadeiramente global. Com o mérito adicional de se constituir, ela, imprensa, num necessário contraponto à leitura oficial dos fatos e suas circunstâncias, eventos, condutas e tudo o mais que lhes sirva de real motivação. Quero dizer: a imprensa como alternativa à explicação ou versão estatal de tudo que possa repercutir no seio da sociedade, conforme realçado pelo jurista, deputado federal e jornalista Miro Teixeira, um dos subscritores da presente ADPF. O que já significa visualizar a imprensa como garantido espaço de irrupção do pensamento crítico em qualquer situação ou contingência. Pensamento crítico ou racionalmente exposto, com toda sua potencialidade emancipatória de mentes e espíritos. Não aquele pensamento sectariamente urdido, ou então superficialmente engendrado, quando não maquinadamente elaborado para distorcer fatos e biografias. Sendo de toda relevância anotar que, a título de reforço à mantença dessa verdadeira relação de inerência entre o pensamento crítico e a imprensa livre, a própria Constituição impõe aos órgãos e empresas de comunicação social a seguinte interdição: «Os meios de comunicação social não podem, direta ou indiretamente, ser objeto de monopólio ou oligopólio» (§ 5º do art. 220). Norma constitucional de concretização de um pluralismo finalmente compreendido como fundamento das sociedades autenticamente democráticas; isto é, o pluralismo como a virtude democrática da respeitosa convivência dos contrários (o necessário consenso é apenas quanto às regras do jogo, conforme enuncia Norberto Bobbio em seu clássico livro O futuro da democracia (2). Pluralismo, enfim, que a nossa Constituição prestigia em duas explícitas oportunidades: no seu preâmbulo e no inciso V do art. 1º. Aqui, pluralismo político; ali, pluralismo cultural ou social genérico.

@NOTA = ▪ (2) Doutrina Bobbio: «Democracia é definida como um conjunto de regras de procedimento para a formação de decisões coletivas em que está prevista e facilitada a participação mais ampla possível dos interessados.»

25. Sem maior esforço mental, portanto, vê-se que a imprensa passou a desfrutar de tamanha importância na vida contemporânea que já faz da sua natureza de focada instância de comunicação social o próprio nome da sociedade civil globalizada: sociedade de informação, também chamada de sociedade de comunicação. Preservada a amplitude massiva dos seus destinatários ou público-alvo e sempre na perspectiva da encarnação de um direito-dever inarredável: o da instância por excelência do pensamento crítico ou emancipatório. Ele próprio, pensamento crítico ou libertador, a pedagogicamente introjetar no público em geral todo apreço pelo valor da verdade como categoria objetivamente demonstrável, o que termina por forçar a imprensa mesma a informar em plenitude e com o máximo de fidedignidade.

26. Convém insistir na afirmativa: por efeito dessa relação de mútua e benfazeja influência entre a imprensa e seus massivos destinatários, o caminho consequente ou como que natural a seguir só pode ser o da responsabilidade de jornalistas e órgãos de comunicação social. Responsabilidade que torna intrinsecamente meritórios uns e outros. Tudo a possibilitar a formação de uma confortável clientela ou corpo de destinatários, que vai eficazmente contrabatendo, com a incessante subida dos seus padrões de seletividade, o personalístico peso dos agentes públicos e dos empresários do ramo, ou mesmo desse ou daquele jornalista em apartado. Seletividade, de sua parte, que opera como antídoto social que o tempo não cessa de aprimorar contra os abusos e desvios da imprensa dita burguesa; quer dizer, resquício de um modelo de imprensa que investe no atraso mental das massas e ainda se disponibiliza para o servilismo governamental, quando não para o insidioso desprestígio das instituições democráticas e o dogmatismo tão confessional quanto mercantil. Argentário. Também assim, antídoto contra os desvarios sensacionalistas, o açodamento do «furo de reportagem» (o escritor e jurista Manuel Alceu Affonso Ferreira bem o diz), a superficialidade e até mesmo a chantagem, que ninguém é ingênuo ou alienado ao ponto de não admitir que profissionais e órgãos de imprensa ainda estão sujeitos, sim, àquelas vicissitudes que Rui Barbosa tão bem denunciou com estas palavras, na conhecida monografia A imprensa e o dever da verdade (prefaciada, justamente, e com pena de mestre, pelo citado jurista Manuel Alceu Affonso Ferreira):

@OUT = Em quatro palavras se poderá encartar uma calúnia. Mas pode ser que a demonstração da falsidade não caiba toda num discurso. Uma só proposição dará, talvez, para se verter no espírito humano um erro tremendo. Mas uma vez lançado ao mundo, sabe Deus que de contestações, raciocínios e debates se não cansariam, porventura, ainda assim, debalde, em lhe dar combate. (P. 27, Editora Papagaio, ano de 2004.)

27. Mas a decisiva questão é comprovar que o nosso Magno Texto Federal levou o tema da liberdade de imprensa na devida conta. Deu a ela, imprensa, roupagem formal na medida exata da respectiva substância. Pois é definitiva lição da História que, em matéria de imprensa, não há espaço para o meio-termo ou a contemporização. Ou ela é inteiramente livre, ou dela já não se pode cogitar senão como jogo de aparência jurídica. É a trajetória humana, é a vida, são os fatos, o pensamento e as obras dos mais acreditados formadores de opinião que retratam sob todas as cores, luzes e contornos que imprensa apenas meio livre é um tão arremedo de imprensa como a própria meia verdade das coisas o é para a explicação cabal dos fenômenos, seres, condutas, ideias. Sobretudo ideias, cuja livre circulação no mundo é tão necessária quanto o desembaraçado fluir do sangue pelas nossas veias e o desobstruído percurso do ar pelos nossos pulmões e vias aéreas. O que tem levado interlocutores sociais de peso – diga-se de passagem – a se posicionar contra a exigência de diploma de nível superior para quem se disponha a escrever e falar com habitualidade pelos órgãos de imprensa.

28. Se é assim, não há opção diferente daquela que seguramente fez o nosso Magno Texto Republicano: consagrar a plenitude de uma liberdade tão intrinsecamente luminosa que sempre compensa, de muito, de sobejo, inumeravelmente, as quedas de voltagem que lhe infligem profissionais e organizações aferrados a práticas de um tempo que estrebucha, porque já deu o que tinha de dar de voluntarismo, chantagem, birra, perseguição. Esparsas nuvens escuras a se esgueirar, intrusas, por um céu que somente se compraz em hospedar o sol a pino. Exceção feita, já o vimos, a eventuais períodos de estado de sítio, mas ainda assim «na forma da lei». Não da vontade caprichosa ou arbitrária dos órgãos e autoridades situados na cúpula do Poder Executivo, ou mesmo do Poder Judiciário.

29. O que se tem como expressão da realidade, portanto, é, de uma banda, um corpo social progressivamente esclarecido por uma imprensa livre e, ela mesma, plural (visto que são proibidas a oligopolização e a monopolização do setor). Corpo social também progressivamente robustecido nos seus padrões de exigência enquanto destinatário e consequentemente parte das relações de imprensa. De outra banda, uma imprensa que faz de sua liberdade de atuação um necessário compromisso com a responsabilidade quanto à completude e fidedignidade das informações comunicadas ao público. Do que decorre a permanente conciliação entre liberdade e responsabilidade, até porque, sob o prisma do conjunto da sociedade, quanto mais se afirma a igualdade como característica central de um povo, mais a liberdade ganha o tônus de responsabilidade. É que os iguais dispõem de reais condições de reagir altivamente às injustiças, desafios e provocações do cotidiano, de modo a refrear os excessos ou abusos, partam de onde partirem, venham de quem vierem. Donde o Jornal da ABI (Associação Brasileira de Imprensa) comentar que até mesmo os escandalosos tabloides ingleses, premidos pela perda de leitores, não raras vezes mudam sua linha sensacionalista de orientação; «[p]orque do regime da plena liberdade surge a responsabilidade, e o cidadão passa a não comprar porcaria» (Jornal da ABI 326, fevereiro de 2008, p. 25, a propósito de entrevista com o citado operador jurídico, jornalista e deputado Miro Teixeira).

30. Este o ponto nuclear da questão, à face de uma lógica especificamente referida à interação da imprensa livre com um público-alvo cada vez mais em condições de se posicionar à moda de filtro ou peneira do que lhe chega como informação ou como conhecimento pronto e acabado. Lógica encampada pela nossa Constituição de 1988, e prescientemente captada pelo inglês William Pitt (1759/1806), para quem «à imprensa deve tocar o encargo de se corrigir a si própria»; pelo norte-americano Thomas Jefferson (1743/1826), autor da afirmação de que, se lhe fosse dado escolher entre um governo sem jornais e jornais sem um governo, não hesitaria em optar por esta última fórmula; e pelo francês Alexis de Tocqueville (1805/1859), ao sentenciar que, numa democracia, o modo mais eficaz de se combater os excessos de liberdade é com mais liberdade ainda. A imprensa, então, cabalmente imunizada contra o veneno da censura prévia, como lúcida e corajosamente pregou o poeta John Milton, em 1644, no seu famoso discurso A Aeropagítica (discurso lido perante a suprema corte do parlamento inglês, transformado em livro pela Editora Topbooks, edição de 1999). A imprensa livre a viabilizar, assim, o ideal daqueles que, à semelhança de Gluksman, veem a liberdade como um rio impetuoso cujo único anseio é não ter margens. Não ter margens fixas ? penso que seria melhor dizer –, pois a autorregulação da imprensa nunca deixa de ser um permanente ajuste de limites em sintonia com o sentir-pensar de uma sociedade civil de que ela, imprensa, é simultaneamente porta-voz e caixa de ressonância. Não só porta-voz, não só caixa de ressonância, mas as duas coisas ao mesmo tempo.

31. Atente-se para as novelas da televisão brasileira e demais programações em canal aberto. Não há censura prévia quanto à exposição de capítulos, cenas, fatos, mas os temas polêmicos ou de mais forte quebra de paradigmas culturais são retratados com perceptível cuidado. Cuidado ou acautelamento que nada tem a ver com o receio de intervenção estatal (proibida pela Constituição, ressalvado o estado de sítio), porém como o fruto mesmo de uma responsabilidade de imprensa cujo tamanho é medido com a trena da susceptibilidade dos telespectadores em geral, dos anteparos de cada família em particular para com os seus membros ainda em formação ou desenvolvimento, e dos próprios sistemas de ombudsman de que nenhum órgão de comunicação social pode abrir mão, hoje em dia. Até mesmo episódios verdadeiros, mas incomumente chocantes, o novo e irreversível modelo de imprensa evita expor para não traumatizar o público, sob o grande risco de perda de audiência. Exemplo disso foi o suicídio de um importante político estadunidense, inteiramente filmado pela televisão, mas levado ao ar sem a brutalidade do momento em que o suicida colocava o revólver no interior de sua própria boca para em seguida puxar o gatilho (fato de que tive ciência pelo relato oral do respeitável Juiz Federal da 5ª Região Ricardo César Mandarino Barreto, presentemente oficiando como juiz auxiliar em meu próprio gabinete de Ministro deste STF). Já os fatos e cenas de maior apelo sexual (os programas de reality show no meio), estes são exibidos em horário noturno mais avançado e com legenda quanto à sua natureza e não recomendação para determinadas faixas etárias. De conformidade, aliás, com o disposto no § 3º do art. 220 da Constituição.

32. Verbalizadas tais reflexões e fincadas estas primeiras interpretações da Magna Carta Federal, também facilmente se percebe que a progressiva inafastabilidade desse dever da imprensa para com a informação em plenitude e sob o timbre da máxima fidelidade à sua base empírica é que passa a compor o valor social da visibilidade. Nova categoria de direito individual e coletivo ao real conhecimento dos fatos e suas circunstâncias, protagonismos e respectivas motivações, além das ideias, vida pregressa e propostas de trabalho de quem se arvore a condição de ator social de proa, principalmente se na condição de agente público. Visibilidade que evoca em nossas mentes a mensagem cristã do «conheceis a verdade e ela vos libertará» (João, 8:32), pois o fato é que nada se compara à imprensa como cristalina fonte das informações multitudinárias que mais habilitam os seres humanos a fazer avaliações e escolhas no seu concreto dia a dia. Juízos de valor que sobremodo passam por avaliações e escolhas em período de eleições gerais, sabido que é pela via do voto popular que o eleitor mais exercita a sua soberania para a produção legítima dos quadros de representantes do povo no Poder Legislativo e nas chefias do Poder Executivo. Mais ainda, visibilidade que, tendo por núcleo o proceder da Administração Pública, toma a designação de «publicidade» (art. 37, «caput», da CF). Publicidade como transparência, anote-se, de logo alçada à dimensão de «princípio», ao lado da «legalidade», «impessoalidade», «moralidade» e «eficiência». Sendo certo que a publicidade que se eleva à dimensão de verdadeira transparência é o mais aplainado caminho para a fiel aplicação da lei e dos outros três princípios da moralidade, da eficiência e da impessoalidade na Administração Pública.

33. Daqui já se vai desprendendo a intelecção do quanto a imprensa livre contribui para a concretização dos mais excelsos princípios constitucionais. A começar pelos mencionados princípios da «soberania» (inciso I do art. 1º) e da «cidadania» (inciso II do mesmo art. 1º), entendida a soberania como exclusiva qualidade do eleitor-soberano, e a cidadania como apanágio do cidadão, claro, mas do cidadão no velho e sempre atual sentido grego: aquele habitante da cidade que se interessa por tudo que é de todos; isto é, cidadania como o direito de conhecer e acompanhar de perto as coisas do Poder, os assuntos da pólis. Organicamente. M ilitantemente. Saltando aos olhos que tais direitos serão tanto mais bem exercidos quanto mais denso e atualizado for o acervo de informações que se possa obter por conduto da imprensa (contribuição que a internet em muito robustece, faça-se o registro).

34. Esse direito que é próprio da cidadania – o de conhecer e acompanhar de perto as coisas do Poder, e que a imprensa livre tanto favorece – nós mesmos do Supremo Tribunal Federal temos todas as condições para dizer da sua magnitude e imprescindibilidade. É que a própria história deste nosso Tribunal já se pode contar em dois períodos: antes e depois da TV Justiça, implantada esta pelo então presidente Marco Aurélio. TV Justiça a que vieram se somar a TV digital e a Rádio Justiça (criações da Ministra Ellen Gracie, à época presidente da Corte), para dar conta das nossas sessões plenárias em tempo real. O que tem possibilitado à população inteira, e não somente aos operadores do Direito, exercer sobre todos nós um heterodoxo e eficaz controle externo, pois não se pode privar o público em geral, e os lidadores jurídicos em particular, da possibilidade de saber quando trabalham, quanto trabalham e como trabalham os membros do Poder Judiciário. Afinal, todo servidor público é um servidor do público, e os Ministros do Supremo Tribunal Federal não fogem a essa configuração republicana verdadeiramente primaz.

35. Também deste ponto de inflexão já vai tomando corpo a proposição jurídica de que, pelo seu reconhecido condão de vitalizar por muitos modos a Constituição, tirando-a mais vezes do papel, a imprensa passa a manter com a democracia a mais entranhada relação de mútua dependência ou retroalimentação. Falo da democracia como categoria jurídico-positiva (não simplesmente filosófico-política), que em toda Constituição promulgada por uma Assembleia Constituinte livremente eleita consubstancia o movimento, o fluxo ascendente do poder de governar a pólis; quer dizer, o poder de governar toda a coletividade como aquele que vem de baixo para cima, e não de cima para baixo da escala social. A implicar, por evidente, prestígio das bases governadas e limitação das cúpulas governantes. Um tirar o povo da plateia para colocá-lo no palco das decisões que lhe digam respeito. Donde figurar, ela, democracia, como questão ou causa verdadeiramente planetária, ao lado da ecologia e da ética na vida pública. Democracia que Abrahan Lincoln inexcedivelmente definiu como o governo do povo, pelo povo e para o povo, e que a epopeia constituinte de 1987/1988 assumiu como o princípio dos princípios da Constituição de 1988. O seu valor-continente, por se traduzir no princípio que mais vezes se faz presente na ontologia dos demais valores constitucionais (soberania popular, cidadania, dignidade da pessoa humana, valores sociais do trabalho e da livre iniciativa, pluralismo político, só para citar os listados pelos incisos de I a V do art. 1º da nossa Lei Maior). Valor-teto da Constituição, em rigor de Ciência, porque acima da democracia não há outro valor coletivo senão já situado do lado de fora de toda positividade jurídica brasileira. Valor incomparável, então, que, se vivido autenticamente, concretiza aquela parte do discurso de posse do presidente Roosevelt, em plena depressão econômica: «Nada há a temer, exceto o próprio medo.»

36. Avanço na tessitura desse novo entrelace orgânico para afirmar que, assim visualizada como verdadeira irmã siamesa da democracia, a imprensa passa a desfrutar de uma liberdade de atuação ainda maior que a liberdade de pensamento e de expressão dos indivíduos em si mesmos considerados. Até porque essas duas categorias de liberdade individual também serão tanto mais intensamente usufruídas quanto veiculadas pela imprensa mesma (ganha-se costas largas ou visibilidade – é fato –, se as liberdades de pensamento e de expressão em geral são usufruídas como o próprio exercício da profissão ou do pendor jornalístico, ou quando vêm a lume por veículo de comunicação social). O que faz de todo o capítulo constitucional sobre a comunicação social um melhorado prolongamento dos preceitos fundamentais da liberdade de manifestação do pensamento e de expressão em sentido lato. Comunicando-se, então, a todo o segmento normativo prolongador a natureza jurídica do segmento prolongado; que é a natureza de «direitos e garantias fundamentais», tal como se lê no título de número II da nossa Constituição. E para a centrada tutela de tais direitos e garantias é que se presta a ação de descumprimento de preceito fundamental, cujo status de ação constitucional advém da regra que se lêno § 1º do art. 101 da nossa Lei Maior, literis: «A arguição de descumprimento de preceito fundamental, decorrente desta Constituição, será apreciada pelo Supremo Tribunal Federal, na forma da lei». Em suma, a virginal fundamentalidade de um preceito constitucional é repassada, logicamente, para outro ou outros preceitos constitucionais que lhe sejam servientes, ainda que esses outros preceitos façam parte de um conjunto normativo diverso. Como se dá, ilustrativamente, com os dispositivos constitucionais que limitam o poder de tributar da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios (artigos de números 150 a 152, inseridos no capítulo atinente ao Sistema Tributário Nacional), sabido que tal limitação ao poder tributante das nossas unidades federadas opera em favor dos direitos fundamentais que assistem às pessoas privadas quanto às suas propriedades, rendas e atividades de subsistência material e produção econômica (títulos de números II e VII, notadamente).

37. Com efeito, e a título de outorga de um direito individual que o ritmo de civilização do Brasil impôs como conatural à espécie humana (pois sem ele o indivíduo como que se fragmenta em sua incomparável dignidade e assim deixa de ser o ápice da escala animal para se reduzir a subespécie), a Constituição proclama que «é livre a manifestação do pensamento, sendo vedado o anonimato» (inciso IV do art. 5º). Assim também, e de novo como pauta de direitos mais fortemente entroncados com a dignidade da pessoa humana, a nossa Lei Maior estabelece nesse mesmo art. 5º que: a) «é livre a expressão da atividade intelectual, artística, científica e de comunicação, independentemente de censura ou licença» (inciso IX); b) «é livre o exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão, atendidas as qualificações profissionais que a lei estabelecer» (inciso XIII); c) «é assegurado a todos o acesso à informação e resguardado o sigilo da fonte, quando necessário ao exercício profissional» (inciso XIV); d) «concederse- á habeas data: a) para assegurar o conhecimento de informações relativas à pessoa do impetrante, constantes de registros ou bancos de dados de entidades governamentais ou de caráter público: b) para a retificação de dados, quando não prefira fazê-lo por processo sigiloso, judicial ou administrativo» (inciso LXXII). Discurso libertário que vai reproduzir na cabeça do seu art. 220, agora em favor da imprensa, com pequenas alterações vocabulares e maior teor de radicalidade e largueza. Confira-se:

@OUT = CF/88, art. 220. A manifestação do pensamento, a criação, a expressão e a informação, sob qualquer forma, processo ou veículo, não sofrerão qualquer restrição, observado o disposto nesta Constituição.

38. É precisamente isto: no último dispositivo transcrito, a Constituição radicaliza e alarga o regime de plena liberdade de atuação da imprensa, porquanto fala: a) que os mencionados direitos de personalidade (liberdade de pensamento, criação, expressão e informação) estão a salvo de qualquer restrição em seu exercício, seja qual for o suporte físico ou tecnológico de sua veiculação; b) que tal exercício não se sujeita a outras disposições que não sejam as figurantes dela própria, Constituição. Requinte de proteção que bem espelha a proposição de que a imprensa é o espaço institucional que melhor se disponibiliza para o uso articulado do pensamento e do sentimento humanos como fatores de defesa e promoção do indivíduo, tanto quanto da organização do Estado e da sociedade. Plus protecional que ainda se explica pela anterior consideração de que é pelos mais altos e largos portais da imprensa que a democracia vê os seus mais excelsos conteúdos descerem dos colmos olímpicos da pura abstratividade para penetrar fundo na carne do real. Dando-se que a recíproca é verdadeira: quanto mais a democracia é servida pela imprensa, mais a imprensa é servida pela democracia. Como nos versos do poeta santista Vicente de Carvalho, uma diz para a outra, solene e agradecidamente: «Eu sou quem sou por serdes vós quem sois.»

39. É de se perguntar, naturalmente: mas a que disposições constitucionais se refere o precitado CF/88, art. 220 como de obrigatória observância no desfrute das liberdades de pensamento, criação, expressão e informação que, de alguma forma, se veiculem pela imprensa? Resposta: àquelas disposições da CF/88, art. 5º, versantes sobre vedação do anonimato (parte final do inciso IV); direito de resposta (inciso V); direito a indenização por dano material ou moral à intimidade, à vida privada, à honra e imagem das pessoas (inciso X); livre exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão, atendidas as qualificações profissionais que a lei estabelecer (inciso XIII); direito ao resguardo do sigilo da fonte de informação, quando necessário ao exercício profissional (inciso XIV).

40. Não estamos a ajuizar senão isto: a cabeça da CF/88, art. 220 da Constituição veda qualquer cerceio ou restrição à concreta manifestação do pensamento, bem assim todo cerceio ou restrição que tenha por objeto a criação, a expressão e a informação, pouco importando a forma, o processo, ou o veículo de comunicação social. Isto é certo. Impossível negá-lo. Mas o exercício de tais liberdades não implica uma fuga do dever de observar todos os incisos igualmente constitucionais que citamos no tópico anterior, relacionados com a liberdade mesma de imprensa (a começar pela proibição do anonimato e terminando com a proteção do sigilo da fonte de informação). Uma coisa a não excluir a outra, tal como se dá até mesmo quando o gozo dos direitos fundamentais à liberdade de pensamento e de expressão da atividade intelectual, artística, científica e de comunicação, além do acesso à informação, acontece à margem das atividades e dos órgãos de imprensa (visto que o desfrute de tais direitos é expressamente qualificado como «livre»). Mas é claro que os dois blocos de dispositivos constitucionais só podem incidir mediante calibração temporal ou cronológica: primeiro, assegura-se o gozo dos sobredireitos (falemos assim) de personalidade, que são a manifestação do pensamento, a criação, a informação, etc. a que se acrescenta aquele de preservar o sigilo da fonte, quando necessário ao exercício da profissão do informante, mais a liberdade de trabalho, ofício, ou profissão. Somente depois é que se passa a cobrar do titular de tais sobressituações jurídicas ativas um eventual desrespeito a direitos constitucionais alheios, ainda que também densificadores da personalidade humana; ou seja, como exercer em plenitude o direito à manifestação do pensamento e de expressão em sentido geral (sobredireitos de personalidade, reitere-se a afirmativa), sem a possibilidade de contraditar, censurar, desagradar e até eventualmente chocar, vexar, denunciar terceiros? Pelo que o termo «observado», referido pela Constituição no «caput» e no § 1º da CF/88, art. 220, é de ser interpretado como proibição de se reduzir a coisa nenhuma dispositivos igualmente constitucionais, como os mencionados incisos IV, V, X, XIII e XIV do art. 5º. Proibição de se fazer tabula rasa desses preceitos igualmente constitucionais, porém sem que o receio ou mesmo o temor do abuso seja impeditivo do pleno uso das liberdades de manifestação do pensamento e expressão em sentido lato.

41. Sem que o receio ou mesmo o temor do abuso seja impeditivo do pleno uso das duas categorias de liberdade, acabamos de falar, porque, para a Constituição, o que não se pode é, por antecipação, amesquinhar os quadrantes da personalidade humana quanto aos seguintes dados de sua própria compostura jurídica: liberdade de manifestação do pensamento e liberdade de expressão em sentido genérico (aqui embutidos a criação e o direito de informar, informar-se e ser informado, como expletivamente consignado pelo art. 37, 1, da Constituição portuguesa de 1976, «versão 1997»). Caso venha a ocorrer o deliberado intento de se transmitir apenas em aparência a informação para, de fato, ridicularizar o próximo, ou, ainda, se objetivamente faz-se real um excesso de linguagem tal que faz o seu autor resvalar para a zona proibida da calúnia, da difamação, ou da injúria, aí o corretivo se fará pela exigência do direito de resposta por parte do ofendido, assim como pela assunção de responsabilidade civil ou penal do ofensor. Esta, e não outra, a lógica primaz da interação em causa.

42. Lógica primaz ou elementar – retome-se a afirmação – porque reveladora da mais natural cronologia das coisas. Não há como garantir a livre manifestação do pensamento, tanto quanto o direito de expressão lato sensu (abrangendo, então, por efeito do «caput» do art. 220 da CF, a criação e a informação), senão em plenitude. Senão colocando em estado de momentânea paralisia a inviolabilidade de certas categorias de direitos subjetivos fundamentais, como, por exemplo, a intimidade, a vida privada, a imagem e a honra de terceiros. Tal inviolabilidade, aqui, ainda que referida a outros bens de personalidade (o entrechoque é entre direitos de personalidade), não pode significar mais que o direito de resposta, reparação pecuniária e persecução penal, quando cabíveis; não a traduzir um direito de precedência sobre a multicitada parelha de sobredireitos fundamentais: a manifestação do pensamento e a expressão em sentido geral. Sendo que, no plano civil, o direito à indenização será tanto mais expressivo quanto maior for o peso, o tamanho, o grau da ofensa pessoal. Donde a Constituição mesma falar de direito de resposta «proporcional ao agravo», sem distinguir entre o agravado agente público e o agravado agente privado. Proporcionalidade, essa, que há de se comunicar à reparação pecuniária, naturalmente. Mas sem que tal reparação financeira descambe jamais para a exacerbação, porquanto: primeiro, a excessividade indenizatória já é, em si mesma, poderoso fator de inibição da liberdade de imprensa; segundo, esse carregar nas cores da indenização pode levar até mesmo ao fechamento de pequenos e médios órgãos de comunicação social, o que é de todo impensável num regime de plenitude da liberdade de informação jornalística. Sem falar que, em se tratando de agente público, ainda que injustamente ofendido em sua honra e imagem, subjaz à indenização uma imperiosa cláusula de modicidade. Isto porque todo agente público está sob permanente vigília da cidadania (é direito do cidadão saber das coisas do Poder, ponto por ponto), exposto que fica, além do mais, aos saneadores efeitos da parábola da «mulher de César»: não basta ser honesta; tem que parecer. E, quando o agente estatal não prima por todas as aparências de legalidade e legitimidade no seu atuar oficial, atrai contra si mais fortes suspeitas de comportamento antijurídico. O que propicia maior número de interpelações e cobranças em público, revelando-se claramente inadmissível que semelhantes interpelações e cobranças, mesmo que judicialmente reconhecidas como ofensivas, ou desqualificadoras, venham a ter como sanção indenizatória uma quantia tal que leve ao empobrecimento do cidadão agressor e ao enriquecimento material do agente estatal agredido. Seja como for, quer o ofendido esteja na condição de agente privado, quer na condição de agente público, o que importa para o intérprete e aplicador do Direito é revelar a vontade objetiva da Constituição na matéria. E esse querer objetivo da Constituição reside no juízo de que a relação de proporcionalidade entre o dano moral ou material sofrido por alguém e a indenização que lhe cabe receber (quanto maior o dano, maior a indenização) opera é no próprio interior da relação entre a potencialidade da ofensa e a concreta situação do ofendido. Nada tendo a ver com essa equação a circunstância em si da veiculação do agravo por órgão de imprensa. Repito: nada tendo a ver com essa equação de Direito Civil a circunstância da veiculação da ofensa por órgão de imprensa, porque, senão, a liberdade de informação jornalística deixaria de ser um elemento de expansão e de robustez da liberdade de pensamento e de expressão lato sensu para se tornar um fator de contração e de esqualidez dessa liberdade. Até de nulificação, no limite.

43. Já no que diz respeito à esfera penal, o esquadro jurídico-positivo também não pode ser de maior severidade contra jornalistas. Vale dizer, a lei não pode distinguir entre pessoas comuns e jornalistas para desfavorecer penalmente estes últimos, senão caminhando a contrapasso de uma Constituição que se caracteriza, justamente, pelo desembaraço e até mesmo pela plenificação da liberdade de agir e de fazer dos atores de imprensa e dos órgãos de comunicação social. Logo, é repelente de qualquer ideia de tipificação criminosa em apartado a conduta de quem foi mais generosamente aquinhoado pela Constituição com a primazia das liberdades de manifestação do pensamento e de expressão em sentido genérico.

44. Cuida-se, tal primazia, marcadamente em matéria de imprensa, de uma ponderação ou sopesamento de valores que a própria Constituição antecipadamente faz e resolve por um modo temporalmente favorecedor do pensamento e da expressão; ou seja, antes de tudo, duas coisas: uma, o ato de pensar em público ou para além dos escaninhos simplesmente mentais da pessoa humana, sabido que «manifestação de pensamento» implica esse transpasse de uma esfera simplesmente abstrata ou interna ao indivíduo para outra empírica ou externa; a segunda, o ato de se expressar intelectualmente, artisticamente, cientificamente e comunicacionalmente, a se dar, por evidente, no mundo das realidades empíricas. Somente depois de qualquer dessas duas atuações em concreto é que se abre espaço à personalíssima reação dos eventuais prejudicados na sua intimidade, vida privada, honra e imagem.

45. Nova pergunta é de se fazer, também sob a marca da imperiosidade: como entronizar o indivíduo nesses bens de personalidade que são a manifestação do pensamento e a expressão em sentido geral, se a ele é negada a possibilidade de fazer de cada obra sua um retrato falado de si mesmo? Se cada autor, cada escritor, cada pensador e cada artista tem por quintessência do seu DNA imaterial a ironia, por hipótese, como impedir que seja igualmente irônica a sua produção intelectual, ou artística, ou comunicacional? E se ele for um incréu (Millôr Fernandes fala do direito fundamental à descrença), um agnóstico, um iconoclasta, um evolucionista, um questionador, um anarquista (Anarquistas, graças a Deus, é o mais conhecido dos livros de Zélia Gattai), um arauto do holismo, da utopia e do surreal, como impedir que venha a contraditar, incomodar, desagradar ou até mesmo ofender, chocar, vexar, revoltar quem não o seja? Como proibir que o indivíduo seja ele mesmo em tudo que fizer, de sorte a que tudo que ele fizer seja ele mesmo? Encarnado e insculpido, como se dizia em português dos tempos idos? Impossível, a não ser pelo raso e frio holocausto da liberdade de imprensa em nosso País.

46. Nessa toada de intelecção constitucional da matéria, quem quer que seja pode dizer o que quer que seja, ao menos na linha de partida das coisas, pois a verdade, a beleza, a justiça e a bondade – só para citar os quatro valores por excelência da filosofia grega – podem depender dessa total apriorística liberdade de pensamento e de expressão para poder vir a lume. O possível conteúdo socialmente útil da obra a compensar eventuais excessos de estilo e da própria verve do autor. Não é de René Descartes a máxima de que não lhe impressionava o argumento de autoridade, mas, isto sim, a autoridade do argumento? Não é de Voltaire a sentença de que «não concordo com uma só das palavras que dizeis, mas defenderei até à morte o vosso direito de dizê-las»? Sobremais, é no desfrute da total liberdade de manifestação do pensamento e de expressão lato sensu que se pode fazer de qualquer dogma um problema. Um objeto de reflexão e de intuição, para ver até que ponto o conhecimento tido por assente consubstancia, ou não, um valor em si mesmo. Para se perquirir, como o fizeram Galileu Galilei e Giordano Bruno, se determinado experimento ou uma dada teoria não passam de condicionamentos mentais, ou sociais, que nada têm a ver com as leis da natureza ou com a evolução espiritual da humanidade.

47. Sustentar o contrário parece-me postura de quem vaza os próprios olhos para não ter que enxergar esses dois enfáticos e geminados comandos constitucionais: primeiro, o de que os sobredireitos de personalidade aqui seguidamente vocalizados se caracterizam pelo seu exercício «livre» (incisos IV e IX do art. 5º da Constituição); segundo, o de se tratar de superiores direitos que, se manifestados por órgão de imprensa ou como expressão de atividade jornalística, passam a receber sobretutela em destacado capítulo da nossa Lei M aior (Capítulo V do Título VIII), pois a dupla verdade jurídico-científica traduz-se em que a imprensa tem o condão de favorecer o uso desses tão encarecidos direitos de personalidade (sobredireitos, nunca é demais repetir) e ainda se põe como vizinha de porta da democracia, essa verdadeira célula mater de todas as grandes virtudes coletivas. Condôminos, então (imprensa livre e democracia), de um metafórico edifício que a nossa Lei Maior ergueu para possibilitar à nação brasileira caminhar mais decidida e facilitadamente na direção de si mesma. Que possivelmente seja a direção de uma liberdade, de uma igualdade e de uma fraternidade mais afeiçoadas ao nosso modo preponderantemente sentimental, intuitivo, alegre, espontâneo, criativo e agregador de ser (a despeito das duas maiores nódoas ético-espirituais de toda a nossa formação enquanto colônia, reino unido e Estado soberano, que foram as imperecíveis nódoas da escravidão negra e do quase completo etnocídio das nossas populações indígenas. À guisa da exortação que se contém no «Conhece-te a ti mesmo», do oráculo de Delfos, e no «Torna-te quem és», do genial filósofo alemão Friedrich Nietzsche. Donde a precedente afirmação de que, à luz de uma Constituição que tanto favorece a liberdade de imprensa, não cabe sequer falar de um destacado sistema penal na matéria. Seria dar com uma das mãos e tomar com a outra, como vigorosamente advertia Geraldo Ataliba. Modo desinteligente de se interpretar dispositivos jurídicos (ao contrário, pois, do que preconizava Carlos Maximiliano), mormente os encartados na Constituição.

48. Está-se primariamente a lidar, assim, com direitos constitucionais insuscetíveis de sofrer «qualquer restrição (...)», seja qual for a «forma, processo ou veículo» de sua exteriorização. O que vem a ser confirmado pelo § 1º do mesmo artigo constitucional de CF/88, art. 220, verbis:

@OUT = Nenhuma lei conterá dispositivo que possa constituir embaraço à plena liberdade de informação jornalística em qualquer veículo de comunicação social, observado o disposto no CF/88, art. 5º, IV, V, X, XIII e XIV.

49. Tem-se agora um comando constitucional que vai mais longe ainda no seu decidido propósito de prestigiar a cronologia aqui defendida como de compulsória observância. Preceito constitucional que chega a interditar a própria opção estatal por dispositivo de lei que venha a «constituir embaraço à plena liberdade de informação jornalística em qualquer veículo de comunicação social». Logo, a uma atividade que já era «livre» foi acrescentado o qualificativo de «plena». Liberdade plena, entenda-se, no que diz respeito à essência mesma do jornalismo. Ao seu «núcleo duro», que são as coordenadas de tempo e de conteúdo da manifestação do pensamento e da criação lato sensu, quando veiculada por órgão de comunicação social. É o que se pode chamar de matéria centralmente de imprensa; ontológica ou axialmente de imprensa, devido a que os temas periféricos, estes, sim, a Constituição coloca ao dispor daquele poder estatal de legislar. Aqui, por se tratar de temas circundantes ou que giram na órbita da liberdade de informação jornalística (sem com essa liberdade se confundir, todavia), o poder estatal de legislar é de ser reconhecido. Ali, por se cuidar do núcleo ou da medula mesma da liberdade de informação jornalística, nenhum poder estatal de legislar é de subsistir.13

50. Talvez com maior precisão hermenêutica: a liberdade de informação jornalística, para se revestir do pleno desembaraço que lhe assegura a Constituição, há de implicar interdição à lei quanto a duas nucleares dimensões: primeira, o tempo de início e de duração do seu exercício; segunda, sua extensão ou tamanho do seu conteúdo. Coordenadas de tempo e de conteúdo que exprimem o que vimos chamando de «núcleo duro» ou essência mesma da liberdade de imprensa. Seu epicentro. Restando claro que, se o Estado puder interferir nesse compactado núcleo, estará marcando limites ou erguendo diques para o fluir de uma liberdade que a nossa Lei Maior somente concebeu em termos absolutos; ou seja, sem a mínima possibilidade de apriorístico represamento ou contenção.

51. Essa interdição ao poder legislativo do Estado significa, então, que nem mesmo o Direito-lei tem a força de interferir na oportunidade/duração de exercício, tanto quanto no cerne material da liberdade de informação jornalística (conteúdo/extensão). Noutro dizer, liberdade que têm suas coordenadas temporais e materiais exclusivamente ao dispor do seu individualizado titular em cada caso concreto. Assumindo ele, óbvio, as consequências civis e penais que são próprias das pessoas ou agentes comuns. Além de não poder se opor a eventual direito de resposta. Direito que se manifesta como ação de replicar, ora para o efeito de simples retificação da matéria publicada, ora para o fim de centrado contradiscurso por parte daquele que se vê ofendido em sua subjetividade, ou, então, insultuosamente desqualificado enquanto pensador, cientista, criador, ou simples observador da cena existencial.

52. Um segundo desdobramento hermenêutico ainda se desprende dessa mesma interdição legislativa quanto à medula mesma da liberdade de informação jornalística: a de que, no tema, há uma necessária linha direta entre a imprensa e a sociedade civil. Se se prefere, vigora em nosso ordenamento constitucional uma forma de interação imprensa/sociedade civil que não passa, não pode passar pela mediação do Estado. Interação que pré-exclui, portanto, a figura do Estado-ponte em matéria nuclear ou axialmente de imprensa. Tudo sob a ideia-força de que à imprensa incumbe controlar o Estado, e não o contrário, conforme ressalta o jornalista Roberto Civita, presidente da Editora Abril e editor da revista Veja, com estas apropriadas palavras: «Contrariar os que estão no poder é a contrapartida quase inevitável do compromisso com a verdade da imprensa responsável» (p. 114 da edição especial de Veja do dia 10 de setembro de 2008, ano 41, 36).

53. Não cessa por aqui o mais firme compromisso da Constituição com esse fazer da imprensa o mais eficaz mecanismo de concreto gozo das liberdades de manifestação do pensamento e da expressão em seu sentido mais abrangente. É que o § 3º do mesmíssimo CF/88, art. 220 ainda contém o seguinte relato: «É vedada toda e qualquer censura de natureza política, ideológica e artística». Com o que a nossa Magna Lei corrobora toda a gama dos sobredireitos fundamentais do indivíduo, no tema, porém no âmbito de um conjunto normativo ainda mais protegido contra as arremetidas antijurídicas do Estado e dos próprios agentes privados: o conjunto normativo que se veicula, justamente, pelo capítulo constitucional centralmente devotado à liberdade de imprensa, que é, justamente, o Capítulo V do Título VIII da Constituição (conjunto de preceitos fundamentais por arrastamento ou vívida solidariedade de conteúdo e fim, já deixamos assentado, pois nem todo preceito constante de uma Lei Fundamental é por ela mesma qualificado como «fundamental» perante outros do seu unitário lastro formal ou tessitura discursiva).

54. É hora de uma primeira conclusão deste voto e ela reside na proposição de que a Constituição brasileira se posiciona diante de bens jurídicos de personalidade para, de imediato, cravar uma primazia ou precedência: a das liberdades de pensamento e de expressão lato sensu (que ainda abarca todas as modalidades de criação e de acesso à informação, esta última em sua tríplice compostura, conforme reiteradamente explicitado). Liberdades que não podem arredar pé ou sofrer antecipado controle nem mesmo por força do Direito-lei, compreensivo este das próprias emendas à Constituição, frise-se. Mais ainda, liberdades reforçadamente protegidas se exercitadas como atividade profissional ou habitualmente jornalística e como atuação de qualquer dos órgãos de comunicação social ou de Imprensa. Isto de modo conciliado:

I – contemporaneamente, com a proibição do anonimato, o sigilo da fonte e o livre exercício de qualquer trabalho, ofício, ou profissão;

II – a posteriori, com o direito de resposta e a reparação pecuniária por eventuais danos à honra e à imagem de terceiros. Sem prejuízo do uso de ação penal também ocasionalmente cabível, nunca, porém, em situação de rigor mais forte do que o prevalecente para os indivíduos em geral.

55. Outra não podia ser a escolha da nossa Lei Maior, em termos operacionais, pois sem essa absoluta primazia do que temos chamado de sobredireitos fundamentais sobejariam falsas desculpas, sofismas, alegações meramente retóricas para, a todo instante, crucificá-los no madeiro da mais virulenta reação por parte dos espíritos renitentemente autoritários, antiéticos, ou obscurantistas, quando não concomitantemente autoritários, antiéticos e obscurantistas. Inimigos figadais, por consequência, da democracia e da imprensa livre. Do que aflora a nítida compreensão de que os bens jurídicos em confronto são daqueles que, em parte, se caracterizam por uma recíproca excludência no tempo. A opção que se apresentou ao Poder Constituinte de 1987/1988 foi do tipo radical, no sentido de que não era possível, no tema, servir ao mesmo tempo a dois senhores. Donde a precedência que se conferiu ao pensamento e à expressão, resolvendo-se tudo o mais em direito de resposta, ações de indenização e desencadeamento da chamada persecutio criminis, quando for o caso.

56. Dois parênteses, no entanto, devo abrir:

@OUT = I – o primeiro, para dizer que estou a falar de direitos de personalidade, não na perspectiva da personalidade como instantâneo atributo de todo ser humano nativivo, assim regrado pelo art. 2º do nosso Código Civil: [[CCB/2002, art. 2º.]]

@OUT = «A personalidade civil da pessoa começa do nascimento com vida, mas a lei põe a salvo, desde a concepção, os direitos do nascituro». Artigo que faz da vida humana pós-parto um automático centro subjetivado de direitos e obrigações, estas últimas pari passu ou em sintonia com o efetivo estádio mental de cada pessoa natural. Não é isso. Estou a falar de direitos de personalidade como situações jurídicas ativas que o Direito Constitucional vai positivando como expressão de vida humana digna. Direitos subjetivos que são ditados em harmonia com o grau de avanço cultural de cada povo, correspondendo à âncora político-filosófica de que não basta ao ser humano viver; é preciso fazê-lo com dignidade. Não como requisito de formação da personalidade, mas de sua justa e por isso mesmo imperiosa valorização. Logo, direitos subjetivos que densificam, entre nós, o princípio estampado no inciso III da CF/88, art. 1º da nossa Constituição, não por acaso nominado como «dignidade da pessoa humana». Mais ainda, direitos subjetivos que, antes de falar bem de toda e qualquer pessoa natural que os titularize, falam bem é da própria coletividade que os reconhece. Isto na medida em que tal coletividade se assume como capaz de conciliar, no bojo de sua própria Constituição, a mais avançada democracia com o mais atualizado humanismo. Enfim, direitos subjetivos que, ainda assim positivados como dignificação da personalidade humana a partir de um certo grau de evolução político-cultural desse ou daquele povo soberano, admitem temperamentos quando do seu entrechoque eficácio-temporal com outros direitos da mesma índole;

II – o segundo parêntese é para nos possibilitar dizer que essa hierarquia axiológica, essa primazia político-filosófica das liberdades de pensamento e de expressão lato sensu afasta sua categorização conceitual como «normas-princípio» (categorização tão bem exposta pelo jurista alemão Robert Alexy e pelo norte-americano Ronald Dworkin). É que nenhuma dessas liberdades se nos apresenta como «mandado de otimização», pois não se cuida de realizá-las «na maior medida possível diante das possibilidades fáticas e jurídicas existentes» (apud Virgílio Afonso da Silva, em A constitucionalização do Direito: os direitos fundamentais nas relações entre particulares», Malheiros Editores, p. 32/35, 2ª tiragem). Tais possibilidades não contam, simplesmente, porque a precedência constitucional é daquelas que se impõem em toda e qualquer situação concreta. Assim na esfera de atuação do Estado quanto dos indivíduos. Logo, valendo terminantemente para todas as situações da vida em concreto, pouco importando a natureza pública ou privada da relação entre partes, ambas as franquias constitucionais encarnam uma tipologia normativa bem mais próxima do conceito de «normas-regra»; isto em consideração ao fato de que, temporalmente, e com o timbre da invariabilidade, preferem à aplicação de outras regras constitucionais sobre direitos de personalidade. Não para invalidar estes últimos, mas para sonegar-lhes a nota da imediata produção dos efeitos a que se preordenam, sempre que confrontados com as liberdades de manifestação do pensamento e de expressão lato sensu. Mormente se tais liberdades se dão na esfera de atuação dos jornalistas e dos órgãos de comunicação social.

57. Parênteses fechados, retomo o fio do raciocínio hermenêutico-aplicativo para acrescentar que toda a lógica dos comandos constitucionais brasileiros, na matéria, ainda absorve uma outra interdição da faina legislativa do Estado. Refiro-me à impossibilidade de produção de uma «lei de imprensa», como tal entendido um diploma legislativo de feição orgânica ou estatutária. Diploma de máxima concentração material, porquanto exauriente dos temas essencialmente de imprensa, além daqueles de natureza periférica ou circundante.

58. Fácil demonstrar o acerto deste novo juízo. Primeiramente, sinta-se que as comentadas referências constitucionais à lei (e, por implicitude, à função executiva do Estado) é para interditá-la quanto àquilo que verdadeiramente interessa: dispor sobre as coordenadas de tempo e de conteúdo das liberdades de pensamento e de expressão em seu mais abrangente sentido («liberdade de informação jornalística» ou matéria essencialmente de imprensa, vimos dizendo). É afirmar: para a nossa Constituição, o concreto uso de tais liberdades implica um quando, um quê e um para quê antecipadamente excluídos da mediação do Estado, a partir da própria função legislativa. Confira-se, ainda uma vez, a própria voz da nossa Magna Carta Federal:

@OUT = I – «CF/88, art. 220. A manifestação do pensamento, a criação, a expressão e a informação, sob qualquer forma, processo ou veículo não sofrerão qualquer restrição, observado o disposto nesta Constituição» – ou seja, observado apenas o que se contiver na própria Constituição. Não o que for acrescentado por modo legislativo, ou executivo;

@OUT = «§ 1º - Nenhuma lei conterá dispositivo que possa constituir embaraço à plena liberdade de informação jornalística em qualquer veículo de comunicação social, observado o disposto na CF/88, art. 5º, IV, V, X, XIII e XIV;» – de novo, observado tão somente o disposto nos dispositivos constitucionais de logo citados;

@OUT = «§ 2º - É vedada toda e qualquer censura de natureza política, ideológica e artística» – disposição também proibitiva de atuação mediadora do Estado, e que, em verdade, incorre numa redundância somente explicável pelo deliberado intento da Constituição em se fazer expletiva, minudente, casuística, para que nenhuma dúvida interpretativa restasse quanto à préexclusão estatal nos encarecidos «quando», «como» e «quê» da liberdade de imprensa, com a única ressalva, vimos dizendo, do direito de resposta.

59. Ora, a razão de ser desse inequívoco bloqueio à mediação estatal, a partir da função legislativa (esse primeiro momento lógico da vida do Estado e do Direito), é justamente a entronização de sujeitos privados no gozo de franquias especificamente identificadas com toda concepção de imprensa livre. Franquias ou bens jurídicos ontologicamente de imprensa, porquanto constitutivos do que se poderia chamar, aristotelicamente, de causa formal dela própria. Visto que imprensa livre e desembaraço total no desfrute das liberdades aqui exalçadas são, para a nossa Constituição, uma coisa só. Uma realidade inapartável. Por isso que seu regime jurídico tem na Constituição mesma um concomitante ponto de partida e de chegada. Sem abertura de espaço para interposta legislação (quanto mais para a função executiva do Estado!), o que deixa sem sentido a edição de uma lei estatutária que já se sabe proibida de dispor sobre condutas – esse é o ponto – ontológica ou essencialmente de imprensa. Uma lei de imprensa que nada de axial ou elementarmente de imprensa pode conter.

60. Acresce que, ainda na esfera dos bens jurídicos ontologicamente fundidos com a noção de imprensa livre, o modo intransigente como a nossa Constituição impõe ao Estado o dever da não interferência acarreta para ele a lógica impossibilidade de dispor sobre o seu próprio modo de se omitir. Sobre o seu próprio jeito de suportar uma interdição que a Lei Fundamental impôs com todo rigor, pois esse tipo de interposta ação estatal terminaria por relativizar o que foi constitucionalmente concebido como absoluto. E concebido por modo absoluto como condição e garantia de sobre-eficácia do querer normativo da Constituição em tema tão cultural e politicamente sensível como a liberdade de imprensa.

61. De se ver que as normas constitucionais assim terminantemente proibitivas de atuação estatal intercalar se definem como de «eficácia plena e aplicabilidade imediata» (José Afonso da Silva, Aplicabilidade das normas constitucionais, Malheiros Editores, edição inicial de 1968), ou como normas constitucionais de pronta aplicação, conforme classificação que pessoalmente adotamos, na companhia do pranteado constitucionalista Celso Ribeiro Bastos (Interpretação e aplicabilidade das normas constitucionais, Editora Saraiva, 1982), porém, mais que isto, cuida-se de «normas irregulamentáveis». E normas irregulamentáveis porque, no caso, têm na própria interdição da interferência do Estado o seu modo cabal e ininterrupto de incidir. A sua natural condição de serena, total e permanente aplicabilidade. Acabado exemplo, primeiramente, de «normas íntegras, cheias, maciças, quando focadas sob o ângulo da matéria que veiculam, não apresentando frinchas ou brechas passíveis de colmatação, (...) pois nada se pode introduzir em algo que já é, por si, compacto» (p. 38 da sobredita obra conjunta). Depois disso, normas que incidem (as irregulamentáveis) «diretamente sobre os fatos regulados, repudiando qualquer regramento adjutório (...). É dizer, a vontade normativa surge e se exaure no próprio texto da Lei Suprema, como condição absoluta de respeito à sua manifestação originária» (p. 39 da mesma obra conjunta). O que robustece a anterior proposição do sem sentido de uma lei eminentemente estatutária de imprensa em nosso País.

62. Não é tudo. Outro óbice lógico à confecção de uma lei de imprensa entre nós é que a serventia de uma lei orgânica ou estatutária não pode deixar de ser esta: aviar a segunda parte de um regime jurídico sobre determinado tema que a nossa Constituição intencionalmente iniciou para outro diploma normativo concluir. Tema ou figura de Direito que se inicia no corpo normativo da Magna Carta Federal, sim, mas apenas como intencional ou declarado ponto de partida. A própria Constituição a convocar o legislador de segundo escalão para o aporte regratório da parte restante, como, por amostragem, se dá com os seguintes dispositivos: a) CF/88, art. 29, versante sobre a «lei orgânica» de cada Município brasileiro; b) CF/88, art. 93, a respeito do «Estatuto da Magistratura»; c) § 5º do CF/88, art. 128, acerca do «estatuto de cada Ministério Público».

63. Decididamente, não é o caso da imprensa como figura de Direito Constitucional brasileiro. Em nenhum momento do seu falar imperativo a Constituição iniciou a regulação da matéria para outro diploma legislativo retomar e concluir, se a conduta é nuclearmente de imprensa. Bem ao contrário, em comportamentos da espécie o comando constitucional é intransponivelmente proibitivo da intromissão estatal, em qualquer das personalizadas esferas da Federação brasileira. Logicamente proibitivo, até, porque nenhuma lei pode ir além do que já foi a Magna Carta de 1988, simplesmente porque a nossa Constituição já foi ao máximo da proteção que se pode, teoricamente, conferir à liberdade da profissão de jornalista e de atuação dos meios de comunicação social. E, se nenhuma lei pode ir além do que já foi constitucionalmente qualificado como «livre» e «pleno», a ideia mesma de uma lei de imprensa em nosso País soaria aos ouvidos de todo e qualquer operador do Direito como inescondível tentativa de embaraçar, restringir, dificultar, represar, inibir aquilo que a nossa Lei das Leis circundou com o mais luminoso halo da liberdade em plenitude.

64. É o quanto me basta para chegar a duas outras centradas conclusões deste voto: a) não há espaço constitucional para movimentação interferente do Estado em qualquer das matérias essencialmente de imprensa; b) a Lei 5.250/1967, sobre disciplinar matérias essencialmente de imprensa, misturada ou englobadamente com matérias circundantes ou periféricas e até sancionatórias (de enfiada, portanto), o faz sob estruturação formal estatutária. Dois procederes absolutamente inconciliáveis com a superveniente Constituição de 1988, notadamente pelo seu CF/88, art. 220 e § 1º, § 2º e § 6º dele próprio, a acarretar o kelseniano juízo da não recepção do Direito velho, todo ele, pela ordem constitucional nova. Circunstância que viabiliza o emprego da arguição de descumprimento de preceito fundamental como fórmula processual subsidiária da ação direta de inconstitucionalidade (ADI), nos termos das regras que se lê no § 1º da CF/88, art. 102 e no § 1º da Lei 9.882/1999, art. 4º – Lei da ADPF. Fórmula instauradora de um substitutivo controle abstrato de constitucionalidade que se revela tanto mais necessário quanto envolto em concreta (agora sim) ambiência jurisdicional timbrada por decisões conflitantes (3).

@NOTA = ▪ (3) Diz a lei da arguição de descumprimento de preceito fundamental, pelo seu art. 1º: «A arguição prevista no § 1º do CF/88, CF/88, art. 102 será proposta perante o Supremo Tribunal Federal, e terá por objeto evitar ou reparar lesão a preceito fundamental, resultante de ato do Poder Público».
«Parágrafo único - Caberá também arguição de descumprimento de preceito fundamental:
I – quando for relevante o fundamento da controvérsia constitucional sobre lei ou ato normativo federal, estadual ou municipal, incluídos os anteriores à Constituição» (caso da Lei de Imprensa).»

65. Sob esse prisma, não vale a contradita de ser a vigente Lei de Imprensa um diploma normativo contemporâneo da CF/67, o que lhe propiciaria escapar, por dois aspectos, ao exame de compatibilidade com a ordem constitucional que lhe sobreveio (a de 1988): a) primeiro aspecto, atinente ao órgão estatal de que a lei agora sindicada proveio; b) segundo aspecto, alusivo à forma estatutária como a Lei 5.250/1967 dispôs sobre as coisas. E não vale a contradita porque subsiste uma incompatibilidade material que é tão em bloco quanto insuperável. Explico. A atual Lei de Imprensa foi concebida e promulgada num prolongado período autoritário da nossa história de Estado soberano, conhecido como «anos de chumbo» ou «regime de exceção» (período que vai de 31 de março de 1964 a princípios do ano de 1985). Regime de exceção escancarada ou vistosamente inconciliável com os arejados cômodos da democracia afinal resgatada e orgulhosamente proclamada na Constituição de 1988. E tal impossibilidade de conciliação, sobre ser do tipo material ou de substância (vertical, destarte), contamina toda a Lei de Imprensa:

@OUT = I – quanto ao seu ardiloso ou subliminar entrelace de comandos, a serviço da lógica matreira de que para cada regra geral afirmativa da liberdade é aberto um leque de exceções que praticamente tudo desfaz;

@OUT = II – quanto ao seu spiritus rectus ou fio condutor do propósito último de ir além de um simples projeto de governo para alcançar a realização de um projeto de poder. Projeto de poder que, só para ficar no seu viés político- ideológico, imprimia forte contratura em todo o pensamento crítico e remetia às calendas gregas a devolução do governo ao poder civil.

67. Sem maior esforço mental, por conseguinte, conclui-se que a lei em causa faz da liberdade de imprensa uma obra de impostura, distanciada a anos- -luz da radical tutela que salta de uma Constituição apropriadamente apelidada de cidadã pelo Deputado Federal Ulysses Guimarães (Presidente da Assembleia Nacional Constituinte de 1987/1988). Por ilustração, se a Lei 5.250/1967, art. 1º da Lei de Imprensa, cabeça, assenta que «[é] livre a manifestação do pensamento e a procura, o recebimento e a difusão de informações ou ideias, por qualquer meio, e sem dependência de censura, respondendo cada um, nos termos da lei, pelos abusos que cometer», passa a dizer já no § 1º desse mesmo artigo que «[n]ão será tolerada a propaganda (...) de processos de subversão da ordem política e social (...)», e, na mesma toada de prepotência e camuflagem discursiva, acrescenta no parágrafo subsequente que «[o] disposto neste artigo não se aplica a espetáculos e diversões públicas, que ficarão sujeitos à censura, na forma da lei, nem na vigência do estado de sítio, quando o Governo poderá exercer a censura sobre os jornais ou periódicos e empresas de radiodifusão e agências noticiosas nas matérias atinentes aos motivos que o determinaram, como também em relação aos executores daquela medida» (sem ao menos dizer «nos termos» ou «na forma da lei»). Por igual, se, no «caput» do seu art. 2º, estabelece que «[é] livre a publicação e circulação, no território nacional, de livros e jornais e outros periódicos (...)», aí mesmo já principia a fragilizar o seu enunciado com um tipo de exceção que põe tudo abaixo: «salvo clandestinos ou quando atentem contra a moral e os bons costumes». Sobremais, impõe aos jornais e periódicos um regime tal de obrigações de registro e controle estatais que passa a corresponder ao mais rigoroso enquadramento com a ideologia de Estado então vigente (arts. 8º a 11). Já pelo seu art. 61, sujeita a apreensão os impressos que «contiverem propaganda de guerra ou de preconceitos de raça ou de classe, bem como os que promoverem incitamento à subversão da ordem política e social» (inciso I), ou, então, «ofenderem a moral pública e os bons costumes» (inciso II). Apreensão ue, de início é regrada como da competência do Poder Judiciário, a pedido do Ministério Público (§ 1º do mesmo art. 61), porém já na cabeça do art. de número 63 é transferida para o ministro da Justiça e Negócios Interiores, nas situações de urgência. E assim, de ressalva em ressalva, de exceção em exceção, de aparentes avanços e efetivos recuos, a Lei 5.250/1967 é um todo pro-indiviso que encerra modelo autoritário de imprensa em nada ajustado ao art. 220 da CF, mais os § 1º, § 2º e § 6º desse mesmo artigo, consagradores do clima de democracia plena que a nação passou a respirar com a promulgação da Magna Carta de 1988. Pior ainda, a Lei 5.250/1967 é tão servil do mencionado «regime de exceção», tão objetivamente impregnada por ele, que chega a ser um dos seus principais veículos formais de concreção. O próprio retrato falado e símbolo mais representativo, no plano infraconstitucional, de toda aquela desditosa quadra de amesquinhamento dos foros de civilidade jurídica do Brasil.

68. Tudo isto sem falar nos capítulos em que ela, Lei de Imprensa, define crimes e comina penas por «abusos no exercício da liberdade de manifestação do pensamento e informação (Capítulo de número III, que vai do art. 12 ao art. 28), seguido daquele que versa o tema da «responsabilidade penal» (Capítulo de número V, compreendendo os arts. de 37 a 48). Quando é da lógica perpassante dos mesmíssimos preceitos constitucionais (CF/88, art. 220 e seus § 1º, § 2º e § 6º) o comando de que os eventuais abusos sejam detectados caso a caso, jurisdicionalmente (é abusivo legislar sobre abusos de imprensa, averbo), pois esse modo casuístico de aplicar a Lei M aior é a maneira mais eficaz de proteção dos superiores bens jurídicos da liberdade de manifestação do pensamento e da liberdade de expressão lato sensu. E já vimos que o tratamento penal mais gravoso para condutas de imprensa implica discriminar quem, precisamente, retira do linguajar prescritivo da nossa Constituição apoio incondicionado para o seu agir e o seu fazer na matéria.

69. Ora bem, presente esse vasto panorama, o intérprete jurídico não tem como deixar de se render às seguintes coordenadas: quando a colisão entre a lei menor e a Constituição Federal se dá em quase toda essa cadeia de técnica redacional, fio condutor das ideias e finalidades político-ideológicas a alcançar, o que toma corpo não é simplesmente uma antinomia material entre dispositivos de desigual hierarquia. O que em verdade se tem é uma realidade marcada por diplomas normativos ferozmente antagônicos em sua integralidade. Visceralmente contrários, em suas linhas e entrelinhas. Por isso que imprestável, o de menor escalão hierárquico, para tentativas de conciliação hermenêutica com o de maior envergadura hierárquica, seja mediante expurgo puro e simples de destacados dispositivos da lei, seja mediante o emprego dessa refinada técnica de controle de constitucionalidade que atende pelo nome de «interpretação conforme a Constituição». É que até mesmo a técnica de interpretação conforme tem limites. Ela significa, sim, a recusa de incidência a um determinado sentido desse ou daquele preceito da lei interpretada, por incompatibilidade com a Constituição Federal, mas sob a condição de que semelhante operação não acarrete indeterminabilidade de sentido da parte remanescente da lei em causa. É dizer, a técnica da interpretação conforme não pode artificializar ou forçar a descontaminação da parte restante do diploma legal interpretado, pena de descabido incursionamento do intérprete em legiferação por conta própria. Reescrevendo ele, em verdade, o texto interpretado (o que não se admite jamais), pois o fato é que tal artificialização ou reescritura importa o desmonte da própria razão de ser de todo o conjunto da obra legislativa de menor galardão. Assim como quem transforma, num passe de mágica, o mais poluído pântano em cristalina água da fonte. Espécie de emenda insuscetível de salvar um soneto que tem em cada um dos seus versos a motivação e o significado, não apenas do verso anterior ou dos versos anteriores, não somente do verso posterior ou dos versos posteriores, mas de todos eles em congruente e inapartável unidade. Caso-limite ou situação extrema de interpretação necessariamente conglobante ou por arrastamento teleológico, a pré-excluir do intérprete/aplicador do Direito: primeiro, qualquer possibilidade da declaração de inconstitucionalidade de destacados dispositivos da lei sindicada, mas permanecendo incólume uma parte sobejante que já não tem significado autônomo; segundo, a possibilidade da declaração tão somente de não incidência de um ou de mais de um significado desse ou daquele isolado preceito da lei de menor hierarquia frente à Constituição. Formulação teorética, esta (que ora vocalizo), imperiosamente ditada pela consideração de que, no particular, deixam de ter prestimosidade dois métodos de interpretação jurídica: a) o método teleológico, sabido que não se muda, a golpes de interpretação, o telos ou a finalidade da norma interpretada; b) o método sistemático, dada a impossibilidade de se preservar, após artificiosa hermenêutica de depuração, a coerência ou o equilíbrio interno de uma lei (a Lei 5.250/1967) que foi ideologicamente concebida e maquinadamente escrita para operar em bloco. Urdida e concretamente redigida sob os auspícios do pensar maquiavélico de que o bem deve ser feito aos poucos, enquanto o mal, de uma vez só. No caso, o mal do estrangulamento da liberdade de imprensa a ser perpetrado pelas tenazes de um só conjunto monolítico de regras legais, acumpliciadamente dispostas numa completa unidade de desígnios quanto ao seu conteúdo e finalidades próximas e remotas.

70. Convergentemente, é a linha de ponderação de Jorge Miranda – assim me parece –, quando lembra que, «se convém proceder, com a maior eficácia possível, à expurgação do sistema jurídico de normas contrárias à Constituição, ela torna-se ainda mais necessária para normas anteriores do que para normas posteriores, visto que estas são decretadas por órgãos por ela criados e que se presume segundo seus critérios e valores, ao passo que as normas de Direito anterior são resquícios de um sistema ou de uma ideia de Direito que a Constituição erradicou definitivamente» (em Manual de Direito Constitucional, II, 2. edição revista, p. 350, Coimbra Editora, 1982). Também assim J. J. Gomes Canotilho, para quem a inconstitucionalidade parcial implica o reconhecimento da invalidade total de um enunciado normativo «quando, em consequência da declaração de inconstitucionalidade de uma norma, se reconheça que as normas restantes, conforme à Constituição, deixam de ter qualquer significado autônomo (critério da dependência). Além disso, haverá nulidade total quando o preceito inconstitucional fazia parte de uma regulamentação global, à qual emprestava sentido e justificação (critério da interdependência)» (Direito Constitucional, 6. edição revista e ampliada, p. 1078, editora Almedina, 1993). É o que J. P. Lebreton designa por «solidariedade política» entre as diferentes normas da lei, a se traduzir num enlace operacional de permanente inseparabilidade (Les particularités de la juridiction constitucionnelle, RDP, 1983, 2, p. 437/438, apud Rui Medeiros, em A decisão de inconstitucionalidade: os autores, o conteúdo e os feitos da decisão de inconstitucionalidade da lei, Lisboa: Universidade Católica, 1999, p. 424).

71. Em conclusão, voto, inicialmente, pela confirmação do recebimento da presente arguição de descumprimento de preceito fundamental. Quanto ao mérito, encaminho o meu voto no sentido de sua total procedência (dela, arguição de descumprimento de preceito fundamental), para o efeito de declarar como não recepcionado pela Constituição de 1988 todo o conjunto de dispositivos da Lei 5.250/1967, de 9 de fevereiro de 1967, nele embutido o de natureza penal (compreensivo dos preceitos definidores de crimes, impositivos de penas e determinantes de responsabilidades).

É como voto. ...» (Min. Carlos Ayres de Britto).»

Íntegra e dados do acórdãos restritos a assinantes


Doc. LEGJUR 182.7761.4000.8100
STF
- Recurso extraordinário. Tributário. IPI. Seletividade e essencialidade. Açúcar. Repercussão geral reconhecida. Tema 80/STF. A Lei 8.393/1991 atende aos requisitos seletividade e essencialidade e ao princípio isonômico. CF/88, art. § 1º. CF/88, art. 149. CF/88, art. 150, I, e § 6º. CF/88, art. 151, I e II. CF/88, art. 152. CF/88, art. 153, IV, §§ 1º e 3º, I. CF/88, art. 155, § 2º, XXIII, «g». CF/88, art. 182, § 4º. CF/88, art. 222, § 4º. CF/88, art. 102, III e § 3º. Lei 8.038/1990, art. 26. CPC, art. 543-A. CPC/2015, art. 976, e ss. CPC/2015, art. 1.035. CPC/2015, art. 1.039. CPC/2015, art. 1.040 (repercussão geral reconhecida no Rep. Geral no Rec. Ext. 567.948/RS) .
«Tema 80/STF - Tese fixada: «Surge constitucional, sob o ângulo do caráter seletivo, em função da essencialidade do produto e do tratamento isonômico, o Lei 8.393/1991, art. 2º, a revelar alíquota máxima de Imposto sobre Produtos Industrializados - IPI de 18%, assegurada isenção, quanto aos contribuintes situados na área de atuação da Superintendência de Desenvolvimento do Nordeste - SUDENE e da Superintendência de Desenvolvimento da Amazônia - SUDAM, e autorização para redução de até 50% da alíquota, presentes contribuintes situados nos Estados do Espírito Santo e do Rio de Janeiro.»

Íntegra e dados do acórdãos restritos a assinantes


Doc. LEGJUR 111.0950.5000.1600
STF
- Imprensa. Liberdade de imprensa. Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental - ADPF. Lei de Imprensa. Adequação da ação. Regime constitucional da liberdade de informação jornalística, expressão sinônima de liberdade de imprensa. A plena liberdade de imprensa como categoria jurídica proibitiva de qualquer tipo de censura prévia. Lei 5.250/1967. Não recepção pela CF/88. Inconstitucionalidade total declarada. Estado democrático de direito. Há amplas considerações do Minª. Cármem Lúcia sobre o tema. CF/88, art. 5º, IV (Liberdade do pensamento), V (Dano moral ou à imagem), VI (Liberdade religiosa e de consciência), IX (Liberdade de expressão. Liberdade de imprensa), X (Proteção à intimidade, à vida privada, à honra), XIII (Liberdade de trabalho) e XIV (acesso à informação), CF/88, art. 220, e seus §§ e CF/88, art. 224.
«... A Sra. Ministra Cármen Lúcia: 1. Quando, numa ação como a presente, se põe em foco a validade e a eficácia, ou não, de normas do período autoritário, que acanham a liberdade de imprensa, penso bem começar o meu voto tomando de empréstimo palavras de Ruy Barbosa, ao afirmar, no Senado Federal, em 11 de novembro de 1914, que, «se não estou entre os mais valentes dos seus advogados, estou entre os mais sinceros e os mais francos, os mais leais e desinteressados, os mais refletidos e mais radicais. Sou pela liberdade total da imprensa, pela sua liberdade absoluta, pela sua liberdade sem outros limites que os de direito comum, os do Código Penal e os da Constituição em vigor. A Constituição imperial não a queria menos livre; e, se o Império não se temeu dessa liberdade, vergonha será que a República a não tolere. Mas, extremado adepto, como sou, da liberdade, sem outras restrições para a imprensa, nunca me senti mais honrado que agora em estar ao seu lado; porque nunca a vi mais digna, mais valorosa, mais útil, nunca a encontrei mais cheia de inteligência, de espírito e de civismo; nunca lhe senti melhor a importância, os benefícios e a necessidade. A ela exclusivamente se deve o não ser hoje o Brasil, em toda a sua extensão, um vasto charco de lama» (Escritos e discursos seletos. Rio de Janeiro: Aguillar, 1997, p. 722).

2. A presente ação põe como necessária «a manifestação deste Supremo Tribunal Federal (i) para escoimá-la (a Lei 5.250/1967) de alguns dispositivos conflitantes com a Lei Maior e (ii) para conferir a outros interpretação com esta compatível, de modo a restabelecer o necessário equilíbrio entre os mencionados direitos fundamentais colidentes (...)» (fl. ).

3. Fruto de período autoritário, a Lei 5.250/1967 – ela toda em sua concepção articulada nas normas que a compõem – obedeceu a parâmetros que não mais se compõem com o sistema constitucional vigente, graças a Deus, agora democrático. As expressões mesmas que se contêm em seus dispositivos esclarecem o intento de se instituir a inquisição da palavra escrita e falada como informação publicada.

4. Desde a Constituição Imperial de 1824, a liberdade de imprensa foi resguardada como matéria fundamental para a organização estatal e garantia da sociedade. É o que se tem, por exemplo, na lição de Pimenta Bueno, que, ao comentar o art. 179, § 4º, da Constituição do Império, enfatizava que «de todos os meios de comunicação a imprensa é sem dúvida o mais amplo e poderoso, sobreexcede mesmo a gravura e a litografia. É um instrumento maravilhoso, que leva as ideias ou opiniões a todas as localidades, que as apresenta a todos os olhos, atravessa os Estados, percorre o mundo, consegue o assento de muitos, porque comunica-se com todos, porque põe em movimento o pensar de milhões de homens. É por isso mesmo um instrumento poderoso, cujo uso e liberdade é característica dos povos e governos livres. (...) Enfim, posto que indiretamente, ela concorre com grande força para a liberdade dos homens porque não pode haver escravidão desde que o espírito do povo tem conseguido ilustração; a escravidão só se mantém no assento da ignorância. (...) A liberdade política é assaz preciosa; não é menos do que o direito que tem e deve ter o cidadão de participar, de intervir no governo de seu país, de expor publicamente o que pensa sobre os grandes interesses da sociedade de que ele é membro ativo. É um direito antes político do que natural ou individual, como reconhece o art. 7º, do código criminal (...) A imprensa política é a sentinela da liberdade, é um poder reformador dos abusos e defensor dos direitos individuais e coletivos. Quando bem manejado pelo talento e pela verdade esclarece as questões, prepara a opinião, interessa à razão pública, triunfa necessariamente. É o grande teatro da discussão ilustrada, cujas representações têm mudado a face do mundo político. Encadeá-la fora entronizar o abuso e o despotismo» (Direito Público Brasileiro e Análise da Constituição do Império. Rio de Janeiro: Ministério da Justiça e do Interior, 1958, p. 386).

As Constituições brasileiras de 1891 (art. 72, § 12) e de 1934 (art. 113, 9).

A Carta de 1937, contudo, alterou aquela orientação constitucional que prevalecia desde o Império brasileiro. E – fiel ao espírito que dominava aqueles tristes tempos de não liberdades – em seu art. 122, inciso 15, passou a expor o tema com cuidado restritivo da liberdade:

Art. 122. (...)

15) todo cidadão tem o direito de manifestar o seu pensamento, oralmente, ou por escrito, impresso ou por imagens, mediante as condições e nos limites prescritos em lei.

A lei pode prescrever:

a) com o fim de garantir a paz, a ordem e a segurança pública, a censura prévia da imprensa, do teatro, do cinematógrafo, da radiodifusão, facultando à autoridade competente proibir a circulação, a difusão ou a representação;

b) medidas para impedir as manifestações contrárias à moralidade pública e aos bons costumes, assim como as especialmente destinadas à proteção da infância e da juventude;

c) providências destinadas à proteção do interesse público, bem-estar do povo e segurança do Estado.

A imprensa reger-se-á por lei especial, de acordo com os seguintes princípios:

a) a imprensa exerce uma função de caráter público;

b) nenhum jornal pode recusar a inserção de comunicados do Governo, nas dimensões taxadas em lei;

c) é assegurado a todo cidadão o direito de fazer inserir gratuitamente nos jornais que o informarem ou injuriarem, resposta, defesa ou retificação;

d) é proibido o anonimato;

e) a responsabilidade se tornará efetiva por pena de prisão contra o diretor responsável e pena pecuniária aplicada à empresa;

f) as máquinas, caracteres e outros objetos tipográficos utilizados na impressão do jornal constituem garantia do pagamento da multa, reparação ou indenização, e das despesas com o processo nas condenações pronunciadas por delito de imprensa, excluídos os privilégios eventuais derivados do contrato de trabalho da empresa jornalística com os seus empregados. A garantia poderá ser substituída por uma caução depositada no princípio de cada ano e arbitrada pela autoridade competente, de acordo com a natureza, a importância e a circulação do jornal;

g) não podem ser proprietários de empresas jornalísticas as sociedades por ações ao portador e os estrangeiros, vedado tanto a estes como às pessoas jurídicas participar de tais empresas como acionistas. A direção dos jornais, bem como a sua orientação intelectual, política e administrativa, só poderá ser exercida por brasileiros natos;

A Constituição de 1946, em seu art. 141, § 5º, restabeleceu a liberdade de manifestação do pensamento (art. 141, § 5º), e com isso resgatou a liberdade de imprensa e o direito do cidadão de informar e de ser informado.

A Carta de 1967, em seu art. 150, § 8º, manteve a norma garantidora da liberdade de manifestação de pensamento, com limites, e foi na esteira desta norma que adveio a Lei 5.250/1967, menos de um mês depois da outorga daquele documento constitucional (9-2-1967).

5. Na petição inicial da presente ação, tem-se que referência a dispositivos expressos a serem objeto da apreciação deste Supremo Tribunal, conquanto também se peça, alternativamente, a declaração de não recepção do próprio diploma legal.

Os dispositivos enfatizados são os seguintes:

5.1 Arts. 51 e 52 da Lei de Imprensa

Lei 6.015/1973, art. 51. A responsabilidade civil do jornalista profissional que concorre para o dano por negligência, imperícia ou imprudência, é limitada, em cada escrito, transmissão ou notícia:

I – a 2 salários mínimos da região, no caso de publicação ou transmissão de notícia falsa, ou divulgação de fato verdadeiro truncado ou deturpado (art. 16, ns. II e IV).

II – a cinco salários mínimos da região, nos casos de publicação ou transmissão que ofenda a dignidade ou decoro de alguém;

III – a 10 salários mínimos da região, nos casos de imputação de fato ofensivo à reputação de alguém;

IV – a 20 salários mínimos da região, nos casos de falsa imputação de crime a alguém, ou de imputação de crime verdadeiro, nos casos em que a lei não admite a exceção da verdade (art. 49, § 1º).

Parágrafo único - Consideram-se jornalistas profissionais, para os efeitos deste artigo:

a) os jornalistas que mantêm relações de emprego com a empresa que explora o meio de informação ou divulgação ou que produz programas de radiodifusão;

b) os que, embora sem relação de emprego, produzem regularmente artigos ou programas publicados ou transmitidos;

c) o redator, o diretor ou redator-chefe do jornal ou periódico, a editor ou produtor de programa e o diretor referido na letra b, III, do art. 9º, do permissionário ou concessionário de serviço de radiodifusão; e o gerente e o diretor da agência noticiosa.

Lei 6.015/1973, art. 52. A responsabilidade civil da empresa que explora o meio de informação ou divulgação é limitada a dez vezes as importâncias referidas no artigo anterior, se resulta de ato culposo de algumas das pessoas referidas no art. 50.

Quanto a esses dispositivos, há de se assentar não prevalecerem eles, conforme jurisprudência sobre a matéria que já se pode ter como assentada. O Supremo Tribunal Federal (RE 447.584, Segunda Turma, Rel. Min. Cezar Peluso, DJ de 26-3-2007) e o Superior Tribunal de Justiça (REsp 213.188, Quarta Turma, Rel. Min. Barros Monteiro, DJ de 12-8-2002) já se manifestaram, expressamente, pela não recepção da limitação indenizatória contida na Lei de Imprensa.

É esta a ementa do RE 447.584:

Indenização. Responsabilidade civil. Lei de Imprensa. Dano moral. Publicação de notícia inverídica, ofensiva à honra e à boa fama da vítima. Ato ilícito absoluto. Responsabilidade civil da empresa jornalística. Limitação da verba devida, nos termos do Lei 5.250/1967, art. 52. Inadmissibilidade. Norma não recebida pelo ordenamento jurídico vigente. Interpretação da CF/88. art. 5º, IV, V, IX, X, XIII e XIV, e CF/88, art. 220, «caput» e § 1º,. Recurso extraordinário improvido. Toda limitação, prévia e abstrata, ao valor de indenização por dano moral, objeto de juízo de equidade, é incompatível com o alcance da indenizabilidade irrestrita assegurada pela atual Constituição da República. Por isso, já não vige o disposto na Lei 5.250/1967, art. 52 da Lei de Imprensa, o qual não foi recebido pelo ordenamento jurídico vigente.

A petição inicial menciona o RE 289.533-AgR, Primeira Turma, Rel. Min. Carlos Britto, DJ de 11-2-2005. Todavia, não me parece seja esse um precedente invocável a sustentar a pretensão na linha daqueles inicialmente citados, pois aqui o que se resolveu foi tão somente questão de cabimento do recurso extraordinário (inviabilidade do recurso extraordinário interposto com base na alínea b quando o acórdão recorrido declara a não recepção de normas anteriores à Constituição).

Conquanto naquele parágrafo único da Lei 5.250/1967, art. 51 da Lei de Imprensa se tenha a definição de jornalista profissional, sendo importante tal fixação, por exemplo, para a Lei 5.250/1967, art. 66 da Lei de Imprensa, que dispõe: «O jornalista profissional não poderá ser detido nem recolhido preso antes de sentença transitada em julgado; em qualquer caso, somente em sala decente, arejada e onde encontre todas as comodidades», considero inexistir o risco de se excluir do sistema jurídico dispositivo benéfico aos jornalistas e que lhes garante o pleno exercício do seu direito-dever de informar e não ter de conviver com receio quanto a esse desempenho, porque outros diplomas legais vigentes e não maculados pela eiva de inconstitucionalidade permanecem hígidos no ordenamento.

5.2 Lei 5.250/1967, art. 56, na parte final do «caput», da Lei de Imprensa

Lei 5.250/1967, art. 56. A ação para haver indenização por dano moral poderá ser exercida separadamente da ação para haver reparação do dano material, e sob pena de decadência deverá ser proposta dentro de 3 meses da data da publicação ou transmissão que lhe der causa.

Como o primeiro, esse dispositivo não subsiste conforme o que já assentou a jurisprudência deste Supremo Tribunal Federal. Foi ele, aliás, o primeiro dispositivo da Lei de Imprensa a ser declarado não recepcionado pela Constituição.

Tem-se por pioneiro o julgamento do RE 348.827, Segunda Turma, Rel. Min. Carlos Velloso, DJ de 6-8-2004. Extrai-se do voto do Relator:

Mas o que deve ser tomado em linha de conta é que a Constituição de 1988 emprestou ao dano moral tratamento especial (CF, art. 5º, V e X) desejando que a indenização decorrente desse dano fosse a mais ampla. É o que ressai, efetivamente, do disposto nos citados incisos V e X: «é assegurado o direito de resposta, proporcional ao agravo, além da indenização por dano material, moral ou à imagem» (inciso V); «são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito à indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação» (inciso X). Posta a questão nesses termos, considerado o tratamento especial que a Constituição emprestou à reparação decorrente do dano moral, não seria possível sujeitá-la aos limites estreitos da lei de imprensa, como bem decidiu, no Superior Tribunal de Justiça, o Ministro Carlos Alberto Menezes Direito, no REsp 52.842 (DJ de 27-10-1997):

«(...)

De todos os modos, entendo que com a disciplina constitucional de 1988 abre-se o caminho para melhor tratar essas situações que machucam pessoas honradas. A limitação imposta pelo art. 52 da Lei de Imprensa, que restringe a responsabilidade civil da empresa que explora o meio de informação ou divulgação a dez vezes as importâncias fixadas no artigo 51, a meu juízo, não mais está presente.

O regime da lei especial impunha a reparação por danos morais e materiais em casos de calúnia, difamação e injúria e, ainda, quando a notícia gerasse desconfiança no sistema bancário ou abalo de crédito de instituições financeiras ou de qualquer empresa, pessoa física ou jurídica, provocasse sensível perturbação na cotação das mercadorias e dos títulos mobiliários no mercado financeiro, ou para obter ou procurar obter, para si ou para outrem, favor, dinheiro ou outra vantagem para não fazer ou impedir que se faça pública transmissão ou distribuição de notícias (v. art. 49, I). E as limitações foram escalonadas em dois salários mínimos no caso de publicação ou transmissão de notícia falsa, ou divulgação de fato verdadeiro truncado ou deturpado (art. 16, II, IV), a cinco salários mínimos nos casos de publicação ou transmissão que ofenda a dignidade ou decoro de alguém, a dez salários mínimos nos casos de fato ofensivo à reputação e, finalmente, a 20 salários mínimos nos casos de falsa imputação de crime a alguém, ou de imputação de crime verdadeiro, nos casos em que a lei não admite a exceção da verdade (art. 49, § 1º).

O certo é que o sistema da lei de imprensa compunha no seu tempo um cenário excepcional de condenação por danos morais, daí que estritamente regulamentado, alcançando casos concretos especificados no art. 49, I, antes mencionados.

A Constituição de 1988 cuidou dos direitos da personalidade, direitos subjetivos privados, ou, ainda, direitos relativos à integridade moral, nos incisos V e X da CF/88, art. 5º, assegurando o direito de resposta proporcional ao agravo, além da indenização por dano material, moral ou à imagem, declarando, ademais, invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra, a imagem das pessoas, assegurando, também, o direito à indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação.

Na verdade, com essa disciplina clara, a Constituição de 1988 criou um sistema geral de indenização por dano moral decorrente da violação dos agasalhados direitos subjetivos privados. E, nessa medida, submeteu a indenização por dano moral ao direito civil comum e não a qualquer lei especial. Isso quer dizer, concretamente, que não se postula mais a reparação pela violação dos direitos da personalidade, enquanto direitos subjetivos privados, no cenário da lei especial, que regula a liberdade de manifestação do pensamento e de informação. Não teria sentido pretender que a regra constitucional nascesse limitada pela lei especial anterior ou, pior ainda, que a regra constitucional autorizasse tratamento discriminatório. Diante dessa realidade é inaplicável, até mesmo, a discutida gesetzeskonformen Verfassungsinterpretation, isto é, a interpretação da Constituição em conformidade com a lei ordinária.

Dentre os perigos que tal interpretação pode acarretar, Gomes Canotilho aponta o ‘perigo de a interpretação da Constituição de acordo com as leis ser uma interpretação inconstitucional’ (Direito Constitucional, Liv. Almedina, Coimbra, 5. ed. 1991, p. 242). E tal é exatamente o que aconteceria no presente caso ao se pôr a Constituição de 1988 na estreita regulamentação dos danos morais nos casos tratados pela lei de imprensa.

Por tais razões, entendo, desde quando ainda tinha assento na 1ª Câmara Cível, período que aguardo sempre na melhor das lembranças da minha vida, que a indenização por dano moral, com a Constituição de 1988, é igual para todos, inaplicável o privilégio de limitar o valor da indenização para a empresa que explora o meio de informação ou divulgação, mesmo porque a natureza da regra jurídica constitucional é mais ampla, indo além das estipulações da lei de imprensa. E, sendo assim, preciosa é a lição de Sílvio Rodrigues, verbis:

‘Será o juiz, no exame do caso concreto, quem concederá ou não a indenização e a graduará de acordo com a intensidade e duração do sofrimento experimentado pela vítima» (Direito Civil, Saraiva, S. Paulo, vol. 4, 7. ed. 1983, p. 208/209).

(...).’

Se é assim relativamente à tarifação da indenização, que não deve submeter-se aos limites da lei de imprensa, com muito maior razão não poderia a ação em que se pede a reparação sujeitar-se ao exíguo prazo do art. 56 daquela lei. Vale invocar, no ponto, a lição de Darcy de Arruda Miranda (‘Comentários à Lei de Imprensa’, RT, 3. ed. p. 735) no sentido de que ‘a Constituição Federal de 1988 acabou com as limitações de tempo e valor para as ações de reparação de danos materiais e morais, ao dispor, em seu CF/88, art. 5º, X, que ‘são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito de indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação’.»

No Supremo Tribunal Federal são encontrados, ainda, os seguintes julgados sobre a mesma matéria: RE 402.287-AgR, Segunda Turma, Rel. Min. Carlos Velloso, DJ de 26-3-2004; e RE 423.141-AgR, Segunda Turma, Rel. Min Gilmar Mendes, DJ de 21-10-2005.

5.3 Parágrafo 3º da Lei 5.250/1967, art. 57 da Lei de Imprensa

Lei 5.250/1967, art. 57. (...)

§ 3º Na contestação, apresentada no prazo de 5 (cinco) dias, o réu exercerá a exceção da verdade, se for o caso, indicará as provas e diligências que julgar necessárias e arrolará as testemunhas. A contestação será acompanhada da prova documental que pretende produzir.

O Arguente pede a declaração de não recepção do prazo exíguo de cinco dias para que o réu apresente contestação. Para tanto, invoca os fundamentos do voto proferido pelo Desembargador paulista Rodrigues de Carvalho, proferido no julgamento do Agravo de Instrumento 234.571-4/1 no Tribunal de Justiça de São Paulo, cujo trecho mais relevante transcrevo:

Se regras como a dos artigos 51 e 52, da «Lei de Imprensa», que determinam o arbitramento tarifário pelo juiz em indenização por dano moral, nas hipóteses de culpa, strictu sensu, como também o prazo decadencial do artigo 56, bem como o § 6º do artigo 57, que exigia, como condição para recorrer, o depósito pelo apelante da quantia igual à importância total da condenação restaram derrogadas, não mais incidindo, claro está que o procedimento previsto no § 3º, do artigo 57, mormente no que diz respeito ao prazo para contestar, fica também derrogado. Quanto às três primeiras hipóteses lembradas, citem-se, aqui, os seguintes acórdãos do E. Superior Tribunal de Justiça e desta Câmara: (...).

Sendo assegurado o direito de resposta proporcional ao agravo, além da indenização por dano material e moral, ou à imagem, ou seja, a indenização por dano moral proporcional ao agravo, por conseguinte, da forma mais ampla possível, claro está que ao réu da ação deve-se também assegurar, ainda por força constitucional, o contraditório e a ampla defesa, também proporcional ao agravo que se lhe atribui. É que se há de ter em vista o tratamento igual às partes. Daí por que dever-se valer do procedimento comum em sua inteireza, não havendo motivo a restringir-se o prazo de defesa. Portanto, pode-se valer o autor, dependendo do valor da causa, tanto do procedimento ordinário, como do procedimento sumário. E pode, também, valer-se, ainda, do procedimento previsto para os Juizados Especiais Cíveis.

Em resumo, se a Constituição Federal permitiu maior amplitude ao direito de resposta do ofendido, quanto ao dano moral exigível inclusive, não se projeta justo restringir ao réu da ação – que merece ter consignado em seu favor a ampla defesa, aqui, mais que nunca, como corolário lógico do due process of law –, não se lhe ampliando, também, seu direito de resposta, posto que prazo processual. Quando se amplia o direito de ação, tem de se ampliar, também, o direito de defesa, neste sentido, induvidosamente, o prazo para apresentá-la.

Induvidoso que esses fundamentos são fortes o bastante para se declarar a não recepção do prazo exíguo de cinco dias.

De se ressaltar, ainda, assentar-se contrariedade ao princípio da isonomia.

Se, eventualmente, um jornalista é caluniado por um cidadão comum, este terá prazo de quinze dias para contestar numa ação proposta pelo jornalista, enquanto este terá apenas cinco se se tratar de situação inversa. O prazo para contestar, portanto, deveria ser o mesmo previsto no Código de Processo Civil.

5.4 Parágrafo 6º do Lei 5.250/1967, art. 57 da Lei de Imprensa

Lei 5.250/1967, art. 57. (...)

§ 6º Da sentença do Juiz caberá apelação, a qual somente será admitida mediante comprovação do depósito, pela apelante, de quantia igual à importância total da condenação. Com a petição de interposição do recurso o apelante pedirá expedição de guia para o depósito, sendo a apelação julgada deserta se, no prazo de sua interposição, não for comprovado o depósito.

Além das mesmas razões apresentadas no item anterior (aplicáveis, também, ao § 6º do art. 57), há ainda uma série de precedentes do Superior Tribunal de Justiça, invocados pelo Autor. São eles: REsp 724.261-AgR, Segunda Seção, Rel. Min. Fernando Gonçalves, DJ de 30-8-2007; REsp 241.774, Quarta Turma, Rel. Min. César Asfor Rocha, DJ de 10-3-2003; REsp 335.682-AgR, Terceira Turma, Rel. Min. Menezes Direito, DJ de 11-3-2002; REsp 168.667-ED-ED, Terceira Turma, Rel. Min. Menezes Direito, DJ de 16-11-1999; REsp 828.107, Terceira Turma, Rel. Min. Gomes de Barros, DJ de 25-9-2006.

Os mesmos fundamentos valem para a exigência de depósito para a interposição de apelação a contrariedade ao princípio da isonomia, posto que na situação inversa não se exige o depósito recursal.

5.5 Lei 5.250/1967, art. 60, § 1º e § 2º, e Lei 5.250/1967, art. 63 da Lei de Imprensa

Lei 5.250/1967, art. 60. Têm livre entrada no Brasil os jornais, periódicos, livros e outros quaisquer impressos que se publicarem no estrangeiro.

§ 1º O disposto neste artigo não se aplica aos impressos que contiverem algumas das infrações previstas nos arts. 15 e 16, os quais poderão ter a sua entrada proibida no País, por período de até dois anos, mediante portaria do Juiz de Direito ou do Ministro da Justiça e Negócios Interiores, aplicando-se neste caso os parágrafos do art. 63.

§ 2º Aquele que vender, expuser à venda ou distribuir jornais periódicos, livros ou impressos cuja entrada no País tenha sido proibida na forma do parágrafo anterior, além da perda dos mesmos, incorrerá em multa de até Cr$10.000 por exemplar apreendido, a qual será imposta pelo juiz competente, à vista do auto de apreensão. Antes da decisão, ouvirá o juiz o acusado, no prazo de 48 horas.

Lei 5.250/1967, art. 63. Nos casos dos incisos I e II do art. 61, quando a situação reclamar urgência, a apreensão poderá ser determinada, independentemente de mandado judicial, pelo Ministro da Justiça e Negócios Interiores.

O Autor invoca a decisão do Ministro Carlos Velloso que deferiu liminar no MS 214, DJ de 2-10-1989 (mandado de segurança contra ato do então Ministro da Justiça Saulo Ramos, que determinara a apreensão de exemplares do Pasquim).

Decisão liminar, o Ministro Carlos Velloso não desenvolveu argumentação extensa sobre o assunto.

Entretanto, em face dos princípios da liberdade de expressão e da garantia do devido processo, a possibilidade de o Ministro da Justiça determinar a apreensão de materiais nos moldes previstos no dispositivo questionado parece desarrazoada.

Não há dúvida de que a confirmação da decisão proferida no exame da cautelar haverá de ser feita sem ressalva.

5.6 Parágrafo 2º, primeira parte, do Lei 5.250/1967, art. 1º da Lei de Imprensa

Lei 5.250/1967, art. 1º (...)

§ 2º O disposto neste artigo não se aplica a espetáculos e diversões públicas, que ficarão sujeitos à censura, na forma da lei, nem na vigência do estado de sítio, quando o Governo poderá exercer a censura sobre os jornais ou periódicos e empresas de radiodifusão e agências noticiosas nas matérias atinentes aos motivos que o determinaram, como também em relação aos executores daquela medida.

O Autor alega que «a parte ressaltada contraria frontalmente o disposto no art. 5º, inciso IX, e nos § 2º e § 3º do art. 220 da Lei Maior, que, em seu conjunto, vedam qualquer espécie de censura a diversões e espetáculos públicos».

Esse dispositivo é justamente ressalva posta à aplicação da Lei de Imprensa, ou seja, produz apenas efeitos negativos. Não é a ressalva que contrariaria os dispositivos constitucionais invocados, mas a lei que eventualmente fosse criada para censurar os espetáculos e diversões públicas.

5.7 Lei 5.250/1967, art. 3º, Lei 5.250/1967, art. 4º, Lei 5.250/1967, art. 5º, Lei 5.250/1967, art. 6º e Lei 5.250/1967, art. 65 da Lei de Imprensa

Lei 5.250/1967, art. 3º - É vedada a propriedade de empresas jornalísticas, sejam políticas ou simplesmente noticiosas, a estrangeiros e a sociedade por ações ao portador.

§ 1º Nem estrangeiros nem pessoas jurídicas, excetuados os partidos políticos nacionais, poderão ser sócios ou particular de sociedades proprietárias de empresas jornalísticas, nem exercer sobre elas qualquer tipo de controle direto ou indireto.

§ 2º A responsabilidade e a orientação intelectual e administrativa das empresas jornalísticas caberão, exclusivamente, a brasileiros natos, sendo rigorosamente vedada qualquer modalidade de contrato de assistência técnica com empresas ou organizações estrangeiras, que lhes faculte, sob qualquer pretexto ou maneira, ter participação direta, indireta ou sub-reptícia, por intermédio de prepostos ou empregados, na administração e na orientação da empresa jornalística.

§ 3º A sociedade que explorar empresas jornalísticas poderá ter forma civil ou comercial, respeitadas as restrições constitucionais e legais relativas à sua propriedade e direção.

§ 4º São empresas jornalísticas, para os fins da presente Lei, aquelas que editarem jornais, revistas ou outros periódicos. Equiparam-se às empresas jornalísticas, para fins de responsabilidade civil e penal, aquelas que explorarem serviços de radiodifusão e televisão, agenciamento de notícias, e as empresas cinematográficas.

§ 5º Qualquer pessoa que emprestar seu nome ou servir de instrumento para violação do disposto nos parágrafos anteriores ou que emprestar seu nome para se ocultar o verdadeiro proprietário, sócio, responsável ou orientador intelectual ou administrativo das empresas jornalísticas, será punida com a pena de 1 a 3 anos de detenção e multa de 10 a 100 salários-mínimos vigorantes na Capital do País.

§ 6º As mesmas penas serão aplicadas àquele em proveito de quem reverter a simulação ou que a houver determinado ou promovido.

§ 7º Estão excluídas do disposto nos §§ 1º e 2º deste artigo as publicações científicas, técnicas, culturais e artísticas.

Lei 5.250/1967, art. 4º Caberá exclusivamente a brasileiros natos a responsabilidade e a orientação intelectual e administrativa dos serviços de notícias, reportagens, comentários, debates e entrevistas, transmitidos pelas empresas de radiodifusão.

§ 1º É vedado às empresas de radiodifusão manter contratos de assistência técnica com empresas ou organizações estrangeiras, quer a respeito de administração, quer de orientação, sendo rigorosamente proibido que estas, por qualquer forma ou modalidade, pretexto ou expediente, mantenham ou nomeiem servidores ou técnicos que, de forma direta ou indireta, tenham intervenção ou conhecimento da vida administrativa ou da orientação da empresa de radiodifusão.

§ 2º A vedação do parágrafo anterior não alcança a parte estritamente técnica ou artística da programação e do aparelhamento da empresa.

Lei 5.250/1967, art. 5º As proibições a que se referem o § 2º do art. 3º e o § 1º do artigo 4º não se aplicam aos casos de contrato de assistência técnica, com empresa ou organização estrangeira, não superior a seis meses e exclusivamente referente à fase de instalação e início de funcionamento de equipamento, máquinas e aparelhamento técnicos.

Lei 5.250/1967, art. 6º Depende de prévia aprovação do Contel qualquer contrato que uma empresa de radiodifusão pretenda fazer com empresa ou organização estrangeira, que possa, de qualquer forma, ferir o espírito das disposições dos artigos 3º e 4º, sendo também proibidas quaisquer modalidades contratuais que de maneira direta ou indireta assegurem a empresas ou organizações estrangeiras participação nos lucros brutos ou líquidos das empresas jornalísticas ou de radiodifusão.

(...)

Lei 5.250/1967, art. 65. As empresas estrangeiras autorizadas a funcionar no País não poderão distribuir notícias nacionais em qualquer parte do território brasileiro, sob pena de cancelamento da autorização por ato do Ministro da Justiça e Negócios Interiores.

Afirma o Autor da arguição que tais dispositivos seriam incompatíveis com o CF/88, art. 222, o qual passou a disciplinar o tema por completo.

Tem razão, também neste ponto, o Autor. A CF/88, art. 222 da Constituição brasileira dispõe:

CF/88, art. 220. A manifestação do pensamento, a criação, a expressão e a informação, sob qualquer forma, processo ou veículo não sofrerão qualquer restrição, observado o disposto nesta Constituição.

§ 1º Nenhuma lei conterá dispositivo que possa constituir embaraço à plena liberdade de informação jornalística em qualquer veículo de comunicação social, observado o disposto no art. 5º, IV, V, X, XIII e XIV.

§ 2º É vedada toda e qualquer censura de natureza política, ideológica e artística.

§ 3º Compete à Lei:

I – regular as diversões e espetáculos públicos, cabendo ao Poder Público informar sobre a natureza deles, as faixas etárias a que não se recomendem, locais e horários em que sua apresentação se mostre inadequada;

II – estabelecer os meios legais que garantam à pessoa e à família a possibilidade de se defenderem de programas ou programações de rádio e televisão que contrariem o disposto na CF/88, art. 221, bem como da propaganda de produtos, práticas e serviços que possam ser nocivos à saúde e ao meio ambiente.

§ 4º A propaganda comercial de tabaco, bebidas alcoólicas, agrotóxicos, medicamentos e terapias estará sujeita a restrições legais, nos termos do inciso II do parágrafo anterior, e conterá, sempre que necessário, advertência sobre os malefícios decorrentes de seu uso.

Em que pese se ter no § 4º do art. 3º da lei questionada uma norma contenedora de definição, não gerar maiores dificuldades a suspensão de seus efeitos, pois a parte suspensa do documento legal tornaria despiciendo tal conteúdo.

O argumento do Autor de que os dispositivos questionados, além de não recepcionados pela Constituição, teriam sido revogados pela Lei 10.610/2002, não parece possível de ser examinada na via eleita pelo Autor, por se ater a questão relativa à revogação de uma lei infraconstitucional por outra.

Mas deixo de tecer maiores considerações sobre o ponto, uma vez que a constatação de não recepção dos dispositivos pelo CF/88, art. 222 é suficiente para confirmar o entendimento sobre a matéria expedido em sede de cautelar.

5.8 Lei 5.250/1967, arts. 20, § 1º e § 2º; Lei 5.250/1967, art. 21 e Lei 5.250/1967, art. 22 da Lei de Imprensa

Lei 5.250/1967, art. 20. Caluniar alguém, imputando-lhe falsamente fato definido como crime:

Pena: Detenção, de 6 (seis) meses a 3 (três) anos, e multa de 1 (um) a 20 (vinte) salários mínimos da região.

§ 1º Na mesma pena incorre quem, sabendo falsa a imputação, reproduz a publicação ou transmissão caluniosa.

§ 2º Admite-se a prova da verdade, salvo se do crime imputado, embora de ação pública, o ofendido foi absolvido por sentença irrecorrível.

(...)

Lei 5.250/1967, art. 21. Difamar alguém, imputando-lhe fato ofensivo à sua reputação:

Pena: Detenção, de 3 (três) a 18 (dezoito) meses, e multa de 2 (dois) a 10 (dez) salários mínimos da região.

§ 1º A exceção da verdade somente se admite:

a) se o crime é cometido contra funcionário público, em razão das funções, ou contra órgão ou entidade que exerça funções de autoridade pública;

b) se o ofendido permite a prova.

§ 2º Constitui crime de difamação a publicação ou transmissão, salvo se motivada por interesse público, de fato delituoso, se o ofendido já tiver cumprido pena a que tenha sido condenado em virtude dele.

Lei 5.250/1967, art. 22. Injuriar alguém, ofendendo-lhe a dignidade ou decoro:

Pena: Detenção, de 1 (um) mês a 1 (um) ano, ou multa de 1 (um) a 10 (dez) salários mínimos da região.

Parágrafo único - O juiz pode deixar de aplicar a pena:

a) quando o ofendido, de forma reprovável, provocou diretamente a injúria;

b) no caso de retorsão imediata, que consista em outra injúria.

O Autor sustenta que a previsão de penas mais graves para crimes que também estão previstos no Código Penal apenas pelo fato de serem praticados pela Imprensa «causa grave desproporcionalidade entre os princípios que tratam do sistema de liberdade de comunicação». Afirma ser «(...) preciso manter o delicado equilíbrio entre a liberdade de informação jornalística e os direitos de personalidade. Ocorre que, segundo a redação atual da Lei de Imprensa, a indenização pelo ilícito civil (danos morais e materiais) é limitada, mas, em compensação, as sanções pelos crimes contra a honra são mais severas que as previstas no Código Penal».

A responsabilidade da imprensa e de seus profissionais há de ser cuidada segundo os princípios constitucionais que informam este princípio basilar da convivência democrática e que não pode onerar diversamente aqueles que, no desempenho de função que lhes é próprio, haveriam de responder segundo as normas válidas em igualdade de condições jurídicas com todos os outros profissionais.

É ainda de João Barbalho a afirmativa de que «cada uma das liberdades garantidas pelo art. 72 (da Constituição brasileira de 1981) a ela está sujeita, ainda mesmo que isto se não repita em cada parágrafo. É a consagração do respeito ao direito alheio, da responsabilidade civil e criminal, pelas ofensas e danos que se lhe façam. (...) Mas a respeito do exercício da imprensa conhecem-se dois sistemas de regulá-lo, um por meio de medidas preventivas e de leis repressivas de outro. O primeiro, visando acautelar a sociedade quanto a abusos possíveis, torna-se asfixiante, meticuloso, vexatório e leva, na prática, a tolher-se a liberdade com receio deles, ou sob pretexto de evitá-los, prejudicando a natural e utilíssima expansão da liberdade, tão preciosa de manifestação do pensamento. A

Constituição, por maior cautelar, quis proibi-lo às legislaturas ordinárias e prescreveu o segundo, único admissível num regime liberal, o que deixa a cada um a faculdade de manifestar-se como quiser pela imprensa e por qualquer modo de publicidade, uma vez que responda perante os tribunais pelo mau uso que fizer dessa faculdade» (op. cit. p. 431).

A confirmação da decisão preliminarmente tomada impõe-se no caso, de modo a tornar seguro o profissional no exercício de suas funções.

5.9 Lei 5.250/1967, art. 20, § 3º, e Lei 5.250/1967, art. 23 da Lei de Imprensa

Lei 5.250/1967, art. 20. (...)

§ 3º Não se admite a prova da verdade contra o Presidente da República, o Presidente do Senado Federal, o Presidente da Câmara dos Deputados, os Ministros do Supremo Tribunal Federal, Chefes de Estado ou de Governo estrangeiro, ou seus representantes diplomáticos.

Lei 5.250/1967, art. 23. As penas cominadas dos arts. 20 a 22 aumentam-se de um terço, se qualquer dos crimes é cometido:

I – contra o Presidente da República, Presidente do Senado, Presidente da Câmara dos Deputados, Ministro do Supremo Tribunal Federal, Chefe de Estado ou Governo estrangeiro, ou seus representantes diplomáticos;

II – contra funcionário público, em razão de suas funções;

III – contra órgão ou autoridade que exerça função de autoridade pública.

Quanto ao § 3º do Lei 5.250/1967, art. 20, não remanesce qualquer dúvida quanto à sua não-recepção pela Constituição de 1988 por absoluta incompatibilidade com os princípios constitucionais republicanos e democráticos que fundamentam o ordenamento constitucional. Os dispositivos constitucionais referentes à liberdade e à responsabilidade firmam a contrariedade daquelas normas, que não mais subsistem pelo primado do sistema constitucional. Tem razão o Autor ao afirmar que «Os princípios da publicidade (art. 37), do Estado Democrático de Direito, somam-se à liberdade de expressão, à plena liberdade de informação jornalística e à vedação de toda e qualquer espécie de censura, e conformam novo sistema normativo que não admite a proteção especial de órgãos ou autoridades públicas em face da crítica da população e da imprensa. A rigor, se até o cidadão comum é passível de ataques à sua honra, imagem e privacidade, a fortiori as autoridades constituídas. Não há nenhuma justificativa ou razão plausível para que estas mereçam maior tutela jurídica que aquele.»

5.10 Lei 5.250/1967, art. 61, Lei 5.250/1967, art. 62, Lei 5.250/1967, art. 63 e Lei 5.250/1967, art. 64 da Lei de Imprensa

Lei 5.250/1967, art. 61. Estão sujeitos à apreensão os impressos que:

I – contiverem propaganda de guerra ou de preconceitos de raça ou de classe, bem como os que promoverem incitamento à subversão da ordem política e social.

II – ofenderem a moral pública e os bons costumes.

§ 1º A apreensão prevista neste artigo será feita por ordem judicial, a pedido do Ministério Público, que o fundamentará e o instruirá com a representação da autoridade, se houver, e o exemplar do impresso incriminado.

§ 2º O juiz ouvirá, no prazo máximo de 24 (vinte e quatro) horas, o responsável pela publicação ou distribuição do impresso, remetendo-lhe cópia do pedido ou representação.

§ 3º Findo esse prazo, com a resposta ou sem ela, serão os autos conclusos e, dentro de vinte e quatro horas, o Juiz proferirá sentença.

§ 4º No caso de deferimento de pedido, será expedido um mandado e remetido à autoridade policial competente, para sua execução.

§ 5º Da decisão caberá recurso, sem efeito suspensivo, para o tribunal competente.

§ 6º Nos casos de impressos que ofendam a moral e os bons costumes, poderão os Juízes de Menores, de ofício ou mediante provocação do Ministério Público, determinar a sua apreensão imediata para impedir sua circulação.

Lei 5.250/1967, art. 62. No caso de reincidência da infração prevista no art. 61, inciso II, praticada pelo mesmo jornal ou periódico, pela mesma empresa, ou por periódicos ou empresas diferentes, mas que tenham o mesmo diretor responsável, o juiz, além da apreensão regulada no art. 61, poderá determinar a suspensão da impressão, circulação ou distribuição do jornal ou periódico.

§ 1º A ordem de suspensão será submetida ao juiz competente, dentro de 48 (quarenta e oito) horas, com a justificação da medida.

§ 2º Não sendo cumprida pelo responsável a suspensão determinada pelo juiz, este adotará as medidas necessárias à observância da ordem, inclusive mediante a apreensão sucessiva das suas edições posteriores, consideradas, para efeitos legais, como clandestinas.

§ 3º Se houver recurso e este for provido, será levantada a ordem de suspensão e sustada a aplicação das medidas adotadas para assegurá-la.

§ 4º Transitada em julgado a sentença, serão observadas as seguintes normas:

a) reconhecendo a sentença final a ocorrência dos fatos que justificam a suspensão, serão extintos os registros da marca comercial e de denominação da empresa editora e do jornal ou periódico em questão, bem como os registros a que se refere o art. 9º desta Lei, mediante mandado de cancelamento expedido pelo juiz da execução;

b) não reconhecendo a sentença final os fatos que justificam a suspensão, a medida será levantada, ficando a União ou o Estado obrigado à reparação das perdas e danos, apurados em ação própria.

Lei 5.250/1967, art. 63. Nos casos dos incisos I e II do art. 61, quando a situação reclamar urgência, a apreensão poderá ser determinada, independentemente de mandado judicial, pelo Ministro da Justiça e Negócios Interiores.

Lei 5.250/1967, art. 64. Poderá a autoridade judicial competente, dependendo da natureza do exemplar apreendido, determinar a sua destruição.

Esses dispositivos falam em apreensão e destruição de impressos considerados «impróprios», nos termos dos incisos I e II do art. 61.

O CF/88, art. 220, § 1º, § 2º e § 6º dispõe que:

CF/88, rt. 220. A manifestação do pensamento, a criação, a expressão e a informação, sob qualquer forma, processo ou veículo, não sofrerão qualquer restrição, observado o disposto nesta Constituição.

§ 1º Nenhuma lei conterá dispositivo que possa constituir embaraço à plena liberdade de informação jornalística em qualquer veículo de comunicação social, observado o disposto no art. 5º, IV, V, X, XIII e XIV.

§ 2º É vedada toda e qualquer censura de natureza política, ideológica e artística.

§ 6º A publicação de veículo impresso de comunicação independe de licença de autoridade.

Os dispositivos afrontam, de modo direto e objetivo, os princípios e regras constitucionais relativas ao tema. São incompatíveis com a Constituição de 1988, e tudo o que há de deixar – para os que teimam ou não conseguem esquecer – são as memórias amargas de tempos em que a mordaça, não a liberdade, prevaleceu e fez-nos calados e surdos, porque não havia quem nos pudesse falar com liberdade, nem de liberdade.

Também não seria possível afirmar serem esses dispositivos da Lei de Imprensa recepcionados em face da clareza dos termos do art. 220, § 3º e § 4º, da Constituição:

CF/88, art. 220. (...)

§ 3º Compete à Lei:

I – regular as diversões e espetáculos públicos, cabendo ao poder público informar sobre a natureza dele, as faixas etárias a que não se recomendem, locais e horários em que sua apresentação se mostre inadequada;

II – estabelecer os meios legais que garantam à pessoa e à família a possibilidade de se defenderem de programas ou programações de rádio e televisão que contrariem o disposto no art. 221, bem como de propaganda de produtos, práticas e serviços que possam ser nocivos à saúde e ao meio ambiente.

§ 4º A propaganda comercial de tabaco, bebidas alcoólicas, agrotóxicos, medicamentos e terapias estará sujeita a restrições legais, nos termos do inciso II do parágrafo anterior, e conterá, sempre que necessário, advertência sobre os malefícios decorrentes de seu uso.

De qualquer modo, a CF/88, art. 220, § 3º e § 4º, da Constituição refere-se à regulação de diversões e espetáculos públicos e propagandas comerciais. Não poderiam ser invocados para as produções jornalísticas, ou seja, à informação, que poderia ser afetada por esses dispositivos da lei questionada.

Não recepcionados a Lei 5.250/1967, art. 61, a 64 da lei em pauta, há de se confirmar a decisão liminarmente proferida pelo Plenário deste Supremo Tribunal.

6. Interpretação conforme das expressões contidas no Lei 5.250/1967, art. 1º, § 1º; Lei 5.250/1967, art. 2º, parte final do «caput»; Lei 5.250/1967, art. 14; Lei 5.250/1967, art. 16, inciso I; e Lei 5.250/1967, art. 17 da Lei de Imprensa

Lei 5.250/1967, art. 1º (...)

§ 1º Não será tolerada a propaganda de guerra, de processos de subversão da ordem política e social ou de preconceitos de raça ou classe.

Lei 5.250/1967, art. 2º É livre a publicação e circulação, no território nacional, de livros e de jornais e outros periódicos, salvo se clandestinos (art. 11) ou quando atentem contra a moral e os bons costumes.

Lei 5.250/1967, art. 14. Fazer propaganda de guerra, de processos para subversão da ordem política e social ou de preconceitos de raça ou classe:

Pena: de 1 a 4 anos de detenção.

Lei 5.250/1967, art. 16. Publicar ou divulgar notícias falsas ou fatos verdadeiros truncados ou deturpados, que provoquem:

I – perturbação da ordem pública ou alarma social;

Pena: De 1 (um) a 6 (seis) meses de detenção, quando se tratar do autor do escrito ou transmissão incriminada, e multa de 5 (cinco) a 10 (dez) salários mínimos da região.

Lei 5.250/1967, art. 17. Ofender a moral pública e os bons costumes:

Pena: Detenção, de 3 (três) meses a 1 (um) ano, e multa de 1 (um) a 20 (vinte) salários mínimos da região.

Alega-se, na inicial, que «essas disposições legais, à luz do Estado Democrático de Direito, já não podem ter o mesmo sentido de outrora, por isso que carecem de interpretação conforme o art. 5º, IV e IX, e CF/88, art. 220, § 1º e § 2º, excluindo-se qualquer hipótese hermenêutica que represente censura de natureza política, ideológica e artística ou constitua embaraço à liberdade de expressão e informação jornalística».

No item anterior, ficou claro que a Constituição impôs algumas restrições relativamente a diversões e espetáculos públicos e propagandas comerciais. No entanto, essas mesmas restrições não valem para matérias jornalísticas, dado o direito à informação (a este a Constituição de 1988 preferiu impor como limite os direitos da personalidade, cuja ofensa ensejará a responsabilização do autor).

Na esteira do que antes concluído, as disposições contrariam os princípios constitucionais, que não permite o seu acolhimento no sistema vigente.

A situação não é, pois, de interpretação conforme, senão que, à evidência, de não recepção também destas normas.

7. Interpretação conforme do Lei 5.250/1967, art. 37 da Lei de Imprensa

Lei 5.250/1967, art. 37. São responsáveis pelos crimes cometidos através da imprensa e das emissoras de radiodifusão, sucessivamente:

I – o autor do escrito ou transmissão incriminada (art. 28 e § 1º), sendo pessoa idônea e residente no País, salvo tratando-se de reprodução feita sem o seu consentimento, caso em que responderá como seu autor quem a tiver reproduzido;

II – quando o autor estiver ausente do País, ou não tiver idoneidade para responder pelo crime:

a) o diretor ou redator-chefe do jornal ou periódico; ou b) o diretor ou redator registrado de acordo com o art. 9º, inciso III, letra b, no caso de programa de notícias, reportagens, comentários, debates ou entrevistas, transmitidos por emissoras de radiodifusão;

III – se o responsável, nos termos do inciso anterior, estiver ausente do País ou não tiver idoneidade para responder pelo crime:

a) o gerente ou proprietário das oficinas impressoras no caso de jornais ou periódicos; ou b) o diretor ou o proprietário da estação emissora de serviços de radiodifusão.

IV – os distribuidores ou vendedores da publicação ilícita ou clandestina, ou da qual não constar a indicação do autor, editor, ou oficina onde tiver sido feita a impressão.

§ 1º Se o escrito, a transmissão ou a notícia forem divulgados sem a indicação do seu autor, aquele que, nos termos do art. 28, § 1º e § 2º, for considerado como tal, poderá nomeá-lo, juntando o respectivo original e a declaração do autor assumindo a responsabilidade.

§ 2º O disposto neste artigo se aplica:

a) nas empresas de radiodifusão;

b) nas agências noticiosas.

§ 3º A indicação do autor, nos termos do § 1º, não prejudica a responsabilidade do redator de seção, diretor ou redator-chefe, ou do editor, produtor ou diretor.

§ 4º Sempre que o responsável gozar de imunidade, a parte ofendida poderá promover a ação contra o responsável sucessivo, na ordem dos incisos deste artigo.

§ 5º Nos casos de responsabilidade por culpa previstos no art. 37, se a pena máxima privativa da liberdade for de 1 (um) ano, o juiz poderá aplicar somente a pena pecuniária.

O Arguente pede seja dada interpretação conforme do art. 37 da lei questionada, para que o jornalista não seja penalmente responsável pelo conteúdo de entrevistas autorizadas e, para tanto, invoca precedente do Supremo Tribunal Federal:

Habeas corpus. Crime de imprensa. Ação penal pública. Denúncia. Nulidades afastadas.

1 – Legitimidade passiva ad causam: a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal admite, em tese, a responsabilidade do entrevistado pelas opiniões atentatórias à honra de outrem e não do jornalista que as veiculou. (...).

(HC 73.432, Primeira Turma, Rel. Min. Ilmar Galvão, DJ de 26-4-1996.)

No mesmo sentido, RHC 63.534, Segunda Turma, Rel. Min. Carlos Madeira, DJ de 30-5-1986.

A responsabilização do entrevistado, e não do jornalista, não decorre de uma interpretação da Constituição, mas da legislação infraconstitucional.

Entretanto, a matéria aqui imbrica-se com outros itens contidos na lei e que não se coordenam com os princípios constitucionais antes mencionados, aos quais haveria de guardar observância.

8. Interpretação conforme de toda a Lei de Imprensa ou não recepção da Lei 5.250/1967

O Arguente sustenta que:

Por fim, no que se refere à Lei de Imprensa como um todo – seja em relação às indenizações por danos morais e materiais, às sanções penais, ao direito de resposta ou a qualquer outro dispositivo –, é necessário que a Excelsa Corte fixe interpretação conforme a Constituição Federal, a fim de afastar qualquer possibilidade hermenêutica que represente censura de natureza política, ideológica e artística, constitua embaraço à liberdade de expressão e de informação jornalística ou ainda contrarie quaisquer preceitos fundamentais ora invocados.

A interpretação conforme à Constituição seria aceitável se a) as normas questionadas fossem compadecentes com os princípios constitucionais segundo interpretação que pudesse ser adotada, o que não é o caso; b) se se transpusessem dados prejudiciais que se refere à forma da lei.

9. Inexistência da lei como diploma válido já sob a égide da Carta de 1967

O Arguente sustentou, para fins de medida cautelar, que ameaças «judiciais» estariam a submeter a imprensa nacional. Citou notícia relacionada a relatório da ONG «Repórteres sem Fronteira» sobre as ações judiciais que a imprensa brasileira tem sofrido, além de notícias relacionadas com o caso recentemente divulgado da Igreja Universal do Reino de Deus contra alguns repórteres e meios de comunicação.

É perigoso tratar o direito de ação como ameaça. Assim como é perigoso o abuso do direito de ação. Para esse – ou qualquer abuso a direito –, o próprio Poder Judiciário é o remédio, na medida em que os juízes têm plena liberdade de identificar os casos e aplicar as punições previstas na legislação processual (como tem ocorrido, segundo noticia a imprensa nacional [8]).

(8) http://conjur.estadao.com.br/static/text/63978,1;
http://conjur.estadao.com.br/static/text/63929,1

O deferimento da liminar para impedir que se tomem decisões com base nos dispositivos suspensos ou, na hipótese de ser impossível decidir sem examinar esses dispositivos, suspender processos judiciais foi medida necessária e eficaz.

No entanto, é preciso respeitar o direito de acesso ao Judiciário (art. 5º, inciso XXXV, da Constituição) sempre que alguém se sentir lesado nos seus direitos de personalidade tendo do outro lado o exercício da liberdade de expressão e informação.

Caberá ao Judiciário (em todas as suas instâncias) decidir como essa relação voltará ao equilíbrio no caso concreto. Nenhum desses direitos são absolutos.

O Judiciário Brasileiro não pode ser considerado uma ameaça. É inadmissível considerar que, com duas instâncias ordinárias e ao menos uma extraordinária, os juízes sejam tão incompetentes a ponto de não fazerem justiça no caso concreto.

Do mesmo modo, o Poder Judiciário não pode ser usado como ameaça, mas para esse caso há remédio. E ele é acessível a todos.

10. A Lei 5.250/1967 sob o regime da Carta de 1967

Este Supremo Tribunal confirmou a cautelar deferida pelo Relator, o eminente Ministro Carlos Britto, «para o efeito de determinar que juízes e tribunais suspendam o andamento de processos e os efeitos de decisões judiciais, ou de qualquer outra medida que versem sobre os» dispositivos da Lei de Imprensa questionados nesta arguição de descumprimento de preceito fundamental, menos os relativos à interpretação conforme.

Entretanto, quando daquele julgamento, não se considerou a validade formal, ou não, do diploma legal questionado.

Explico.

A Lei 5.250/1967 foi promulgada em 9 de fevereiro de 1967, exatos quinze dias subsequentes à outorga da Carta de 24 de janeiro daquele ano.

Em seu art. 150, § 8º, garantia-se ser «livre a manifestação de pensamento, de convicção política ou filosófica e a prestação de informação sem sujeição à censura, salvo quanto a espetáculos de diversões públicas, respondendo cada um, nos termos da lei, pelos abusos que cometer. É assegurado o direito de resposta.

A publicação de livros, jornais e periódicos independe de licença da autoridade.

Não será, porém, tolerada a propaganda de guerra, de subversão da ordem ou de preconceitos de raça ou de classe.»

A lei em questão teria vindo, supostamente, para fixar os termos previstos naquele dispositivo constitucional. Entretanto, o que se continha ali era a conferência ao legislador da responsabilidade de «cada um» pelos abusos.

A ementa mesmo da Lei 5.250/1967 parece contrariar o que se continha no texto constitucional ao fixar que «regula a liberdade de manifestação do pensamento e de informação». A regulação tem espaço onde não há liberdade. Se a manifestação do pensamento e de informação é regulada deixa de ser livre.

O que definia a Carta de 1967 era a possibilidade de o legislador cuidar dos termos nos quais se daria a responsabilização de «cada um» pelos abusos que viesse a cometer no desempenho das funções jornalísticas.

O que se tem, pois, no diploma examinado é abuso do poder de legislar, em contrariedade ao que determinado constitucionalmente.

E tal abuso fica mais patente quando se confronta o diploma legal com a Constituição brasileira de 1988.

A liberdade de imprensa é manifestação da liberdade, considerada em sua amplitude humana. Sem a liberdade de manifestação do pensamento para informar, se informar e ser informado, garantia de cada um, compromete-se a dignidade da pessoa humana.

A liberdade de manifestação do pensamento dá o quadro no qual se há de realizar o ser humano em seu crescimento pessoal e social, particular e político.

A liberdade é dado complementar, senão integrante da dignidade humana.

Por isso é que, sem liberdade – aí encarecida a de manifestação do pensamento, da imprensa e da função do jornalista em razão da matéria objeto do presente julgamento –, não há democracia.

É certo que, em muitos Estados Democráticos, há lei de imprensa. Pelo que não se poderia adotar como exato que lei de imprensa – qualquer uma – fosse incompatível com a Democracia.

Entretanto, a Lei 5.250/1967 põe os seus termos normativos de tal modo que a liberdade de imprensa, que pretensamente seria por ela «regulada», seria extinta.

A rigor, sob a égide da Carta de 1967 já não se poderia ter como válidas as normas questionadas na presente ação, porque destoantes da norma insculpida no art. 150, § 8º, daquele documento fundamental.

11. A imprensa livre é instituição de interesse primário da sociedade democrática.

Sua garantia tem sede constitucional. Tudo quanto se lhe atalhe, há de ser considerado incompatível com o sistema fundamental democrático vigente. É ela, assim, uma das garantias das liberdades públicas, ou, na frase de Laboulaye, citado por João Barbalho, «a garantia das garantias».

Se há – e pode haver – excessos, nesta como em qualquer outra profissão, é bem certo que somente a imprensa livre pode fazer face a tais situações. Como acentuou Ruy Barbosa, que comecei lembrando neste voto, «o jornalismo (...)

nunca me respeitou a vida privada. Os rancores políticos não se detêm à soleira do meu lar (...) Mas o meu lar está bem alto, a minha vida íntima bem segura (...) Quando nos sitiam (...) sinto bater-me descansado o coração, encaro a minha consciência e durmo em sossego. Quem me assegura o gozo dessa tranquilidade?

A mesma imprensa que, livre para os que me acometem, é igualmente livre para os que me defendem. Necessário será sempre que essas duas liberdades coexistam (...) Porque opostas restrições à liberdade ampla de manifestação do pensamento, não é a liberdade honesta a que prevalecerá: é a liberdade, sempre cara ao poder, a liberdade, o privilégio, o monopólio dos aduladores, dos mercenários (...) se instituirdes a inquisição da palavra escrita, o que teres feito, é banir do jornalismo os homens de alma, as penas independentes, os caracteres ilibados, os escritores mais capazes. (...) Deixai a imprensa com as suas virtudes e os seus vícios. Os seus vícios encontrarão corretivos nas suas virtudes» (op. cit. p. 723).

Por tudo, pois, que tenho como princípio das liberdades constitucionalmente assegurado, é que voto acompanhando o eminente Relator, julgando procedente a presente arguição de descumprimento de preceito fundamental. ...» (Minª. Cármem Lúcia).»

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Doc. LEGJUR 187.8824.4000.0200
STF
- Direito constitucional e administrativo. Novo marco regulatório da televisão por assinatura (Lei 12.485/2011) . Serviço de acesso condicionado (seac). Inconstitucionalidade formal não configurada. Ausência de vício de iniciativa. Competência do congresso nacional para propor atos normativos dispondo sobre telecomunicações (CF/88, art. 22, iv) rádio e televisão, independentemente da tecnologia utilizada (CF/88, art. 221 e CF/88, art. 222, § 5º). Legitimidade constitucional de restrições à propriedade cruzada (Lei 12.485/2011, art. 5º, «caput» e § 1º) e à verticalização da cadeia de valor do audiovisual (Lei 12.485/2011, art. 6º, I e II). Vedação do abuso do poder econômico e da concentração excessiva do mercado (CF/88, art. 173, § 4º e CF/88, art. 220, § 5º). Higidez constitucional dos poderes normativos conferidos à ancine (Lei 12.485/2011, art. 9º, parágrafo único; Lei 12.485/2011, art. 21 e Lei 12.485/2011, art. 22). Nova feição do princípio da legalidade (CF/88, art. 37, «caput»). Acepção principiológica ou formal axiológica. Existência de princípios inteligíveis (Lei 12.485/2011, art. 3º) aptos a limitar a atuação administrativa. Constitucionalidade da restrição à participação de estrangeiros nas atividades de programação e empacotamento de conteúdo audiovisual de acesso condicionado (Lei 12.485/2011, art. 10, «caput» e § 1º). Inexistência de reserva constitucional para a imposição de tratamento diferenciado ao estrangeiro. Viabilidade de distinção prevista em Lei formal e pertinente à causa jurídica discriminadora. Validade da exigência de prévio credenciamento junto à ancine para exploração das atividades de programação e empacotamento (Lei 12.485/2011, art. 12), bem como da proibição à distribuição de conteúdo empacotado por empresa não credenciada pela agência (art. 31, «caput», §§ 1º e 2º). Regularidade jurídica da obrigação de prestação de informações solicitadas pela ancine para fins de fiscalização quanto ao cumprimento das regras legais (Lei 12.485/2011, art. 13). Típicos deveres instrumentais indispensáveis ao exercício da ordenação administrativa. Proporcionalidade da política de cotas de conteúdo nacional (arts. 16, 17, 18, 19, 20, 23). Existência de fundamentos jurídico-positivos (CF/88, art. 221 e CF/88, art. 222, § 3º) e objetivos materiais consistentes. Medida adequada, necessária e proporcional em sentido estrito. Constitucionalidade da fixação de tempo máximo de publicidade comercial (Lei 12.485/2011, art. 24). Dever de proteção ao consumidor (CF/88, art. 170, v). Inconstitucionalidade da proibição da oferta de canais que veiculem publicidade comercial direcionada o público Brasileiro contratada no exterior por agência de publicidade estrangeira (Lei 12.485/2011, art. 25). Ausência de motivação mínima para a criação do regime diferenciado. Ultraje ao princípio geral da isonomia (CF/88, art. 5º, «caput») enquanto regra de ônus argumentativo. Constitucionalidade da outorga do seac por autorização administrativa sem necessidade de prévia licitação (Lei 12.485/2011, art. 29) na forma do CF/88, art. 21, xi. Opção regulatória situada nos limites, da CF/88 econômica. Validade da imposição às concessionárias de radiodifusão de sons e imagens do dever de disponibilização gratuita dos canais de sinal aberto às distribuidoras do seac (art. 32). Compatibilidade com a sistemática constitucional do ICMS (CF/88, art. 155, § 2º, X, «d»). Higidez do cancelamento do registro de agente econômico perante a ancine em razão de descumprimento das obrigações criadas pela Lei (Lei 12.485/2011, art. 36). Garantia de eficácia das normas jurídicas. Constitucionalidade do regime de transição (CF/88, art. 37, §§ 1º, 5º, 6º, 7º e 11). Inexistência de direito adquirido a regime jurídico. Acomodação otimizada entre segurança e modernização. Inaplicabilidade à espécie da garantia do equilíbrio financeiro do contrato administrativo. Setor econômico dotado de liberdade de preços.
«1 - A revisão judicial de marcos regulatórios editados pelo legislador requer uma postura de autocontenção em respeito tanto à investidura popular que caracteriza o Poder Legislativo quanto à complexidade técnica inerente aos temas a que o Poder Judiciário é chamado a analisar pela ótica estrita da validade jurídica.

2 - A competência legislativa do Congresso Nacional para dispor sobre telecomunicações (CF/88, art. 22, IV) e para disciplinar os princípios constitucionais incidentes sobre a produção e a programação das emissoras de rádio e televisão (CF/88, art. 221 e art. 222, § 51) confere autoridade ao Poder Legislativo para, sponte propria, criar ou modificar marcos regulatórios setoriais, no que estão abarcados poderes para adaptar as instituições vigentes de modo a garantir a efetividade das novas regras jurídicas.

3 - In casu, a Lei 12.485/2011, art. 10, Lei 12.485/2011, art. 12, Lei 12.485/2011, art. 13, Lei 12.485/2011, art. 19, § 3º, Lei 12.485/2011, art. 21, Lei 12.485/2011, art. 22, Lei 12.485/2011, art. 25, § 1º, Lei 12.485/2011, art. 31, caput, Lei 12.485/2011, art. 36 e Lei 12.485/2011, art. 42 se limitaram a indicar a autoridade do Estado encarregada de zelar pelo cumprimento da novel disciplina normativa aplicável ao serviço de acesso condicionado, em tudo harmônica com as regras de competência definidas na legislação até então vigente (Media Provisória 2.228-1/2001), emanada do próprio Poder Executivo. Inexistência de vício formal de constitucionalidade a ponto de justificar a glosa judicial da Lei 12.485/2011 com fulcro no CF/88, art. 61, § 11, «e».

4 - As diretrizes constitucionais antitruste (CF/88, art. 173 e CF/88, art. 220, § 5º), voltadas a coibir o abuso do poder econômico e a evitar a concentração excessiva dos mercados, permitem combater a ineficiência econômica e a injustiça comutativa que tendem a florescer em regimes de monopólio e oligopólio. No setor audiovisual, prestam-se também a promover a diversificação do conteúdo produzido, impedindo que o mercado se feche e asfixie a manifestação de novos entrantes.

5 - In casu, as restrições à propriedade cruzada (art. 51, caput e § 11), bem como a vedação à verticalização da cadeia de valor do audiovisual (Lei 12.485/2011, art. 6º, I e II), todas introduzidas pela Lei 12.485/2011, pretendem, de forma imediata, concretizar os comandos constitucionais inscritos no CF/88, art. 170, § 4º e CF/88, art. 220, § 5º; bem como realizam, de forma mediata, a dimensão objetiva do direito fundamental à liberdade de expressão e de informação, no que tem destaque o papel promocional do Estado no combate à concentração do poder comunicativo. Inexistência de ofensa material à Carta da República.

6 - A moderna concepção do princípio da legalidade, em sua acepção principiológica ou formal axiológica, chancela a atribuição de poderes normativos ao Poder Executivo, desde que pautada por princípios inteligíveis (intelligible principles) capazes de permitir o controle legislativo e judicial sobre os atos da Administração.

7 - In casu, os arts. 91, parágrafo único, 21 e 22 da Lei 12.485/2011, apesar de conferirem autoridade normativa à Agência Nacional do Cinema (ANCINE), estão acompanhados por parâmetros aptos a conformar a conduta de todas as autoridades do Estado envolvidas na disciplina do setor audiovisual brasileiro (ex vi do Lei, art. 31 do SeAC), impedindo que qualquer delas se transforme em órgão titular de um pretenso poder regulatório absoluto. Não ocorrência de violação material à Carta da República.

8 - A Constituição de 1988 não estabeleceu qualquer regra jurídica que interdite a distinção entre brasileiro e estrangeiro, ao contrário do que acontece com a situação do brasileiro nato e do naturalizado, para a qual há explícita reserva constitucional acerca das hipóteses de tratamento diferenciado (CF/88, art. 12, § 21). Destarte, é juridicamente possível ao legislador ordinário fixar regimes distintos, desde que, em respeito ao princípio geral da igualdade (CF/88, art. 51, caput), revele fundamento constitucional suficiente para a discriminação, bem como demonstre a pertinência entre o tratamento diferenciado e a causa jurídica distintiva.

9 - In casu, o Lei 12.485/2011, art. 10, caput e § 11, ao restringir a gestão, a responsabilidade editorial e as atividades de seleção e direção inerentes à programação e ao empacotamento a brasileiros natos ou naturalizados há mais de 10 (dez) anos, representou típica interpretação legislativa evolutiva do comando constitucional encartado no CF/88, art. 222, § 21, de todo condizente com os vetores axiológicos que informam, no plano constitucional, a atividade de comunicação de massa, dentre os quais a preservação da soberania e identidade nacionais, o pluralismo informativo e a igualdade entre os prestadores de serviço a despeito da tecnologia utilizada na atividade.

10 - O poder de polícia administrativa manifesta-se tanto preventiva quanto repressivamente, traduzindo-se ora no consentimento prévio pela Administração Pública para o exercício regular de certas liberdades, ora no sancionamento do particular em razão do descumprimento de regras materiais aplicáveis à atividade regulada. Em qualquer caso, a ingerência estatal (fiscalizatória e punitiva) exsurge como garantia da efetividade da disciplina jurídica aplicável.

11 - In casu, os Lei 12.485/2011, art. 12 e Lei 12.485/2011, art. 13 simplesmente fixam deveres instrumentais de colaboração das empresas para fins de permitir a atividade fiscalizatória da ANCINE quanto ao cumprimento das novas obrigações materiais a que estão sujeitos todos os agentes do mercado audiovisual. Já o Lei 12.485/2011, art. 31, caput, §§ 11 e 21 consubstancia engenhosa estratégia do legislador para conduzir as empacotadoras ao credenciamento exigido pela nova disciplina normativa, bem como induzir o cumprimento das respectivas cotas de conteúdo nacional. Ausência de quaisquer vícios que justifiquem declaração de inconstitucionalidade do modelo regulatório.

12 - A legitimidade constitucional de toda intervenção do Estado sobre a esfera jurídica do particular está condicionada à existência de uma finalidade lícita que a motive, bem como ao respeito ao postulado da proporcionalidade, cujo fundamento deita raízes na própria noção de princípios jurídicos como mandamentos de otimização (ALEXY, Robert. Teoria dos Direitos Fundamentais. Trad. Virgílio Afonso da Silva. São Paulo: Malheiros, 2011, p. 116).

13 - In casu, os arts. 16, 17, 18, 19, 20, 23 da Lei 12.485/2011, ao fixarem «cotas de conteúdo nacional» para canais e pacotes de TV por assinatura, promovem a cultura brasileira e estimulam a produção independente, dando concretude ao CF/88, art. 221 e ao art. 6º da Convenção Internacional sobre a Proteção e Promoção da Diversidade das Expressões Culturais (Decreto 6.177/2007) . A intervenção estatal revela-se, ademais, (i) adequada, quando relacionada ao fim a que se destina, (ii) necessária, quando cotejada com possíveis meios alternativos e (iii) proporcional em sentido estrito, quando sopesados os ônus e bônus inerentes à medida restritiva.

14 - O Lei 12.485/2011, art. 24 que fixou limites máximos para a publicidade comercial na TV por assinatura, encontra-se em harmonia com o dever constitucional de proteção do consumidor (CF/88, art. 170, V), máxime diante do histórico quadro registrado pela ANATEL de reclamações de assinantes quanto ao volume de publicidade na grade de programação dos canais pagos.

15 - O princípio constitucional da igualdade (CF/88, art. 5º, caput), enquanto regra de ônus argumentativo, exige que o tratamento diferenciado entre indivíduos seja acompanhado de causa jurídica suficiente para amparar a discriminação, cujo exame de consistência, embora preserve um espaço de discricionariedade legislativa, é sempre passível de aferição judicial (CF/88, art. 5º , XXXV).

16 - In casu, o Lei, art. 25 12.485/2011 proíbe a oferta de canais que veiculem publicidade comercial direcionada ao público brasileiro contratada no exterior por agência de publicidade estrangeira, estabelecendo (i) uma completa exclusividade em proveito das empresas brasileiras (e não apenas preferência percentual), (ii) sem prazo para ter fim (ex vi do Lei, art. 41 do SeAC) e (ii) despida de qualquer justificação que indique a vulnerabilidade das empresas brasileiras de publicidade. Inconstitucionalidade do Lei, art. 25 12.485/2011 por violação ao princípio constitucional da isonomia (CF/88, art. 5º, caput).

17 - O dever constitucional de licitar (CF/88, art. 37, XXI) somente incide nas hipóteses em que o acesso de particulares a alguma situação jurídica de vantagem relacionada ao Poder Público não possa ser universalizada. Destarte, descabe cogitar de certame licitatório quando a contratação pública não caracterizar escolha da Administração e todo cidadão possa ter acesso ao bem pretendido. Ademais, no campo das telecomunicações, é certo que a Constituição admite a outorga do serviço mediante simples autorização (CF/88, art. 21, XI).

18 - In casu, o Lei, art. 29 12.485/2011 viabiliza que a atividade de distribuição do serviço de acesso condicionado seja outorgada mediante autorização administrativa, sem necessidade de prévio procedimento licitatório, o que se justifica diante da nova e abrangente definição do SeAC (Lei 12.485/2011, art. 2º, XXIII), apta a abarcar todas as possíveis plataformas tecnológicas existentes (e não apenas cabos físicos e ondas de radiofrequência), bem como diante da qualificação privada recebida pela atividade no novo marco regulatório da comunicação audiovisual. Inexistência de ofensa material à Constituição de 1988.

19 - O Lei 12.485/2011, art. 32, §§ 2º, 13 e 14, ao impor a disponibilidade gratuita dos canais de TV aberta às distribuidoras e às geradoras de programação da TV por assinatura, não ofende a liberdade de iniciativa nem os direitos de propriedade intelectual, porquanto o serviço de radiodifusão é hoje inteiramente disponibilizado aos usuários de forma gratuita. A Lei do SeAC apenas replicou, no âmbito do serviço de acesso condicionado, a lógica vigente na televisão aberta.

20 - O Lei, art. 36 12.485/2011, ao permitir o cancelamento do registro de agente econômico perante a ANCINE por descumprimento de obrigações legais, representa garantia de eficácia das normas jurídicas aplicáveis ao setor, sendo certo que haveria evidente contradição ao se impedir o início da atividade sem o registro (por não preenchimento originário das exigências legais) e, ao mesmo tempo, permitir a continuidade de sua exploração quando configurada a perda superveniente da regularidade. Destarte, a possibilidade de cancelamento do registro é análoga à do seu indeferimento inicial, já chancelada nos itens 10 e 11 supra.

21 - A existência de um regime jurídico de transição justo, ainda que que consubstancie garantia individual diretamente emanada do princípio constitucional da segurança jurídica e da proteção da confiança legítima (CF/88, art. 5º, XXXVI), não impede a redefinição e a atualização dos marcos regulatórios setoriais, tão caras à boa ordenação da vida em sociedade.

22 - In casu, o Lei 12.485/2011, art. 37, §§ 6º, 7º e 11, ao fixar regras sobre a renovação das outorgas após o fim do respectivo prazo original de vigência e regras pertinentes às alterações subjetivas sobre a figura do prestador do serviço, é constitucionalmente válido ante a inexistência, ab initio, de direito definitivo à renovação automática da outorga, bem como da existência de margem de conformação do legislador para induzir os antigos prestadores a migrem para o novo regime.

23 - O Lei 12.485/2011, art. 37, §§ 1º e 5º, ao vedar o pagamento de indenização aos antigos prestadores do serviço em virtude das novas obrigações não previstas no ato de outorga original, não viola qualquer previsão constitucional, porquanto, em um cenário contratual e regulatório marcado pela liberdade de preços, descabe cogitar de qualquer indenização pela criação de novas obrigações legais (desde que constitucionalmente válidas). Eventuais aumentos de custos que possam surgir deverão ser administrados exclusivamente pelas próprias empresas, que tanto podem repassá-los aos consumidores quanto retê-los em definitivo. Impertinência da invocação do equilíbrio econômico e financeiro dos contratos administrativos (CF/88, art. 37, XXI).

24 - Conclusão. Relativamente à ADI 4679, julgo o pedido procedente em parte, apenas para declarar a inconstitucionalidade material do Lei, art. 25 12.485/2011; relativamente às ADI 4747, 4756 e 4923, julgo os pedidos improcedentes.»

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Doc. LEGJUR 187.8824.4000.0300
STF
- Direito constitucional e administrativo. Novo marco regulatório da televisão por assinatura (Lei 12.485/2011) . Serviço de acesso condicionado (seac). Inconstitucionalidade formal não configurada. Ausência de vício de iniciativa. Competência do congresso nacional para propor atos normativos dispondo sobre telecomunicações (CF/88, art. 22, iv) rádio e televisão, independentemente da tecnologia utilizada (CF/88, art. 221 e CF/88, art. 222, § 5º). Legitimidade constitucional de restrições à propriedade cruzada (Lei 12.485/2011, art. 5º, «caput» e § 1º) e à verticalização da cadeia de valor do audiovisual (Lei 12.485/2011, art. 6º, I e II). Vedação do abuso do poder econômico e da concentração excessiva do mercado (CF/88, art. 173, § 4º e CF/88, art. 220, § 5º). Higidez constitucional dos poderes normativos conferidos à ancine (Lei 12.485/2011, art. 9º, parágrafo único; Lei 12.485/2011, art. 21 e Lei 12.485/2011, art. 22). Nova feição do princípio da legalidade (CF/88, art. 37, «caput»). Acepção principiológica ou formal axiológica. Existência de princípios inteligíveis (Lei 12.485/2011, art. 3º) aptos a limitar a atuação administrativa. Constitucionalidade da restrição à participação de estrangeiros nas atividades de programação e empacotamento de conteúdo audiovisual de acesso condicionado (Lei 12.485/2011, art. 10, «caput» e § 1º). Inexistência de reserva constitucional para a imposição de tratamento diferenciado ao estrangeiro. Viabilidade de distinção prevista em Lei formal e pertinente à causa jurídica discriminadora. Validade da exigência de prévio credenciamento junto à ancine para exploração das atividades de programação e empacotamento (Lei 12.485/2011, art. 12), bem como da proibição à distribuição de conteúdo empacotado por empresa não credenciada pela agência (art. 31, «caput», §§ 1º e 2º). Regularidade jurídica da obrigação de prestação de informações solicitadas pela ancine para fins de fiscalização quanto ao cumprimento das regras legais (Lei 12.485/2011, art. 13). Típicos deveres instrumentais indispensáveis ao exercício da ordenação administrativa. Proporcionalidade da política de cotas de conteúdo nacional (arts. 16, 17, 18, 19, 20, 23). Existência de fundamentos jurídico-positivos (CF/88, art. 221 e CF/88, art. 222, § 3º) e objetivos materiais consistentes. Medida adequada, necessária e proporcional em sentido estrito. Constitucionalidade da fixação de tempo máximo de publicidade comercial (Lei 12.485/2011, art. 24). Dever de proteção ao consumidor (CF/88, art. 170, v). Inconstitucionalidade da proibição da oferta de canais que veiculem publicidade comercial direcionada o público Brasileiro contratada no exterior por agência de publicidade estrangeira (Lei 12.485/2011, art. 25). Ausência de motivação mínima para a criação do regime diferenciado. Ultraje ao princípio geral da isonomia (CF/88, art. 5º, «caput») enquanto regra de ônus argumentativo. Constitucionalidade da outorga do seac por autorização administrativa sem necessidade de prévia licitação (Lei 12.485/2011, art. 29) na forma do CF/88, art. 21, xi. Opção regulatória situada nos limites, da CF/88 econômica. Validade da imposição às concessionárias de radiodifusão de sons e imagens do dever de disponibilização gratuita dos canais de sinal aberto às distribuidoras do seac (art. 32). Compatibilidade com a sistemática constitucional do ICMS (CF/88, art. 155, § 2º, X, «d»). Higidez do cancelamento do registro de agente econômico perante a ancine em razão de descumprimento das obrigações criadas pela Lei (Lei 12.485/2011, art. 36). Garantia de eficácia das normas jurídicas. Constitucionalidade do regime de transição (CF/88, art. 37, §§ 1º, 5º, 6º, 7º e 11). Inexistência de direito adquirido a regime jurídico. Acomodação otimizada entre segurança e modernização. Inaplicabilidade à espécie da garantia do equilíbrio financeiro do contrato administrativo. Setor econômico dotado de liberdade de preços.
«1 - A revisão judicial de marcos regulatórios editados pelo legislador requer uma postura de autocontenção em respeito tanto à investidura popular que caracteriza o Poder Legislativo quanto à complexidade técnica inerente aos temas a que o Poder Judiciário é chamado a analisar pela ótica estrita da validade jurídica.

2 - A competência legislativa do Congresso Nacional para dispor sobre telecomunicações (CF/88, art. 22, IV) e para disciplinar os princípios constitucionais incidentes sobre a produção e a programação das emissoras de rádio e televisão (CF/88, art. 221 e CF/88, art. 222, § 5º) confere autoridade ao Poder Legislativo para, sponte propria, criar ou modificar marcos regulatórios setoriais, no que estão abarcados poderes para adaptar as instituições vigentes de modo a garantir a efetividade das novas regras jurídicas.

3 - In casu, a Lei 12.485/2011, art. 10, Lei 12.485/2011, art. 12, Lei 12.485/2011, art. 13, Lei 12.485/2011, art. 19, § 3º, Lei 12.485/2011, art. 21, Lei 12.485/2011, art. 22, Lei 12.485/2011, art. 25, § 1º, Lei 12.485/2011, art. 31, caput, Lei 12.485/2011, art. 36 e Lei 12.485/2011, art. 42 se limitaram a indicar a autoridade do Estado encarregada de zelar pelo cumprimento da novel disciplina normativa aplicável ao serviço de acesso condicionado, em tudo harmônica com as regras de competência definidas na legislação até então vigente (Media Provisória 2.228-1/2001), emanada do próprio Poder Executivo. Inexistência de vício formal de constitucionalidade a ponto de justificar a glosa judicial da Lei 12.485/2011 com fulcro na CF/88, art. 61, § 1º, «e».

4 - As diretrizes constitucionais antitruste (CF/88, art. 173 e CF/88, art. 220, § 5º), voltadas a coibir o abuso do poder econômico e a evitar a concentração excessiva dos mercados, permitem combater a ineficiência econômica e a injustiça comutativa que tendem a florescer em regimes de monopólio e oligopólio. No setor audiovisual, prestam-se também a promover a diversificação do conteúdo produzido, impedindo que o mercado se feche e asfixie a manifestação de novos entrantes.

5 - In casu, as restrições à propriedade cruzada (CF/88, art. 5º, caput e § 1º), bem como a vedação à verticalização da cadeia de valor do audiovisual (Lei 12.485/2011, art. 6º, I e II), todas introduzidas pela Lei 12.485/2011, pretendem, de forma imediata, concretizar os comandos constitucionais inscritos no CF/88, art. 170, § 4º e CF/88, art. 220, § 5º; bem como realizam, de forma mediata, a dimensão objetiva do direito fundamental à liberdade de expressão e de informação, no que tem destaque o papel promocional do Estado no combate à concentração do poder comunicativo. Inexistência de ofensa material à Carta da República.

6 - A moderna concepção do princípio da legalidade, em sua acepção principiológica ou formal axiológica, chancela a atribuição de poderes normativos ao Poder Executivo, desde que pautada por princípios inteligíveis (intelligible principles) capazes de permitir o controle legislativo e judicial sobre os atos da Administração.

7 - In casu, a Lei 12.485/2011, art. 9º, parágrafo único, Lei 12.485/2011, art. 21 e Lei 12.485/2011, art. 22, apesar de conferirem autoridade normativa à Agência Nacional do Cinema (ANCINE), estão acompanhados por parâmetros aptos a conformar a conduta de todas as autoridades do Estado envolvidas na disciplina do setor audiovisual brasileiro (ex vi do Lei 12.485/2011, art. 31 do SeAC), impedindo que qualquer delas se transforme em órgão titular de um pretenso poder regulatório absoluto. Não ocorrência de violação material à Carta da República.

8 - A Constituição de 1988 não estabeleceu qualquer regra jurídica que interdite a distinção entre brasileiro e estrangeiro, ao contrário do que acontece com a situação do brasileiro nato e do naturalizado, para a qual há explícita reserva constitucional acerca das hipóteses de tratamento diferenciado (CF/88, art. 12, § 2º). Destarte, é juridicamente possível ao legislador ordinário fixar regimes distintos, desde que, em respeito ao princípio geral da igualdade (CF/88, art. 5º, caput), revele fundamento constitucional suficiente para a discriminação, bem como demonstre a pertinência entre o tratamento diferenciado e a causa jurídica distintiva.

9 - In casu, o Lei 12.485/2011, art. 10, caput e § 1º, ao restringir a gestão, a responsabilidade editorial e as atividades de seleção e direção inerentes à programação e ao empacotamento a brasileiros natos ou naturalizados há mais de 10 (dez) anos, representou típica interpretação legislativa evolutiva do comando constitucional encartado no CF/88, art. 222, § 2º, de todo condizente com os vetores axiológicos que informam, no plano constitucional, a atividade de comunicação de massa, dentre os quais a preservação da soberania e identidade nacionais, o pluralismo informativo e a igualdade entre os prestadores de serviço a despeito da tecnologia utilizada na atividade.

10 - O poder de polícia administrativa manifesta-se tanto preventiva quanto repressivamente, traduzindo-se ora no consentimento prévio pela Administração Pública para o exercício regular de certas liberdades, ora no sancionamento do particular em razão do descumprimento de regras materiais aplicáveis à atividade regulada. Em qualquer caso, a ingerência estatal (fiscalizatória e punitiva) exsurge como garantia da efetividade da disciplina jurídica aplicável.

11 - In casu, os Lei 12.485/2011, art. 12 e Lei 12.485/2011, art. 13 simplesmente fixam deveres instrumentais de colaboração das empresas para fins de permitir a atividade fiscalizatória da ANCINE quanto ao cumprimento das novas obrigações materiais a que estão sujeitos todos os agentes do mercado audiovisual. Já o Lei 12.485/2011, art. 31, caput, §§ 1º e 2º, consubstancia engenhosa estratégia do legislador para conduzir as empacotadoras ao credenciamento exigido pela nova disciplina normativa, bem como induzir o cumprimento das respectivas cotas de conteúdo nacional. Ausência de quaisquer vícios que justifiquem declaração de inconstitucionalidade do modelo regulatório.

12 - A legitimidade constitucional de toda intervenção do Estado sobre a esfera jurídica do particular está condicionada à existência de uma finalidade lícita que a motive, bem como ao respeito ao postulado da proporcionalidade, cujo fundamento deita raízes na própria noção de princípios jurídicos como mandamentos de otimização (ALEXY, Robert. Teoria dos Direitos Fundamentais. Trad. Virgílio Afonso da Silva. São Paulo: Malheiros, 2011, p. 116).

13 - In casu, os Lei 12.485/2011, art. 16, Lei 12.485/2011, art. 17, Lei 12.485/2011, art. 18, Lei 12.485/2011, art. 19, Lei 12.485/2011, art. 20, Lei 12.485/2011, art. 23, ao fixarem «cotas de conteúdo nacional» para canais e pacotes de TV por assinatura, promovem a cultura brasileira e estimulam a produção independente, dando concretude ao CF/88, art. 221 e ao art. 6º da Convenção Internacional sobre a Proteção e Promoção da Diversidade das Expressões Culturais (Decreto 6.177/2007) . A intervenção estatal revela-se, ademais, (i) adequada, quando relacionada ao fim a que se destina, (ii) necessária, quando cotejada com possíveis meios alternativos e (iii) proporcional em sentido estrito, quando sopesados os ônus e bônus inerentes à medida restritiva.

14 - O Lei 24 12.485/2011, art. 24 que fixou limites máximos para a publicidade comercial na TV por assinatura, encontra-se em harmonia com o dever constitucional de proteção do consumidor (CF/88, art. 170, V), máxime diante do histórico quadro registrado pela ANATEL de reclamações de assinantes quanto ao volume de publicidade na grade de programação dos canais pagos.

15 - O princípio constitucional da igualdade (CF/88, art. 5º, caput), enquanto regra de ônus argumentativo, exige que o tratamento diferenciado entre indivíduos seja acompanhado de causa jurídica suficiente para amparar a discriminação, cujo exame de consistência, embora preserve um espaço de discricionariedade legislativa, é sempre passível de aferição judicial (CF/88, art. 5º , XXXV).

16 - In casu, o Lei 12.485/2011, art. 25 proíbe a oferta de canais que veiculem publicidade comercial direcionada ao público brasileiro contratada no exterior por agência de publicidade estrangeira, estabelecendo (i) uma completa exclusividade em proveito das empresas brasileiras (e não apenas preferência percentual), (ii) sem prazo para ter fim (ex vi do Lei, art. 41 do SeAC) e (iii) despida de qualquer justificação que indique a vulnerabilidade das empresas brasileiras de publicidade. Inconstitucionalidade do Lei 12.485/2011, art. 25 por violação ao princípio constitucional da isonomia (CF/88, art. 5º, caput).

17 - O dever constitucional de licitar (CF/88, art. 37, XXI) somente incide nas hipóteses em que o acesso de particulares a alguma situação jurídica de vantagem relacionada ao Poder Público não possa ser universalizada. Destarte, descabe cogitar de certame licitatório quando a contratação pública não caracterizar escolha da Administração e todo cidadão possa ter acesso ao bem pretendido. Ademais, no campo das telecomunicações, é certo que a Constituição admite a outorga do serviço mediante simples autorização (CF/88, art. 21, XI).

18 - In casu, o Lei, art. 29 12.485/2011 viabiliza que a atividade de distribuição do serviço de acesso condicionado seja outorgada mediante autorização administrativa, sem necessidade de prévio procedimento licitatório, o que se justifica diante da nova e abrangente definição do SeAC (Lei 12.485/2011, art. 21, XXIII), apta a abarcar todas as possíveis plataformas tecnológicas existentes (e não apenas cabos físicos e ondas de radiofrequência), bem como diante da qualificação privada recebida pela atividade no novo marco regulatório da comunicação audiovisual. Inexistência de ofensa material à Constituição de 1988.

19 - A Lei 12.485/2011, art. 32, §§ 2º, 13 e 14, ao impor a disponibilidade gratuita dos canais de TV aberta às distribuidoras e às geradoras de programação da TV por assinatura, não ofende a liberdade de iniciativa nem os direitos de propriedade intelectual, porquanto o serviço de radiodifusão é hoje inteiramente disponibilizado aos usuários de forma gratuita. A Lei do SeAC apenas replicou, no âmbito do serviço de acesso condicionado, a lógica vigente na televisão aberta.

20 - O Lei 12.485/2011, art. 36 ao permitir o cancelamento do registro de agente econômico perante a ANCINE por descumprimento de obrigações legais, representa garantia de eficácia das normas jurídicas aplicáveis ao setor, sendo certo que haveria evidente contradição ao se impedir o início da atividade sem o registro (por não preenchimento originário das exigências legais) e, ao mesmo tempo, permitir a continuidade de sua exploração quando configurada a perda superveniente da regularidade. Destarte, a possibilidade de cancelamento do registro é análoga à do seu indeferimento inicial, já chancelada nos itens 10 e 11 supra.

21 - A existência de um regime jurídico de transição justo, ainda que que consubstancie garantia individual diretamente emanada do princípio constitucional da segurança jurídica e da proteção da confiança legítima (CF/88, art. 5º, XXXVI), não impede a redefinição e a atualização dos marcos regulatórios setoriais, tão caras à boa ordenação da vida em sociedade.

22 - In casu, o Lei 12.485/2011, art. 37, §§ 6º, 7º e 11, ao fixar regras sobre a renovação das outorgas após o fim do respectivo prazo original de vigência e regras pertinentes às alterações subjetivas sobre a figura do prestador do serviço, é constitucionalmente válido ante a inexistência, ab initio, de direito definitivo à renovação automática da outorga, bem como da existência de margem de conformação do legislador para induzir os antigos prestadores a migrem para o novo regime.

23 - A Lei 12.485/2011, art. 37, §§ 1º e 5º, ao vedar o pagamento de indenização aos antigos prestadores do serviço em virtude das novas obrigações não previstas no ato de outorga original, não viola qualquer previsão constitucional, porquanto, em um cenário contratual e regulatório marcado pela liberdade de preços, descabe cogitar de qualquer indenização pela criação de novas obrigações legais (desde que constitucionalmente válidas). Eventuais aumentos de custos que possam surgir deverão ser administrados exclusivamente pelas próprias empresas, que tanto podem repassá-los aos consumidores quanto retê-los em definitivo. Impertinência da invocação do equilíbrio econômico e financeiro dos contratos administrativos (CF/88, art. 37, XXI).

24 - Conclusão. Relativamente à ADI 4679, julgo o pedido procedente em parte, apenas para declarar a inconstitucionalidade material do Lei, art. 25 12.485/2011; relativamente às ADI 4747, 4756 e 4923, julgo os pedidos improcedentes.»

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Doc. LEGJUR 187.8824.4000.0000
STF
- Direito constitucional e administrativo. Novo marco regulatório da televisão por assinatura (Lei 12.485/2011) . Serviço de acesso condicionado (seac). Inconstitucionalidade formal não configurada. Ausência de vício de iniciativa. Competência do congresso nacional para propor atos normativos dispondo sobre telecomunicações (CF/88, art. 22, iv) rádio e televisão, independentemente da tecnologia utilizada (CF/88, art. 221 e CF/88, art. 222, § 5º). Legitimidade constitucional de restrições à propriedade cruzada (CF/88, art. 5º, «caput» e § 1º) e à verticalização da cadeia de valor do audiovisual (Lei 12.485/2011, art. 6º, I e II). Vedação do abuso do poder econômico e da concentração excessiva do mercado (CF/88, art. 173, § 4º e CF/88, art. 220, § 5º). Higidez constitucional dos poderes normativos conferidos à ancine (Lei 12.485/2011, art. 9º, parágrafo único; Lei 12.485/2011, art. 21 e Lei 12.485/2011, art. 22). Nova feição do princípio da legalidade (CF/88, art. 37, «caput»). Acepção principiológica ou formal axiológica. Existência de princípios inteligíveis (Lei 12.485/2011, art. 3º) aptos a limitar a atuação administrativa. Constitucionalidade da restrição à participação de estrangeiros nas atividades de programação e empacotamento de conteúdo audiovisual de acesso condicionado (Lei 12.485/2011, art. 10, «caput» e § 1º). Inexistência de reserva constitucional para a imposição de tratamento diferenciado ao estrangeiro. Viabilidade de distinção prevista em Lei formal e pertinente à causa jurídica discriminadora. Validade da exigência de prévio credenciamento junto à ancine para exploração das atividades de programação e empacotamento (Lei 12.485/2011, art. 12), bem como da proibição à distribuição de conteúdo empacotado por empresa não credenciada pela agência (Lei 12.485/2011, art. 31, «caput», §§ 1º e 2º). Regularidade jurídica da obrigação de prestação de informações solicitadas pela ancine para fins de fiscalização quanto ao cumprimento das regras legais (Lei 12.485/2011, art. 13). Típicos deveres instrumentais indispensáveis ao exercício da ordenação administrativa. Proporcionalidade da política de cotas de conteúdo nacional (Lei 12.485/2011, art. 16, Lei 12.485/2011, art. 17, Lei 12.485/2011, art. 18, Lei 12.485/2011, art. 19, Lei 12.485/2011, art. 20, Lei 12.485/2011, art. 23). Existência de fundamentos jurídico-positivos (CF/88, art. 221 e CF/88, art. 222, § 3º) e objetivos materiais consistentes. Medida adequada, necessária e proporcional em sentido estrito. Constitucionalidade da fixação de tempo máximo de publicidade comercial (Lei 12.485/2011, art. 24). Dever de proteção ao consumidor (CF/88, art. 170, v). Inconstitucionalidade da proibição da oferta de canais que veiculem publicidade comercial direcionada o público Brasileiro contratada no exterior por agência de publicidade estrangeira (Lei 12.485/2011, art. Art. 25). Ausência de motivação mínima para a criação do regime diferenciado. Ultraje ao princípio geral da isonomia (CF/88, art. 5º, «caput») enquanto regra de ônus argumentativo. Constitucionalidade da outorga do seac por autorização administrativa sem necessidade de prévia licitação (Lei 12.485/2011, art. 29) na forma do CF/88, art. 21, xi. Opção regulatória situada nos limites, da CF/88 econômica. Validade da imposição às concessionárias de radiodifusão de sons e imagens do dever de disponibilização gratuita dos canais de sinal aberto às distribuidoras do seac (art. 32). Compatibilidade com a sistemática constitucional do ICMS (CF/88, art. 155, § 2º, X, «d»). Higidez do cancelamento do registro de agente econômico perante a ancine em razão de descumprimento das obrigações criadas pela Lei (Lei 12.485/2011, art. 36). Garantia de eficácia das normas jurídicas. Constitucionalidade do regime de transição (Lei 12.485/2011, CF/88, art. 37, §§ 1º, 5º, 6º, 7º e 11). Inexistência de direito adquirido a regime jurídico. Acomodação otimizada entre segurança e modernização. Inaplicabilidade à espécie da garantia do equilíbrio financeiro do contrato administrativo. Setor econômico dotado de liberdade de preços.
«1 - A revisão judicial de marcos regulatórios editados pelo legislador requer uma postura de autocontenção em respeito tanto à investidura popular que caracteriza o Poder Legislativo quanto à complexidade técnica inerente aos temas a que o Poder Judiciário é chamado a analisar pela ótica estrita da validade jurídica.

2 - A competência legislativa do Congresso Nacional para dispor sobre telecomunicações (CF/88, art. 22, IV) e para disciplinar os princípios constitucionais incidentes sobre a produção e a programação das emissoras de rádio e televisão (CF/88, art. 221 e CF/88, art. 222, § 5º) confere autoridade ao Poder Legislativo para, sponte propria, criar ou modificar marcos regulatórios setoriais, no que estão abarcados poderes para adaptar as instituições vigentes de modo a garantir a efetividade das novas regras jurídicas.

3 - In casu, os Lei 12.485/2011, art. 10, Lei 12.485/2011, art. 12, Lei 12.485/2011, art. 13, Lei 12.485/2011, art. 19, § 3º, Lei 12.485/2011, art. 21, Lei 12.485/2011, art. 22, Lei 12.485/2011, art. 25, § 1º, Lei 12.485/2011, art. 31, caput, Lei 12.485/2011, art. 36 e Lei 12.485/2011, art. 42 se limitaram a indicar a autoridade do Estado encarregada de zelar pelo cumprimento da novel disciplina normativa aplicável ao serviço de acesso condicionado, em tudo harmônica com as regras de competência definidas na legislação até então vigente (Medida Provisória 2.228-1/2001) , emanada do próprio Poder Executivo. Inexistência de vício formal de constitucionalidade a ponto de justificar a glosa judicial da Lei 12.485/2011 com fulcro no CF/88, art. 61, § 1º, «e».

4 - As diretrizes constitucionais antitruste (CF/88, art. 173, § 4º e CF/88, art. 220, § 5º), voltadas a coibir o abuso do poder econômico e a evitar a concentração excessiva dos mercados, permitem combater a ineficiência econômica e a injustiça comutativa que tendem a florescer em regimes de monopólio e oligopólio. No setor audiovisual, prestam-se também a promover a diversificação do conteúdo produzido, impedindo que o mercado se feche e asfixie a manifestação de novos entrantes.

5 - In casu, as restrições à propriedade cruzada (CF/88, art. 5º, caput e § 1º), bem como a vedação à verticalização da cadeia de valor do audiovisual (Lei 12.485/2011, art. 6º, I e II), todas introduzidas pela Lei 12.485/2011, pretendem, de forma imediata, concretizar os comandos constitucionais inscritos no CF/88, art. 170, § 4º e CF/88, art. 220, § 5º; bem como realizam, de forma mediata, a dimensão objetiva do direito fundamental à liberdade de expressão e de informação, no que tem destaque o papel promocional do Estado no combate à concentração do poder comunicativo. Inexistência de ofensa material à Carta da República.

6 - A moderna concepção do princípio da legalidade, em sua acepção principiológica ou formal axiológica, chancela a atribuição de poderes normativos ao Poder Executivo, desde que pautada por princípios inteligíveis (intelligible principles) capazes de permitir o controle legislativo e judicial sobre os atos da Administração.

7 - In casu, a Lei 12.485/2011, art. 9º, parágrafo único, Lei 12.485/2011, art. 21 e Lei 12.485/2011, art. 22, apesar de conferirem autoridade normativa à Agência Nacional do Cinema (ANCINE), estão acompanhados por parâmetros aptos a conformar a conduta de todas as autoridades do Estado envolvidas na disciplina do setor audiovisual brasileiro (ex vi do Lei, art. 3º do SeAC), impedindo que qualquer delas se transforme em órgão titular de um pretenso poder regulatório absoluto. Não ocorrência de violação material à Carta da República.

8 - A Constituição de 1988 não estabeleceu qualquer regra jurídica que interdite a distinção entre brasileiro e estrangeiro, ao contrário do que acontece com a situação do brasileiro nato e do naturalizado, para a qual há explícita reserva constitucional acerca das hipóteses de tratamento diferenciado (CF/88, art. 12, § 2º). Destarte, é juridicamente possível ao legislador ordinário fixar regimes distintos, desde que, em respeito ao princípio geral da igualdade (CF/88, art. 5º, caput), revele fundamento constitucional suficiente para a discriminação, bem como demonstre a pertinência entre o tratamento diferenciado e a causa jurídica distintiva.

9 - In casu, o Lei 12.485/2011, art. 10, caput e § 1º, ao restringir a gestão, a responsabilidade editorial e as atividades de seleção e direção inerentes à programação e ao empacotamento a brasileiros natos ou naturalizados há mais de 10 (dez) anos, representou típica interpretação legislativa evolutiva do comando constitucional encartado no CF/88, art. 222, § 2º, de todo condizente com os vetores axiológicos que informam, no plano constitucional, a atividade de comunicação de massa, dentre os quais a preservação da soberania e identidade nacionais, o pluralismo informativo e a igualdade entre os prestadores de serviço a despeito da tecnologia utilizada na atividade.

10 - O poder de polícia administrativa manifesta-se tanto preventiva quanto repressivamente, traduzindo-se ora no consentimento prévio pela Administração Pública para o exercício regular de certas liberdades, ora no sancionamento do particular em razão do descumprimento de regras materiais aplicáveis à atividade regulada. Em qualquer caso, a ingerência estatal (fiscalizatória e punitiva) exsurge como garantia da efetividade da disciplina jurídica aplicável.

11 - In casu, os Lei 12.485/2011, art. 12 e Lei 12.485/2011, art. 13 simplesmente fixam deveres instrumentais de colaboração das empresas para fins de permitir a atividade fiscalizatória da ANCINE quanto ao cumprimento das novas obrigações materiais a que estão sujeitos todos os agentes do mercado audiovisual. Já a Lei 12.485/2011, art. 31, caput, §§ 1º e 2º consubstancia engenhosa estratégia do legislador para conduzir as empacotadoras ao credenciamento exigido pela nova disciplina normativa, bem como induzir o cumprimento das respectivas cotas de conteúdo nacional. Ausência de quaisquer vícios que justifiquem declaração de inconstitucionalidade do modelo regulatório.

12 - A legitimidade constitucional de toda intervenção do Estado sobre a esfera jurídica do particular está condicionada à existência de uma finalidade lícita que a motive, bem como ao respeito ao postulado da proporcionalidade, cujo fundamento deita raízes na própria noção de princípios jurídicos como mandamentos de otimização (ALEXY, Robert. Teoria dos Direitos Fundamentais. Trad. Virgílio Afonso da Silva. São Paulo: Malheiros, 2011, p. 116).

13 - In casu, os Lei 12.485/2011, art. 16, Lei 12.485/2011, art. 17, Lei 12.485/2011, art. 18, Lei 12.485/2011, art. 19, Lei 12.485/2011, art. 20, Lei 12.485/2011, art. 23, ao fixarem «cotas de conteúdo nacional» para canais e pacotes de TV por assinatura, promovem a cultura brasileira e estimulam a produção independente, dando concretude ao CF/88, art. 221 e ao art. 6º da Convenção Internacional sobre a Proteção e Promoção da Diversidade das Expressões Culturais (Decreto 6.177/2007) . A intervenção estatal revela-se, ademais, (i) adequada, quando relacionada ao fim a que se destina, (ii) necessária, quando cotejada com possíveis meios alternativos e (iii) proporcional em sentido estrito, quando sopesados os ônus e bônus inerentes à medida restritiva.

14 - O Lei 12.485/2011, art. 24 que fixou limites máximos para a publicidade comercial na TV por assinatura, encontra-se em harmonia com o dever constitucional de proteção do consumidor (CF/88, art. 170, V), máxime diante do histórico quadro registrado pela ANATEL de reclamações de assinantes quanto ao volume de publicidade na grade de programação dos canais pagos.

15 - O princípio constitucional da igualdade (CF/88, art. 5º, caput), enquanto regra de ônus argumentativo, exige que o tratamento diferenciado entre indivíduos seja acompanhado de causa jurídica suficiente para amparar a discriminação, cujo exame de consistência, embora preserve um espaço de discricionariedade legislativa, é sempre passível de aferição judicial (CF/88, art. 5º , XXXV).

16 - In casu, o Lei 12.485/2011, art. 25 proíbe a oferta de canais que veiculem publicidade comercial direcionada ao público brasileiro contratada no exterior por agência de publicidade estrangeira, estabelecendo (i) uma completa exclusividade em proveito das empresas brasileiras (e não apenas preferência percentual), (ii) sem prazo para ter fim (ex vi do Lei, art. 41 do SeAC) e (iii) despida de qualquer justificação que indique a vulnerabilidade das empresas brasileiras de publicidade. Inconstitucionalidade do Lei 12.485/2011, art. 25 por violação ao princípio constitucional da isonomia (CF/88, art. 5º, caput).

17 - O dever constitucional de licitar (CF/88, art. 37, XXI) somente incide nas hipóteses em que o acesso de particulares a alguma situação jurídica de vantagem relacionada ao Poder Público não possa ser universalizada. Destarte, descabe cogitar de certame licitatório quando a contratação pública não caracterizar escolha da Administração e todo cidadão possa ter acesso ao bem pretendido. Ademais, no campo das telecomunicações, é certo que a Constituição admite a outorga do serviço mediante simples autorização (CF/88, art. 21, XI).

18 - In casu, o Lei 12.485/2011, art. 29 viabiliza que a atividade de distribuição do serviço de acesso condicionado seja outorgada mediante autorização administrativa, sem necessidade de prévio procedimento licitatório, o que se justifica diante da nova e abrangente definição do SeAC (Lei 12.485/2011, art. 2º, XXIII), apta a abarcar todas as possíveis plataformas tecnológicas existentes (e não apenas cabos físicos e ondas de radiofrequência), bem como diante da qualificação privada recebida pela atividade no novo marco regulatório da comunicação audiovisual. Inexistência de ofensa material à Constituição de 1988.

19 - A Lei 12.485/2011, art. 32, §§ 2º, 13 e 14 ao impor a disponibilidade gratuita dos canais de TV aberta às distribuidoras e às geradoras de programação da TV por assinatura, não ofende a liberdade de iniciativa nem os direitos de propriedade intelectual, porquanto o serviço de radiodifusão é hoje inteiramente disponibilizado aos usuários de forma gratuita. A Lei do SeAC apenas replicou, no âmbito do serviço de acesso condicionado, a lógica vigente na televisão aberta.

20 - O Lei 12.485/2011, art. 36 ao permitir o cancelamento do registro de agente econômico perante a ANCINE por descumprimento de obrigações legais, representa garantia de eficácia das normas jurídicas aplicáveis ao setor, sendo certo que haveria evidente contradição ao se impedir o início da atividade sem o registro (por não preenchimento originário das exigências legais) e, ao mesmo tempo, permitir a continuidade de sua exploração quando configurada a perda superveniente da regularidade. Destarte, a possibilidade de cancelamento do registro é análoga à do seu indeferimento inicial, já chancelada nos itens 10 e 11 supra.

21 - A existência de um regime jurídico de transição justo, ainda que que consubstancie garantia individual diretamente emanada do princípio constitucional da segurança jurídica e da proteção da confiança legítima (CF/88, art. 5º, XXXVI), não impede a redefinição e a atualização dos marcos regulatórios setoriais, tão caras à boa ordenação da vida em sociedade.

22 - In casu, o Lei 12.485/2011, art. 37, §§ 6º, 7º e 11, da ao fixar regras sobre a renovação das outorgas após o fim do respectivo prazo original de vigência e regras pertinentes às alterações subjetivas sobre a figura do prestador do serviço, é constitucionalmente válido ante a inexistência, ab initio, de direito definitivo à renovação automática da outorga, bem como da existência de margem de conformação do legislador para induzir os antigos prestadores a migrem para o novo regime.

23 - O Lei 12.485/2011, art. 37, §§ 1º e 5º ao vedar o pagamento de indenização aos antigos prestadores do serviço em virtude das novas obrigações não previstas no ato de outorga original, não viola qualquer previsão constitucional, porquanto, em um cenário contratual e regulatório marcado pela liberdade de preços, descabe cogitar de qualquer indenização pela criação de novas obrigações legais (desde que constitucionalmente válidas). Eventuais aumentos de custos que possam surgir deverão ser administrados exclusivamente pelas próprias empresas, que tanto podem repassá-los aos consumidores quanto retê-los em definitivo. Impertinência da invocação do equilíbrio econômico e financeiro dos contratos administrativos (CF/88, art. 37, XXI).

24 - Conclusão. Relativamente à ADI 4679, julgo o pedido procedente em parte, apenas para declarar a inconstitucionalidade material do Lei 12.485/2011, art. 25; relativamente às ADI 4747, 4756 e 4923, julgo os pedidos improcedentes.»

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Doc. LEGJUR 187.8824.4000.0100
STF
- Direito constitucional e administrativo. Novo marco regulatório da televisão por assinatura (Lei 12.485/2011) . Serviço de acesso condicionado (seac). Inconstitucionalidade formal não configurada. Ausência de vício de iniciativa. Competência do congresso nacional para propor atos normativos dispondo sobre telecomunicações (CF/88, art. 22, iv) rádio e televisão, independentemente da tecnologia utilizada (CF/88, art. 221 e CF/88, art. 222, § 5º). Legitimidade constitucional de restrições à propriedade cruzada (Lei 12.485/2011, art. 5º, «caput» e § 1º) e à verticalização da cadeia de valor do audiovisual (Lei 12.485/2011, art. 6º, I e II). Vedação do abuso do poder econômico e da concentração excessiva do mercado (CF/88, art. 173, § 4º e CF/88, art. 220, § 5º). Higidez constitucional dos poderes normativos conferidos à ancine (Lei 12.485/2011, art. 9º, parágrafo único; Lei 12.485/2011, art. Art. 21 e Lei 12.485/2011, art. Art. 22). Nova feição do princípio da legalidade (CF/88, art. 37, «caput»). Acepção principiológica ou formal axiológica. Existência de princípios inteligíveis (Lei 12.485/2011, art. 3º) aptos a limitar a atuação administrativa. Constitucionalidade da restrição à participação de estrangeiros nas atividades de programação e empacotamento de conteúdo audiovisual de acesso condicionado (Lei 12.485/2011, art. 10, «caput» e § 1º). Inexistência de reserva constitucional para a imposição de tratamento diferenciado ao estrangeiro. Viabilidade de distinção prevista em Lei formal e pertinente à causa jurídica discriminadora. Validade da exigência de prévio credenciamento junto à ancine para exploração das atividades de programação e empacotamento (Lei 12.485/2011, art. 12), bem como da proibição à distribuição de conteúdo empacotado por empresa não credenciada pela agência (Lei 12.485/2011, art. 31, «caput», §§ 1º e 2º). Regularidade jurídica da obrigação de prestação de informações solicitadas pela ancine para fins de fiscalização quanto ao cumprimento das regras legais (Lei 12.485/2011, art. 13). Típicos deveres instrumentais indispensáveis ao exercício da ordenação administrativa. Proporcionalidade da política de cotas de conteúdo nacional (Lei 12.485/2011, art. 16, Lei 12.485/2011, art. 17, Lei 12.485/2011, art. 18, Lei 12.485/2011, art. 19, Lei 12.485/2011, art. 20, Lei 12.485/2011, art. 23). Existência de fundamentos jurídico-positivos (CF/88, art. 221 e CF/88, art. 222, § 3º) e objetivos materiais consistentes. Medida adequada, necessária e proporcional em sentido estrito. Constitucionalidade da fixação de tempo máximo de publicidade comercial (Lei 12.485/2011, art. 24). Dever de proteção ao consumidor (CF/88, art. 170, v). Inconstitucionalidade da proibição da oferta de canais que veiculem publicidade comercial direcionada o público Brasileiro contratada no exterior por agência de publicidade estrangeira (Lei 12.485/2011, art. 25). Ausência de motivação mínima para a criação do regime diferenciado. Ultraje ao princípio geral da isonomia (CF/88, art. 5º, «caput») enquanto regra de ônus argumentativo. Constitucionalidade da outorga do seac por autorização administrativa sem necessidade de prévia licitação (Lei 12.485/2011, art. 29) na forma do CF/88, art. 21, xi. Opção regulatória situada nos limites, da CF/88 econômica. Validade da imposição às concessionárias de radiodifusão de sons e imagens do dever de disponibilização gratuita dos canais de sinal aberto às distribuidoras do seac (Lei 12.485/2011, art. 32). Compatibilidade com a sistemática constitucional do ICMS (CF/88, art. 155, § 2º, X, «d»). Higidez do cancelamento do registro de agente econômico perante a ancine em razão de descumprimento das obrigações criadas pela Lei (Lei 12.485/2011, art. 36). Garantia de eficácia das normas jurídicas. Constitucionalidade do regime de transição (Lei 12.485/2011, CF/88, art. 37, §§ 1º, 5º, 6º, 7º e 11). Inexistência de direito adquirido a regime jurídico. Acomodação otimizada entre segurança e modernização. Inaplicabilidade à espécie da garantia do equilíbrio financeiro do contrato administrativo. Setor econômico dotado de liberdade de preços.
«1 - A revisão judicial de marcos regulatórios editados pelo legislador requer uma postura de autocontenção em respeito tanto à investidura popular que caracteriza o Poder Legislativo quanto à complexidade técnica inerente aos temas a que o Poder Judiciário é chamado a analisar pela ótica estrita da validade jurídica.

2 - A competência legislativa do Congresso Nacional para dispor sobre telecomunicações (CF/88, art. 22, IV) e para disciplinar os princípios constitucionais incidentes sobre a produção e a programação das emissoras de rádio e televisão (CF/88, art. 221 e CF/88, art. 222, § 5º) confere autoridade ao Poder Legislativo para, sponte propria, criar ou modificar marcos regulatórios setoriais, no que estão abarcados poderes para adaptar as instituições vigentes de modo a garantir a efetividade das novas regras jurídicas.

3 - In casu, os Lei 12.485/2011, art. 10, Lei 12.485/2011, art. 12, Lei 12.485/2011, art. 13, Lei 12.485/2011, art. 19, § 3º, Lei 12.485/2011, art. 21, Lei 12.485/2011, art. 22, Lei 12.485/2011, art. 25, § 1º, Lei 12.485/2011, art. 31, caput, Lei 12.485/2011, art. 36 e Lei 12.485/2011, art. 42 se limitaram a indicar a autoridade do Estado encarregada de zelar pelo cumprimento da novel disciplina normativa aplicável ao serviço de acesso condicionado, em tudo harmônica com as regras de competência definidas na legislação até então vigente (Medida Provisória 2.228-1/2001) , emanada do próprio Poder Executivo. Inexistência de vício formal de constitucionalidade a ponto de justificar a glosa judicial da Lei 12.485/2011 com fulcro no CF/88, art. 61, § 1º, «e».

4 - As diretrizes constitucionais antitruste (CF/88, arts. 173, § 4º e CF/88, art. 220, § 5º), voltadas a coibir o abuso do poder econômico e a evitar a concentração excessiva dos mercados, permitem combater a ineficiência econômica e a injustiça comutativa que tendem a florescer em regimes de monopólio e oligopólio. No setor audiovisual, prestam-se também a promover a diversificação do conteúdo produzido, impedindo que o mercado se feche e asfixie a manifestação de novos entrantes.

5 - In casu, as restrições à propriedade cruzada (Lei 12.485/2011, art. 5º, caput e § 1º), bem como a vedação à verticalização da cadeia de valor do audiovisual (Lei 12.485/2011, art. 6º, I e II), todas introduzidas pela Lei 12.485/2011, pretendem, de forma imediata, concretizar os comandos constitucionais inscritos no CF/88, art. 170, § 4º e CF/88, art. 220, § 5º; bem como realizam, de forma mediata, a dimensão objetiva do direito fundamental à liberdade de expressão e de informação, no que tem destaque o papel promocional do Estado no combate à concentração do poder comunicativo. Inexistência de ofensa material à Carta da República.

6 - A moderna concepção do princípio da legalidade, em sua acepção principiológica ou formal axiológica, chancela a atribuição de poderes normativos ao Poder Executivo, desde que pautada por princípios inteligíveis (intelligible principles) capazes de permitir o controle legislativo e judicial sobre os atos da Administração.

7 - In casu, a Lei 12.485/2011, art. 9º, parágrafo único, Lei 12.485/2011, art. 21 e Lei 12.485/2011, art. 22, apesar de conferirem autoridade normativa à Agência Nacional do Cinema (ANCINE), estão acompanhados por parâmetros aptos a conformar a conduta de todas as autoridades do Estado envolvidas na disciplina do setor audiovisual brasileiro (ex vi do Lei 12.485/2011, art. 3º do SeAC), impedindo que qualquer delas se transforme em órgão titular de um pretenso poder regulatório absoluto. Não ocorrência de violação material à Carta da República.

8 - A Constituição de 1988 não estabeleceu qualquer regra jurídica que interdite a distinção entre brasileiro e estrangeiro, ao contrário do que acontece com a situação do brasileiro nato e do naturalizado, para a qual há explícita reserva constitucional acerca das hipóteses de tratamento diferenciado (CF/88, art. 12, § 2º). Destarte, é juridicamente possível ao legislador ordinário fixar regimes distintos, desde que, em respeito ao princípio geral da igualdade (CF/88, art. 5º, caput), revele fundamento constitucional suficiente para a discriminação, bem como demonstre a pertinência entre o tratamento diferenciado e a causa jurídica distintiva.

9 - In casu, a Lei 12.485/2011, art. 10, caput e § 1º, ao restringir a gestão, a responsabilidade editorial e as atividades de seleção e direção inerentes à programação e ao empacotamento a brasileiros natos ou naturalizados há mais de 10 (dez) anos, representou típica interpretação legislativa evolutiva do comando constitucional encartado no CF/88, art. 222, § 2º, de todo condizente com os vetores axiológicos que informam, no plano constitucional, a atividade de comunicação de massa, dentre os quais a preservação da soberania e identidade nacionais, o pluralismo informativo e a igualdade entre os prestadores de serviço a despeito da tecnologia utilizada na atividade.

10 - O poder de polícia administrativa manifesta-se tanto preventiva quanto repressivamente, traduzindo-se ora no consentimento prévio pela Administração Pública para o exercício regular de certas liberdades, ora no sancionamento do particular em razão do descumprimento de regras materiais aplicáveis à atividade regulada. Em qualquer caso, a ingerência estatal (fiscalizatória e punitiva) exsurge como garantia da efetividade da disciplina jurídica aplicável.

11 - In casu, os Lei 12.485/2011, art. 12 e Lei 12.485/2011, art. 13 simplesmente fixam deveres instrumentais de colaboração das empresas para fins de permitir a atividade fiscalizatória da ANCINE quanto ao cumprimento das novas obrigações materiais a que estão sujeitos todos os agentes do mercado audiovisual. Já o Lei 12.485/2011, art. 31, caput, §§ 11 e 21 consubstancia engenhosa estratégia do legislador para conduzir as empacotadoras ao credenciamento exigido pela nova disciplina normativa, bem como induzir o cumprimento das respectivas cotas de conteúdo nacional. Ausência de quaisquer vícios que justifiquem declaração de inconstitucionalidade do modelo regulatório.

12 - A legitimidade constitucional de toda intervenção do Estado sobre a esfera jurídica do particular está condicionada à existência de uma finalidade lícita que a motive, bem como ao respeito ao postulado da proporcionalidade, cujo fundamento deita raízes na própria noção de princípios jurídicos como mandamentos de otimização (ALEXY, Robert. Teoria dos Direitos Fundamentais. Trad. Virgílio Afonso da Silva. São Paulo: Malheiros, 2011, p. 116).

13 - In casu, a Lei 12.485/2011, art. 16, Lei 12.485/2011, art. 17, Lei 12.485/2011, art. 18, Lei 12.485/2011, art. 19, Lei 12.485/2011, art. 20, Lei 12.485/2011, art. 23, ao fixarem «cotas de conteúdo nacional» para canais e pacotes de TV por assinatura, promovem a cultura brasileira e estimulam a produção independente, dando concretude ao CF/88, art. 221 e ao art. 6º da Convenção Internacional sobre a Proteção e Promoção da Diversidade das Expressões Culturais (Decreto 6.177/2007) . A intervenção estatal revela-se, ademais, (i) adequada, quando relacionada ao fim a que se destina, (ii) necessária, quando cotejada com possíveis meios alternativos e (iii) proporcional em sentido estrito, quando sopesados os ônus e bônus inerentes à medida restritiva.

14 - O Lei 12.485/2011, art. 24 que fixou limites máximos para a publicidade comercial na TV por assinatura, encontra-se em harmonia com o dever constitucional de proteção do consumidor (CF/88, art. 170, V), máxime diante do histórico quadro registrado pela ANATEL de reclamações de assinantes quanto ao volume de publicidade na grade de programação dos canais pagos.

15 - O princípio constitucional da igualdade (CF/88, art. 51, caput), enquanto regra de ônus argumentativo, exige que o tratamento diferenciado entre indivíduos seja acompanhado de causa jurídica suficiente para amparar a discriminação, cujo exame de consistência, embora preserve um espaço de discricionariedade legislativa, é sempre passível de aferição judicial (CF/88, art. 51 , XXXV).

16 - In casu, o Lei 12.485/2011, art. 25 proíbe a oferta de canais que veiculem publicidade comercial direcionada ao público brasileiro contratada no exterior por agência de publicidade estrangeira, estabelecendo (i) uma completa exclusividade em proveito das empresas brasileiras (e não apenas preferência percentual), (ii) sem prazo para ter fim (ex vi do Lei 12.485/2011, art. 41 do SeAC) e (ii) despida de qualquer justificação que indique a vulnerabilidade das empresas brasileiras de publicidade. Inconstitucionalidade do Lei 12.485/2011, art. 25 por violação ao princípio constitucional da isonomia (CF/88, art. 51, caput).

17 - O dever constitucional de licitar (CF/88, art. 37, XXI) somente incide nas hipóteses em que o acesso de particulares a alguma situação jurídica de vantagem relacionada ao Poder Público não possa ser universalizada. Destarte, descabe cogitar de certame licitatório quando a contratação pública não caracterizar escolha da Administração e todo cidadão possa ter acesso ao bem pretendido. Ademais, no campo das telecomunicações, é certo que a Constituição admite a outorga do serviço mediante simples autorização (CF/88, art. 21, XI).

18 - In casu, o Lei 12.485/2011, art. 29 viabiliza que a atividade de distribuição do serviço de acesso condicionado seja outorgada mediante autorização administrativa, sem necessidade de prévio procedimento licitatório, o que se justifica diante da nova e abrangente definição do SeAC (Lei 12.485/2011, art. 21, XXIII), apta a abarcar todas as possíveis plataformas tecnológicas existentes (e não apenas cabos físicos e ondas de radiofrequência), bem como diante da qualificação privada recebida pela atividade no novo marco regulatório da comunicação audiovisual. Inexistência de ofensa material à Constituição de 1988.

19 - O Lei 12.485/2011, art. 32, §§ 2º, 13 e 14, ao impor a disponibilidade gratuita dos canais de TV aberta às distribuidoras e às geradoras de programação da TV por assinatura, não ofende a liberdade de iniciativa nem os direitos de propriedade intelectual, porquanto o serviço de radiodifusão é hoje inteiramente disponibilizado aos usuários de forma gratuita. A Lei do SeAC apenas replicou, no âmbito do serviço de acesso condicionado, a lógica vigente na televisão aberta.

20 - O Lei 12.485/2011, art. 36 ao permitir o cancelamento do registro de agente econômico perante a ANCINE por descumprimento de obrigações legais, representa garantia de eficácia das normas jurídicas aplicáveis ao setor, sendo certo que haveria evidente contradição ao se impedir o início da atividade sem o registro (por não preenchimento originário das exigências legais) e, ao mesmo tempo, permitir a continuidade de sua exploração quando configurada a perda superveniente da regularidade. Destarte, a possibilidade de cancelamento do registro é análoga à do seu indeferimento inicial, já chancelada nos itens 10 e 11 supra.

21 - A existência de um regime jurídico de transição justo, ainda que que consubstancie garantia individual diretamente emanada do princípio constitucional da segurança jurídica e da proteção da confiança legítima (CF/88, art. 5º, XXXVI), não impede a redefinição e a atualização dos marcos regulatórios setoriais, tão caras à boa ordenação da vida em sociedade.

22 - In casu, o Lei 12.485/2011, art. art. 37, §§ 6º, 7º e 11, ao fixar regras sobre a renovação das outorgas após o fim do respectivo prazo original de vigência e regras pertinentes às alterações subjetivas sobre a figura do prestador do serviço, é constitucionalmente válido ante a inexistência, ab initio, de direito definitivo à renovação automática da outorga, bem como da existência de margem de conformação do legislador para induzir os antigos prestadores a migrem para o novo regime.

23 - O Lei 12.485/2011, art. 37, §§ 1º e 5º, ao vedar o pagamento de indenização aos antigos prestadores do serviço em virtude das novas obrigações não previstas no ato de outorga original, não viola qualquer previsão constitucional, porquanto, em um cenário contratual e regulatório marcado pela liberdade de preços, descabe cogitar de qualquer indenização pela criação de novas obrigações legais (desde que constitucionalmente válidas). Eventuais aumentos de custos que possam surgir deverão ser administrados exclusivamente pelas próprias empresas, que tanto podem repassá-los aos consumidores quanto retê-los em definitivo. Impertinência da invocação do equilíbrio econômico e financeiro dos contratos administrativos (CF/88, art. 37, XXI).

24 - Conclusão. Relativamente à ADI 4679, julgo o pedido procedente em parte, apenas para declarar a inconstitucionalidade material do Lei 12.485/2011, art. 25; relativamente às ADI 4747, 4756 e 4923, julgo os pedidos improcedentes.»

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