Capítulo V - DA COMUNICAÇÃO SOCIAL

Art. 221

- A produção e a programação das emissoras de rádio e televisão atenderão aos seguintes princípios:

I - preferência a finalidades educativas, artísticas, culturais e informativas;

II - promoção da cultura nacional e regional e estímulo à produção independente que objetive sua divulgação;

III - regionalização da produção cultural, artística e jornalística, conforme percentuais estabelecidos em lei;

IV - respeito aos valores éticos e sociais da pessoa e da família.

10 jurisprudências neste artigo


Doc. LEGJUR 164.1404.4001.7300
STJ
- Administrativo. Processual civil. Ausência de omissão, CPC, art. 535, II. Fundamento constitucional. Competência do STF. Ministério Público federal. Legitimidade. Ação civil pública. Direitos individuais homogêneos. Expedição. Registro. Diplomas.
«1. Não se configura a ofensa ao CPC, art. 535 - Código de Processo Civil, uma vez que o Tribunal a quo julgou integralmente a lide e solucionou a controvérsia, tal como lhe foi apresentada.

2. É inviável ao STJ apreciar ofensa aos artigos, da CF/88, uma vez que compete exclusivamente ao Supremo Tribunal Federal o exame de violação a dispositivo, da CF/88, nos termos do seu art. 102, III, «a».

3. O Tribunal de origem, ao analisar a questão da legitimidade da União, fê-lo com base na interpretação do CF/88, art. 221, § 1º, o que afasta a análise pelo STJ, sob pena de invadir a competência do STF, e, não emitiu juízo de valor a respeito da Lei tida por violada.

4. O Ministério Público Federal possui legitimidade para propor Ação Civil Pública contra a cobrança de taxa de expedição ou registro de diplomas pela Universidade Federal do Ceará - UFC, porquanto o direito que se visa proteger é de todos os estudantes. Precedentes: EREsp 1.185.867/AM, Rel. Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Seção, DJe 7/5/2013).

5. Recursos Especiais conhecidos parcialmente e, nessa parte, não providos.»

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Doc. LEGJUR 106.6621.2000.1600
STJ
- Responsabilidade civil. Dano moral. Imprensa. Notícia jornalística que irroga a motorista de Câmara Municipal o predicado de «bêbado». Informação de interesse público que, ademais, não se distancia da realidade dos fatos. Não-comprovação, em sindicância administrativa, do estado de embriaguez. Irrelevância. Liberdade de imprensa. Ausência de abuso de direito. Dano não caracterizado na hipótese. Considerações do Min. Luis Felipe Salomão sobre o tema. CF/88, arts. 5º, V e X e 220. CCB/2002, art. 186.
«... 5. Com efeito, a vexata quaestio resolve-se mesmo a partir da imposição de uma prudente diligência por parte de quem noticia fatos potencialmente ofensivos a outrem, prudência esta a ser extraída objetivamente da conduta realizada.

No caso dos autos, segundo fatos incontroversos, ao irrogar ao autor o predicado de «bêbado», o jornal agiu segundo essa margem tolerável de inexatidão, orientado, ademais, por legítimo juízo de aparência acerca dos fatos e por interesse público, respeitando, por outro lado, o dever de diligência mínima que lhe é imposto.

Aliás, se considerado o conceito puramente semântico, «bêbado» ou «bêbedo» é «... aquele que se intoxicou com bebida alcoólica...» (Dicionário Houaiss, editora objetiva).

É bem de ver que o autor, declaradamente, ingeriu bebida alcoólica em festa na qual se encontravam membros do Poder Legislativo local, e, em seguida, conduziu o veículo oficial para sua residência. Segundo noticiado, dormiu no interior do automóvel e acordou com o abalroamento no muro ou no portão de sua casa. Constam da notícia relatos da vizinhança, no sentido de que o motorista da Câmara ostentava nítido estado de embriaguez.

Não se pode afirmar, desse modo, que houve erro grosseiro na informação divulgada.

Com efeito, a manchete do jornal – muito embora utilize termo impreciso – não se distancia dos fatos assumidos pelo próprio autor e de tudo que restou comprovado nas instâncias ordinárias.

A não-comprovação do estado de embriaguez, no âmbito de processo disciplinar, apenas socorre o autor na esfera administrativa, não condiciona a atividade da imprensa, tampouco suaviza o desvalor da conduta do agente público, a qual, quando evidentemente desviante da moralidade administrativa, pode e deve estar sob as vistas dos órgãos de controle social, notadamente, os órgãos de imprensa.

6. A solução do acórdão recorrido, data venia, significa tolher o que há de melhor na imprensa, que é, exatamente, essa indispensável participação na vigilância da coisa pública.

É de se ressaltar que, mormente agora, em que a Lei de Imprensa foi declarada não-recepcionada pela Constituição Federal, no julgamento da ADPF 130/DF, a imprensa afirma-se mais ainda como uma instituição livre, e essa liberdade, não se pode negar, faz parte dos caracteres identificadores do próprio sistema democrático.

Em outros termos, a crítica jornalística – que é uma das faces da aclamada liberdade de imprensa - densifica esse dogma maior do Estado de Direito, qual seja, a democracia.

Colho, nesse sentido, o seguinte trecho do voto do e. Ministro Celso de Mello, no julgamento da paradigmática ADPF 130/DF:

A crítica jornalística, desse modo, traduz direito impregnado de qualificação constitucional, plenamente oponível aos que exercem qualquer parcela de autoridade no âmbito do Estado, pois o interesse social, fundado na necessidade de preservação dos limites ético-jurídicos que devem pautar a prática da função pública, sobrepõe-se a eventuais suscetibilidades que possam revelar os detentores do poder.

Uma vez dela ausente o «animus injuriandi vel diffamandi», (...) a crítica que os meios de comunicação dirigem às pessoas públicas, especialmente às autoridades e aos agentes do Estado, por mais acerba, dura e veemente que possa ser, deixa de sofrer, quanto ao seu concreto exercício, as limitações externas que ordinariamente resultam dos direitos da personalidade.

(...)

Vê-se, pois, que a crítica jornalística, quando inspirada pelo interesse público, não importando a acrimônia e a contundência da opinião manifestada, ainda mais quando dirigida a figuras públicas, com alto grau de responsabilidade na condução dos negócios do Estado, não traduz nem se reduz, em sua expressão concreta, à dimensão de abuso da liberdade de imprensa, não se revelando suscetível, por isso mesmo, em situações de caráter ordinário, à possibilidade de sofrer qualquer repressão estatal ou de se expor a qualquer reação hostil do ordenamento positivo (...).

__

Com efeito, a pedra de toque para aferir-se legitimidade na crítica jornalística é o interesse público, observada a razoabilidade dos meios e formas de divulgação da notícia.

No caso concreto, o interesse público mostra-se extreme de dúvidas, porquanto - ao reverso do que pretendeu demonstrar o autor - a matéria jornalística não revela qualquer ânimo de injuriar ou difamar a pessoa em si, mas, essencialmente, de dar publicidade acerca de desvios de conduta perpetrados por agente público.

7. De resto, é mister salientar, para que não passe desapercebido, o desserviço prestado por parte da imprensa, felizmente em pequeno número - uma mutação da chamada «imprensa marrom» (equivalente ao yellow journalism) -, com traço sensacionalista, que, mediante irresponsável maledicência e execração pública, atinge, sem nenhuma escusa em interesse público, a honra e a intimidade das pessoas por ela noticiadas, em absoluto descompasso com o CF/88, art. 221.

Por outro lado, a prática de deformar a informação com o escopo de inocular na sociedade determinadas ideologias, de fato, não é nova e há tempos foi retratada pela genialidade de Orson Welles, no imortal Cidadão Kane (1941).

A esses tipos rasteiros de jornalismo, combatido também pela boa e saudável imprensa, esta Corte Superior tem respondido com pujança.

Confiram-se os seguintes precedentes: REsp 957.343/DF, Rel. Ministro ALDIR PASSARINHO JUNIOR, QUARTA TURMA, julgado em 18/03/2008; REsp 502.536/PR, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 05/05/2009; REsp 1063304/SP, Rel. Ministro ARI PARGENDLER, TERCEIRA TURMA, julgado em 26/08/2008; REsp 1082878/RJ, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 14/10/2008; REsp 713.202/RS, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 01/10/2009, pendente de publicação.

Porém, no caso ora examinado, disso não se cogita.

Em realidade, na reportagem objeto do dissenso entre as partes, vislumbro simples e regular exercício de direito, consubstanciado em crítica jornalística própria de estados democráticos, razão pela qual o autor deve, como preço módico a ser pago pelas benesses da democracia, conformar-se com os dissabores eventualmente experimentados.

8. Diante do exposto, dou provimento ao recurso especial para julgar improcedente o pedido deduzido na inicial e restabelecer a sentença, inclusive quanto aos ônus de sucumbência. ...» (Min. Luis Felipe Salomão).»

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Doc. LEGJUR 143.2502.8002.8100
STJ
- Recurso especial. Ação condenatória. Indenização por danos patrimoniais e extrapatrimoniais pleiteada pela vítima principal, seus irmãos e pais (vítimas por ricochete). Criança que, após assistir programa de televisão, notadamente um número de mágica, reproduzindo-O em sua residência, ateia fogo ao corpo de seu irmão mais novo, causando-lhe graves queimaduras. Responsabilidade civil da emissora de televisão corretamente afastada pela corte de origem, tendo em vista a ausência de nexo de causalidade, examinado à luz da teoria da causalidade adequada. Insurgência recursal dos autores.
«Pretensão ressarcitória deduzida pela vítima principal, seus irmãos e pais, tendo em vista que, após assistir a um número de mágica - veiculado em programa de televisão de responsabilidade da ré - , o irmão mais velho, reproduzindo o número, ateia fogo ao corpo do primeiro autor, causando-lhes graves queimaduras. Tribunal de origem que, em sede de apelação, reforma a sentença que julgara parcialmente procedentes os pedidos, ante a ausência de nexo de causalidade. Entendimento mantido por ocasião do julgamento dos embargos infringentes.

1. A conduta perpetrada pela criança, ao atear fogo em seu irmão, bem assim os danos daí decorrentes, não pode ser considerada desdobramento possível/previsível ou necessário da exibição de número de mágica em programa televisivo. A partir dos fatos delineados pelas instâncias ordinárias, observa-se que concretamente duas outras circunstâncias ensejaram a produção do resultado lesivo: (i) a ausência de vigilância dos pais, pois as crianças encontravam-se sozinhas em casa; (ii) a manutenção dos produtos inflamáveis ao alcance dos menores.

2. Não se conhece do recurso especial quanto à alegada violação ao CF/88, art. 221, pois este modo de impugnação de decisão judicial não se presta ao exame de suposta ofensa a dispositivos constitucionais, por se tratar de matéria reservada à análise do Supremo Tribunal Federal, nos termos do CF/88, art. 102, inciso III.

3. Inviabilidade do conhecimento do apelo no que concerne à arguida ofensa aos artigos 6º, incisos I, II, III, 8º, 9º, 10º, 12º e 14, parágrafo 1º, incisos I e II, do Código de Defesa do Consumidor, bem assim ESTATUTO DA CRIANCA E DO ADOLESCENTE, art. 76, porquanto ausente o necessário prequestionamento. Aplicação da Súmula 320/STJ: «A questão federal somente ventilada no voto vencido não atende ao requisito do prequestionamento».

4. À aferição do nexo de causalidade, à luz do ordenamento jurídico brasileiro (CCB/1916, art. 1.060 e CCB/2002, art. 403), destacam-se os desenvolvimentos doutrinários atinentes à teoria da causalidade adequada e àquela do dano direto e imediato. Considera-se, assim, existente o nexo causal quando o dano é efeito necessário e/ou adequado de determinada causa.

4.1 No caso concreto, a atração circense emitida pela emissora ré, durante um programa ao vivo, muito embora não possa ser considerada indiferente, não se constitui em sua causa. A partir dos elementos fáticos delineados pelas instâncias ordinárias, infere-se que duas outras circunstâncias, absolutamente preponderantes e suficientemente autônomas, ensejaram concretamente a produção do resultado lesivo: (i) a ausência de vigilância dos pais, pois as crianças encontravam-se sozinhas em casa; (ii) a manutenção dos produtos inflamáveis ao alcance dos menores.

4.2. Ausente o liame de causalidade jurídica entre a transmissão do número de mágica e os danos alegados pelos autores, não há falar em responsabilidade civil da emissora ré e, por conseguinte, em dever de indenizar.

5. RECURSO ESPECIAL PARCIALMENTE CONHECIDO E, NA EXTENSÃO, NÃO PROVIDO.»

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Doc. LEGJUR 178.0803.6003.3300
STJ
- Recurso especial. Ação indenizatória. Responsabilidade civil. Danos morais. Imagem. Imprensa. Programa jornalístico. Dever de informação. Liberdade de imprensa. Limites. Ato ilícito. Comprovação. Reportagem com conteúdo ofensivo. Regular exercício de direito. Não configuração. Responsabilidade solidária da emissora e dos jornalistas. Súmula 221/STJ. Cerceamento de defesa. Não ocorrência. Magistrado como destinatário das provas. Independência das instâncias cível e criminal. Quantificação do dano extrapatrimonial. Desproporcionalidade. Não configuração. Reexame de provas. Inadmissibilidade. Súmula 7/STJ.
«1. Enquanto projeção da liberdade de manifestação de pensamento, a liberdade de imprensa não se restringe aos direitos de informar e de buscar informação, mas abarca outros que lhes são correlatos, tais como os direitos à crítica e à opinião. Por não possuir caráter absoluto, encontra limitação no interesse público e nos direitos da personalidade, notadamente à imagem e à honra, das pessoas sobre as quais se noticia.

2. Diferentemente da imprensa escrita, a radiodifusão consiste em concessão de serviço público, sujeito a regime constitucional específico, que determina que a produção e a programação das emissoras de rádio e televisão devem observar, entre outros princípios, o respeito aos valores éticos e sociais da pessoa e da família (CF/88, art. 221, IV).

3. A liberdade de radiodifusão não impede a punição por abusos no seu exercício, como previsto no Código Brasileiro de Telecomunicações, em disposição recepcionada pela nova ordem constitucional (Lei 4.117/1962, art. 52).

4. Em se tratando de matéria veiculada pela imprensa, a responsabilidade civil por danos morais exsurge quando fica evidenciada a intenção de injuriar, difamar ou caluniar terceiro.

5. No caso vertente, a confirmação do entendimento das instâncias ordinárias quanto ao dever de indenizar não demanda o reexame do conjunto probatório, mas apenas a sua valoração jurídica, pois os fatos não são controvertidos.

6. Não configura regular exercício de direito de imprensa, para os fins do CCB/2002, art. 188, I, reportagem televisiva que contém comentários ofensivos e desnecessários ao dever de informar, apresenta julgamento de conduta de cunho sensacionalista, além de explorar abusivamente dado inverídico relativo à embriaguez na condução de veículo automotor, em manifesta violação da honra e da imagem pessoal das recorridas.

7. Na hipótese de danos decorrentes de publicação pela imprensa, são civilmente responsáveis tanto o autor da matéria jornalística quanto o proprietário do veículo de divulgação (Súmula 221/STJ). Tal enunciado não se restringe a casos que envolvam a imprensa escrita, sendo aplicável a outros veículos de comunicação, como rádio e televisão. Precedentes.

8. O destinatário final da prova é o juiz, a quem cabe avaliar quanto à sua efetiva conveniência e necessidade, advindo daí a possibilidade de indeferimento das diligências inúteis ou meramente protelatórias, em consonância com o disposto na parte final do CPC, art. 130, de 1973

9. A jurisprudência desta Corte é no sentido de que compete às instâncias ordinárias exercer juízo acerca da necessidade ou não de dilação probatória, haja vista sua proximidade com as circunstâncias fáticas da causa, cujo reexame é vedado no âmbito de recurso especial, a teor da Súmula 7/STJ.

10. O ônus da prova de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor compete aos réus (CPC, de 1973, art. 333, II,). Não configura cerceamento de defesa o indeferimento de diligência se lhes era plenamente possível carrear aos autos, por sua própria iniciativa, os elementos probatórios que julgavam necessários ao deslinde da causa.

11. A sentença absolutória na seara criminal possui efeito vinculante sobre o juízo cível apenas quando restam negadas a materialidade ou a autoria do fato. O mesmo não ocorre no julgamento de improcedência da ação penal por ausência de justa causa, seja porque vigora o princípio da independência das instâncias, seja porque o juízo acerca da configuração típica dos crimes contra a honra difere da apreciação feita no âmbito cível quanto aos requisitos caracterizadores do dano moral, que também admite a modalidade culposa.

12. É possível a revisão do montante fixado a título de indenização por danos morais apenas quando irrisório ou abusivo, em face do quadro fático delineado nas instâncias locais, sob pena de afronta à Súmula 7/STJ.

13. A quantificação do dano extrapatrimonial deve levar em consideração parâmetros como a capacidade econômica dos ofensores, as condições pessoais das vítimas e o caráter pedagógico e sancionatório da indenização, critérios cuja valoração requer o exame do conjunto fático-probatório.

14. Indenização arbitrada em R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais) para cada vítima, que não se revela desproporcional ante a abrangência do dano decorrente de reportagem televisionada e disponibilizada na internet.

15. Recursos especiais não providos.»

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Doc. LEGJUR 111.0950.5000.0200
STF
- Imprensa. Liberdade de imprensa. Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental - ADPF. Lei de Imprensa. Adequação da ação. Regime constitucional da liberdade de informação jornalística, expressão sinônima de liberdade de imprensa. A plena liberdade de imprensa como categoria jurídica proibitiva de qualquer tipo de censura prévia. Lei 5.250/1967. Não recepção pela CF/88. Inconstitucionalidade total declarada. Estado democrático de direito. Há amplas considerações dos Ministros do STF em seus votos sobre o tema. CF/88, art. 5º, IV (Liberdade do pensamento), V (Dano moral ou à imagem), VI (Liberdade religiosa e de consciência), IX (Liberdade de expressão. Liberdade de imprensa), X (Proteção à intimidade, à vida privada, à honra), XIII (Liberdade de trabalho) e XIV (acesso à informação), CF/88, art. 220, e seus §§ e CF/88, art. 224.
«A plenitude da liberdade de imprensa como reforço ou sobretutela das liberdades de manifestação do pensamento, de informação e de expressão artística, científica, intelectual e comunicacional.

Liberdades que dão conteúdo às relações de imprensa e que se põem como superiores bens de personalidade e mais direta emanação do princípio da dignidade da pessoa humana. O capítulo constitucional da comunicação social como segmento prolongador das liberdades de manifestação do pensamento, de informação e de expressão artística, científica, intelectual e comunicacional.

Transpasse da fundamentalidade dos direitos prolongados ao capítulo prolongador. Ponderação diretamente constitucional entre blocos de bens de personalidade: o bloco dos direitos que dão conteúdo à liberdade de imprensa e o bloco dos direitos à imagem, honra, intimidade e vida privada. Precedência do primeiro bloco.

Incidência a posteriori do segundo bloco de direitos, para o efeito de assegurar o direito de resposta e assentar responsabilidades penal, civil e administrativa, entre outras consequências do pleno gozo da liberdade de imprensa. Peculiar fórmula constitucional de proteção a interesses privados que, mesmo incidindo a posteriori, atua sobre as causas para inibir abusos por parte da imprensa.

Proporcionalidade entre liberdade de imprensa e responsabilidade civil por danos morais e materiais a terceiros. Relação de mútua causalidade entre liberdade de imprensa e democracia.

Relação de inerência entre pensamento crítico e imprensa livre. A imprensa como instância natural de formação da opinião pública e como alternativa à versão oficial dos fatos. Proibição de monopolizar ou oligopolizar órgãos de imprensa como novo e autônomo fator de inibição de abusos. Núcleo da liberdade de imprensa e matérias apenas perifericamente de imprensa. Autorregulação e regulação social da atividade de imprensa. Não recepção em bloco da Lei 5.250/1967 pela nova ordem constitucional. Efeitos jurídicos da decisão. Procedência da ação.

1. Arguição de descumprimento de preceito fundamental (ADPF). Lei de Imprensa. Adequação da ação. A ADPF, fórmula processual subsidiária do controle concentrado de constitucionalidade, é via adequada à impugnação de norma pré-constitucional.

Situação de concreta ambiência jurisdicional timbrada por decisões conflitantes. Atendimento das condições da ação.

2. Regime constitucional da liberdade de imprensa como reforço das liberdades de manifestação do pensamento, de informação e de expressão em sentido genérico, de modo a abarcar os direitos à produção intelectual, artística, científica e comunicacional.

A Constituição reservou à imprensa todo um bloco normativo, com o apropriado nome «Da Comunicação Social»

(Capítulo V do Título VIII). A imprensa como plexo ou conjunto de «atividades» ganha a dimensão de instituição-ideia, de modo a poder influenciar cada pessoa de per se e até mesmo formar o que se convencionou chamar de opinião pública. Pelo que ela, Constituição, destinou à imprensa o direito de controlar e revelar as coisas respeitantes à vida do Estado e da própria sociedade.

A imprensa como alternativa à explicação ou versão estatal de tudo que possa repercutir no seio da sociedade e como garantido espaço de irrupção do pensamento crítico em qualquer situação ou contingência. Entendendo-se por pensamento crítico o que, plenamente comprometido com a verdade ou essência das coisas, se dota de potencial emancipatório de mentes e espíritos. O corpo normativo da Constituição brasileira sinonimiza liberdade de informação jornalística e liberdade de imprensa, rechaçante de qualquer censura prévia a um direito que é signo e penhor da mais encarecida dignidade da pessoa humana, assim como do mais evoluído estado de civilização.

3. O capítulo constitucional da comunicação social como segmento prolongador de superiores bens de personalidade que são a mais direta emanação da dignidade da pessoa humana: a livre manifestação do pensamento e o direito à informação e à expressão artística, científica, intelectual e comunicacional. Transpasse da natureza jurídica dos direitos prolongados ao capítulo constitucional sobre a comunicação social. O art. 220 da Constituição radicaliza e alarga o regime de plena liberdade de atuação da imprensa, porquanto fala: a) que os mencionados direitos de personalidade (liberdade de pensamento, criação, expressão e informação) estão a salvo de qualquer restrição em seu exercício, seja qual for o suporte físico ou tecnológico de sua veiculação; b) que tal exercício não se sujeita a outras disposições que não sejam figurantes dela própria, Constituição. A liberdade de informação jornalística é versada pela Constituição Federal como expressão sinônima de liberdade de imprensa. O s direitos que dão conteúdo à liberdade de imprensa são bens de personalidade que se qualificam como sobredireitos. Daí que, no limite, as relações de imprensa e as relações de intimidade, vida privada, imagem e honra são de mútua excludência, no sentido de que as primeiras se antecipam, no tempo, às segundas; ou seja, antes de tudo prevalecem as relações de imprensa como superiores bens jurídicos e natural forma de controle social sobre o poder do Estado, sobrevindo as demais relações como eventual responsabilização ou consequência do pleno gozo das primeiras. A expressão constitucional «observado o disposto nesta Constituição» (parte final do art. 220) traduz a incidência dos dispositivos tutelares de outros bens de personalidade, é certo, mas como consequência ou responsabilização pelo desfrute da «plena liberdade de informação jornalística» (CF/88, art. 220, § 1º).

Não há liberdade de imprensa pela metade ou sob as tenazes da censura prévia, inclusive a procedente do Poder Judiciário, pena de se resvalar para o espaço inconstitucional da prestidigitação jurídica. Silenciando a Constituição quanto ao regime da internet (rede mundial de computadores), não há como se lhe recusar a qualificação de território virtual livremente veiculador de ideias e opiniões, debates, notícias e tudo o mais que signifique plenitude de comunicação.

4. Mecanismo constitucional de calibração de princípios. A CF/88, art. 220 é de instantânea observância quanto ao desfrute das liberdades de pensamento, criação, expressão e informação que, de alguma forma, se veiculem pelos órgãos de comunicação social.

Isto sem prejuízo da aplicabilidade dos seguintes incisos da CF/88, art. 5º da mesma Constituição Federal: vedação do anonimato (parte final do inciso IV); do direito de resposta (inciso V); direito a indenização por dano material ou moral à intimidade, à vida privada, à honra e à imagem das pessoas (inciso X); livre exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão, atendidas as qualificações profissionais que a lei estabelecer (inciso XIII); direito ao resguardo do sigilo da fonte de informação, quando necessário ao exercício profissional (inciso XIV). Lógica diretamente constitucional de calibração temporal ou cronológica na empírica incidência desses dois blocos de dispositivos constitucionais (a CF/88, art. 220 e os mencionados incisos do art. 5º). Noutros termos, primeiramente, assegura-se o gozo dos sobredireitos de personalidade em que se traduz a «livre» e «plena» manifestação do pensamento, da criação e da informação. Somente depois é que se passa a cobrar do titular de tais situações jurídicas ativas um eventual desrespeito a direitos constitucionais alheios, ainda que também densificadores da personalidade humana. Determinação constitucional de momentânea paralisia à inviolabilidade de certas categorias de direitos subjetivos fundamentais, porquanto a cabeça da CF/88, art. 220 da Constituição veda qualquer cerceio ou restrição à concreta manifestação do pensamento (vedado o anonimato), bem assim todo cerceio ou restrição que tenha por objeto a criação, a expressão e a informação, seja qual for a forma, o processo, ou o veículo de comunicação social. Com o que a Lei Fundamental do Brasil veicula o mais democrático e civilizado regime da livre e plena circulação das ideias e opiniões, assim como das notícias e informações, mas sem deixar de prescrever o direito de resposta e todo um regime de responsabilidades civis, penais e administrativas.

Direito de resposta e responsabilidades que, mesmo atuando a posteriori, infletem sobre as causas para inibir abusos no desfrute da plenitude de liberdade de imprensa.

5. Proporcionalidade entre liberdade de imprensa e responsabilidade civil por danos morais e materiais. Sem embargo, a excessividade indenizatória é, em si mesma, poderoso fator de inibição da liberdade de imprensa, em violação ao princípio constitucional da proporcionalidade. A relação de proporcionalidade entre o dano moral ou material sofrido por alguém e a indenização que lhe caiba receber (quanto maior o dano maior a indenização) opera é no âmbito interno da potencialidade da ofensa e da concreta situação do ofendido. Nada tendo a ver com essa equação a circunstância em si da veiculação do agravo por órgão de imprensa, porque, senão, a liberdade de informação jornalística deixaria de ser um elemento de expansão e de robustez da liberdade de pensamento e de expressão lato sensu para se tornar um fator de contração e de esqualidez dessa liberdade. Em se tratando de agente público, ainda que injustamente ofendido em sua honra e imagem, subjaz à indenização uma imperiosa cláusula de modicidade. Isto porque todo agente público está sob permanente vigília da cidadania. E, quando o agente estatal não prima por todas as aparências de legalidade e legitimidade no seu atuar oficial, atrai contra si mais fortes suspeitas de um comportamento antijurídico francamente sindicável pelos cidadãos.

6. Relação de mútua causalidade entre liberdade de imprensa e democracia. A plena liberdade de imprensa é um patrimônio imaterial que corresponde ao mais eloquente atestado de evolução político-cultural de todo um povo. Pelo seu reconhecido condão de vitalizar por muitos modos a Constituição, tirando-a mais vezes do papel, a imprensa passa a manter com a democracia a mais entranhada relação de mútua dependência ou retroalimentação. Assim visualizada como verdadeira irmã siamesa da democracia, a imprensa passa a desfrutar de uma liberdade de atuação ainda maior que a liberdade de pensamento, de informação e de expressão dos indivíduos em si mesmos considerados.

O § 5º da CF/88, art. 220 apresenta-se como norma constitucional de concretização de um pluralismo finalmente compreendido como fundamento das sociedades autenticamente democráticas; isto é, o pluralismo como a virtude democrática da respeitosa convivência dos contrários. A imprensa livre é, ela mesma, plural, devido a que são constitucionalmente proibidas a oligopolização e a monopolização do setor (CF/88, art. 220, § 5º). A proibição do monopólio e do oligopólio como novo e autônomo fator de contenção de abusos do chamado «poder social da imprensa».

7. Relação de inerência entre pensamento crítico e imprensa livre. A imprensa como instância natural de formação da opinião pública e como alternativa à versão oficial dos fatos. O pensamento crítico é parte integrante da informação plena e fidedigna.

O possível conteúdo socialmente útil da obra compensa eventuais excessos de estilo e da própria verve do autor. O exercício concreto da liberdade de imprensa assegura ao jornalista o direito de expender críticas a qualquer pessoa, ainda que em tom áspero ou contundente, especialmente contra as autoridades e os agentes do Estado. A crítica jornalística, pela sua relação de inerência com o interesse público, não é aprioristicamente suscetível de censura, mesmo que legislativa ou judicialmente intentada. O próprio das atividades de imprensa é operar como formadora de opinião pública, espaço natural do pensamento crítico e «real alternativa à versão oficial dos fatos» (Deputado Federal Miro Teixeira).

8. Núcleo duro da liberdade de imprensa e a interdição parcial de legislar. A uma atividade que já era «livre» (incisos IV e IX do art. 5º), a Constituição Federal acrescentou o qualificativo de «plena» (§ 1º do art. 220). Liberdade plena que, repelente de qualquer censura prévia, diz respeito à essência mesma do jornalismo (o chamado «núcleo duro» da atividade). Assim entendidas as coordenadas de tempo e de conteúdo da manifestação do pensamento, da informação e da criação lato sensu, sem o que não se tem o desembaraçado trânsito das ideias e opiniões, tanto quanto da informação e da criação. Interdição à lei quanto às matérias nuclearmente de imprensa, retratadas no tempo de início e de duração do concreto exercício da liberdade, assim como de sua extensão ou tamanho do seu conteúdo. Tirante, unicamente, as restrições que a Lei Fundamental de 1988 prevê para o «estado de sítio» (art. 139), o poder público somente pode dispor sobre matérias lateral ou reflexamente de imprensa, respeitada sempre a ideia-força de que quem quer que seja tem o direito de dizer o que quer que seja. Logo, não cabe ao Estado, por qualquer dos seus órgãos, definir previamente o que pode ou o que não pode ser dito por indivíduos e jornalistas. As matérias reflexamente de imprensa, suscetíveis, portanto, de conformação legislativa, são as indicadas pela própria Constituição, tais como: direitos de resposta e de indenização, proporcionais ao agravo; proteção do sigilo da fonte («quando necessário ao exercício profissional»); responsabilidade penal por calúnia, injúria e difamação; diversões e espetáculos públicos; estabelecimento dos «meios legais que garantam à pessoa e à família a possibilidade de se defenderem de programas ou programações de rádio e televisão que contrariem o disposto na CF/88, art. 221, bem como da propaganda de produtos, práticas e serviços que possam ser nocivos à saúde e ao meio ambiente» (inciso II do § 3º da CF/88, art. 220); independência e proteção remuneratória dos profissionais de imprensa como elementos de sua própria qualificação técnica (inciso XIII da CF/88, art. 5º); participação do capital estrangeiro nas empresas de comunicação social (CF/88, art. 222, § 4º); composição e funcionamento do Conselho de Comunicação Social (CF/88, art. 224 da Constituição). Regulações estatais que, sobretudo incidindo no plano das consequências ou responsabilizações, repercutem sobre as causas de ofensas pessoais para inibir o cometimento dos abusos de imprensa. Peculiar fórmula constitucional de proteção de interesses privados em face de eventuais descomedimentos da imprensa (justa preocupação do Ministro Gilmar Mendes), mas sem prejuízo da ordem de precedência a esta conferida, segundo a lógica elementar de que não é pelo temor do abuso que se vai coibir o uso. O u, nas palavras do Ministro Celso de Mello, «a censura governamental, emanada de qualquer um dos três Poderes, é a expressão odiosa da face autoritária do poder público».

9. Autorregulação e regulação social da atividade de imprensa.

É da lógica encampada pela nossa Constituição de 1988 a autorregulação da imprensa como mecanismo de permanente ajuste de limites da sua liberdade ao sentir-pensar da sociedade civil. O s padrões de seletividade do próprio corpo social operam como antídoto que o tempo não cessa de aprimorar contra os abusos e desvios jornalísticos. Do dever de irrestrito apego à completude e fidedignidade das informações comunicadas ao público decorre a permanente conciliação entre liberdade e responsabilidade da imprensa. Repita-se: não é jamais pelo temor do abuso que se vai proibir o uso de uma liberdade de informação a que o próprio Texto M agno do País apôs o rótulo de «plena» (§ 1º do art. 220).

10. Não recepção em bloco da Lei 5.250/1967 pela nova ordem constitucional.

10.1. Óbice lógico à confecção de uma lei de imprensa que se orne de compleição estatutária ou orgânica. A própria Constituição, quando o quis, convocou o legislador de segundo escalão para o aporte regratório da parte restante de seus dispositivos (art. 29, art. 93 e § 5º do art. 128). São irregulamentáveis os bens de personalidade que se põem como o próprio conteúdo ou substrato da liberdade de informação jornalística, por se tratar de bens jurídicos que têm na própria interdição da prévia interferência do Estado o seu modo natural, cabal e ininterrupto de incidir. Vontade normativa que, em tema elementarmente de imprensa, surge e se exaure no próprio texto da Lei Suprema.

10.2. Incompatibilidade material insuperável entre a Lei 5.250/1967 e a CF/88. Impossibilidade de conciliação que, sobre ser do tipo material ou de substância (vertical), contamina toda a Lei de Imprensa: a) quanto ao seu entrelace de comandos, a serviço da prestidigitadora lógica de que para cada regra geral afirmativa da liberdade é aberto um leque de exceções que praticamente tudo desfaz; b) quanto ao seu inescondível efeito prático de ir além de um simples projeto de governo para alcançar a realização de um projeto de poder, este a se eternizar no tempo e a sufocar todo pensamento crítico no País.

10.3 São de todo imprestáveis as tentativas de conciliação hermenêutica da Lei 5.250/1967 com a Constituição, seja mediante expurgo puro e simples de destacados dispositivos da lei, seja mediante o emprego dessa refinada técnica de controle de constitucionalidade que atende pelo nome de «interpretação conforme a Constituição». A técnica da interpretação conforme não pode artificializar ou forçar a descontaminação da parte restante do diploma legal interpretado, pena de descabido incursionamento do intérprete em legiferação por conta própria.

Inapartabilidade de conteúdo, de fins e de viés semântico (linhas e entrelinhas) do texto interpretado. Caso-limite de interpretação necessariamente conglobante ou por arrastamento teleológico, a pré-excluir do intérprete/aplicador do Direito qualquer possibilidade da declaração de inconstitucionalidade apenas de determinados dispositivos da lei sindicada, mas permanecendo incólume uma parte sobejante que já não tem significado autônomo. Não se muda, a golpes de interpretação, nem a inextrincabilidade de comandos nem as finalidades da norma interpretada. Impossibilidade de se preservar, após artificiosa hermenêutica de depuração, a coerência ou o equilíbrio interno de uma lei (a Lei 5.250/1967) que foi ideologicamente concebida e normativamente apetrechada para operar em bloco ou como um todo pro indiviso.

11. Efeitos jurídicos da decisão. Aplicam-se as normas da legislação comum, notadamente o Código Civil, o Código Penal, o Código de Processo Civil e o Código de Processo Penal, às causas decorrentes das relações de imprensa. O direito de resposta, que se manifesta como ação de replicar ou de retificar matéria publicada, é exercitável por parte daquele que se vê ofendido em sua honra objetiva, ou então subjetiva, conforme estampado no inciso V do CF/88, art. 5º. Norma, essa, «de eficácia plena e de aplicabilidade imediata», conforme classificação de José Afonso da Silva. «Norma de pronta aplicação», na linguagem de Celso Ribeiro Bastos e Carlos Ayres Britto, em obra doutrinária conjunta.

12. Procedência da ação. Total procedência da ADPF, para o efeito de declarar como não recepcionado pela CF/88 todo o conjunto de dispositivos da Lei 5.250/1967, de 9 de fevereiro de 1967.»

Íntegra e dados do acórdãos restritos a assinantes


Doc. LEGJUR 111.0950.5000.1600
STF
- Imprensa. Liberdade de imprensa. Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental - ADPF. Lei de Imprensa. Adequação da ação. Regime constitucional da liberdade de informação jornalística, expressão sinônima de liberdade de imprensa. A plena liberdade de imprensa como categoria jurídica proibitiva de qualquer tipo de censura prévia. Lei 5.250/1967. Não recepção pela CF/88. Inconstitucionalidade total declarada. Estado democrático de direito. Há amplas considerações do Minª. Cármem Lúcia sobre o tema. CF/88, art. 5º, IV (Liberdade do pensamento), V (Dano moral ou à imagem), VI (Liberdade religiosa e de consciência), IX (Liberdade de expressão. Liberdade de imprensa), X (Proteção à intimidade, à vida privada, à honra), XIII (Liberdade de trabalho) e XIV (acesso à informação), CF/88, art. 220, e seus §§ e CF/88, art. 224.
«... A Sra. Ministra Cármen Lúcia: 1. Quando, numa ação como a presente, se põe em foco a validade e a eficácia, ou não, de normas do período autoritário, que acanham a liberdade de imprensa, penso bem começar o meu voto tomando de empréstimo palavras de Ruy Barbosa, ao afirmar, no Senado Federal, em 11 de novembro de 1914, que, «se não estou entre os mais valentes dos seus advogados, estou entre os mais sinceros e os mais francos, os mais leais e desinteressados, os mais refletidos e mais radicais. Sou pela liberdade total da imprensa, pela sua liberdade absoluta, pela sua liberdade sem outros limites que os de direito comum, os do Código Penal e os da Constituição em vigor. A Constituição imperial não a queria menos livre; e, se o Império não se temeu dessa liberdade, vergonha será que a República a não tolere. Mas, extremado adepto, como sou, da liberdade, sem outras restrições para a imprensa, nunca me senti mais honrado que agora em estar ao seu lado; porque nunca a vi mais digna, mais valorosa, mais útil, nunca a encontrei mais cheia de inteligência, de espírito e de civismo; nunca lhe senti melhor a importância, os benefícios e a necessidade. A ela exclusivamente se deve o não ser hoje o Brasil, em toda a sua extensão, um vasto charco de lama» (Escritos e discursos seletos. Rio de Janeiro: Aguillar, 1997, p. 722).

2. A presente ação põe como necessária «a manifestação deste Supremo Tribunal Federal (i) para escoimá-la (a Lei 5.250/1967) de alguns dispositivos conflitantes com a Lei Maior e (ii) para conferir a outros interpretação com esta compatível, de modo a restabelecer o necessário equilíbrio entre os mencionados direitos fundamentais colidentes (...)» (fl. ).

3. Fruto de período autoritário, a Lei 5.250/1967 – ela toda em sua concepção articulada nas normas que a compõem – obedeceu a parâmetros que não mais se compõem com o sistema constitucional vigente, graças a Deus, agora democrático. As expressões mesmas que se contêm em seus dispositivos esclarecem o intento de se instituir a inquisição da palavra escrita e falada como informação publicada.

4. Desde a Constituição Imperial de 1824, a liberdade de imprensa foi resguardada como matéria fundamental para a organização estatal e garantia da sociedade. É o que se tem, por exemplo, na lição de Pimenta Bueno, que, ao comentar o art. 179, § 4º, da Constituição do Império, enfatizava que «de todos os meios de comunicação a imprensa é sem dúvida o mais amplo e poderoso, sobreexcede mesmo a gravura e a litografia. É um instrumento maravilhoso, que leva as ideias ou opiniões a todas as localidades, que as apresenta a todos os olhos, atravessa os Estados, percorre o mundo, consegue o assento de muitos, porque comunica-se com todos, porque põe em movimento o pensar de milhões de homens. É por isso mesmo um instrumento poderoso, cujo uso e liberdade é característica dos povos e governos livres. (...) Enfim, posto que indiretamente, ela concorre com grande força para a liberdade dos homens porque não pode haver escravidão desde que o espírito do povo tem conseguido ilustração; a escravidão só se mantém no assento da ignorância. (...) A liberdade política é assaz preciosa; não é menos do que o direito que tem e deve ter o cidadão de participar, de intervir no governo de seu país, de expor publicamente o que pensa sobre os grandes interesses da sociedade de que ele é membro ativo. É um direito antes político do que natural ou individual, como reconhece o art. 7º, do código criminal (...) A imprensa política é a sentinela da liberdade, é um poder reformador dos abusos e defensor dos direitos individuais e coletivos. Quando bem manejado pelo talento e pela verdade esclarece as questões, prepara a opinião, interessa à razão pública, triunfa necessariamente. É o grande teatro da discussão ilustrada, cujas representações têm mudado a face do mundo político. Encadeá-la fora entronizar o abuso e o despotismo» (Direito Público Brasileiro e Análise da Constituição do Império. Rio de Janeiro: Ministério da Justiça e do Interior, 1958, p. 386).

As Constituições brasileiras de 1891 (art. 72, § 12) e de 1934 (art. 113, 9).

A Carta de 1937, contudo, alterou aquela orientação constitucional que prevalecia desde o Império brasileiro. E – fiel ao espírito que dominava aqueles tristes tempos de não liberdades – em seu art. 122, inciso 15, passou a expor o tema com cuidado restritivo da liberdade:

Art. 122. (...)

15) todo cidadão tem o direito de manifestar o seu pensamento, oralmente, ou por escrito, impresso ou por imagens, mediante as condições e nos limites prescritos em lei.

A lei pode prescrever:

a) com o fim de garantir a paz, a ordem e a segurança pública, a censura prévia da imprensa, do teatro, do cinematógrafo, da radiodifusão, facultando à autoridade competente proibir a circulação, a difusão ou a representação;

b) medidas para impedir as manifestações contrárias à moralidade pública e aos bons costumes, assim como as especialmente destinadas à proteção da infância e da juventude;

c) providências destinadas à proteção do interesse público, bem-estar do povo e segurança do Estado.

A imprensa reger-se-á por lei especial, de acordo com os seguintes princípios:

a) a imprensa exerce uma função de caráter público;

b) nenhum jornal pode recusar a inserção de comunicados do Governo, nas dimensões taxadas em lei;

c) é assegurado a todo cidadão o direito de fazer inserir gratuitamente nos jornais que o informarem ou injuriarem, resposta, defesa ou retificação;

d) é proibido o anonimato;

e) a responsabilidade se tornará efetiva por pena de prisão contra o diretor responsável e pena pecuniária aplicada à empresa;

f) as máquinas, caracteres e outros objetos tipográficos utilizados na impressão do jornal constituem garantia do pagamento da multa, reparação ou indenização, e das despesas com o processo nas condenações pronunciadas por delito de imprensa, excluídos os privilégios eventuais derivados do contrato de trabalho da empresa jornalística com os seus empregados. A garantia poderá ser substituída por uma caução depositada no princípio de cada ano e arbitrada pela autoridade competente, de acordo com a natureza, a importância e a circulação do jornal;

g) não podem ser proprietários de empresas jornalísticas as sociedades por ações ao portador e os estrangeiros, vedado tanto a estes como às pessoas jurídicas participar de tais empresas como acionistas. A direção dos jornais, bem como a sua orientação intelectual, política e administrativa, só poderá ser exercida por brasileiros natos;

A Constituição de 1946, em seu art. 141, § 5º, restabeleceu a liberdade de manifestação do pensamento (art. 141, § 5º), e com isso resgatou a liberdade de imprensa e o direito do cidadão de informar e de ser informado.

A Carta de 1967, em seu art. 150, § 8º, manteve a norma garantidora da liberdade de manifestação de pensamento, com limites, e foi na esteira desta norma que adveio a Lei 5.250/1967, menos de um mês depois da outorga daquele documento constitucional (9-2-1967).

5. Na petição inicial da presente ação, tem-se que referência a dispositivos expressos a serem objeto da apreciação deste Supremo Tribunal, conquanto também se peça, alternativamente, a declaração de não recepção do próprio diploma legal.

Os dispositivos enfatizados são os seguintes:

5.1 Arts. 51 e 52 da Lei de Imprensa

Lei 6.015/1973, art. 51. A responsabilidade civil do jornalista profissional que concorre para o dano por negligência, imperícia ou imprudência, é limitada, em cada escrito, transmissão ou notícia:

I – a 2 salários mínimos da região, no caso de publicação ou transmissão de notícia falsa, ou divulgação de fato verdadeiro truncado ou deturpado (art. 16, ns. II e IV).

II – a cinco salários mínimos da região, nos casos de publicação ou transmissão que ofenda a dignidade ou decoro de alguém;

III – a 10 salários mínimos da região, nos casos de imputação de fato ofensivo à reputação de alguém;

IV – a 20 salários mínimos da região, nos casos de falsa imputação de crime a alguém, ou de imputação de crime verdadeiro, nos casos em que a lei não admite a exceção da verdade (art. 49, § 1º).

Parágrafo único - Consideram-se jornalistas profissionais, para os efeitos deste artigo:

a) os jornalistas que mantêm relações de emprego com a empresa que explora o meio de informação ou divulgação ou que produz programas de radiodifusão;

b) os que, embora sem relação de emprego, produzem regularmente artigos ou programas publicados ou transmitidos;

c) o redator, o diretor ou redator-chefe do jornal ou periódico, a editor ou produtor de programa e o diretor referido na letra b, III, do art. 9º, do permissionário ou concessionário de serviço de radiodifusão; e o gerente e o diretor da agência noticiosa.

Lei 6.015/1973, art. 52. A responsabilidade civil da empresa que explora o meio de informação ou divulgação é limitada a dez vezes as importâncias referidas no artigo anterior, se resulta de ato culposo de algumas das pessoas referidas no art. 50.

Quanto a esses dispositivos, há de se assentar não prevalecerem eles, conforme jurisprudência sobre a matéria que já se pode ter como assentada. O Supremo Tribunal Federal (RE 447.584, Segunda Turma, Rel. Min. Cezar Peluso, DJ de 26-3-2007) e o Superior Tribunal de Justiça (REsp 213.188, Quarta Turma, Rel. Min. Barros Monteiro, DJ de 12-8-2002) já se manifestaram, expressamente, pela não recepção da limitação indenizatória contida na Lei de Imprensa.

É esta a ementa do RE 447.584:

Indenização. Responsabilidade civil. Lei de Imprensa. Dano moral. Publicação de notícia inverídica, ofensiva à honra e à boa fama da vítima. Ato ilícito absoluto. Responsabilidade civil da empresa jornalística. Limitação da verba devida, nos termos do Lei 5.250/1967, art. 52. Inadmissibilidade. Norma não recebida pelo ordenamento jurídico vigente. Interpretação da CF/88. art. 5º, IV, V, IX, X, XIII e XIV, e CF/88, art. 220, «caput» e § 1º,. Recurso extraordinário improvido. Toda limitação, prévia e abstrata, ao valor de indenização por dano moral, objeto de juízo de equidade, é incompatível com o alcance da indenizabilidade irrestrita assegurada pela atual Constituição da República. Por isso, já não vige o disposto na Lei 5.250/1967, art. 52 da Lei de Imprensa, o qual não foi recebido pelo ordenamento jurídico vigente.

A petição inicial menciona o RE 289.533-AgR, Primeira Turma, Rel. Min. Carlos Britto, DJ de 11-2-2005. Todavia, não me parece seja esse um precedente invocável a sustentar a pretensão na linha daqueles inicialmente citados, pois aqui o que se resolveu foi tão somente questão de cabimento do recurso extraordinário (inviabilidade do recurso extraordinário interposto com base na alínea b quando o acórdão recorrido declara a não recepção de normas anteriores à Constituição).

Conquanto naquele parágrafo único da Lei 5.250/1967, art. 51 da Lei de Imprensa se tenha a definição de jornalista profissional, sendo importante tal fixação, por exemplo, para a Lei 5.250/1967, art. 66 da Lei de Imprensa, que dispõe: «O jornalista profissional não poderá ser detido nem recolhido preso antes de sentença transitada em julgado; em qualquer caso, somente em sala decente, arejada e onde encontre todas as comodidades», considero inexistir o risco de se excluir do sistema jurídico dispositivo benéfico aos jornalistas e que lhes garante o pleno exercício do seu direito-dever de informar e não ter de conviver com receio quanto a esse desempenho, porque outros diplomas legais vigentes e não maculados pela eiva de inconstitucionalidade permanecem hígidos no ordenamento.

5.2 Lei 5.250/1967, art. 56, na parte final do «caput», da Lei de Imprensa

Lei 5.250/1967, art. 56. A ação para haver indenização por dano moral poderá ser exercida separadamente da ação para haver reparação do dano material, e sob pena de decadência deverá ser proposta dentro de 3 meses da data da publicação ou transmissão que lhe der causa.

Como o primeiro, esse dispositivo não subsiste conforme o que já assentou a jurisprudência deste Supremo Tribunal Federal. Foi ele, aliás, o primeiro dispositivo da Lei de Imprensa a ser declarado não recepcionado pela Constituição.

Tem-se por pioneiro o julgamento do RE 348.827, Segunda Turma, Rel. Min. Carlos Velloso, DJ de 6-8-2004. Extrai-se do voto do Relator:

Mas o que deve ser tomado em linha de conta é que a Constituição de 1988 emprestou ao dano moral tratamento especial (CF, art. 5º, V e X) desejando que a indenização decorrente desse dano fosse a mais ampla. É o que ressai, efetivamente, do disposto nos citados incisos V e X: «é assegurado o direito de resposta, proporcional ao agravo, além da indenização por dano material, moral ou à imagem» (inciso V); «são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito à indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação» (inciso X). Posta a questão nesses termos, considerado o tratamento especial que a Constituição emprestou à reparação decorrente do dano moral, não seria possível sujeitá-la aos limites estreitos da lei de imprensa, como bem decidiu, no Superior Tribunal de Justiça, o Ministro Carlos Alberto Menezes Direito, no REsp 52.842 (DJ de 27-10-1997):

«(...)

De todos os modos, entendo que com a disciplina constitucional de 1988 abre-se o caminho para melhor tratar essas situações que machucam pessoas honradas. A limitação imposta pelo art. 52 da Lei de Imprensa, que restringe a responsabilidade civil da empresa que explora o meio de informação ou divulgação a dez vezes as importâncias fixadas no artigo 51, a meu juízo, não mais está presente.

O regime da lei especial impunha a reparação por danos morais e materiais em casos de calúnia, difamação e injúria e, ainda, quando a notícia gerasse desconfiança no sistema bancário ou abalo de crédito de instituições financeiras ou de qualquer empresa, pessoa física ou jurídica, provocasse sensível perturbação na cotação das mercadorias e dos títulos mobiliários no mercado financeiro, ou para obter ou procurar obter, para si ou para outrem, favor, dinheiro ou outra vantagem para não fazer ou impedir que se faça pública transmissão ou distribuição de notícias (v. art. 49, I). E as limitações foram escalonadas em dois salários mínimos no caso de publicação ou transmissão de notícia falsa, ou divulgação de fato verdadeiro truncado ou deturpado (art. 16, II, IV), a cinco salários mínimos nos casos de publicação ou transmissão que ofenda a dignidade ou decoro de alguém, a dez salários mínimos nos casos de fato ofensivo à reputação e, finalmente, a 20 salários mínimos nos casos de falsa imputação de crime a alguém, ou de imputação de crime verdadeiro, nos casos em que a lei não admite a exceção da verdade (art. 49, § 1º).

O certo é que o sistema da lei de imprensa compunha no seu tempo um cenário excepcional de condenação por danos morais, daí que estritamente regulamentado, alcançando casos concretos especificados no art. 49, I, antes mencionados.

A Constituição de 1988 cuidou dos direitos da personalidade, direitos subjetivos privados, ou, ainda, direitos relativos à integridade moral, nos incisos V e X da CF/88, art. 5º, assegurando o direito de resposta proporcional ao agravo, além da indenização por dano material, moral ou à imagem, declarando, ademais, invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra, a imagem das pessoas, assegurando, também, o direito à indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação.

Na verdade, com essa disciplina clara, a Constituição de 1988 criou um sistema geral de indenização por dano moral decorrente da violação dos agasalhados direitos subjetivos privados. E, nessa medida, submeteu a indenização por dano moral ao direito civil comum e não a qualquer lei especial. Isso quer dizer, concretamente, que não se postula mais a reparação pela violação dos direitos da personalidade, enquanto direitos subjetivos privados, no cenário da lei especial, que regula a liberdade de manifestação do pensamento e de informação. Não teria sentido pretender que a regra constitucional nascesse limitada pela lei especial anterior ou, pior ainda, que a regra constitucional autorizasse tratamento discriminatório. Diante dessa realidade é inaplicável, até mesmo, a discutida gesetzeskonformen Verfassungsinterpretation, isto é, a interpretação da Constituição em conformidade com a lei ordinária.

Dentre os perigos que tal interpretação pode acarretar, Gomes Canotilho aponta o ‘perigo de a interpretação da Constituição de acordo com as leis ser uma interpretação inconstitucional’ (Direito Constitucional, Liv. Almedina, Coimbra, 5. ed. 1991, p. 242). E tal é exatamente o que aconteceria no presente caso ao se pôr a Constituição de 1988 na estreita regulamentação dos danos morais nos casos tratados pela lei de imprensa.

Por tais razões, entendo, desde quando ainda tinha assento na 1ª Câmara Cível, período que aguardo sempre na melhor das lembranças da minha vida, que a indenização por dano moral, com a Constituição de 1988, é igual para todos, inaplicável o privilégio de limitar o valor da indenização para a empresa que explora o meio de informação ou divulgação, mesmo porque a natureza da regra jurídica constitucional é mais ampla, indo além das estipulações da lei de imprensa. E, sendo assim, preciosa é a lição de Sílvio Rodrigues, verbis:

‘Será o juiz, no exame do caso concreto, quem concederá ou não a indenização e a graduará de acordo com a intensidade e duração do sofrimento experimentado pela vítima» (Direito Civil, Saraiva, S. Paulo, vol. 4, 7. ed. 1983, p. 208/209).

(...).’

Se é assim relativamente à tarifação da indenização, que não deve submeter-se aos limites da lei de imprensa, com muito maior razão não poderia a ação em que se pede a reparação sujeitar-se ao exíguo prazo do art. 56 daquela lei. Vale invocar, no ponto, a lição de Darcy de Arruda Miranda (‘Comentários à Lei de Imprensa’, RT, 3. ed. p. 735) no sentido de que ‘a Constituição Federal de 1988 acabou com as limitações de tempo e valor para as ações de reparação de danos materiais e morais, ao dispor, em seu CF/88, art. 5º, X, que ‘são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito de indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação’.»

No Supremo Tribunal Federal são encontrados, ainda, os seguintes julgados sobre a mesma matéria: RE 402.287-AgR, Segunda Turma, Rel. Min. Carlos Velloso, DJ de 26-3-2004; e RE 423.141-AgR, Segunda Turma, Rel. Min Gilmar Mendes, DJ de 21-10-2005.

5.3 Parágrafo 3º da Lei 5.250/1967, art. 57 da Lei de Imprensa

Lei 5.250/1967, art. 57. (...)

§ 3º Na contestação, apresentada no prazo de 5 (cinco) dias, o réu exercerá a exceção da verdade, se for o caso, indicará as provas e diligências que julgar necessárias e arrolará as testemunhas. A contestação será acompanhada da prova documental que pretende produzir.

O Arguente pede a declaração de não recepção do prazo exíguo de cinco dias para que o réu apresente contestação. Para tanto, invoca os fundamentos do voto proferido pelo Desembargador paulista Rodrigues de Carvalho, proferido no julgamento do Agravo de Instrumento 234.571-4/1 no Tribunal de Justiça de São Paulo, cujo trecho mais relevante transcrevo:

Se regras como a dos artigos 51 e 52, da «Lei de Imprensa», que determinam o arbitramento tarifário pelo juiz em indenização por dano moral, nas hipóteses de culpa, strictu sensu, como também o prazo decadencial do artigo 56, bem como o § 6º do artigo 57, que exigia, como condição para recorrer, o depósito pelo apelante da quantia igual à importância total da condenação restaram derrogadas, não mais incidindo, claro está que o procedimento previsto no § 3º, do artigo 57, mormente no que diz respeito ao prazo para contestar, fica também derrogado. Quanto às três primeiras hipóteses lembradas, citem-se, aqui, os seguintes acórdãos do E. Superior Tribunal de Justiça e desta Câmara: (...).

Sendo assegurado o direito de resposta proporcional ao agravo, além da indenização por dano material e moral, ou à imagem, ou seja, a indenização por dano moral proporcional ao agravo, por conseguinte, da forma mais ampla possível, claro está que ao réu da ação deve-se também assegurar, ainda por força constitucional, o contraditório e a ampla defesa, também proporcional ao agravo que se lhe atribui. É que se há de ter em vista o tratamento igual às partes. Daí por que dever-se valer do procedimento comum em sua inteireza, não havendo motivo a restringir-se o prazo de defesa. Portanto, pode-se valer o autor, dependendo do valor da causa, tanto do procedimento ordinário, como do procedimento sumário. E pode, também, valer-se, ainda, do procedimento previsto para os Juizados Especiais Cíveis.

Em resumo, se a Constituição Federal permitiu maior amplitude ao direito de resposta do ofendido, quanto ao dano moral exigível inclusive, não se projeta justo restringir ao réu da ação – que merece ter consignado em seu favor a ampla defesa, aqui, mais que nunca, como corolário lógico do due process of law –, não se lhe ampliando, também, seu direito de resposta, posto que prazo processual. Quando se amplia o direito de ação, tem de se ampliar, também, o direito de defesa, neste sentido, induvidosamente, o prazo para apresentá-la.

Induvidoso que esses fundamentos são fortes o bastante para se declarar a não recepção do prazo exíguo de cinco dias.

De se ressaltar, ainda, assentar-se contrariedade ao princípio da isonomia.

Se, eventualmente, um jornalista é caluniado por um cidadão comum, este terá prazo de quinze dias para contestar numa ação proposta pelo jornalista, enquanto este terá apenas cinco se se tratar de situação inversa. O prazo para contestar, portanto, deveria ser o mesmo previsto no Código de Processo Civil.

5.4 Parágrafo 6º do Lei 5.250/1967, art. 57 da Lei de Imprensa

Lei 5.250/1967, art. 57. (...)

§ 6º Da sentença do Juiz caberá apelação, a qual somente será admitida mediante comprovação do depósito, pela apelante, de quantia igual à importância total da condenação. Com a petição de interposição do recurso o apelante pedirá expedição de guia para o depósito, sendo a apelação julgada deserta se, no prazo de sua interposição, não for comprovado o depósito.

Além das mesmas razões apresentadas no item anterior (aplicáveis, também, ao § 6º do art. 57), há ainda uma série de precedentes do Superior Tribunal de Justiça, invocados pelo Autor. São eles: REsp 724.261-AgR, Segunda Seção, Rel. Min. Fernando Gonçalves, DJ de 30-8-2007; REsp 241.774, Quarta Turma, Rel. Min. César Asfor Rocha, DJ de 10-3-2003; REsp 335.682-AgR, Terceira Turma, Rel. Min. Menezes Direito, DJ de 11-3-2002; REsp 168.667-ED-ED, Terceira Turma, Rel. Min. Menezes Direito, DJ de 16-11-1999; REsp 828.107, Terceira Turma, Rel. Min. Gomes de Barros, DJ de 25-9-2006.

Os mesmos fundamentos valem para a exigência de depósito para a interposição de apelação a contrariedade ao princípio da isonomia, posto que na situação inversa não se exige o depósito recursal.

5.5 Lei 5.250/1967, art. 60, § 1º e § 2º, e Lei 5.250/1967, art. 63 da Lei de Imprensa

Lei 5.250/1967, art. 60. Têm livre entrada no Brasil os jornais, periódicos, livros e outros quaisquer impressos que se publicarem no estrangeiro.

§ 1º O disposto neste artigo não se aplica aos impressos que contiverem algumas das infrações previstas nos arts. 15 e 16, os quais poderão ter a sua entrada proibida no País, por período de até dois anos, mediante portaria do Juiz de Direito ou do Ministro da Justiça e Negócios Interiores, aplicando-se neste caso os parágrafos do art. 63.

§ 2º Aquele que vender, expuser à venda ou distribuir jornais periódicos, livros ou impressos cuja entrada no País tenha sido proibida na forma do parágrafo anterior, além da perda dos mesmos, incorrerá em multa de até Cr$10.000 por exemplar apreendido, a qual será imposta pelo juiz competente, à vista do auto de apreensão. Antes da decisão, ouvirá o juiz o acusado, no prazo de 48 horas.

Lei 5.250/1967, art. 63. Nos casos dos incisos I e II do art. 61, quando a situação reclamar urgência, a apreensão poderá ser determinada, independentemente de mandado judicial, pelo Ministro da Justiça e Negócios Interiores.

O Autor invoca a decisão do Ministro Carlos Velloso que deferiu liminar no MS 214, DJ de 2-10-1989 (mandado de segurança contra ato do então Ministro da Justiça Saulo Ramos, que determinara a apreensão de exemplares do Pasquim).

Decisão liminar, o Ministro Carlos Velloso não desenvolveu argumentação extensa sobre o assunto.

Entretanto, em face dos princípios da liberdade de expressão e da garantia do devido processo, a possibilidade de o Ministro da Justiça determinar a apreensão de materiais nos moldes previstos no dispositivo questionado parece desarrazoada.

Não há dúvida de que a confirmação da decisão proferida no exame da cautelar haverá de ser feita sem ressalva.

5.6 Parágrafo 2º, primeira parte, do Lei 5.250/1967, art. 1º da Lei de Imprensa

Lei 5.250/1967, art. 1º (...)

§ 2º O disposto neste artigo não se aplica a espetáculos e diversões públicas, que ficarão sujeitos à censura, na forma da lei, nem na vigência do estado de sítio, quando o Governo poderá exercer a censura sobre os jornais ou periódicos e empresas de radiodifusão e agências noticiosas nas matérias atinentes aos motivos que o determinaram, como também em relação aos executores daquela medida.

O Autor alega que «a parte ressaltada contraria frontalmente o disposto no art. 5º, inciso IX, e nos § 2º e § 3º do art. 220 da Lei Maior, que, em seu conjunto, vedam qualquer espécie de censura a diversões e espetáculos públicos».

Esse dispositivo é justamente ressalva posta à aplicação da Lei de Imprensa, ou seja, produz apenas efeitos negativos. Não é a ressalva que contrariaria os dispositivos constitucionais invocados, mas a lei que eventualmente fosse criada para censurar os espetáculos e diversões públicas.

5.7 Lei 5.250/1967, art. 3º, Lei 5.250/1967, art. 4º, Lei 5.250/1967, art. 5º, Lei 5.250/1967, art. 6º e Lei 5.250/1967, art. 65 da Lei de Imprensa

Lei 5.250/1967, art. 3º - É vedada a propriedade de empresas jornalísticas, sejam políticas ou simplesmente noticiosas, a estrangeiros e a sociedade por ações ao portador.

§ 1º Nem estrangeiros nem pessoas jurídicas, excetuados os partidos políticos nacionais, poderão ser sócios ou particular de sociedades proprietárias de empresas jornalísticas, nem exercer sobre elas qualquer tipo de controle direto ou indireto.

§ 2º A responsabilidade e a orientação intelectual e administrativa das empresas jornalísticas caberão, exclusivamente, a brasileiros natos, sendo rigorosamente vedada qualquer modalidade de contrato de assistência técnica com empresas ou organizações estrangeiras, que lhes faculte, sob qualquer pretexto ou maneira, ter participação direta, indireta ou sub-reptícia, por intermédio de prepostos ou empregados, na administração e na orientação da empresa jornalística.

§ 3º A sociedade que explorar empresas jornalísticas poderá ter forma civil ou comercial, respeitadas as restrições constitucionais e legais relativas à sua propriedade e direção.

§ 4º São empresas jornalísticas, para os fins da presente Lei, aquelas que editarem jornais, revistas ou outros periódicos. Equiparam-se às empresas jornalísticas, para fins de responsabilidade civil e penal, aquelas que explorarem serviços de radiodifusão e televisão, agenciamento de notícias, e as empresas cinematográficas.

§ 5º Qualquer pessoa que emprestar seu nome ou servir de instrumento para violação do disposto nos parágrafos anteriores ou que emprestar seu nome para se ocultar o verdadeiro proprietário, sócio, responsável ou orientador intelectual ou administrativo das empresas jornalísticas, será punida com a pena de 1 a 3 anos de detenção e multa de 10 a 100 salários-mínimos vigorantes na Capital do País.

§ 6º As mesmas penas serão aplicadas àquele em proveito de quem reverter a simulação ou que a houver determinado ou promovido.

§ 7º Estão excluídas do disposto nos §§ 1º e 2º deste artigo as publicações científicas, técnicas, culturais e artísticas.

Lei 5.250/1967, art. 4º Caberá exclusivamente a brasileiros natos a responsabilidade e a orientação intelectual e administrativa dos serviços de notícias, reportagens, comentários, debates e entrevistas, transmitidos pelas empresas de radiodifusão.

§ 1º É vedado às empresas de radiodifusão manter contratos de assistência técnica com empresas ou organizações estrangeiras, quer a respeito de administração, quer de orientação, sendo rigorosamente proibido que estas, por qualquer forma ou modalidade, pretexto ou expediente, mantenham ou nomeiem servidores ou técnicos que, de forma direta ou indireta, tenham intervenção ou conhecimento da vida administrativa ou da orientação da empresa de radiodifusão.

§ 2º A vedação do parágrafo anterior não alcança a parte estritamente técnica ou artística da programação e do aparelhamento da empresa.

Lei 5.250/1967, art. 5º As proibições a que se referem o § 2º do art. 3º e o § 1º do artigo 4º não se aplicam aos casos de contrato de assistência técnica, com empresa ou organização estrangeira, não superior a seis meses e exclusivamente referente à fase de instalação e início de funcionamento de equipamento, máquinas e aparelhamento técnicos.

Lei 5.250/1967, art. 6º Depende de prévia aprovação do Contel qualquer contrato que uma empresa de radiodifusão pretenda fazer com empresa ou organização estrangeira, que possa, de qualquer forma, ferir o espírito das disposições dos artigos 3º e 4º, sendo também proibidas quaisquer modalidades contratuais que de maneira direta ou indireta assegurem a empresas ou organizações estrangeiras participação nos lucros brutos ou líquidos das empresas jornalísticas ou de radiodifusão.

(...)

Lei 5.250/1967, art. 65. As empresas estrangeiras autorizadas a funcionar no País não poderão distribuir notícias nacionais em qualquer parte do território brasileiro, sob pena de cancelamento da autorização por ato do Ministro da Justiça e Negócios Interiores.

Afirma o Autor da arguição que tais dispositivos seriam incompatíveis com o CF/88, art. 222, o qual passou a disciplinar o tema por completo.

Tem razão, também neste ponto, o Autor. A CF/88, art. 222 da Constituição brasileira dispõe:

CF/88, art. 220. A manifestação do pensamento, a criação, a expressão e a informação, sob qualquer forma, processo ou veículo não sofrerão qualquer restrição, observado o disposto nesta Constituição.

§ 1º Nenhuma lei conterá dispositivo que possa constituir embaraço à plena liberdade de informação jornalística em qualquer veículo de comunicação social, observado o disposto no art. 5º, IV, V, X, XIII e XIV.

§ 2º É vedada toda e qualquer censura de natureza política, ideológica e artística.

§ 3º Compete à Lei:

I – regular as diversões e espetáculos públicos, cabendo ao Poder Público informar sobre a natureza deles, as faixas etárias a que não se recomendem, locais e horários em que sua apresentação se mostre inadequada;

II – estabelecer os meios legais que garantam à pessoa e à família a possibilidade de se defenderem de programas ou programações de rádio e televisão que contrariem o disposto na CF/88, art. 221, bem como da propaganda de produtos, práticas e serviços que possam ser nocivos à saúde e ao meio ambiente.

§ 4º A propaganda comercial de tabaco, bebidas alcoólicas, agrotóxicos, medicamentos e terapias estará sujeita a restrições legais, nos termos do inciso II do parágrafo anterior, e conterá, sempre que necessário, advertência sobre os malefícios decorrentes de seu uso.

Em que pese se ter no § 4º do art. 3º da lei questionada uma norma contenedora de definição, não gerar maiores dificuldades a suspensão de seus efeitos, pois a parte suspensa do documento legal tornaria despiciendo tal conteúdo.

O argumento do Autor de que os dispositivos questionados, além de não recepcionados pela Constituição, teriam sido revogados pela Lei 10.610/2002, não parece possível de ser examinada na via eleita pelo Autor, por se ater a questão relativa à revogação de uma lei infraconstitucional por outra.

Mas deixo de tecer maiores considerações sobre o ponto, uma vez que a constatação de não recepção dos dispositivos pelo CF/88, art. 222 é suficiente para confirmar o entendimento sobre a matéria expedido em sede de cautelar.

5.8 Lei 5.250/1967, arts. 20, § 1º e § 2º; Lei 5.250/1967, art. 21 e Lei 5.250/1967, art. 22 da Lei de Imprensa

Lei 5.250/1967, art. 20. Caluniar alguém, imputando-lhe falsamente fato definido como crime:

Pena: Detenção, de 6 (seis) meses a 3 (três) anos, e multa de 1 (um) a 20 (vinte) salários mínimos da região.

§ 1º Na mesma pena incorre quem, sabendo falsa a imputação, reproduz a publicação ou transmissão caluniosa.

§ 2º Admite-se a prova da verdade, salvo se do crime imputado, embora de ação pública, o ofendido foi absolvido por sentença irrecorrível.

(...)

Lei 5.250/1967, art. 21. Difamar alguém, imputando-lhe fato ofensivo à sua reputação:

Pena: Detenção, de 3 (três) a 18 (dezoito) meses, e multa de 2 (dois) a 10 (dez) salários mínimos da região.

§ 1º A exceção da verdade somente se admite:

a) se o crime é cometido contra funcionário público, em razão das funções, ou contra órgão ou entidade que exerça funções de autoridade pública;

b) se o ofendido permite a prova.

§ 2º Constitui crime de difamação a publicação ou transmissão, salvo se motivada por interesse público, de fato delituoso, se o ofendido já tiver cumprido pena a que tenha sido condenado em virtude dele.

Lei 5.250/1967, art. 22. Injuriar alguém, ofendendo-lhe a dignidade ou decoro:

Pena: Detenção, de 1 (um) mês a 1 (um) ano, ou multa de 1 (um) a 10 (dez) salários mínimos da região.

Parágrafo único - O juiz pode deixar de aplicar a pena:

a) quando o ofendido, de forma reprovável, provocou diretamente a injúria;

b) no caso de retorsão imediata, que consista em outra injúria.

O Autor sustenta que a previsão de penas mais graves para crimes que também estão previstos no Código Penal apenas pelo fato de serem praticados pela Imprensa «causa grave desproporcionalidade entre os princípios que tratam do sistema de liberdade de comunicação». Afirma ser «(...) preciso manter o delicado equilíbrio entre a liberdade de informação jornalística e os direitos de personalidade. Ocorre que, segundo a redação atual da Lei de Imprensa, a indenização pelo ilícito civil (danos morais e materiais) é limitada, mas, em compensação, as sanções pelos crimes contra a honra são mais severas que as previstas no Código Penal».

A responsabilidade da imprensa e de seus profissionais há de ser cuidada segundo os princípios constitucionais que informam este princípio basilar da convivência democrática e que não pode onerar diversamente aqueles que, no desempenho de função que lhes é próprio, haveriam de responder segundo as normas válidas em igualdade de condições jurídicas com todos os outros profissionais.

É ainda de João Barbalho a afirmativa de que «cada uma das liberdades garantidas pelo art. 72 (da Constituição brasileira de 1981) a ela está sujeita, ainda mesmo que isto se não repita em cada parágrafo. É a consagração do respeito ao direito alheio, da responsabilidade civil e criminal, pelas ofensas e danos que se lhe façam. (...) Mas a respeito do exercício da imprensa conhecem-se dois sistemas de regulá-lo, um por meio de medidas preventivas e de leis repressivas de outro. O primeiro, visando acautelar a sociedade quanto a abusos possíveis, torna-se asfixiante, meticuloso, vexatório e leva, na prática, a tolher-se a liberdade com receio deles, ou sob pretexto de evitá-los, prejudicando a natural e utilíssima expansão da liberdade, tão preciosa de manifestação do pensamento. A

Constituição, por maior cautelar, quis proibi-lo às legislaturas ordinárias e prescreveu o segundo, único admissível num regime liberal, o que deixa a cada um a faculdade de manifestar-se como quiser pela imprensa e por qualquer modo de publicidade, uma vez que responda perante os tribunais pelo mau uso que fizer dessa faculdade» (op. cit. p. 431).

A confirmação da decisão preliminarmente tomada impõe-se no caso, de modo a tornar seguro o profissional no exercício de suas funções.

5.9 Lei 5.250/1967, art. 20, § 3º, e Lei 5.250/1967, art. 23 da Lei de Imprensa

Lei 5.250/1967, art. 20. (...)

§ 3º Não se admite a prova da verdade contra o Presidente da República, o Presidente do Senado Federal, o Presidente da Câmara dos Deputados, os Ministros do Supremo Tribunal Federal, Chefes de Estado ou de Governo estrangeiro, ou seus representantes diplomáticos.

Lei 5.250/1967, art. 23. As penas cominadas dos arts. 20 a 22 aumentam-se de um terço, se qualquer dos crimes é cometido:

I – contra o Presidente da República, Presidente do Senado, Presidente da Câmara dos Deputados, Ministro do Supremo Tribunal Federal, Chefe de Estado ou Governo estrangeiro, ou seus representantes diplomáticos;

II – contra funcionário público, em razão de suas funções;

III – contra órgão ou autoridade que exerça função de autoridade pública.

Quanto ao § 3º do Lei 5.250/1967, art. 20, não remanesce qualquer dúvida quanto à sua não-recepção pela Constituição de 1988 por absoluta incompatibilidade com os princípios constitucionais republicanos e democráticos que fundamentam o ordenamento constitucional. Os dispositivos constitucionais referentes à liberdade e à responsabilidade firmam a contrariedade daquelas normas, que não mais subsistem pelo primado do sistema constitucional. Tem razão o Autor ao afirmar que «Os princípios da publicidade (art. 37), do Estado Democrático de Direito, somam-se à liberdade de expressão, à plena liberdade de informação jornalística e à vedação de toda e qualquer espécie de censura, e conformam novo sistema normativo que não admite a proteção especial de órgãos ou autoridades públicas em face da crítica da população e da imprensa. A rigor, se até o cidadão comum é passível de ataques à sua honra, imagem e privacidade, a fortiori as autoridades constituídas. Não há nenhuma justificativa ou razão plausível para que estas mereçam maior tutela jurídica que aquele.»

5.10 Lei 5.250/1967, art. 61, Lei 5.250/1967, art. 62, Lei 5.250/1967, art. 63 e Lei 5.250/1967, art. 64 da Lei de Imprensa

Lei 5.250/1967, art. 61. Estão sujeitos à apreensão os impressos que:

I – contiverem propaganda de guerra ou de preconceitos de raça ou de classe, bem como os que promoverem incitamento à subversão da ordem política e social.

II – ofenderem a moral pública e os bons costumes.

§ 1º A apreensão prevista neste artigo será feita por ordem judicial, a pedido do Ministério Público, que o fundamentará e o instruirá com a representação da autoridade, se houver, e o exemplar do impresso incriminado.

§ 2º O juiz ouvirá, no prazo máximo de 24 (vinte e quatro) horas, o responsável pela publicação ou distribuição do impresso, remetendo-lhe cópia do pedido ou representação.

§ 3º Findo esse prazo, com a resposta ou sem ela, serão os autos conclusos e, dentro de vinte e quatro horas, o Juiz proferirá sentença.

§ 4º No caso de deferimento de pedido, será expedido um mandado e remetido à autoridade policial competente, para sua execução.

§ 5º Da decisão caberá recurso, sem efeito suspensivo, para o tribunal competente.

§ 6º Nos casos de impressos que ofendam a moral e os bons costumes, poderão os Juízes de Menores, de ofício ou mediante provocação do Ministério Público, determinar a sua apreensão imediata para impedir sua circulação.

Lei 5.250/1967, art. 62. No caso de reincidência da infração prevista no art. 61, inciso II, praticada pelo mesmo jornal ou periódico, pela mesma empresa, ou por periódicos ou empresas diferentes, mas que tenham o mesmo diretor responsável, o juiz, além da apreensão regulada no art. 61, poderá determinar a suspensão da impressão, circulação ou distribuição do jornal ou periódico.

§ 1º A ordem de suspensão será submetida ao juiz competente, dentro de 48 (quarenta e oito) horas, com a justificação da medida.

§ 2º Não sendo cumprida pelo responsável a suspensão determinada pelo juiz, este adotará as medidas necessárias à observância da ordem, inclusive mediante a apreensão sucessiva das suas edições posteriores, consideradas, para efeitos legais, como clandestinas.

§ 3º Se houver recurso e este for provido, será levantada a ordem de suspensão e sustada a aplicação das medidas adotadas para assegurá-la.

§ 4º Transitada em julgado a sentença, serão observadas as seguintes normas:

a) reconhecendo a sentença final a ocorrência dos fatos que justificam a suspensão, serão extintos os registros da marca comercial e de denominação da empresa editora e do jornal ou periódico em questão, bem como os registros a que se refere o art. 9º desta Lei, mediante mandado de cancelamento expedido pelo juiz da execução;

b) não reconhecendo a sentença final os fatos que justificam a suspensão, a medida será levantada, ficando a União ou o Estado obrigado à reparação das perdas e danos, apurados em ação própria.

Lei 5.250/1967, art. 63. Nos casos dos incisos I e II do art. 61, quando a situação reclamar urgência, a apreensão poderá ser determinada, independentemente de mandado judicial, pelo Ministro da Justiça e Negócios Interiores.

Lei 5.250/1967, art. 64. Poderá a autoridade judicial competente, dependendo da natureza do exemplar apreendido, determinar a sua destruição.

Esses dispositivos falam em apreensão e destruição de impressos considerados «impróprios», nos termos dos incisos I e II do art. 61.

O CF/88, art. 220, § 1º, § 2º e § 6º dispõe que:

CF/88, rt. 220. A manifestação do pensamento, a criação, a expressão e a informação, sob qualquer forma, processo ou veículo, não sofrerão qualquer restrição, observado o disposto nesta Constituição.

§ 1º Nenhuma lei conterá dispositivo que possa constituir embaraço à plena liberdade de informação jornalística em qualquer veículo de comunicação social, observado o disposto no art. 5º, IV, V, X, XIII e XIV.

§ 2º É vedada toda e qualquer censura de natureza política, ideológica e artística.

§ 6º A publicação de veículo impresso de comunicação independe de licença de autoridade.

Os dispositivos afrontam, de modo direto e objetivo, os princípios e regras constitucionais relativas ao tema. São incompatíveis com a Constituição de 1988, e tudo o que há de deixar – para os que teimam ou não conseguem esquecer – são as memórias amargas de tempos em que a mordaça, não a liberdade, prevaleceu e fez-nos calados e surdos, porque não havia quem nos pudesse falar com liberdade, nem de liberdade.

Também não seria possível afirmar serem esses dispositivos da Lei de Imprensa recepcionados em face da clareza dos termos do art. 220, § 3º e § 4º, da Constituição:

CF/88, art. 220. (...)

§ 3º Compete à Lei:

I – regular as diversões e espetáculos públicos, cabendo ao poder público informar sobre a natureza dele, as faixas etárias a que não se recomendem, locais e horários em que sua apresentação se mostre inadequada;

II – estabelecer os meios legais que garantam à pessoa e à família a possibilidade de se defenderem de programas ou programações de rádio e televisão que contrariem o disposto no art. 221, bem como de propaganda de produtos, práticas e serviços que possam ser nocivos à saúde e ao meio ambiente.

§ 4º A propaganda comercial de tabaco, bebidas alcoólicas, agrotóxicos, medicamentos e terapias estará sujeita a restrições legais, nos termos do inciso II do parágrafo anterior, e conterá, sempre que necessário, advertência sobre os malefícios decorrentes de seu uso.

De qualquer modo, a CF/88, art. 220, § 3º e § 4º, da Constituição refere-se à regulação de diversões e espetáculos públicos e propagandas comerciais. Não poderiam ser invocados para as produções jornalísticas, ou seja, à informação, que poderia ser afetada por esses dispositivos da lei questionada.

Não recepcionados a Lei 5.250/1967, art. 61, a 64 da lei em pauta, há de se confirmar a decisão liminarmente proferida pelo Plenário deste Supremo Tribunal.

6. Interpretação conforme das expressões contidas no Lei 5.250/1967, art. 1º, § 1º; Lei 5.250/1967, art. 2º, parte final do «caput»; Lei 5.250/1967, art. 14; Lei 5.250/1967, art. 16, inciso I; e Lei 5.250/1967, art. 17 da Lei de Imprensa

Lei 5.250/1967, art. 1º (...)

§ 1º Não será tolerada a propaganda de guerra, de processos de subversão da ordem política e social ou de preconceitos de raça ou classe.

Lei 5.250/1967, art. 2º É livre a publicação e circulação, no território nacional, de livros e de jornais e outros periódicos, salvo se clandestinos (art. 11) ou quando atentem contra a moral e os bons costumes.

Lei 5.250/1967, art. 14. Fazer propaganda de guerra, de processos para subversão da ordem política e social ou de preconceitos de raça ou classe:

Pena: de 1 a 4 anos de detenção.

Lei 5.250/1967, art. 16. Publicar ou divulgar notícias falsas ou fatos verdadeiros truncados ou deturpados, que provoquem:

I – perturbação da ordem pública ou alarma social;

Pena: De 1 (um) a 6 (seis) meses de detenção, quando se tratar do autor do escrito ou transmissão incriminada, e multa de 5 (cinco) a 10 (dez) salários mínimos da região.

Lei 5.250/1967, art. 17. Ofender a moral pública e os bons costumes:

Pena: Detenção, de 3 (três) meses a 1 (um) ano, e multa de 1 (um) a 20 (vinte) salários mínimos da região.

Alega-se, na inicial, que «essas disposições legais, à luz do Estado Democrático de Direito, já não podem ter o mesmo sentido de outrora, por isso que carecem de interpretação conforme o art. 5º, IV e IX, e CF/88, art. 220, § 1º e § 2º, excluindo-se qualquer hipótese hermenêutica que represente censura de natureza política, ideológica e artística ou constitua embaraço à liberdade de expressão e informação jornalística».

No item anterior, ficou claro que a Constituição impôs algumas restrições relativamente a diversões e espetáculos públicos e propagandas comerciais. No entanto, essas mesmas restrições não valem para matérias jornalísticas, dado o direito à informação (a este a Constituição de 1988 preferiu impor como limite os direitos da personalidade, cuja ofensa ensejará a responsabilização do autor).

Na esteira do que antes concluído, as disposições contrariam os princípios constitucionais, que não permite o seu acolhimento no sistema vigente.

A situação não é, pois, de interpretação conforme, senão que, à evidência, de não recepção também destas normas.

7. Interpretação conforme do Lei 5.250/1967, art. 37 da Lei de Imprensa

Lei 5.250/1967, art. 37. São responsáveis pelos crimes cometidos através da imprensa e das emissoras de radiodifusão, sucessivamente:

I – o autor do escrito ou transmissão incriminada (art. 28 e § 1º), sendo pessoa idônea e residente no País, salvo tratando-se de reprodução feita sem o seu consentimento, caso em que responderá como seu autor quem a tiver reproduzido;

II – quando o autor estiver ausente do País, ou não tiver idoneidade para responder pelo crime:

a) o diretor ou redator-chefe do jornal ou periódico; ou b) o diretor ou redator registrado de acordo com o art. 9º, inciso III, letra b, no caso de programa de notícias, reportagens, comentários, debates ou entrevistas, transmitidos por emissoras de radiodifusão;

III – se o responsável, nos termos do inciso anterior, estiver ausente do País ou não tiver idoneidade para responder pelo crime:

a) o gerente ou proprietário das oficinas impressoras no caso de jornais ou periódicos; ou b) o diretor ou o proprietário da estação emissora de serviços de radiodifusão.

IV – os distribuidores ou vendedores da publicação ilícita ou clandestina, ou da qual não constar a indicação do autor, editor, ou oficina onde tiver sido feita a impressão.

§ 1º Se o escrito, a transmissão ou a notícia forem divulgados sem a indicação do seu autor, aquele que, nos termos do art. 28, § 1º e § 2º, for considerado como tal, poderá nomeá-lo, juntando o respectivo original e a declaração do autor assumindo a responsabilidade.

§ 2º O disposto neste artigo se aplica:

a) nas empresas de radiodifusão;

b) nas agências noticiosas.

§ 3º A indicação do autor, nos termos do § 1º, não prejudica a responsabilidade do redator de seção, diretor ou redator-chefe, ou do editor, produtor ou diretor.

§ 4º Sempre que o responsável gozar de imunidade, a parte ofendida poderá promover a ação contra o responsável sucessivo, na ordem dos incisos deste artigo.

§ 5º Nos casos de responsabilidade por culpa previstos no art. 37, se a pena máxima privativa da liberdade for de 1 (um) ano, o juiz poderá aplicar somente a pena pecuniária.

O Arguente pede seja dada interpretação conforme do art. 37 da lei questionada, para que o jornalista não seja penalmente responsável pelo conteúdo de entrevistas autorizadas e, para tanto, invoca precedente do Supremo Tribunal Federal:

Habeas corpus. Crime de imprensa. Ação penal pública. Denúncia. Nulidades afastadas.

1 – Legitimidade passiva ad causam: a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal admite, em tese, a responsabilidade do entrevistado pelas opiniões atentatórias à honra de outrem e não do jornalista que as veiculou. (...).

(HC 73.432, Primeira Turma, Rel. Min. Ilmar Galvão, DJ de 26-4-1996.)

No mesmo sentido, RHC 63.534, Segunda Turma, Rel. Min. Carlos Madeira, DJ de 30-5-1986.

A responsabilização do entrevistado, e não do jornalista, não decorre de uma interpretação da Constituição, mas da legislação infraconstitucional.

Entretanto, a matéria aqui imbrica-se com outros itens contidos na lei e que não se coordenam com os princípios constitucionais antes mencionados, aos quais haveria de guardar observância.

8. Interpretação conforme de toda a Lei de Imprensa ou não recepção da Lei 5.250/1967

O Arguente sustenta que:

Por fim, no que se refere à Lei de Imprensa como um todo – seja em relação às indenizações por danos morais e materiais, às sanções penais, ao direito de resposta ou a qualquer outro dispositivo –, é necessário que a Excelsa Corte fixe interpretação conforme a Constituição Federal, a fim de afastar qualquer possibilidade hermenêutica que represente censura de natureza política, ideológica e artística, constitua embaraço à liberdade de expressão e de informação jornalística ou ainda contrarie quaisquer preceitos fundamentais ora invocados.

A interpretação conforme à Constituição seria aceitável se a) as normas questionadas fossem compadecentes com os princípios constitucionais segundo interpretação que pudesse ser adotada, o que não é o caso; b) se se transpusessem dados prejudiciais que se refere à forma da lei.

9. Inexistência da lei como diploma válido já sob a égide da Carta de 1967

O Arguente sustentou, para fins de medida cautelar, que ameaças «judiciais» estariam a submeter a imprensa nacional. Citou notícia relacionada a relatório da ONG «Repórteres sem Fronteira» sobre as ações judiciais que a imprensa brasileira tem sofrido, além de notícias relacionadas com o caso recentemente divulgado da Igreja Universal do Reino de Deus contra alguns repórteres e meios de comunicação.

É perigoso tratar o direito de ação como ameaça. Assim como é perigoso o abuso do direito de ação. Para esse – ou qualquer abuso a direito –, o próprio Poder Judiciário é o remédio, na medida em que os juízes têm plena liberdade de identificar os casos e aplicar as punições previstas na legislação processual (como tem ocorrido, segundo noticia a imprensa nacional [8]).

(8) http://conjur.estadao.com.br/static/text/63978,1;
http://conjur.estadao.com.br/static/text/63929,1

O deferimento da liminar para impedir que se tomem decisões com base nos dispositivos suspensos ou, na hipótese de ser impossível decidir sem examinar esses dispositivos, suspender processos judiciais foi medida necessária e eficaz.

No entanto, é preciso respeitar o direito de acesso ao Judiciário (art. 5º, inciso XXXV, da Constituição) sempre que alguém se sentir lesado nos seus direitos de personalidade tendo do outro lado o exercício da liberdade de expressão e informação.

Caberá ao Judiciário (em todas as suas instâncias) decidir como essa relação voltará ao equilíbrio no caso concreto. Nenhum desses direitos são absolutos.

O Judiciário Brasileiro não pode ser considerado uma ameaça. É inadmissível considerar que, com duas instâncias ordinárias e ao menos uma extraordinária, os juízes sejam tão incompetentes a ponto de não fazerem justiça no caso concreto.

Do mesmo modo, o Poder Judiciário não pode ser usado como ameaça, mas para esse caso há remédio. E ele é acessível a todos.

10. A Lei 5.250/1967 sob o regime da Carta de 1967

Este Supremo Tribunal confirmou a cautelar deferida pelo Relator, o eminente Ministro Carlos Britto, «para o efeito de determinar que juízes e tribunais suspendam o andamento de processos e os efeitos de decisões judiciais, ou de qualquer outra medida que versem sobre os» dispositivos da Lei de Imprensa questionados nesta arguição de descumprimento de preceito fundamental, menos os relativos à interpretação conforme.

Entretanto, quando daquele julgamento, não se considerou a validade formal, ou não, do diploma legal questionado.

Explico.

A Lei 5.250/1967 foi promulgada em 9 de fevereiro de 1967, exatos quinze dias subsequentes à outorga da Carta de 24 de janeiro daquele ano.

Em seu art. 150, § 8º, garantia-se ser «livre a manifestação de pensamento, de convicção política ou filosófica e a prestação de informação sem sujeição à censura, salvo quanto a espetáculos de diversões públicas, respondendo cada um, nos termos da lei, pelos abusos que cometer. É assegurado o direito de resposta.

A publicação de livros, jornais e periódicos independe de licença da autoridade.

Não será, porém, tolerada a propaganda de guerra, de subversão da ordem ou de preconceitos de raça ou de classe.»

A lei em questão teria vindo, supostamente, para fixar os termos previstos naquele dispositivo constitucional. Entretanto, o que se continha ali era a conferência ao legislador da responsabilidade de «cada um» pelos abusos.

A ementa mesmo da Lei 5.250/1967 parece contrariar o que se continha no texto constitucional ao fixar que «regula a liberdade de manifestação do pensamento e de informação». A regulação tem espaço onde não há liberdade. Se a manifestação do pensamento e de informação é regulada deixa de ser livre.

O que definia a Carta de 1967 era a possibilidade de o legislador cuidar dos termos nos quais se daria a responsabilização de «cada um» pelos abusos que viesse a cometer no desempenho das funções jornalísticas.

O que se tem, pois, no diploma examinado é abuso do poder de legislar, em contrariedade ao que determinado constitucionalmente.

E tal abuso fica mais patente quando se confronta o diploma legal com a Constituição brasileira de 1988.

A liberdade de imprensa é manifestação da liberdade, considerada em sua amplitude humana. Sem a liberdade de manifestação do pensamento para informar, se informar e ser informado, garantia de cada um, compromete-se a dignidade da pessoa humana.

A liberdade de manifestação do pensamento dá o quadro no qual se há de realizar o ser humano em seu crescimento pessoal e social, particular e político.

A liberdade é dado complementar, senão integrante da dignidade humana.

Por isso é que, sem liberdade – aí encarecida a de manifestação do pensamento, da imprensa e da função do jornalista em razão da matéria objeto do presente julgamento –, não há democracia.

É certo que, em muitos Estados Democráticos, há lei de imprensa. Pelo que não se poderia adotar como exato que lei de imprensa – qualquer uma – fosse incompatível com a Democracia.

Entretanto, a Lei 5.250/1967 põe os seus termos normativos de tal modo que a liberdade de imprensa, que pretensamente seria por ela «regulada», seria extinta.

A rigor, sob a égide da Carta de 1967 já não se poderia ter como válidas as normas questionadas na presente ação, porque destoantes da norma insculpida no art. 150, § 8º, daquele documento fundamental.

11. A imprensa livre é instituição de interesse primário da sociedade democrática.

Sua garantia tem sede constitucional. Tudo quanto se lhe atalhe, há de ser considerado incompatível com o sistema fundamental democrático vigente. É ela, assim, uma das garantias das liberdades públicas, ou, na frase de Laboulaye, citado por João Barbalho, «a garantia das garantias».

Se há – e pode haver – excessos, nesta como em qualquer outra profissão, é bem certo que somente a imprensa livre pode fazer face a tais situações. Como acentuou Ruy Barbosa, que comecei lembrando neste voto, «o jornalismo (...)

nunca me respeitou a vida privada. Os rancores políticos não se detêm à soleira do meu lar (...) Mas o meu lar está bem alto, a minha vida íntima bem segura (...) Quando nos sitiam (...) sinto bater-me descansado o coração, encaro a minha consciência e durmo em sossego. Quem me assegura o gozo dessa tranquilidade?

A mesma imprensa que, livre para os que me acometem, é igualmente livre para os que me defendem. Necessário será sempre que essas duas liberdades coexistam (...) Porque opostas restrições à liberdade ampla de manifestação do pensamento, não é a liberdade honesta a que prevalecerá: é a liberdade, sempre cara ao poder, a liberdade, o privilégio, o monopólio dos aduladores, dos mercenários (...) se instituirdes a inquisição da palavra escrita, o que teres feito, é banir do jornalismo os homens de alma, as penas independentes, os caracteres ilibados, os escritores mais capazes. (...) Deixai a imprensa com as suas virtudes e os seus vícios. Os seus vícios encontrarão corretivos nas suas virtudes» (op. cit. p. 723).

Por tudo, pois, que tenho como princípio das liberdades constitucionalmente assegurado, é que voto acompanhando o eminente Relator, julgando procedente a presente arguição de descumprimento de preceito fundamental. ...» (Minª. Cármem Lúcia).»

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Doc. LEGJUR 187.8824.4000.0200
STF
- Direito constitucional e administrativo. Novo marco regulatório da televisão por assinatura (Lei 12.485/2011) . Serviço de acesso condicionado (seac). Inconstitucionalidade formal não configurada. Ausência de vício de iniciativa. Competência do congresso nacional para propor atos normativos dispondo sobre telecomunicações (CF/88, art. 22, iv) rádio e televisão, independentemente da tecnologia utilizada (CF/88, art. 221 e CF/88, art. 222, § 5º). Legitimidade constitucional de restrições à propriedade cruzada (Lei 12.485/2011, art. 5º, «caput» e § 1º) e à verticalização da cadeia de valor do audiovisual (Lei 12.485/2011, art. 6º, I e II). Vedação do abuso do poder econômico e da concentração excessiva do mercado (CF/88, art. 173, § 4º e CF/88, art. 220, § 5º). Higidez constitucional dos poderes normativos conferidos à ancine (Lei 12.485/2011, art. 9º, parágrafo único; Lei 12.485/2011, art. 21 e Lei 12.485/2011, art. 22). Nova feição do princípio da legalidade (CF/88, art. 37, «caput»). Acepção principiológica ou formal axiológica. Existência de princípios inteligíveis (Lei 12.485/2011, art. 3º) aptos a limitar a atuação administrativa. Constitucionalidade da restrição à participação de estrangeiros nas atividades de programação e empacotamento de conteúdo audiovisual de acesso condicionado (Lei 12.485/2011, art. 10, «caput» e § 1º). Inexistência de reserva constitucional para a imposição de tratamento diferenciado ao estrangeiro. Viabilidade de distinção prevista em Lei formal e pertinente à causa jurídica discriminadora. Validade da exigência de prévio credenciamento junto à ancine para exploração das atividades de programação e empacotamento (Lei 12.485/2011, art. 12), bem como da proibição à distribuição de conteúdo empacotado por empresa não credenciada pela agência (art. 31, «caput», §§ 1º e 2º). Regularidade jurídica da obrigação de prestação de informações solicitadas pela ancine para fins de fiscalização quanto ao cumprimento das regras legais (Lei 12.485/2011, art. 13). Típicos deveres instrumentais indispensáveis ao exercício da ordenação administrativa. Proporcionalidade da política de cotas de conteúdo nacional (arts. 16, 17, 18, 19, 20, 23). Existência de fundamentos jurídico-positivos (CF/88, art. 221 e CF/88, art. 222, § 3º) e objetivos materiais consistentes. Medida adequada, necessária e proporcional em sentido estrito. Constitucionalidade da fixação de tempo máximo de publicidade comercial (Lei 12.485/2011, art. 24). Dever de proteção ao consumidor (CF/88, art. 170, v). Inconstitucionalidade da proibição da oferta de canais que veiculem publicidade comercial direcionada o público Brasileiro contratada no exterior por agência de publicidade estrangeira (Lei 12.485/2011, art. 25). Ausência de motivação mínima para a criação do regime diferenciado. Ultraje ao princípio geral da isonomia (CF/88, art. 5º, «caput») enquanto regra de ônus argumentativo. Constitucionalidade da outorga do seac por autorização administrativa sem necessidade de prévia licitação (Lei 12.485/2011, art. 29) na forma do CF/88, art. 21, xi. Opção regulatória situada nos limites, da CF/88 econômica. Validade da imposição às concessionárias de radiodifusão de sons e imagens do dever de disponibilização gratuita dos canais de sinal aberto às distribuidoras do seac (art. 32). Compatibilidade com a sistemática constitucional do ICMS (CF/88, art. 155, § 2º, X, «d»). Higidez do cancelamento do registro de agente econômico perante a ancine em razão de descumprimento das obrigações criadas pela Lei (Lei 12.485/2011, art. 36). Garantia de eficácia das normas jurídicas. Constitucionalidade do regime de transição (CF/88, art. 37, §§ 1º, 5º, 6º, 7º e 11). Inexistência de direito adquirido a regime jurídico. Acomodação otimizada entre segurança e modernização. Inaplicabilidade à espécie da garantia do equilíbrio financeiro do contrato administrativo. Setor econômico dotado de liberdade de preços.
«1 - A revisão judicial de marcos regulatórios editados pelo legislador requer uma postura de autocontenção em respeito tanto à investidura popular que caracteriza o Poder Legislativo quanto à complexidade técnica inerente aos temas a que o Poder Judiciário é chamado a analisar pela ótica estrita da validade jurídica.

2 - A competência legislativa do Congresso Nacional para dispor sobre telecomunicações (CF/88, art. 22, IV) e para disciplinar os princípios constitucionais incidentes sobre a produção e a programação das emissoras de rádio e televisão (CF/88, art. 221 e art. 222, § 51) confere autoridade ao Poder Legislativo para, sponte propria, criar ou modificar marcos regulatórios setoriais, no que estão abarcados poderes para adaptar as instituições vigentes de modo a garantir a efetividade das novas regras jurídicas.

3 - In casu, a Lei 12.485/2011, art. 10, Lei 12.485/2011, art. 12, Lei 12.485/2011, art. 13, Lei 12.485/2011, art. 19, § 3º, Lei 12.485/2011, art. 21, Lei 12.485/2011, art. 22, Lei 12.485/2011, art. 25, § 1º, Lei 12.485/2011, art. 31, caput, Lei 12.485/2011, art. 36 e Lei 12.485/2011, art. 42 se limitaram a indicar a autoridade do Estado encarregada de zelar pelo cumprimento da novel disciplina normativa aplicável ao serviço de acesso condicionado, em tudo harmônica com as regras de competência definidas na legislação até então vigente (Media Provisória 2.228-1/2001), emanada do próprio Poder Executivo. Inexistência de vício formal de constitucionalidade a ponto de justificar a glosa judicial da Lei 12.485/2011 com fulcro no CF/88, art. 61, § 11, «e».

4 - As diretrizes constitucionais antitruste (CF/88, art. 173 e CF/88, art. 220, § 5º), voltadas a coibir o abuso do poder econômico e a evitar a concentração excessiva dos mercados, permitem combater a ineficiência econômica e a injustiça comutativa que tendem a florescer em regimes de monopólio e oligopólio. No setor audiovisual, prestam-se também a promover a diversificação do conteúdo produzido, impedindo que o mercado se feche e asfixie a manifestação de novos entrantes.

5 - In casu, as restrições à propriedade cruzada (art. 51, caput e § 11), bem como a vedação à verticalização da cadeia de valor do audiovisual (Lei 12.485/2011, art. 6º, I e II), todas introduzidas pela Lei 12.485/2011, pretendem, de forma imediata, concretizar os comandos constitucionais inscritos no CF/88, art. 170, § 4º e CF/88, art. 220, § 5º; bem como realizam, de forma mediata, a dimensão objetiva do direito fundamental à liberdade de expressão e de informação, no que tem destaque o papel promocional do Estado no combate à concentração do poder comunicativo. Inexistência de ofensa material à Carta da República.

6 - A moderna concepção do princípio da legalidade, em sua acepção principiológica ou formal axiológica, chancela a atribuição de poderes normativos ao Poder Executivo, desde que pautada por princípios inteligíveis (intelligible principles) capazes de permitir o controle legislativo e judicial sobre os atos da Administração.

7 - In casu, os arts. 91, parágrafo único, 21 e 22 da Lei 12.485/2011, apesar de conferirem autoridade normativa à Agência Nacional do Cinema (ANCINE), estão acompanhados por parâmetros aptos a conformar a conduta de todas as autoridades do Estado envolvidas na disciplina do setor audiovisual brasileiro (ex vi do Lei, art. 31 do SeAC), impedindo que qualquer delas se transforme em órgão titular de um pretenso poder regulatório absoluto. Não ocorrência de violação material à Carta da República.

8 - A Constituição de 1988 não estabeleceu qualquer regra jurídica que interdite a distinção entre brasileiro e estrangeiro, ao contrário do que acontece com a situação do brasileiro nato e do naturalizado, para a qual há explícita reserva constitucional acerca das hipóteses de tratamento diferenciado (CF/88, art. 12, § 21). Destarte, é juridicamente possível ao legislador ordinário fixar regimes distintos, desde que, em respeito ao princípio geral da igualdade (CF/88, art. 51, caput), revele fundamento constitucional suficiente para a discriminação, bem como demonstre a pertinência entre o tratamento diferenciado e a causa jurídica distintiva.

9 - In casu, o Lei 12.485/2011, art. 10, caput e § 11, ao restringir a gestão, a responsabilidade editorial e as atividades de seleção e direção inerentes à programação e ao empacotamento a brasileiros natos ou naturalizados há mais de 10 (dez) anos, representou típica interpretação legislativa evolutiva do comando constitucional encartado no CF/88, art. 222, § 21, de todo condizente com os vetores axiológicos que informam, no plano constitucional, a atividade de comunicação de massa, dentre os quais a preservação da soberania e identidade nacionais, o pluralismo informativo e a igualdade entre os prestadores de serviço a despeito da tecnologia utilizada na atividade.

10 - O poder de polícia administrativa manifesta-se tanto preventiva quanto repressivamente, traduzindo-se ora no consentimento prévio pela Administração Pública para o exercício regular de certas liberdades, ora no sancionamento do particular em razão do descumprimento de regras materiais aplicáveis à atividade regulada. Em qualquer caso, a ingerência estatal (fiscalizatória e punitiva) exsurge como garantia da efetividade da disciplina jurídica aplicável.

11 - In casu, os Lei 12.485/2011, art. 12 e Lei 12.485/2011, art. 13 simplesmente fixam deveres instrumentais de colaboração das empresas para fins de permitir a atividade fiscalizatória da ANCINE quanto ao cumprimento das novas obrigações materiais a que estão sujeitos todos os agentes do mercado audiovisual. Já o Lei 12.485/2011, art. 31, caput, §§ 11 e 21 consubstancia engenhosa estratégia do legislador para conduzir as empacotadoras ao credenciamento exigido pela nova disciplina normativa, bem como induzir o cumprimento das respectivas cotas de conteúdo nacional. Ausência de quaisquer vícios que justifiquem declaração de inconstitucionalidade do modelo regulatório.

12 - A legitimidade constitucional de toda intervenção do Estado sobre a esfera jurídica do particular está condicionada à existência de uma finalidade lícita que a motive, bem como ao respeito ao postulado da proporcionalidade, cujo fundamento deita raízes na própria noção de princípios jurídicos como mandamentos de otimização (ALEXY, Robert. Teoria dos Direitos Fundamentais. Trad. Virgílio Afonso da Silva. São Paulo: Malheiros, 2011, p. 116).

13 - In casu, os arts. 16, 17, 18, 19, 20, 23 da Lei 12.485/2011, ao fixarem «cotas de conteúdo nacional» para canais e pacotes de TV por assinatura, promovem a cultura brasileira e estimulam a produção independente, dando concretude ao CF/88, art. 221 e ao art. 6º da Convenção Internacional sobre a Proteção e Promoção da Diversidade das Expressões Culturais (Decreto 6.177/2007) . A intervenção estatal revela-se, ademais, (i) adequada, quando relacionada ao fim a que se destina, (ii) necessária, quando cotejada com possíveis meios alternativos e (iii) proporcional em sentido estrito, quando sopesados os ônus e bônus inerentes à medida restritiva.

14 - O Lei 12.485/2011, art. 24 que fixou limites máximos para a publicidade comercial na TV por assinatura, encontra-se em harmonia com o dever constitucional de proteção do consumidor (CF/88, art. 170, V), máxime diante do histórico quadro registrado pela ANATEL de reclamações de assinantes quanto ao volume de publicidade na grade de programação dos canais pagos.

15 - O princípio constitucional da igualdade (CF/88, art. 5º, caput), enquanto regra de ônus argumentativo, exige que o tratamento diferenciado entre indivíduos seja acompanhado de causa jurídica suficiente para amparar a discriminação, cujo exame de consistência, embora preserve um espaço de discricionariedade legislativa, é sempre passível de aferição judicial (CF/88, art. 5º , XXXV).

16 - In casu, o Lei, art. 25 12.485/2011 proíbe a oferta de canais que veiculem publicidade comercial direcionada ao público brasileiro contratada no exterior por agência de publicidade estrangeira, estabelecendo (i) uma completa exclusividade em proveito das empresas brasileiras (e não apenas preferência percentual), (ii) sem prazo para ter fim (ex vi do Lei, art. 41 do SeAC) e (ii) despida de qualquer justificação que indique a vulnerabilidade das empresas brasileiras de publicidade. Inconstitucionalidade do Lei, art. 25 12.485/2011 por violação ao princípio constitucional da isonomia (CF/88, art. 5º, caput).

17 - O dever constitucional de licitar (CF/88, art. 37, XXI) somente incide nas hipóteses em que o acesso de particulares a alguma situação jurídica de vantagem relacionada ao Poder Público não possa ser universalizada. Destarte, descabe cogitar de certame licitatório quando a contratação pública não caracterizar escolha da Administração e todo cidadão possa ter acesso ao bem pretendido. Ademais, no campo das telecomunicações, é certo que a Constituição admite a outorga do serviço mediante simples autorização (CF/88, art. 21, XI).

18 - In casu, o Lei, art. 29 12.485/2011 viabiliza que a atividade de distribuição do serviço de acesso condicionado seja outorgada mediante autorização administrativa, sem necessidade de prévio procedimento licitatório, o que se justifica diante da nova e abrangente definição do SeAC (Lei 12.485/2011, art. 2º, XXIII), apta a abarcar todas as possíveis plataformas tecnológicas existentes (e não apenas cabos físicos e ondas de radiofrequência), bem como diante da qualificação privada recebida pela atividade no novo marco regulatório da comunicação audiovisual. Inexistência de ofensa material à Constituição de 1988.

19 - O Lei 12.485/2011, art. 32, §§ 2º, 13 e 14, ao impor a disponibilidade gratuita dos canais de TV aberta às distribuidoras e às geradoras de programação da TV por assinatura, não ofende a liberdade de iniciativa nem os direitos de propriedade intelectual, porquanto o serviço de radiodifusão é hoje inteiramente disponibilizado aos usuários de forma gratuita. A Lei do SeAC apenas replicou, no âmbito do serviço de acesso condicionado, a lógica vigente na televisão aberta.

20 - O Lei, art. 36 12.485/2011, ao permitir o cancelamento do registro de agente econômico perante a ANCINE por descumprimento de obrigações legais, representa garantia de eficácia das normas jurídicas aplicáveis ao setor, sendo certo que haveria evidente contradição ao se impedir o início da atividade sem o registro (por não preenchimento originário das exigências legais) e, ao mesmo tempo, permitir a continuidade de sua exploração quando configurada a perda superveniente da regularidade. Destarte, a possibilidade de cancelamento do registro é análoga à do seu indeferimento inicial, já chancelada nos itens 10 e 11 supra.

21 - A existência de um regime jurídico de transição justo, ainda que que consubstancie garantia individual diretamente emanada do princípio constitucional da segurança jurídica e da proteção da confiança legítima (CF/88, art. 5º, XXXVI), não impede a redefinição e a atualização dos marcos regulatórios setoriais, tão caras à boa ordenação da vida em sociedade.

22 - In casu, o Lei 12.485/2011, art. 37, §§ 6º, 7º e 11, ao fixar regras sobre a renovação das outorgas após o fim do respectivo prazo original de vigência e regras pertinentes às alterações subjetivas sobre a figura do prestador do serviço, é constitucionalmente válido ante a inexistência, ab initio, de direito definitivo à renovação automática da outorga, bem como da existência de margem de conformação do legislador para induzir os antigos prestadores a migrem para o novo regime.

23 - O Lei 12.485/2011, art. 37, §§ 1º e 5º, ao vedar o pagamento de indenização aos antigos prestadores do serviço em virtude das novas obrigações não previstas no ato de outorga original, não viola qualquer previsão constitucional, porquanto, em um cenário contratual e regulatório marcado pela liberdade de preços, descabe cogitar de qualquer indenização pela criação de novas obrigações legais (desde que constitucionalmente válidas). Eventuais aumentos de custos que possam surgir deverão ser administrados exclusivamente pelas próprias empresas, que tanto podem repassá-los aos consumidores quanto retê-los em definitivo. Impertinência da invocação do equilíbrio econômico e financeiro dos contratos administrativos (CF/88, art. 37, XXI).

24 - Conclusão. Relativamente à ADI 4679, julgo o pedido procedente em parte, apenas para declarar a inconstitucionalidade material do Lei, art. 25 12.485/2011; relativamente às ADI 4747, 4756 e 4923, julgo os pedidos improcedentes.»

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Doc. LEGJUR 187.8824.4000.0300
STF
- Direito constitucional e administrativo. Novo marco regulatório da televisão por assinatura (Lei 12.485/2011) . Serviço de acesso condicionado (seac). Inconstitucionalidade formal não configurada. Ausência de vício de iniciativa. Competência do congresso nacional para propor atos normativos dispondo sobre telecomunicações (CF/88, art. 22, iv) rádio e televisão, independentemente da tecnologia utilizada (CF/88, art. 221 e CF/88, art. 222, § 5º). Legitimidade constitucional de restrições à propriedade cruzada (Lei 12.485/2011, art. 5º, «caput» e § 1º) e à verticalização da cadeia de valor do audiovisual (Lei 12.485/2011, art. 6º, I e II). Vedação do abuso do poder econômico e da concentração excessiva do mercado (CF/88, art. 173, § 4º e CF/88, art. 220, § 5º). Higidez constitucional dos poderes normativos conferidos à ancine (Lei 12.485/2011, art. 9º, parágrafo único; Lei 12.485/2011, art. 21 e Lei 12.485/2011, art. 22). Nova feição do princípio da legalidade (CF/88, art. 37, «caput»). Acepção principiológica ou formal axiológica. Existência de princípios inteligíveis (Lei 12.485/2011, art. 3º) aptos a limitar a atuação administrativa. Constitucionalidade da restrição à participação de estrangeiros nas atividades de programação e empacotamento de conteúdo audiovisual de acesso condicionado (Lei 12.485/2011, art. 10, «caput» e § 1º). Inexistência de reserva constitucional para a imposição de tratamento diferenciado ao estrangeiro. Viabilidade de distinção prevista em Lei formal e pertinente à causa jurídica discriminadora. Validade da exigência de prévio credenciamento junto à ancine para exploração das atividades de programação e empacotamento (Lei 12.485/2011, art. 12), bem como da proibição à distribuição de conteúdo empacotado por empresa não credenciada pela agência (art. 31, «caput», §§ 1º e 2º). Regularidade jurídica da obrigação de prestação de informações solicitadas pela ancine para fins de fiscalização quanto ao cumprimento das regras legais (Lei 12.485/2011, art. 13). Típicos deveres instrumentais indispensáveis ao exercício da ordenação administrativa. Proporcionalidade da política de cotas de conteúdo nacional (arts. 16, 17, 18, 19, 20, 23). Existência de fundamentos jurídico-positivos (CF/88, art. 221 e CF/88, art. 222, § 3º) e objetivos materiais consistentes. Medida adequada, necessária e proporcional em sentido estrito. Constitucionalidade da fixação de tempo máximo de publicidade comercial (Lei 12.485/2011, art. 24). Dever de proteção ao consumidor (CF/88, art. 170, v). Inconstitucionalidade da proibição da oferta de canais que veiculem publicidade comercial direcionada o público Brasileiro contratada no exterior por agência de publicidade estrangeira (Lei 12.485/2011, art. 25). Ausência de motivação mínima para a criação do regime diferenciado. Ultraje ao princípio geral da isonomia (CF/88, art. 5º, «caput») enquanto regra de ônus argumentativo. Constitucionalidade da outorga do seac por autorização administrativa sem necessidade de prévia licitação (Lei 12.485/2011, art. 29) na forma do CF/88, art. 21, xi. Opção regulatória situada nos limites, da CF/88 econômica. Validade da imposição às concessionárias de radiodifusão de sons e imagens do dever de disponibilização gratuita dos canais de sinal aberto às distribuidoras do seac (art. 32). Compatibilidade com a sistemática constitucional do ICMS (CF/88, art. 155, § 2º, X, «d»). Higidez do cancelamento do registro de agente econômico perante a ancine em razão de descumprimento das obrigações criadas pela Lei (Lei 12.485/2011, art. 36). Garantia de eficácia das normas jurídicas. Constitucionalidade do regime de transição (CF/88, art. 37, §§ 1º, 5º, 6º, 7º e 11). Inexistência de direito adquirido a regime jurídico. Acomodação otimizada entre segurança e modernização. Inaplicabilidade à espécie da garantia do equilíbrio financeiro do contrato administrativo. Setor econômico dotado de liberdade de preços.
«1 - A revisão judicial de marcos regulatórios editados pelo legislador requer uma postura de autocontenção em respeito tanto à investidura popular que caracteriza o Poder Legislativo quanto à complexidade técnica inerente aos temas a que o Poder Judiciário é chamado a analisar pela ótica estrita da validade jurídica.

2 - A competência legislativa do Congresso Nacional para dispor sobre telecomunicações (CF/88, art. 22, IV) e para disciplinar os princípios constitucionais incidentes sobre a produção e a programação das emissoras de rádio e televisão (CF/88, art. 221 e CF/88, art. 222, § 5º) confere autoridade ao Poder Legislativo para, sponte propria, criar ou modificar marcos regulatórios setoriais, no que estão abarcados poderes para adaptar as instituições vigentes de modo a garantir a efetividade das novas regras jurídicas.

3 - In casu, a Lei 12.485/2011, art. 10, Lei 12.485/2011, art. 12, Lei 12.485/2011, art. 13, Lei 12.485/2011, art. 19, § 3º, Lei 12.485/2011, art. 21, Lei 12.485/2011, art. 22, Lei 12.485/2011, art. 25, § 1º, Lei 12.485/2011, art. 31, caput, Lei 12.485/2011, art. 36 e Lei 12.485/2011, art. 42 se limitaram a indicar a autoridade do Estado encarregada de zelar pelo cumprimento da novel disciplina normativa aplicável ao serviço de acesso condicionado, em tudo harmônica com as regras de competência definidas na legislação até então vigente (Media Provisória 2.228-1/2001), emanada do próprio Poder Executivo. Inexistência de vício formal de constitucionalidade a ponto de justificar a glosa judicial da Lei 12.485/2011 com fulcro na CF/88, art. 61, § 1º, «e».

4 - As diretrizes constitucionais antitruste (CF/88, art. 173 e CF/88, art. 220, § 5º), voltadas a coibir o abuso do poder econômico e a evitar a concentração excessiva dos mercados, permitem combater a ineficiência econômica e a injustiça comutativa que tendem a florescer em regimes de monopólio e oligopólio. No setor audiovisual, prestam-se também a promover a diversificação do conteúdo produzido, impedindo que o mercado se feche e asfixie a manifestação de novos entrantes.

5 - In casu, as restrições à propriedade cruzada (CF/88, art. 5º, caput e § 1º), bem como a vedação à verticalização da cadeia de valor do audiovisual (Lei 12.485/2011, art. 6º, I e II), todas introduzidas pela Lei 12.485/2011, pretendem, de forma imediata, concretizar os comandos constitucionais inscritos no CF/88, art. 170, § 4º e CF/88, art. 220, § 5º; bem como realizam, de forma mediata, a dimensão objetiva do direito fundamental à liberdade de expressão e de informação, no que tem destaque o papel promocional do Estado no combate à concentração do poder comunicativo. Inexistência de ofensa material à Carta da República.

6 - A moderna concepção do princípio da legalidade, em sua acepção principiológica ou formal axiológica, chancela a atribuição de poderes normativos ao Poder Executivo, desde que pautada por princípios inteligíveis (intelligible principles) capazes de permitir o controle legislativo e judicial sobre os atos da Administração.

7 - In casu, a Lei 12.485/2011, art. 9º, parágrafo único, Lei 12.485/2011, art. 21 e Lei 12.485/2011, art. 22, apesar de conferirem autoridade normativa à Agência Nacional do Cinema (ANCINE), estão acompanhados por parâmetros aptos a conformar a conduta de todas as autoridades do Estado envolvidas na disciplina do setor audiovisual brasileiro (ex vi do Lei 12.485/2011, art. 31 do SeAC), impedindo que qualquer delas se transforme em órgão titular de um pretenso poder regulatório absoluto. Não ocorrência de violação material à Carta da República.

8 - A Constituição de 1988 não estabeleceu qualquer regra jurídica que interdite a distinção entre brasileiro e estrangeiro, ao contrário do que acontece com a situação do brasileiro nato e do naturalizado, para a qual há explícita reserva constitucional acerca das hipóteses de tratamento diferenciado (CF/88, art. 12, § 2º). Destarte, é juridicamente possível ao legislador ordinário fixar regimes distintos, desde que, em respeito ao princípio geral da igualdade (CF/88, art. 5º, caput), revele fundamento constitucional suficiente para a discriminação, bem como demonstre a pertinência entre o tratamento diferenciado e a causa jurídica distintiva.

9 - In casu, o Lei 12.485/2011, art. 10, caput e § 1º, ao restringir a gestão, a responsabilidade editorial e as atividades de seleção e direção inerentes à programação e ao empacotamento a brasileiros natos ou naturalizados há mais de 10 (dez) anos, representou típica interpretação legislativa evolutiva do comando constitucional encartado no CF/88, art. 222, § 2º, de todo condizente com os vetores axiológicos que informam, no plano constitucional, a atividade de comunicação de massa, dentre os quais a preservação da soberania e identidade nacionais, o pluralismo informativo e a igualdade entre os prestadores de serviço a despeito da tecnologia utilizada na atividade.

10 - O poder de polícia administrativa manifesta-se tanto preventiva quanto repressivamente, traduzindo-se ora no consentimento prévio pela Administração Pública para o exercício regular de certas liberdades, ora no sancionamento do particular em razão do descumprimento de regras materiais aplicáveis à atividade regulada. Em qualquer caso, a ingerência estatal (fiscalizatória e punitiva) exsurge como garantia da efetividade da disciplina jurídica aplicável.

11 - In casu, os Lei 12.485/2011, art. 12 e Lei 12.485/2011, art. 13 simplesmente fixam deveres instrumentais de colaboração das empresas para fins de permitir a atividade fiscalizatória da ANCINE quanto ao cumprimento das novas obrigações materiais a que estão sujeitos todos os agentes do mercado audiovisual. Já o Lei 12.485/2011, art. 31, caput, §§ 1º e 2º, consubstancia engenhosa estratégia do legislador para conduzir as empacotadoras ao credenciamento exigido pela nova disciplina normativa, bem como induzir o cumprimento das respectivas cotas de conteúdo nacional. Ausência de quaisquer vícios que justifiquem declaração de inconstitucionalidade do modelo regulatório.

12 - A legitimidade constitucional de toda intervenção do Estado sobre a esfera jurídica do particular está condicionada à existência de uma finalidade lícita que a motive, bem como ao respeito ao postulado da proporcionalidade, cujo fundamento deita raízes na própria noção de princípios jurídicos como mandamentos de otimização (ALEXY, Robert. Teoria dos Direitos Fundamentais. Trad. Virgílio Afonso da Silva. São Paulo: Malheiros, 2011, p. 116).

13 - In casu, os Lei 12.485/2011, art. 16, Lei 12.485/2011, art. 17, Lei 12.485/2011, art. 18, Lei 12.485/2011, art. 19, Lei 12.485/2011, art. 20, Lei 12.485/2011, art. 23, ao fixarem «cotas de conteúdo nacional» para canais e pacotes de TV por assinatura, promovem a cultura brasileira e estimulam a produção independente, dando concretude ao CF/88, art. 221 e ao art. 6º da Convenção Internacional sobre a Proteção e Promoção da Diversidade das Expressões Culturais (Decreto 6.177/2007) . A intervenção estatal revela-se, ademais, (i) adequada, quando relacionada ao fim a que se destina, (ii) necessária, quando cotejada com possíveis meios alternativos e (iii) proporcional em sentido estrito, quando sopesados os ônus e bônus inerentes à medida restritiva.

14 - O Lei 24 12.485/2011, art. 24 que fixou limites máximos para a publicidade comercial na TV por assinatura, encontra-se em harmonia com o dever constitucional de proteção do consumidor (CF/88, art. 170, V), máxime diante do histórico quadro registrado pela ANATEL de reclamações de assinantes quanto ao volume de publicidade na grade de programação dos canais pagos.

15 - O princípio constitucional da igualdade (CF/88, art. 5º, caput), enquanto regra de ônus argumentativo, exige que o tratamento diferenciado entre indivíduos seja acompanhado de causa jurídica suficiente para amparar a discriminação, cujo exame de consistência, embora preserve um espaço de discricionariedade legislativa, é sempre passível de aferição judicial (CF/88, art. 5º , XXXV).

16 - In casu, o Lei 12.485/2011, art. 25 proíbe a oferta de canais que veiculem publicidade comercial direcionada ao público brasileiro contratada no exterior por agência de publicidade estrangeira, estabelecendo (i) uma completa exclusividade em proveito das empresas brasileiras (e não apenas preferência percentual), (ii) sem prazo para ter fim (ex vi do Lei, art. 41 do SeAC) e (iii) despida de qualquer justificação que indique a vulnerabilidade das empresas brasileiras de publicidade. Inconstitucionalidade do Lei 12.485/2011, art. 25 por violação ao princípio constitucional da isonomia (CF/88, art. 5º, caput).

17 - O dever constitucional de licitar (CF/88, art. 37, XXI) somente incide nas hipóteses em que o acesso de particulares a alguma situação jurídica de vantagem relacionada ao Poder Público não possa ser universalizada. Destarte, descabe cogitar de certame licitatório quando a contratação pública não caracterizar escolha da Administração e todo cidadão possa ter acesso ao bem pretendido. Ademais, no campo das telecomunicações, é certo que a Constituição admite a outorga do serviço mediante simples autorização (CF/88, art. 21, XI).

18 - In casu, o Lei, art. 29 12.485/2011 viabiliza que a atividade de distribuição do serviço de acesso condicionado seja outorgada mediante autorização administrativa, sem necessidade de prévio procedimento licitatório, o que se justifica diante da nova e abrangente definição do SeAC (Lei 12.485/2011, art. 21, XXIII), apta a abarcar todas as possíveis plataformas tecnológicas existentes (e não apenas cabos físicos e ondas de radiofrequência), bem como diante da qualificação privada recebida pela atividade no novo marco regulatório da comunicação audiovisual. Inexistência de ofensa material à Constituição de 1988.

19 - A Lei 12.485/2011, art. 32, §§ 2º, 13 e 14, ao impor a disponibilidade gratuita dos canais de TV aberta às distribuidoras e às geradoras de programação da TV por assinatura, não ofende a liberdade de iniciativa nem os direitos de propriedade intelectual, porquanto o serviço de radiodifusão é hoje inteiramente disponibilizado aos usuários de forma gratuita. A Lei do SeAC apenas replicou, no âmbito do serviço de acesso condicionado, a lógica vigente na televisão aberta.

20 - O Lei 12.485/2011, art. 36 ao permitir o cancelamento do registro de agente econômico perante a ANCINE por descumprimento de obrigações legais, representa garantia de eficácia das normas jurídicas aplicáveis ao setor, sendo certo que haveria evidente contradição ao se impedir o início da atividade sem o registro (por não preenchimento originário das exigências legais) e, ao mesmo tempo, permitir a continuidade de sua exploração quando configurada a perda superveniente da regularidade. Destarte, a possibilidade de cancelamento do registro é análoga à do seu indeferimento inicial, já chancelada nos itens 10 e 11 supra.

21 - A existência de um regime jurídico de transição justo, ainda que que consubstancie garantia individual diretamente emanada do princípio constitucional da segurança jurídica e da proteção da confiança legítima (CF/88, art. 5º, XXXVI), não impede a redefinição e a atualização dos marcos regulatórios setoriais, tão caras à boa ordenação da vida em sociedade.

22 - In casu, o Lei 12.485/2011, art. 37, §§ 6º, 7º e 11, ao fixar regras sobre a renovação das outorgas após o fim do respectivo prazo original de vigência e regras pertinentes às alterações subjetivas sobre a figura do prestador do serviço, é constitucionalmente válido ante a inexistência, ab initio, de direito definitivo à renovação automática da outorga, bem como da existência de margem de conformação do legislador para induzir os antigos prestadores a migrem para o novo regime.

23 - A Lei 12.485/2011, art. 37, §§ 1º e 5º, ao vedar o pagamento de indenização aos antigos prestadores do serviço em virtude das novas obrigações não previstas no ato de outorga original, não viola qualquer previsão constitucional, porquanto, em um cenário contratual e regulatório marcado pela liberdade de preços, descabe cogitar de qualquer indenização pela criação de novas obrigações legais (desde que constitucionalmente válidas). Eventuais aumentos de custos que possam surgir deverão ser administrados exclusivamente pelas próprias empresas, que tanto podem repassá-los aos consumidores quanto retê-los em definitivo. Impertinência da invocação do equilíbrio econômico e financeiro dos contratos administrativos (CF/88, art. 37, XXI).

24 - Conclusão. Relativamente à ADI 4679, julgo o pedido procedente em parte, apenas para declarar a inconstitucionalidade material do Lei, art. 25 12.485/2011; relativamente às ADI 4747, 4756 e 4923, julgo os pedidos improcedentes.»

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Doc. LEGJUR 187.8824.4000.0000
STF
- Direito constitucional e administrativo. Novo marco regulatório da televisão por assinatura (Lei 12.485/2011) . Serviço de acesso condicionado (seac). Inconstitucionalidade formal não configurada. Ausência de vício de iniciativa. Competência do congresso nacional para propor atos normativos dispondo sobre telecomunicações (CF/88, art. 22, iv) rádio e televisão, independentemente da tecnologia utilizada (CF/88, art. 221 e CF/88, art. 222, § 5º). Legitimidade constitucional de restrições à propriedade cruzada (CF/88, art. 5º, «caput» e § 1º) e à verticalização da cadeia de valor do audiovisual (Lei 12.485/2011, art. 6º, I e II). Vedação do abuso do poder econômico e da concentração excessiva do mercado (CF/88, art. 173, § 4º e CF/88, art. 220, § 5º). Higidez constitucional dos poderes normativos conferidos à ancine (Lei 12.485/2011, art. 9º, parágrafo único; Lei 12.485/2011, art. 21 e Lei 12.485/2011, art. 22). Nova feição do princípio da legalidade (CF/88, art. 37, «caput»). Acepção principiológica ou formal axiológica. Existência de princípios inteligíveis (Lei 12.485/2011, art. 3º) aptos a limitar a atuação administrativa. Constitucionalidade da restrição à participação de estrangeiros nas atividades de programação e empacotamento de conteúdo audiovisual de acesso condicionado (Lei 12.485/2011, art. 10, «caput» e § 1º). Inexistência de reserva constitucional para a imposição de tratamento diferenciado ao estrangeiro. Viabilidade de distinção prevista em Lei formal e pertinente à causa jurídica discriminadora. Validade da exigência de prévio credenciamento junto à ancine para exploração das atividades de programação e empacotamento (Lei 12.485/2011, art. 12), bem como da proibição à distribuição de conteúdo empacotado por empresa não credenciada pela agência (Lei 12.485/2011, art. 31, «caput», §§ 1º e 2º). Regularidade jurídica da obrigação de prestação de informações solicitadas pela ancine para fins de fiscalização quanto ao cumprimento das regras legais (Lei 12.485/2011, art. 13). Típicos deveres instrumentais indispensáveis ao exercício da ordenação administrativa. Proporcionalidade da política de cotas de conteúdo nacional (Lei 12.485/2011, art. 16, Lei 12.485/2011, art. 17, Lei 12.485/2011, art. 18, Lei 12.485/2011, art. 19, Lei 12.485/2011, art. 20, Lei 12.485/2011, art. 23). Existência de fundamentos jurídico-positivos (CF/88, art. 221 e CF/88, art. 222, § 3º) e objetivos materiais consistentes. Medida adequada, necessária e proporcional em sentido estrito. Constitucionalidade da fixação de tempo máximo de publicidade comercial (Lei 12.485/2011, art. 24). Dever de proteção ao consumidor (CF/88, art. 170, v). Inconstitucionalidade da proibição da oferta de canais que veiculem publicidade comercial direcionada o público Brasileiro contratada no exterior por agência de publicidade estrangeira (Lei 12.485/2011, art. Art. 25). Ausência de motivação mínima para a criação do regime diferenciado. Ultraje ao princípio geral da isonomia (CF/88, art. 5º, «caput») enquanto regra de ônus argumentativo. Constitucionalidade da outorga do seac por autorização administrativa sem necessidade de prévia licitação (Lei 12.485/2011, art. 29) na forma do CF/88, art. 21, xi. Opção regulatória situada nos limites, da CF/88 econômica. Validade da imposição às concessionárias de radiodifusão de sons e imagens do dever de disponibilização gratuita dos canais de sinal aberto às distribuidoras do seac (art. 32). Compatibilidade com a sistemática constitucional do ICMS (CF/88, art. 155, § 2º, X, «d»). Higidez do cancelamento do registro de agente econômico perante a ancine em razão de descumprimento das obrigações criadas pela Lei (Lei 12.485/2011, art. 36). Garantia de eficácia das normas jurídicas. Constitucionalidade do regime de transição (Lei 12.485/2011, CF/88, art. 37, §§ 1º, 5º, 6º, 7º e 11). Inexistência de direito adquirido a regime jurídico. Acomodação otimizada entre segurança e modernização. Inaplicabilidade à espécie da garantia do equilíbrio financeiro do contrato administrativo. Setor econômico dotado de liberdade de preços.
«1 - A revisão judicial de marcos regulatórios editados pelo legislador requer uma postura de autocontenção em respeito tanto à investidura popular que caracteriza o Poder Legislativo quanto à complexidade técnica inerente aos temas a que o Poder Judiciário é chamado a analisar pela ótica estrita da validade jurídica.

2 - A competência legislativa do Congresso Nacional para dispor sobre telecomunicações (CF/88, art. 22, IV) e para disciplinar os princípios constitucionais incidentes sobre a produção e a programação das emissoras de rádio e televisão (CF/88, art. 221 e CF/88, art. 222, § 5º) confere autoridade ao Poder Legislativo para, sponte propria, criar ou modificar marcos regulatórios setoriais, no que estão abarcados poderes para adaptar as instituições vigentes de modo a garantir a efetividade das novas regras jurídicas.

3 - In casu, os Lei 12.485/2011, art. 10, Lei 12.485/2011, art. 12, Lei 12.485/2011, art. 13, Lei 12.485/2011, art. 19, § 3º, Lei 12.485/2011, art. 21, Lei 12.485/2011, art. 22, Lei 12.485/2011, art. 25, § 1º, Lei 12.485/2011, art. 31, caput, Lei 12.485/2011, art. 36 e Lei 12.485/2011, art. 42 se limitaram a indicar a autoridade do Estado encarregada de zelar pelo cumprimento da novel disciplina normativa aplicável ao serviço de acesso condicionado, em tudo harmônica com as regras de competência definidas na legislação até então vigente (Medida Provisória 2.228-1/2001) , emanada do próprio Poder Executivo. Inexistência de vício formal de constitucionalidade a ponto de justificar a glosa judicial da Lei 12.485/2011 com fulcro no CF/88, art. 61, § 1º, «e».

4 - As diretrizes constitucionais antitruste (CF/88, art. 173, § 4º e CF/88, art. 220, § 5º), voltadas a coibir o abuso do poder econômico e a evitar a concentração excessiva dos mercados, permitem combater a ineficiência econômica e a injustiça comutativa que tendem a florescer em regimes de monopólio e oligopólio. No setor audiovisual, prestam-se também a promover a diversificação do conteúdo produzido, impedindo que o mercado se feche e asfixie a manifestação de novos entrantes.

5 - In casu, as restrições à propriedade cruzada (CF/88, art. 5º, caput e § 1º), bem como a vedação à verticalização da cadeia de valor do audiovisual (Lei 12.485/2011, art. 6º, I e II), todas introduzidas pela Lei 12.485/2011, pretendem, de forma imediata, concretizar os comandos constitucionais inscritos no CF/88, art. 170, § 4º e CF/88, art. 220, § 5º; bem como realizam, de forma mediata, a dimensão objetiva do direito fundamental à liberdade de expressão e de informação, no que tem destaque o papel promocional do Estado no combate à concentração do poder comunicativo. Inexistência de ofensa material à Carta da República.

6 - A moderna concepção do princípio da legalidade, em sua acepção principiológica ou formal axiológica, chancela a atribuição de poderes normativos ao Poder Executivo, desde que pautada por princípios inteligíveis (intelligible principles) capazes de permitir o controle legislativo e judicial sobre os atos da Administração.

7 - In casu, a Lei 12.485/2011, art. 9º, parágrafo único, Lei 12.485/2011, art. 21 e Lei 12.485/2011, art. 22, apesar de conferirem autoridade normativa à Agência Nacional do Cinema (ANCINE), estão acompanhados por parâmetros aptos a conformar a conduta de todas as autoridades do Estado envolvidas na disciplina do setor audiovisual brasileiro (ex vi do Lei, art. 3º do SeAC), impedindo que qualquer delas se transforme em órgão titular de um pretenso poder regulatório absoluto. Não ocorrência de violação material à Carta da República.

8 - A Constituição de 1988 não estabeleceu qualquer regra jurídica que interdite a distinção entre brasileiro e estrangeiro, ao contrário do que acontece com a situação do brasileiro nato e do naturalizado, para a qual há explícita reserva constitucional acerca das hipóteses de tratamento diferenciado (CF/88, art. 12, § 2º). Destarte, é juridicamente possível ao legislador ordinário fixar regimes distintos, desde que, em respeito ao princípio geral da igualdade (CF/88, art. 5º, caput), revele fundamento constitucional suficiente para a discriminação, bem como demonstre a pertinência entre o tratamento diferenciado e a causa jurídica distintiva.

9 - In casu, o Lei 12.485/2011, art. 10, caput e § 1º, ao restringir a gestão, a responsabilidade editorial e as atividades de seleção e direção inerentes à programação e ao empacotamento a brasileiros natos ou naturalizados há mais de 10 (dez) anos, representou típica interpretação legislativa evolutiva do comando constitucional encartado no CF/88, art. 222, § 2º, de todo condizente com os vetores axiológicos que informam, no plano constitucional, a atividade de comunicação de massa, dentre os quais a preservação da soberania e identidade nacionais, o pluralismo informativo e a igualdade entre os prestadores de serviço a despeito da tecnologia utilizada na atividade.

10 - O poder de polícia administrativa manifesta-se tanto preventiva quanto repressivamente, traduzindo-se ora no consentimento prévio pela Administração Pública para o exercício regular de certas liberdades, ora no sancionamento do particular em razão do descumprimento de regras materiais aplicáveis à atividade regulada. Em qualquer caso, a ingerência estatal (fiscalizatória e punitiva) exsurge como garantia da efetividade da disciplina jurídica aplicável.

11 - In casu, os Lei 12.485/2011, art. 12 e Lei 12.485/2011, art. 13 simplesmente fixam deveres instrumentais de colaboração das empresas para fins de permitir a atividade fiscalizatória da ANCINE quanto ao cumprimento das novas obrigações materiais a que estão sujeitos todos os agentes do mercado audiovisual. Já a Lei 12.485/2011, art. 31, caput, §§ 1º e 2º consubstancia engenhosa estratégia do legislador para conduzir as empacotadoras ao credenciamento exigido pela nova disciplina normativa, bem como induzir o cumprimento das respectivas cotas de conteúdo nacional. Ausência de quaisquer vícios que justifiquem declaração de inconstitucionalidade do modelo regulatório.

12 - A legitimidade constitucional de toda intervenção do Estado sobre a esfera jurídica do particular está condicionada à existência de uma finalidade lícita que a motive, bem como ao respeito ao postulado da proporcionalidade, cujo fundamento deita raízes na própria noção de princípios jurídicos como mandamentos de otimização (ALEXY, Robert. Teoria dos Direitos Fundamentais. Trad. Virgílio Afonso da Silva. São Paulo: Malheiros, 2011, p. 116).

13 - In casu, os Lei 12.485/2011, art. 16, Lei 12.485/2011, art. 17, Lei 12.485/2011, art. 18, Lei 12.485/2011, art. 19, Lei 12.485/2011, art. 20, Lei 12.485/2011, art. 23, ao fixarem «cotas de conteúdo nacional» para canais e pacotes de TV por assinatura, promovem a cultura brasileira e estimulam a produção independente, dando concretude ao CF/88, art. 221 e ao art. 6º da Convenção Internacional sobre a Proteção e Promoção da Diversidade das Expressões Culturais (Decreto 6.177/2007) . A intervenção estatal revela-se, ademais, (i) adequada, quando relacionada ao fim a que se destina, (ii) necessária, quando cotejada com possíveis meios alternativos e (iii) proporcional em sentido estrito, quando sopesados os ônus e bônus inerentes à medida restritiva.

14 - O Lei 12.485/2011, art. 24 que fixou limites máximos para a publicidade comercial na TV por assinatura, encontra-se em harmonia com o dever constitucional de proteção do consumidor (CF/88, art. 170, V), máxime diante do histórico quadro registrado pela ANATEL de reclamações de assinantes quanto ao volume de publicidade na grade de programação dos canais pagos.

15 - O princípio constitucional da igualdade (CF/88, art. 5º, caput), enquanto regra de ônus argumentativo, exige que o tratamento diferenciado entre indivíduos seja acompanhado de causa jurídica suficiente para amparar a discriminação, cujo exame de consistência, embora preserve um espaço de discricionariedade legislativa, é sempre passível de aferição judicial (CF/88, art. 5º , XXXV).

16 - In casu, o Lei 12.485/2011, art. 25 proíbe a oferta de canais que veiculem publicidade comercial direcionada ao público brasileiro contratada no exterior por agência de publicidade estrangeira, estabelecendo (i) uma completa exclusividade em proveito das empresas brasileiras (e não apenas preferência percentual), (ii) sem prazo para ter fim (ex vi do Lei, art. 41 do SeAC) e (iii) despida de qualquer justificação que indique a vulnerabilidade das empresas brasileiras de publicidade. Inconstitucionalidade do Lei 12.485/2011, art. 25 por violação ao princípio constitucional da isonomia (CF/88, art. 5º, caput).

17 - O dever constitucional de licitar (CF/88, art. 37, XXI) somente incide nas hipóteses em que o acesso de particulares a alguma situação jurídica de vantagem relacionada ao Poder Público não possa ser universalizada. Destarte, descabe cogitar de certame licitatório quando a contratação pública não caracterizar escolha da Administração e todo cidadão possa ter acesso ao bem pretendido. Ademais, no campo das telecomunicações, é certo que a Constituição admite a outorga do serviço mediante simples autorização (CF/88, art. 21, XI).

18 - In casu, o Lei 12.485/2011, art. 29 viabiliza que a atividade de distribuição do serviço de acesso condicionado seja outorgada mediante autorização administrativa, sem necessidade de prévio procedimento licitatório, o que se justifica diante da nova e abrangente definição do SeAC (Lei 12.485/2011, art. 2º, XXIII), apta a abarcar todas as possíveis plataformas tecnológicas existentes (e não apenas cabos físicos e ondas de radiofrequência), bem como diante da qualificação privada recebida pela atividade no novo marco regulatório da comunicação audiovisual. Inexistência de ofensa material à Constituição de 1988.

19 - A Lei 12.485/2011, art. 32, §§ 2º, 13 e 14 ao impor a disponibilidade gratuita dos canais de TV aberta às distribuidoras e às geradoras de programação da TV por assinatura, não ofende a liberdade de iniciativa nem os direitos de propriedade intelectual, porquanto o serviço de radiodifusão é hoje inteiramente disponibilizado aos usuários de forma gratuita. A Lei do SeAC apenas replicou, no âmbito do serviço de acesso condicionado, a lógica vigente na televisão aberta.

20 - O Lei 12.485/2011, art. 36 ao permitir o cancelamento do registro de agente econômico perante a ANCINE por descumprimento de obrigações legais, representa garantia de eficácia das normas jurídicas aplicáveis ao setor, sendo certo que haveria evidente contradição ao se impedir o início da atividade sem o registro (por não preenchimento originário das exigências legais) e, ao mesmo tempo, permitir a continuidade de sua exploração quando configurada a perda superveniente da regularidade. Destarte, a possibilidade de cancelamento do registro é análoga à do seu indeferimento inicial, já chancelada nos itens 10 e 11 supra.

21 - A existência de um regime jurídico de transição justo, ainda que que consubstancie garantia individual diretamente emanada do princípio constitucional da segurança jurídica e da proteção da confiança legítima (CF/88, art. 5º, XXXVI), não impede a redefinição e a atualização dos marcos regulatórios setoriais, tão caras à boa ordenação da vida em sociedade.

22 - In casu, o Lei 12.485/2011, art. 37, §§ 6º, 7º e 11, da ao fixar regras sobre a renovação das outorgas após o fim do respectivo prazo original de vigência e regras pertinentes às alterações subjetivas sobre a figura do prestador do serviço, é constitucionalmente válido ante a inexistência, ab initio, de direito definitivo à renovação automática da outorga, bem como da existência de margem de conformação do legislador para induzir os antigos prestadores a migrem para o novo regime.

23 - O Lei 12.485/2011, art. 37, §§ 1º e 5º ao vedar o pagamento de indenização aos antigos prestadores do serviço em virtude das novas obrigações não previstas no ato de outorga original, não viola qualquer previsão constitucional, porquanto, em um cenário contratual e regulatório marcado pela liberdade de preços, descabe cogitar de qualquer indenização pela criação de novas obrigações legais (desde que constitucionalmente válidas). Eventuais aumentos de custos que possam surgir deverão ser administrados exclusivamente pelas próprias empresas, que tanto podem repassá-los aos consumidores quanto retê-los em definitivo. Impertinência da invocação do equilíbrio econômico e financeiro dos contratos administrativos (CF/88, art. 37, XXI).

24 - Conclusão. Relativamente à ADI 4679, julgo o pedido procedente em parte, apenas para declarar a inconstitucionalidade material do Lei 12.485/2011, art. 25; relativamente às ADI 4747, 4756 e 4923, julgo os pedidos improcedentes.»

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Doc. LEGJUR 187.8824.4000.0100
STF
- Direito constitucional e administrativo. Novo marco regulatório da televisão por assinatura (Lei 12.485/2011) . Serviço de acesso condicionado (seac). Inconstitucionalidade formal não configurada. Ausência de vício de iniciativa. Competência do congresso nacional para propor atos normativos dispondo sobre telecomunicações (CF/88, art. 22, iv) rádio e televisão, independentemente da tecnologia utilizada (CF/88, art. 221 e CF/88, art. 222, § 5º). Legitimidade constitucional de restrições à propriedade cruzada (Lei 12.485/2011, art. 5º, «caput» e § 1º) e à verticalização da cadeia de valor do audiovisual (Lei 12.485/2011, art. 6º, I e II). Vedação do abuso do poder econômico e da concentração excessiva do mercado (CF/88, art. 173, § 4º e CF/88, art. 220, § 5º). Higidez constitucional dos poderes normativos conferidos à ancine (Lei 12.485/2011, art. 9º, parágrafo único; Lei 12.485/2011, art. Art. 21 e Lei 12.485/2011, art. Art. 22). Nova feição do princípio da legalidade (CF/88, art. 37, «caput»). Acepção principiológica ou formal axiológica. Existência de princípios inteligíveis (Lei 12.485/2011, art. 3º) aptos a limitar a atuação administrativa. Constitucionalidade da restrição à participação de estrangeiros nas atividades de programação e empacotamento de conteúdo audiovisual de acesso condicionado (Lei 12.485/2011, art. 10, «caput» e § 1º). Inexistência de reserva constitucional para a imposição de tratamento diferenciado ao estrangeiro. Viabilidade de distinção prevista em Lei formal e pertinente à causa jurídica discriminadora. Validade da exigência de prévio credenciamento junto à ancine para exploração das atividades de programação e empacotamento (Lei 12.485/2011, art. 12), bem como da proibição à distribuição de conteúdo empacotado por empresa não credenciada pela agência (Lei 12.485/2011, art. 31, «caput», §§ 1º e 2º). Regularidade jurídica da obrigação de prestação de informações solicitadas pela ancine para fins de fiscalização quanto ao cumprimento das regras legais (Lei 12.485/2011, art. 13). Típicos deveres instrumentais indispensáveis ao exercício da ordenação administrativa. Proporcionalidade da política de cotas de conteúdo nacional (Lei 12.485/2011, art. 16, Lei 12.485/2011, art. 17, Lei 12.485/2011, art. 18, Lei 12.485/2011, art. 19, Lei 12.485/2011, art. 20, Lei 12.485/2011, art. 23). Existência de fundamentos jurídico-positivos (CF/88, art. 221 e CF/88, art. 222, § 3º) e objetivos materiais consistentes. Medida adequada, necessária e proporcional em sentido estrito. Constitucionalidade da fixação de tempo máximo de publicidade comercial (Lei 12.485/2011, art. 24). Dever de proteção ao consumidor (CF/88, art. 170, v). Inconstitucionalidade da proibição da oferta de canais que veiculem publicidade comercial direcionada o público Brasileiro contratada no exterior por agência de publicidade estrangeira (Lei 12.485/2011, art. 25). Ausência de motivação mínima para a criação do regime diferenciado. Ultraje ao princípio geral da isonomia (CF/88, art. 5º, «caput») enquanto regra de ônus argumentativo. Constitucionalidade da outorga do seac por autorização administrativa sem necessidade de prévia licitação (Lei 12.485/2011, art. 29) na forma do CF/88, art. 21, xi. Opção regulatória situada nos limites, da CF/88 econômica. Validade da imposição às concessionárias de radiodifusão de sons e imagens do dever de disponibilização gratuita dos canais de sinal aberto às distribuidoras do seac (Lei 12.485/2011, art. 32). Compatibilidade com a sistemática constitucional do ICMS (CF/88, art. 155, § 2º, X, «d»). Higidez do cancelamento do registro de agente econômico perante a ancine em razão de descumprimento das obrigações criadas pela Lei (Lei 12.485/2011, art. 36). Garantia de eficácia das normas jurídicas. Constitucionalidade do regime de transição (Lei 12.485/2011, CF/88, art. 37, §§ 1º, 5º, 6º, 7º e 11). Inexistência de direito adquirido a regime jurídico. Acomodação otimizada entre segurança e modernização. Inaplicabilidade à espécie da garantia do equilíbrio financeiro do contrato administrativo. Setor econômico dotado de liberdade de preços.
«1 - A revisão judicial de marcos regulatórios editados pelo legislador requer uma postura de autocontenção em respeito tanto à investidura popular que caracteriza o Poder Legislativo quanto à complexidade técnica inerente aos temas a que o Poder Judiciário é chamado a analisar pela ótica estrita da validade jurídica.

2 - A competência legislativa do Congresso Nacional para dispor sobre telecomunicações (CF/88, art. 22, IV) e para disciplinar os princípios constitucionais incidentes sobre a produção e a programação das emissoras de rádio e televisão (CF/88, art. 221 e CF/88, art. 222, § 5º) confere autoridade ao Poder Legislativo para, sponte propria, criar ou modificar marcos regulatórios setoriais, no que estão abarcados poderes para adaptar as instituições vigentes de modo a garantir a efetividade das novas regras jurídicas.

3 - In casu, os Lei 12.485/2011, art. 10, Lei 12.485/2011, art. 12, Lei 12.485/2011, art. 13, Lei 12.485/2011, art. 19, § 3º, Lei 12.485/2011, art. 21, Lei 12.485/2011, art. 22, Lei 12.485/2011, art. 25, § 1º, Lei 12.485/2011, art. 31, caput, Lei 12.485/2011, art. 36 e Lei 12.485/2011, art. 42 se limitaram a indicar a autoridade do Estado encarregada de zelar pelo cumprimento da novel disciplina normativa aplicável ao serviço de acesso condicionado, em tudo harmônica com as regras de competência definidas na legislação até então vigente (Medida Provisória 2.228-1/2001) , emanada do próprio Poder Executivo. Inexistência de vício formal de constitucionalidade a ponto de justificar a glosa judicial da Lei 12.485/2011 com fulcro no CF/88, art. 61, § 1º, «e».

4 - As diretrizes constitucionais antitruste (CF/88, arts. 173, § 4º e CF/88, art. 220, § 5º), voltadas a coibir o abuso do poder econômico e a evitar a concentração excessiva dos mercados, permitem combater a ineficiência econômica e a injustiça comutativa que tendem a florescer em regimes de monopólio e oligopólio. No setor audiovisual, prestam-se também a promover a diversificação do conteúdo produzido, impedindo que o mercado se feche e asfixie a manifestação de novos entrantes.

5 - In casu, as restrições à propriedade cruzada (Lei 12.485/2011, art. 5º, caput e § 1º), bem como a vedação à verticalização da cadeia de valor do audiovisual (Lei 12.485/2011, art. 6º, I e II), todas introduzidas pela Lei 12.485/2011, pretendem, de forma imediata, concretizar os comandos constitucionais inscritos no CF/88, art. 170, § 4º e CF/88, art. 220, § 5º; bem como realizam, de forma mediata, a dimensão objetiva do direito fundamental à liberdade de expressão e de informação, no que tem destaque o papel promocional do Estado no combate à concentração do poder comunicativo. Inexistência de ofensa material à Carta da República.

6 - A moderna concepção do princípio da legalidade, em sua acepção principiológica ou formal axiológica, chancela a atribuição de poderes normativos ao Poder Executivo, desde que pautada por princípios inteligíveis (intelligible principles) capazes de permitir o controle legislativo e judicial sobre os atos da Administração.

7 - In casu, a Lei 12.485/2011, art. 9º, parágrafo único, Lei 12.485/2011, art. 21 e Lei 12.485/2011, art. 22, apesar de conferirem autoridade normativa à Agência Nacional do Cinema (ANCINE), estão acompanhados por parâmetros aptos a conformar a conduta de todas as autoridades do Estado envolvidas na disciplina do setor audiovisual brasileiro (ex vi do Lei 12.485/2011, art. 3º do SeAC), impedindo que qualquer delas se transforme em órgão titular de um pretenso poder regulatório absoluto. Não ocorrência de violação material à Carta da República.

8 - A Constituição de 1988 não estabeleceu qualquer regra jurídica que interdite a distinção entre brasileiro e estrangeiro, ao contrário do que acontece com a situação do brasileiro nato e do naturalizado, para a qual há explícita reserva constitucional acerca das hipóteses de tratamento diferenciado (CF/88, art. 12, § 2º). Destarte, é juridicamente possível ao legislador ordinário fixar regimes distintos, desde que, em respeito ao princípio geral da igualdade (CF/88, art. 5º, caput), revele fundamento constitucional suficiente para a discriminação, bem como demonstre a pertinência entre o tratamento diferenciado e a causa jurídica distintiva.

9 - In casu, a Lei 12.485/2011, art. 10, caput e § 1º, ao restringir a gestão, a responsabilidade editorial e as atividades de seleção e direção inerentes à programação e ao empacotamento a brasileiros natos ou naturalizados há mais de 10 (dez) anos, representou típica interpretação legislativa evolutiva do comando constitucional encartado no CF/88, art. 222, § 2º, de todo condizente com os vetores axiológicos que informam, no plano constitucional, a atividade de comunicação de massa, dentre os quais a preservação da soberania e identidade nacionais, o pluralismo informativo e a igualdade entre os prestadores de serviço a despeito da tecnologia utilizada na atividade.

10 - O poder de polícia administrativa manifesta-se tanto preventiva quanto repressivamente, traduzindo-se ora no consentimento prévio pela Administração Pública para o exercício regular de certas liberdades, ora no sancionamento do particular em razão do descumprimento de regras materiais aplicáveis à atividade regulada. Em qualquer caso, a ingerência estatal (fiscalizatória e punitiva) exsurge como garantia da efetividade da disciplina jurídica aplicável.

11 - In casu, os Lei 12.485/2011, art. 12 e Lei 12.485/2011, art. 13 simplesmente fixam deveres instrumentais de colaboração das empresas para fins de permitir a atividade fiscalizatória da ANCINE quanto ao cumprimento das novas obrigações materiais a que estão sujeitos todos os agentes do mercado audiovisual. Já o Lei 12.485/2011, art. 31, caput, §§ 11 e 21 consubstancia engenhosa estratégia do legislador para conduzir as empacotadoras ao credenciamento exigido pela nova disciplina normativa, bem como induzir o cumprimento das respectivas cotas de conteúdo nacional. Ausência de quaisquer vícios que justifiquem declaração de inconstitucionalidade do modelo regulatório.

12 - A legitimidade constitucional de toda intervenção do Estado sobre a esfera jurídica do particular está condicionada à existência de uma finalidade lícita que a motive, bem como ao respeito ao postulado da proporcionalidade, cujo fundamento deita raízes na própria noção de princípios jurídicos como mandamentos de otimização (ALEXY, Robert. Teoria dos Direitos Fundamentais. Trad. Virgílio Afonso da Silva. São Paulo: Malheiros, 2011, p. 116).

13 - In casu, a Lei 12.485/2011, art. 16, Lei 12.485/2011, art. 17, Lei 12.485/2011, art. 18, Lei 12.485/2011, art. 19, Lei 12.485/2011, art. 20, Lei 12.485/2011, art. 23, ao fixarem «cotas de conteúdo nacional» para canais e pacotes de TV por assinatura, promovem a cultura brasileira e estimulam a produção independente, dando concretude ao CF/88, art. 221 e ao art. 6º da Convenção Internacional sobre a Proteção e Promoção da Diversidade das Expressões Culturais (Decreto 6.177/2007) . A intervenção estatal revela-se, ademais, (i) adequada, quando relacionada ao fim a que se destina, (ii) necessária, quando cotejada com possíveis meios alternativos e (iii) proporcional em sentido estrito, quando sopesados os ônus e bônus inerentes à medida restritiva.

14 - O Lei 12.485/2011, art. 24 que fixou limites máximos para a publicidade comercial na TV por assinatura, encontra-se em harmonia com o dever constitucional de proteção do consumidor (CF/88, art. 170, V), máxime diante do histórico quadro registrado pela ANATEL de reclamações de assinantes quanto ao volume de publicidade na grade de programação dos canais pagos.

15 - O princípio constitucional da igualdade (CF/88, art. 51, caput), enquanto regra de ônus argumentativo, exige que o tratamento diferenciado entre indivíduos seja acompanhado de causa jurídica suficiente para amparar a discriminação, cujo exame de consistência, embora preserve um espaço de discricionariedade legislativa, é sempre passível de aferição judicial (CF/88, art. 51 , XXXV).

16 - In casu, o Lei 12.485/2011, art. 25 proíbe a oferta de canais que veiculem publicidade comercial direcionada ao público brasileiro contratada no exterior por agência de publicidade estrangeira, estabelecendo (i) uma completa exclusividade em proveito das empresas brasileiras (e não apenas preferência percentual), (ii) sem prazo para ter fim (ex vi do Lei 12.485/2011, art. 41 do SeAC) e (ii) despida de qualquer justificação que indique a vulnerabilidade das empresas brasileiras de publicidade. Inconstitucionalidade do Lei 12.485/2011, art. 25 por violação ao princípio constitucional da isonomia (CF/88, art. 51, caput).

17 - O dever constitucional de licitar (CF/88, art. 37, XXI) somente incide nas hipóteses em que o acesso de particulares a alguma situação jurídica de vantagem relacionada ao Poder Público não possa ser universalizada. Destarte, descabe cogitar de certame licitatório quando a contratação pública não caracterizar escolha da Administração e todo cidadão possa ter acesso ao bem pretendido. Ademais, no campo das telecomunicações, é certo que a Constituição admite a outorga do serviço mediante simples autorização (CF/88, art. 21, XI).

18 - In casu, o Lei 12.485/2011, art. 29 viabiliza que a atividade de distribuição do serviço de acesso condicionado seja outorgada mediante autorização administrativa, sem necessidade de prévio procedimento licitatório, o que se justifica diante da nova e abrangente definição do SeAC (Lei 12.485/2011, art. 21, XXIII), apta a abarcar todas as possíveis plataformas tecnológicas existentes (e não apenas cabos físicos e ondas de radiofrequência), bem como diante da qualificação privada recebida pela atividade no novo marco regulatório da comunicação audiovisual. Inexistência de ofensa material à Constituição de 1988.

19 - O Lei 12.485/2011, art. 32, §§ 2º, 13 e 14, ao impor a disponibilidade gratuita dos canais de TV aberta às distribuidoras e às geradoras de programação da TV por assinatura, não ofende a liberdade de iniciativa nem os direitos de propriedade intelectual, porquanto o serviço de radiodifusão é hoje inteiramente disponibilizado aos usuários de forma gratuita. A Lei do SeAC apenas replicou, no âmbito do serviço de acesso condicionado, a lógica vigente na televisão aberta.

20 - O Lei 12.485/2011, art. 36 ao permitir o cancelamento do registro de agente econômico perante a ANCINE por descumprimento de obrigações legais, representa garantia de eficácia das normas jurídicas aplicáveis ao setor, sendo certo que haveria evidente contradição ao se impedir o início da atividade sem o registro (por não preenchimento originário das exigências legais) e, ao mesmo tempo, permitir a continuidade de sua exploração quando configurada a perda superveniente da regularidade. Destarte, a possibilidade de cancelamento do registro é análoga à do seu indeferimento inicial, já chancelada nos itens 10 e 11 supra.

21 - A existência de um regime jurídico de transição justo, ainda que que consubstancie garantia individual diretamente emanada do princípio constitucional da segurança jurídica e da proteção da confiança legítima (CF/88, art. 5º, XXXVI), não impede a redefinição e a atualização dos marcos regulatórios setoriais, tão caras à boa ordenação da vida em sociedade.

22 - In casu, o Lei 12.485/2011, art. art. 37, §§ 6º, 7º e 11, ao fixar regras sobre a renovação das outorgas após o fim do respectivo prazo original de vigência e regras pertinentes às alterações subjetivas sobre a figura do prestador do serviço, é constitucionalmente válido ante a inexistência, ab initio, de direito definitivo à renovação automática da outorga, bem como da existência de margem de conformação do legislador para induzir os antigos prestadores a migrem para o novo regime.

23 - O Lei 12.485/2011, art. 37, §§ 1º e 5º, ao vedar o pagamento de indenização aos antigos prestadores do serviço em virtude das novas obrigações não previstas no ato de outorga original, não viola qualquer previsão constitucional, porquanto, em um cenário contratual e regulatório marcado pela liberdade de preços, descabe cogitar de qualquer indenização pela criação de novas obrigações legais (desde que constitucionalmente válidas). Eventuais aumentos de custos que possam surgir deverão ser administrados exclusivamente pelas próprias empresas, que tanto podem repassá-los aos consumidores quanto retê-los em definitivo. Impertinência da invocação do equilíbrio econômico e financeiro dos contratos administrativos (CF/88, art. 37, XXI).

24 - Conclusão. Relativamente à ADI 4679, julgo o pedido procedente em parte, apenas para declarar a inconstitucionalidade material do Lei 12.485/2011, art. 25; relativamente às ADI 4747, 4756 e 4923, julgo os pedidos improcedentes.»

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