LEI 8.069, DE 13 DE JULHO DE 1990

ECA - Estatuto da Criança e do Adolescente
(D. O. 16-07-1990)

Título VI - DO ACESSO À JUSTIÇA
Capítulo III - DOS PROCEDIMENTOS
Seção I - DISPOSIÇÕES GERAIS

Art. 153

- Se a medida judicial a ser adotada não corresponder a procedimento previsto nesta ou em outra lei, a autoridade judiciária poderá investigar os fatos e ordenar de ofício as providências necessárias, ouvido o Ministério Público.

Parágrafo único - O disposto neste artigo não se aplica para o fim de afastamento da criança ou do adolescente de sua família de origem e em outros procedimentos necessariamente contenciosos.

Lei 12.010, de 03/08/2009 (Acrescenta o parágrafo. Vigência em 02/11/2009)
3 jurisprudências neste artigo


Doc. LEGJUR 123.0700.2000.1300
STJ
- Administrativo. Constitucional. Menor. Estatuto da criança e do adolescente. Ensino. Direito a educação. Matéria pacífica no STF e no STJ. Situação de urgência. Atuação administrativa do juízo da infância e da juventude. ECA, art. 153. Limites. Cabível no caso concreto. Avaliação da juridicidade por meio da proporcionalidade e da razoabilidade da medida. Ausência de direito líquido e certo. Precedentes do STF e STJ. Lei 12.016/2009. ECA, arts. 4º, 53 e 70. CF/88, arts. 208, IV e 227.
«1. Cuida-se de recurso ordinário interposto contra acórdão que negou provimento ao pleito de anulação da determinação judicial-administrativa da Vara da Infância e da Juventude, que determinou - após pedido do Conselho Tutelar e avaliação do Ministério Público Estadual -, a oferta de duas vagas para menores em situação de risco, bem como a transferência de outro, para efetivar o direito a sua educação. O município atendeu a demanda, porém argumenta que não é obrigado a cumprir determinação do juízo, salvo se esta for derivada de um provimento jurisdicional contencioso.

2. A garantia constitucional ao direito a educação, em especial a menores, é tema pacificado tanto no Supremo Tribunal Federal, quanto no Superior Tribunal de Justiça: AgRg no Rec. Extr. 410.715/SP, Rel.: Min. Celso de Mello, Segunda Turma, julgado em 22.11.2005, publicado no DJ em 3.2.2006, p. 76, Ementário vol. 2219-08, p. 1,529, RTJ vol. 199-03, p. 1.219, RIP v. 7, 35, 2006, p. 291-300, RMedida Provisória 32, 2009, p. 279-290; e REsp 1.185.474/SC, Rel. Min. Humberto Martins, Segunda Turma, julgado em 20/04/2010, DJe 29/04/2010.

3. A peculiaridade reside nos limites da atuação administrativa do juízo da infância e da juventude, ao se deparar com situações urgentes que demandem a sua atuação protetiva; em síntese, a pergunta é: pode o órgão jurisdicional da infância e da juventude demandar, de ofício, providências, com base no Lei 8.069/1990, art. 153.

4. A doutrina é pacífica no sentido de que o juízo da infância pode agir de ofício para demandar providência em prol dos direitos de crianças e de adolescentes, que bem se amoldam ao caso concreto; Leciona Tarcísio José Martins Costa: «O poder geral de cautela do Juiz de Menores, atual Juiz da Infância e da Juventude, reconhecido universalmente, sempre foi exercido independentemente de provocação, já que consiste nas medidas protecionais e preventivas que deve tomar, tendo em vista o bem-estar do próprio menor – criança e adolescente – que deve ser resguardado e protegido por determinações judiciais, mesmo que as providências acauteladoras não estejam contempladas na própria lei» (Estatuto da Criança e do Adolescente Comentado. Belo Horizonte: Del Rey, 2004, p. 315-316).

5. O controle jurisdicional de tais medidas deve ocorrer pelo prisma da juridicidade, ou seja, pela avaliação; por um lado, da necessidade de concretizar direitos dos menores, previstos na Constituição Federal e na legislação; por outro, da proporcionalidade e razoabilidade da medida. No escrever de Roberto João Elias, «A faculdade concedida, entretanto, deve sempre ser utilizada em favor da criança ou do adolescente, não podendo, de forma alguma, se transformar em atitude arbitrária, que contrarie a finalidade primordial da lei, que é a proteção integral do menor. É na busca de tal desiderato que Se permite a utilização de meios não considerados na legislação. Tais meios, entretanto, devem se harmonizar completamente com os princípios que regem a matéria, devendo-se sempre recordar que o menor é sujeito e não objeto de direitos» (Comentários ao Estatuto da Criança e do Adolescente - Lei 8.069, de 13 de Julho de 1990, 4 ed. São Paulo: Saraiva, 2010, p. 211-212).

6. Em síntese, não é possível reconhecer a existência de direito líquido e certo ao município impetrante, que objetive anular determinação de providências no sentido de concretizar o direito a educação de menores em situação de urgência, tal como pedido pelo Conselho Tutelar.

Recurso ordinário improvido.»

Íntegra e dados do acórdãos restritos a assinantes


Doc. LEGJUR 123.0700.2000.1400
STJ
- Administrativo. Constitucional. Menor. Estatuto da criança e do adolescente. Ensino. Direito a educação. Matéria pacífica no STF e no STJ. Situação de urgência. Atuação administrativa do juízo da infância e da juventude. ECA, art. 153. Limites. Cabível no caso concreto. Avaliação da juridicidade por meio da proporcionalidade e da razoabilidade da medida. Ausência de direito líquido e certo. Considerações do Min. Humberto Martins sobre o tema. Precedentes do STF e STJ. Lei 12.016/2009. ECA, arts. 4º, 53 e 70. CF/88, arts. 208, IV e 227.
«... Em síntese, o município recorre e considera que não podem ser-lhe determinadas providências por meio de ofício que não derive de ação judicial e, ademais, que teriam sido inobservados os princípios processuais cabíveis aos atos administrativos.

Passo a decidir.

Em primeiro lugar, cabe notar que a legislação federal é clara ao indicar que o direito material a educação é uma obrigação dos entes estatais para com os cidadãos, em especial para aqueles em idade escolar. No caso de menores, isso é especialmente verificável do próprio texto do Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei 8.069/90), que abaixo cito:

«Art. 53. A criança e o adolescente têm direito à educação, visando ao pleno desenvolvimento de sua pessoa, preparo para o exercício da cidadania e qualificação para o trabalho, assegurando-se-lhes:

I - igualdade de condições para o acesso e permanência na escola;

(...)

V - acesso à escola pública e gratuita próxima de sua residência.

(...)

Art. 70. É dever de todos prevenir a ocorrência de ameaça ou violação dos direitos da criança e do adolescente.»

A questão é mansa tanto pelo viés constitucional, quanto pelo prisma da Lei. Neste sentido, tanto o Supremo Tribunal Federal, quanto o Superior Tribunal de Justiça já pacificaram que é cabível o ajuizamento de ação judicial para perseguição da efetividade do direito social a educação, em casos congêneres.

Neste sentido:

«RECURSO EXTRAORDINÁRIO - CRIANÇA DE ATÉ SEIS ANOS DE IDADE - ATENDIMENTO EM CRECHE E EM PRÉ-ESCOLA - EDUCAÇÃO INFANTIL - DIREITO ASSEGURADO PELO PRÓPRIO TEXTO CONSTITUCIONAL (CF, ART. 208, IV) - COMPREENSÃO GLOBAL DO DIREITO CONSTITUCIONAL À EDUCAÇÃO - DEVER JURÍDICO CUJA EXECUÇÃO SE IMPÕE AO PODER PÚBLICO, NOTADAMENTE AO MUNICÍPIO (CF, ART. 211, § 2º) - RECURSO IMPROVIDO. - A educação infantil representa prerrogativa constitucional indisponível, que, deferida às crianças, a estas assegura, para efeito de seu desenvolvimento integral, e como primeira etapa do processo de educação básica, o atendimento em creche e o acesso à pré-escola (CF, art. 208, IV). - Essa prerrogativa jurídica, em conseqüência, impõe, ao Estado, por efeito da alta significação social de que se reveste a educação infantil, a obrigação constitucional de criar condições objetivas que possibilitem, de maneira concreta, em favor das «crianças de zero a seis anos de idade» (CF, art. 208, IV), o efetivo acesso e atendimento em creches e unidades de pré-escola, sob pena de configurar-se inaceitável omissão governamental, apta a frustrar, injustamente, por inércia, o integral adimplemento, pelo Poder Público, de prestação estatal que lhe impôs o próprio texto da Constituição Federal. - A educação infantil, por qualificar-se como direito fundamental de toda criança, não se expõe, em seu processo de concretização, a avaliações meramente discricionárias da Administração Pública, nem se subordina a razões de puro pragmatismo governamental. - Os Municípios - que atuarão, prioritariamente, no ensino fundamental e na educação infantil (CF, art. 211, § 2º) - não poderão demitir-se do mandato constitucional, juridicamente vinculante, que lhes foi outorgado pelo art. 208, IV, da Lei Fundamental da República, e que representa fator de limitação da discricionariedade político-administrativa dos entes municipais, cujas opções, tratando-se do atendimento das crianças em creche (CF, art. 208, IV), não podem ser exercidas de modo a comprometer, com apoio em juízo de simples conveniência ou de mera oportunidade, a eficácia desse direito básico de índole social. - Embora resida, primariamente, nos Poderes Legislativo e Executivo, a prerrogativa de formular e executar políticas públicas, revela-se possível, no entanto, ao Poder Judiciário, determinar, ainda que em bases excepcionais, especialmente nas hipóteses de políticas públicas definidas pela própria Constituição, sejam estas implementadas pelos órgãos estatais inadimplentes, cuja omissão - por importar em descumprimento dos encargos político-jurídicos que sobre eles incidem em caráter mandatório - mostra-se apta a comprometer a eficácia e a integridade de direitos sociais e culturais impregnados de estatura constitucional. A questão pertinente à 'reserva do possível'. Doutrina.»

(AgRg no Recurso Extraordinário 410.715/SP, Relator Min. Celso de Mello, Segunda Turma, julgado em 22.11.2005, publicado no DJ em 3.2.2006, p. 76, Ementário vol. 2219-08, p. 1,529, RTJ vol. 199-03, p. 1.219, RIP v. 7, 35, 2006, p. 291-300, RMedida Provisória 32, 2009, p. 279-290.)

«ADMINISTRATIVO E CONSTITUCIONAL - ACESSO À CRECHE AOS MENORES DE ZERO A SEIS ANOS - DIREITO SUBJETIVO - RESERVA DO POSSÍVEL - TEORIZAÇÃO E CABIMENTO - IMPOSSIBILIDADE DE ARGUIÇÃO COMO TESE ABSTRATA DE DEFESA - ESCASSEZ DE RECURSOS COMO O RESULTADO DE UMA DECISÃO POLÍTICA - PRIORIDADE DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS - CONTEÚDO DO MÍNIMO EXISTENCIAL - ESSENCIALIDADE DO DIREITO À EDUCAÇÃO - PRECEDENTES DO STF E STJ.

1. A tese da reserva do possível assenta-se em ideia que, desde os romanos, está incorporada na tradição ocidental, no sentido de que a obrigação impossível não pode ser exigida (Impossibilium nulla obligatio est - Celso, D. 50, 17, 185). Por tal motivo, a insuficiência de recursos orçamentários não pode ser considerada uma mera falácia.

2. Todavia, observa-se que a dimensão fática da reserva do possível é questão intrinsecamente vinculada ao problema da escassez. Esta pode ser compreendida como «sinônimo» de desigualdade. Bens escassos são bens que não podem ser usufruídos por todos e, justamente por isso, devem ser distribuídos segundo regras que pressupõe o direito igual ao bem e a impossibilidade do uso igual e simultâneo.

3. Esse estado de escassez, muitas vezes, é resultado de um processo de escolha, de uma decisão. Quando não há recursos suficientes para prover todas as necessidades, a decisão do administrador de investir em determinada área implica escassez de recursos para outra que não foi contemplada. A título de exemplo, o gasto com festividades ou propagandas governamentais pode ser traduzido na ausência de dinheiro para a prestação de uma educação de qualidade.

4. É por esse motivo que, em um primeiro momento, a reserva do possível não pode ser oposta à efetivação dos Direitos Fundamentais, já que, quanto a estes, não cabe ao administrador público preterí-los em suas escolhas. Nem mesmo a vontade da maioria pode tratar tais direitos como secundários. Isso, porque a democracia não se restinge na vontade da maioria. O princípio do majoritário é apenas um instrumento no processo democrático, mas este não se resume àquele. Democracia é, além da vontade da maioria, a realização dos direitos fundamentais. Só haverá democracia real onde houver liberdade de expressão, pluralismo político, acesso à informação, à educação, inviolabilidade da intimidade, o respeito às minorias e às ideias minoritárias etc. Tais valores não podem ser malferidos, ainda que seja a vontade da maioria. Caso contrário, se estará usando da «democracia» para extinguir a Democracia.

5. Com isso, observa-se que a realização dos Direitos Fundamentais não é opção do governante, não é resultado de um juízo discricionário nem pode ser encarada como tema que depende unicamente da vontade política. Aqueles direitos que estão intimamente ligados à dignidade humana não podem ser limitados em razão da escassez quando esta é fruto das escolhas do administrador. Não é por outra razão que se afirma que a reserva do possível não é oponível à realização do mínimo existencial.

6. O mínimo existencial não se resume ao mínimo vital, ou seja, o mínimo para se viver. O conteúdo daquilo que seja o mínimo existencial abrange também as condições socioculturais, que, para além da questão da mera sobrevivência, asseguram ao indivíduo um mínimo de inserção na «vida» social.

7. Sendo assim, não fica difícil perceber que dentre os direitos considerados prioritários encontra-se o direito à educação. O que distingue o homem dos demais seres vivos não é a sua condição de animal social, mas sim de ser um animal político. É a sua capacidade de relacionar-se com os demais e, através da ação e do discurso, programar a vida em sociedade.

8. A consciência de que é da essência do ser humano, inclusive sendo o seu traço característico, o relacionamento com os demais em um espaço público - onde todos são, in abstrato, iguais, e cuja diferenciação se dá mais em razão da capacidade para a ação e o discurso do que em virtude de atributos biológicos - é que torna a educação um valor ímpar. No espaço público - onde se travam as relações comerciais, profissionais, trabalhistas, bem como onde se exerce a cidadania - a ausência de educação, de conhecimento, em regra, relega o indivíduo a posições subalternas, o torna dependente das forças físicas para continuar a sobreviver e, ainda assim, em condições precárias.

9. Eis a razão pela qual o art. 227 da CF e o Lei 8.069/1990, art. 4º dispõem que a educação deve ser tratada pelo Estado com absoluta prioridade. No mesmo sentido, o ESTATUTO DA CRIANCA E DO ADOLESCENTE, art. 54 prescreve que é dever do Estado assegurar às crianças de zero a seis anos de idade o atendimento em creche e pré-escola. Portanto, o pleito do Ministério Público encontra respaldo legal e jurisprudencial. Precedentes: REsp 511.645/SP, Rel. Min. Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 18.8.2009, DJe 27.8.2009; RE 410.715 AgR / SP - Rel. Min. Celso de Mello, julgado em 22.11.2005, DJ 3.2.2006, p. 76.

10. Porém é preciso fazer uma ressalva no sentido de que mesmo com a alocação dos recursos no atendimento do mínimo existencial persista a carência orçamentária para atender a todas as demandas. Nesse caso, a escassez não seria fruto da escolha de atividades não prioritárias, mas sim da real insuficiência orçamentária. Em situações limítrofes como essa, não há como o Poder Judiciário imiscuir-se nos planos governamentais, pois estes, dentro do que é possível, estão de acordo com a Constituição, não havendo omissão injustificável.

11. Todavia, a real insuficiência de recursos deve ser demonstrada pelo Poder Público, não sendo admitido que a tese seja utilizada como uma desculpa genérica para a omissão estatal no campo da efetivação dos direitos fundamentais, principalmente os de cunho social. No caso dos autos, não houve essa demonstração. Precedente: REsp 764.085/PR, Rel. Min. Humberto Martins, Segunda Turma, julgado em 1º.12.2009, DJe 10.12.2009.

Recurso especial improvido.»

(REsp 1.185.474/SC, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, julgado em 20.4.2010, DJe 29.4.2010.)

No caso concreto, há uma peculiaridade.

A determinação judicial derivou da ação administrativa do juízo da infância e da juventude, com fulcro no Lei 8.069/1990, art. 153 (Estatuto da Criança e do Adolescente), cujo teor transcrevo:

«Art. 153. Se a medida judicial a ser adotada não corresponder a procedimento previsto nesta ou em outra lei, a autoridade judiciária poderá investigar os fatos e ordenar de ofício as providências necessárias, ouvido o Ministério Público.»

O Ministério Público Federal entende que não existe direito líquido e certo, já que a atuação administrativa do juízo da infância e da juventude está amparada legalmente (e-STJ, fls. 157-159):

«A transferência escolar para vagas em favor de crianças e adolescentes em situação de risco tem natureza administrativa, comportando medidas necessárias, inclusive de ofício, com flexibilidade de procedimento para que se atendam aos artigos 53, 70 e 153 do ECA.

(...)

O procedimento foi iniciado pelo Ministério Público do Estado de São Paulo, diante de um relatório do Conselho Tutelar, em favor de três menores, para assegurar vagas (...).

(...)

Portanto, o acórdão deu razoável interpretação aos dispositivos do Código, e sobrepaira dizer que o interesse público está evidenciado pela proteção constitucional aos direitos das crianças e dos adolescentes, razão pela qual opina o MPF pelo não conhecimento e improvimento do recurso.»

A doutrina pátria é consentânea em afirmar a possibilidade da ação administrativa do juízo da infância e da juventude em medidas do gênero. Assim menciona Kazuo Watanabe, no tocante ao papel ativo, conferido ao magistrado da infância e da juventude pelo Estatuto:

«O texto legal em análise dispõe, a um tempo, sobre o procedimento e sobre os poderes do juiz. À inexistência de procedimento específico, a regra não é da aplicação subsidiária do procedimento ordinário previsto no Código de Processo Civil. Poderá ser adotado pelo juiz, ouvido o Ministério Público, o procedimento que lhe parecer mais adequado. Por outro lado, não está ele sujeito ao princípio dispositivo na instrução da causa, não tendo aplicação estrita, no regime do Estado, o princípio da iniciativa das partes em matéria de prova ('judex secundum allegata et probata partirum judicare debet'). Caber ao magistrado adotar a iniciativa para 'investigar os fatos e ordenar de ofício as providências necessárias', como é explícito o dispositivo comentado, o que bem revela que o Estatuto perfilhou a tendência doutrinárias que procura conferir ao juiz, cada vez mais, um papel mais ativo no processo. Isso conduz, por outro lado, à atenuação do formalismo processual.». (Artigo 153. In: Muniz Cury (Coord.). Estatuto da Criança e do Adolescente Comentado: comentários jurídicos e sociais, 9 ed. São Paulo: Malheiros Editores, 2008. p. 595.)

No mesmo sentido, leciona Tarcísio José Martins Costa:

«O poder discricionário conferido ao juiz no dispositivo em comento deve ser entendido como faculdade que lhe é dada para, em harmonia, com a finalidade precipuamente tutelar do Direito da Criança e do Adolescente. Como a lei não pode prever tudo, nem a tudo prover, e a providência a ser adotada em favor do menor não se adequar a um procedimento previamente delineado na lei, pode o juiz proceder de acordo com o seu prudente critério, no sentido de dar melhor solução ao caso concreto.

De há muito, o magistrado deixou de ser um conviva de pedra no processo, cabendo-lhe de ofício, ou a requerimento da parte, determinar as provas necessárias à instrução da causa, consoante se vê dos artigos 130 e 1.107, do CPC/1973. O ECA, art. 153 tem ainda maior alcance do que as referidas normas processuais, porquanto, além de conferir ao juiz atribuições de livre investigação dos fatos, ou seja, o poder de direção e orientação do processo, outorga-lhe o poder jurisdicional de ordenar, de ofício, as providências necessárias mesmo sem procedimento legal, previamente previsto em lei.

(...)

O poder geral de cautela do Juiz de Menores, atual Juiz da Infância e da Juventude, reconhecido universalmente, sempre foi exercido independentemente de provocação, já que consiste nas medidas protecionais e preventivas que deve tomar, tendo em vista o bem-estar do próprio menor – criança e adolescente – que deve ser resguardado e protegido por determinações judiciais, mesmo que as providências acauteladoras não estejam contempladas na própria lei.» (Estatuto da Criança e do Adolescente Comentado. Belo Horizonte: Del Rey, 2004, p. 315-316.)

Acredito que a juridicidade de uma medida administrativa, tal como prevista no ESTATUTO DA CRIANCA E DO ADOLESCENTE, art. 153 (Lei 8.069/90), precisa estar amparada pela juridicidade, ou seja, deve atender aos princípios da norma específica, de proteção aos menores, bem como os delineamentos gerais do sistema jurídico.

Neste sentido, indica Roberto João Elias:

«A regra concede ao Juiz da Infância e da Juventude uma certa liberdade, no que tange ao procedimento, dependendo da medida a ser adotada. A faculdade concedida, entretanto, deve sempre ser utilizada em favor da criança ou do adolescente, não podendo, de forma alguma, se transformar em atitude arbitrária, que contrarie a finalidade primordial da lei, que é a proteção integral do menor. É na busca de tal desiderato que Se permite a utilização de meios não considerados na legislação. Tais meios, entretanto, devem se harmonizar completamente com os princípios que regem a matéria, devendo-se sempre recordar que o menor é sujeito e não objeto de direitos.»

(Comentários ao Estatuto da Criança e do Adolescente - Lei 8.069, de 13 de Julho de 1990, 4 ed. São Paulo: Saraiva, 2010, p. 211-212.)

Na mesma seara, indica José de Farias Tavares:

«Poderá ocorrer caso em que o juiz não encontre nesta lei, ou na legislação civil ou penal, conforme seja de uma ou outra natureza, regra para aplicar. Decidirá o caso concreto, então, aplicando medida, a critério seu, que se ajuste na prática aos objetivos protecionistas do Estatuto. Se não chega a ser esta faculdade instituto de direito livre ao modo da escola histórica, ou de criação do que se poderia chamar de norma protetora em branco, será, contudo, uma abertura para o processo de cunho social.»

(Comentários ao Estatuto da Criança e do Adolescente. 7 ed. Rio de Janeiro: Forense / GEN, 2010, p. 140.)

Em síntese, tal problema normativo deve ser avaliado - em sede de controle judicial -, também, por meio da aferição da proporcionalidade e da razoabilidade da medida.

No caso concreto, tenho que não houve desbordo, já que a proteção demandada pelo Conselho Tutelar foi encaminhada ao magistrado pelo Parquet, e as providências demandadas não somente são plenamente efetiváveis, como constam das atribuições constitucionais do município.

Logo, não é possível reconhecer a existência de direito líquido e certo ao município impetrante, que objetive anular determinação de providências no sentido de concretizar o direito a educação de menores em situação de urgência, tal como pedido pelo Conselho Tutelar.

Ante o exposto, nego provimento ao recurso ordinário.

É como penso. É como voto. ...» (Min. Humberto Martins).»

Íntegra e dados do acórdãos restritos a assinantes


Doc. LEGJUR 181.6274.0000.8000
STJ
- Processual civil e administrativo. ECA. Procedimento administrativo para apuração de irregularidades em entidade de atendimento. Tutela liminar específica de obrigação de fazer, com multa cominatória. Estipulação de prazo para apresentação de projeto de correção das irregularidades, especificando as ações necessárias e o cronograma de execução. Legalidade. ECA, art. 193, § 3º, c/c arts. 152 do mesmo diploma legal. Expressa previsão de incidência subsidiária das normas gerais previstas na legislação processual pertinente. Poder geral de cautela e de tutela antecipatória como prerrogativa ínsita ao exercício da atividade decisória. Consectário lógico da teoria dos poderes implícitos. Reconhecimento pelo STF da aplicabilidade ao procedimento administrativo. A concessão dos fins importa a concessão dos meios. ECA, art. 153. Previsão explícita de autorização legal para a autoridade judiciária ordenar todas as providências necessárias à efetiva, preferencial e integral dos direitos tutelados pela norma. Recurso especial provido.
«1 - A controvérsia devolvida no presente Recurso Especial versa sobre decisão do Juiz da Vara Cível da Infância e da Juventude da Comarca de Belo Horizonte que, em Representação para Apuração de Irregularidades em Centro de Reeducação Social formulada pelo Ministério Público do Estado de Minas Gerais, concedeu liminar para determinar que o Estado de Minas Gerais apresentasse, em 30 (trinta) dias, projeto de correção das irregularidades no Centro de Internação Provisória São Benedito, especificando as ações necessárias e apresentando cronograma de execução, sob pena de multa diária no caso de descumprimento.

2 - O Tribunal recorrido cassou a liminar deferida por entender que a apuração de irregularidades de entidades de atendimento, como procedimento de natureza administrativa, deve observar o rito próprio, sendo que o ECA, art. 191, parágrafo único apenas permite o afastamento provisório do dirigente da entidade, antes de instaurado o contraditório, quando identificado motivo grave, inexistindo qualquer previsão legal de deferimento liminar de medidas relacionadas à remoção das irregularidades nesta fase do procedimento ou apresentação de projetos e cronogramas para tal fim.

3 - Sustentou a Corte local que a abertura de prazo para saneamento espontâneo das referidas irregularidades deve ocorrer após a instrução do feito, observadas as garantias do contraditório e da ampla defesa, tendo as medidas administrativas do ECA, art. 191 natureza administrativa, no exercício de atividade atípica do Poder Judiciário, de modo que devem ficam limitadas às hipóteses autorizadas na lei. Considerou que as providências cominatórias de obrigação de fazer e a imposição de multa somente podem ser impostas em processo jurisdicional com contraditório e ampla defesa, não sendo admitidas «em processo judicial/administrativo, atividade atípica atribuída ao Poder Judiciário» (fls. 197-210, e/STJ).

4 - É contra essa decisão que se dirige a irresignação recursal, sob o fundamento de violação ao ECA, art. 193, § 3º por plenamente possível fixar prazo para remoção das irregularidades no âmbito do procedimento previsto no art. 193 do Estatuto, sem prejuízo do poder geral de cautela estatuído no art. 153 em atenção ao princípio da proteção integral de crianças e adolescentes previsto no CF/88, art. 227.

5 - Assiste razão ao recorrente.

6 - O Tribunal de origem não discute a relevância e a urgência do saneamento das irregularidades apontadas nos autos da representação administrativa proposta pelo MP, que inclusive foram objeto de prova antecipada e apuradas em inspeção judicial, mas tão só a ausência de previsão legal para a autoridade judiciária impor desde logo comportamento tendente à correção das falhas, antes da instrução do feito e do contraditório e da ampla defesa.

7 - Os problemas identificados no Centro de Internação Provisória São Benedito estão descritos no Recurso Especial (fl. 224, e/STJ): «As irregularidades são inúmeras: entupimento do esgoto aberto que circula toda a unidade especialmente na parte dos fundos dos núcleos de alojamentos causando mal cheiro, acúmulo de lixo e infestação de ratos; caixas de esgotos sem grades para a prevenção de ratos e outros; necessidade de reparos nas paredes e pintura geral nos núcleos (alojamentos, banheiros, corredores e paredes externas) e parte administrativa; necessidade de reparos na parte hidráulica devidos aos vazamentos constantes e em lugares diversos; reparos na parte elétrica dos núcleos de modo a propiciar banho quente para todos os internos; necessidade de reparo geral no núcleo onde se situam as salas dos agentes, coordenadores de segurança, salas de aula, biblioteca e alojamentos especiais para internos ameaçados; necessidade de nivelamento do piso do pátio que costuma ficar totalmente alagado em períodos chuvosos; superlotação crônica. Além dessas irregularidades na estrutura física no centro de internação, existem deficiências relacionadas ao atendimento médico e odontológico dos internos, tais como a falta de profissional de saúde no período noturno, além de outros referentes à segurança da unidade.»

8 - Extrai-se da transcrição acima que as irregularidades são graves e constituem infração não recusada pelo recorrido à saúde e à dignidade de crianças e adolescentes sob a custódia de entidade governamental, assegurada a proteção integral e prioritária por parte do Estado, nos termos dos ECA, art. 1º, 3º e 4º.

9 - Nenhum dispositivo legal inserido no microssistema de proteção e garantia dos direitos fundamentais das crianças e adolescentes pode ser interpretado com abstração dos princípios e finalidades para o qual foi criado.

10 - É nesse contexto que deve ser compreendido o poder do magistrado, de que trata o ECA, art. 193, § 3º, para fixar prazo para a remoção das irregularidades verificadas, antes de aplicar qualquer das medidas previstas no art. 97.

11 - A falta de previsão explícita de medidas acautelatórias ou antecipadas no procedimento de apuração de irregularidades em entidade de atendimento (arts. 191 a 193 do ECA) não exclui a regra geral estabelecida no art. 152 do Estatuto, no sentido de que «aos procedimentos regulados nesta Lei aplicam-se subsidiariamente as normas gerais previstas na legislação processual pertinente.»

12 - Se à luz do CPC, art. 461, 1973, vigente à época da decisão, pode o magistrado conceder tutela liminar específica para cumprimento de obrigação de fazer ou não fazer, inclusive com imposição de multa diária, a mesma providência pode ser adotada pelo Juiz da Infância e da Juventude na apuração administrativa de irregularidades em entidade governamental. Desfruta o Juiz da Infância e da Juventude, no exercício de qualquer das funções previstas no ECA, dos mesmos poderes conferidos à atividade jurisdicional, diante de expressa remissão à incidência subsidiária da normatividade procedimental aplicável ao processo judicial correspondente.

13 - Mister registrar, além da previsão explícita no ECA, art. 152, que o poder geral de cautela e de tutela antecipada é ínsito ao próprio exercício da atividade decisória, seja ela judicial ou administrativa. Trata-se de prerrogativa que integra a esfera dos poderes implícitos da autoridade pública, inerente à competência para adotar todas as medidas adequadas ao pleno funcionamento e alcance das finalidades que lhe estão legalmente confiadas.

14 - A possibilidade de determinação de tutelas provisórias inaudita altera parte constitui consectário lógico da doutrina dos poderes implícitos amplamente reconhecida pelo STF para os mais diversos tipos de procedimento administrativo. Trata-se de aplicação do princípio de que «a concessão dos fins importa a concessão dos meios» (STF, ADI 2.797/DF Distrito Federal). Por todos: STF, MS 33.092, Rel. Min. Gilmar Mendes, j.m 24/3/2015, Segunda Turma, DJE de 17/8/2015; STF, MS 32.494 MC, Rel. Min. Celso de Mello, decisão monocrática, j. 11/11/2013, DJE de 13/11/2013; MS 24.510, Rel. Min. Ellen Gracie, voto do Min. Celso de Mello, j. 19/11/2003, P, DJ de 19/3/2004.

15 - Não bastassem o ECA, art. 152 e a Teoria dos Poderes Implícitos (inherent powers) consagrada no STF para afastar a restrição imposta pelo Tribunal de origem, o ESTATUTO DA CRIANCA E DO ADOLESCENTE, art. 153 é ainda mais abrangente na previsão legal explícita de competência da autoridade judiciária para ordenar, de ofício, as «providências necessárias», se a medida judicial a ser adotada não corresponder a procedimento previsto nesta ou em outra lei.

16 - Esse amplo poder conferido ao prudente escrutínio do magistrado para adotar todas as medidas vocacionadas à efetiva, preferencial e integral proteção dos direitos juridicamente tutelados pelo ECA, observada a razoabilidade e proporcionalidade, corrobora a legitimidade adjetiva da decisão proferida pelo Juiz da Vara Cível da Infância e da Juventude da Comarca de Belo Horizonte e cassada no acórdão impugnado pelo recurso do Parquet Estadual.

17 - O devido processo legal regido pelo Estatuto da Criança e do Adolescente contempla autorização para o ato praticado pelo juízo de piso. A jurisprudência do STJ não discrepa: «4. A doutrina é pacífica no sentido de que o juízo da infância pode agir de ofício para demandar providência em prol dos direitos de crianças e de adolescentes, que bem se amoldam ao caso concreto; Leciona Tarcísio José Martins Costa: 'O poder geral de cautela do Juiz de Menores, atual Juiz da Infância e da Juventude, reconhecido universalmente, sempre foi exercido independentemente de provocação, já que consiste nas medidas protecionais e preventivas que deve tomar, tendo em vista o bem-estar do próprio menor - criança e adolescente - que deve ser resguardado e protegido por determinações judiciais, mesmo que as providências acauteladoras não estejam contempladas na própria lei' (Estatuto da Criança e do Adolescente Comentado. Belo Horizonte: Del Rey, 2004, p. 315-316). 5. O controle jurisdicional de tais medidas deve ocorrer pelo prisma da juridicidade, ou seja, pela avaliação; por um lado, da necessidade de concretizar direitos dos menores, previstos na Constituição Federal e na legislação; por outro, da proporcionalidade e razoabilidade da medida.» (RMS 36.949/SP, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, julgado em 13/3/2012, DJe 19/3/2012).

18 - Na mesma linha: «O poder geral de cautela há que ser entendido com uma amplitude compatível com a sua finalidade primeira, que é a de assegurar a perfeita eficácia da função jurisdicional. Insere-se, aí, sem dúvida, a garantia da efetividade da decisão a ser proferida. A adoção de medidas cautelares (inclusive as liminares inaudita altera pars) é crucial para o próprio exercício da função jurisdicional, não devendo encontrar óbices, salvo no ordenamento jurídico.» (REsp 662.033/RS, Rel. Ministro José Delgado, Primeira Turma, julgado em 28/9/2004, DJ 8/11/2004, p. 191; REsp 442.693/RS, Rel. Ministro José Delgado, Primeira Turma, julgado em 17/9/2002, DJ 21/10/2002, p. 311)

19 - Por fim, restringe-se este julgamento a apreciar os fundamentos adotados no acórdão hostilizado. Escapam ao conhecimento do STJ, na via estreita do apelo extremo, aspectos de índole orçamentária ou operacional não enfrentados pela decisão a quo.

20 - Recurso Especial provido.»

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