Capítulo IV - DO DIREITO DE RESPOSTA

Art. 29

- Toda pessoa natural ou jurídica, órgão ou entidade pública, que for acusado ou ofendido em publicação feita em jornal ou periódico, ou em transmissão de radiodifusão, ou a cujo respeito os meios de informação e divulgação veicularem fato inverídico ou, errôneo, tem direito a resposta ou retificação.

CF/88, art. 5º, IV e V.

§ 1º - A resposta ou retificação pode ser formulada:

a) pela própria pessoa ou seu representante legal;

b) pelo cônjuge, ascendente, descendente e irmão, se o atingido está ausente do País, se a divulgação é contra pessoa morta, ou se a pessoa visada faleceu depois da ofensa recebida, mas antes de decorrido o prazo de decadência do direito de resposta.

§ 2º - A resposta, ou retificação, deve ser formulada por escrito, dentro do prazo de 60 (sessenta) dias da data da publicação ou transmissão, sob pena de decadência do direito.

§ 3º - Extingue-se ainda o direito de resposta com o exercício de ação penal ou civil contra o jornal, periódico, emissora ou agência de notícias, com fundamento na publicação ou transmissão incriminada.

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Doc. LEGJUR 133.3032.5000.1100
STJ
- Ação rescisória. Responsabilidade civil. Dano moral. Lei de imprensa. Não recepção. STF. ADPF 130/DF. Cabimento da via eleita. Ação de indenização. Publicação de notícias lesivas à honra do autor. Extrapolação do dever de informação. Condenação por danos morais e à publicação de sentença nos mesmos veículos de comunicação utilizados na prática no ilícito. Condenação baseada na legislação civil. Violação de literal disposição de lei. Não ocorrência. Ofensa reflexa à Constituição Federal. Súmula 343/STF. Aplicabilidade. Princípio da legalidade. Considerações do Min. Paulo de Tarso Sanseverino sobre o tema. Precedentes do STF. CPC/1973, art. 485, V. Lei 5.250/1967. CF/88, art. 5º, V e X. CCB/2002, art. 186 e CCB/2002, art. 927.
«... Sr. Presidente, tomo a liberdade de relembrar voto que proferi no julgamento do Recurso Especial 959.565/SP perante a Terceira Câmara Cível, versando acerca da possibilidade cumulação da reparação natural e pecuniária, em face do disposto no CCB, art. 944, tendo sido a seguinte a sua ementa, verbis:

RECURSO ESPECIAL. RESPONSABILIDADE CIVIL. DANO MORAL. PESSOA JURÍDICA. CONDENAÇÃO APENAS À RETRATAÇÃO PÚBLICA. INSUFICIÊNCIA.

INDENIZAÇÃO PECUNIÁRIA. REPARAÇÃO INTEGRAL DO DANO MORAL.

1. Limitação da reparação por danos morais pelo tribunal de origem à retratação junto à imprensa.

2. A reparação natural do dano moral, mesmo se tratando de pessoa jurídica, não se mostra suficiente para a compensação dos prejuízos sofridos pelo lesado.

3. Concreção do princípio da reparação integral, determinando a imposição de indenização pecuniária como compensação pelos danos morais sofridos pela empresa lesada.

4. Sentença restabelecida, mantendo-se o valor da indenização por ela arbitrado com razoabilidade.

5. RECURSO ESPECIAL PARCIALMENTE PROVIDO.

(REsp 959565/SP, Rel. Ministro PAULO DE TARSO SANSEVERINO, TERCEIRA TURMA, julgado em 24/05/2011, DJe 27/06/2011)

No corpo do voto, consignei o seguinte:

A questão controvertida devolvida ao conhecimento desta Corte situa-se em torno da possibilidade de substituição da indenização pecuniária por publicação de retratação na imprensa a título de reparação dos danos morais sofridos por pessoa jurídica.

Na origem, foi movida ação ordinária de nulidade de duplicata cumulada com obrigação de fazer e pedido de indenização por danos morais.

A alegação central da empresa autora, ora recorrente, foi a ocorrência de protesto indevido de duplicata mercantil, pois inexistiu negócio jurídico entre o sacador da cártula, ora recorrida, e o sacado, ora recorrente.

A sentença julgou parcialmente procedentes os pedidos da recorrente para anular a duplicata e o seu respectivo protesto e condenar a requerida, ora recorrida, no pagamento de indenização no valor equivalente a dez vezes o valor do título de crédito anulado, corrigido desde a data do protesto. (aproximadamente R$ 24.000, na época).

Irresignadas com a sentença, as duas partes interpuseram recurso de apelação, postulando a autora a elevação do valor da indenização, enquanto a ré afirmava que deveriam ser julgados improcedentes os pedidos.

No julgamento das duas apelações, o Tribunal de origem deu parcial provimento ao recurso de apelação da ré e negou provimento à apelação da autora, substituindo a condenação ao pagamento de indenização em dinheiro por publicação de retratação, na imprensa, a titulo de reparação por danos morais à pessoa jurídica.

Reproduzo o trecho questionado da decisão recorrida que deu ensejo ao presente recurso especial, verbis:

"No caso em tela, a quantia requerida na inicial mostra-se inócua. Não ameniza a dor, que aliás a pessoa jurídica não sente. E não corrige os efeitos do dano causado pela requerida. Dinheiro, no caso, não é lenitivo para a lesão causada. A única forma de reparação da lesão em casos como o dos autos é a publicação, na imprensa, inclusive e também nos mesmos canais onde o ato ofensivo teve publicidade, de retratação do erro pela ofensora, e às expensas desta.

Por isso, fica substituída a indenização pecuniária dada na sentença pela publicação pretendida pelo hotel autor. Ainda a título indenizatório, além da publicação acima determinada, devem ser feitas outras tantas publicações quantas as dos protestos, e nos mesmo canais de divulgação."

Ainda, o Tribunal de origem reafirmou tal posição no julgamento dos embargos declaratórios, verbis:

Mas ficou claro no acórdão que o entendimento da Turma Julgadora é no sentido de que a indenização por dano moral para pessoa jurídica há de ser diversa da condenação ao pagamento de quantia em dinheiro.

Daí a irresignação da empresa recorrente, alegando violação ao art. 159 do Código Civil 1916.

Merece parcial provimento o presente recurso especial.

Não há discussão acerca da possibilidade de a pessoa jurídica sofrer danos moral, tema, aliás, que se encontra pacificado na jurisprudência desta Corte (Súmula 227/STJ).

A controvérsia situa-se em torno do modo de reparação dos danos morais por ela sofridos.

A reparação dos danos extrapatrimoniais, sofridos por pessoa física ou por pessoa jurídica, pode ser natural ou pecuniária.

Em sede doutrinária, já tive oportunidade de analisar a distinção entre as duas modalidades de reparação (SANSEVERINO, Paulo de Tarso Vieira. Princípio da reparação integral - indenização no Código Civil. São Paulo: Saraiva, 2010).

Relembre-se que a reparação natural, ou in natura, consiste na tentativa de se recolocar o lesado no mesmo estado em que se encontrava antes da ocorrência do evento danoso, restituindo-lhe um bem semelhante ao subtraído, destruído ou danificado para recomposição do seu patrimônio.

Os prejuízos extrapatrimoniais, em geral, por sua própria natureza, por não terem conteúdo econômico ou patrimonial, não se coadunam, em regra, com a reparação in natura, embora, em algumas situações, a doutrina entenda que ela se mostre viável (CAHALI, 1998, p. 704).

Harm Peter Westermann, na perspectiva do Direito alemão, anota que “também danos em bens sem valor patrimonial (imateriais) são ressarcíveis, mediante o restabelecimento (restituição ao natural), que o § 249 (do BGB) ordena” (WESTERMANN, Harm Peter. Direito das Obrigações. Porto Alegre: Sérgio Fabris Editor, 1983, p. 136)

Karl Larenz acrescenta que “o dano imaterial pode ser ressarcido enquanto isso seja possível por meio da restituição in natura: isso tem lugar sobre tudo em casos de retratação pública de declarações publicamente manifestadas, idôneas para ofender a honra de outrem ou para prejudicar o seu crédito (§ 824 do BGB)” .(LARENZ, Karl. Derecho de obligaciones. Madrid: Editorial Revista de Derecho Privado, 1959, t. 1, § 14, p. 229).

Pontes de Miranda, após anotar que “a reparação natural é, quase sempre, impossível”, afirma que o dano moral ou se repara pelo ato que o apague (retratação do caluniador ou do injuriante) ou pela prestação do que foi considerado reparador. Reconhece como reparação específica as medidas para retificação ou reconhecimento da honorabilidade do ofendido e a condenação à retificação ou à retratação, exemplificando com “a ação para que se retire o cartaz injurioso é ação de reparação natural” (MIRANDA, Pontes de. Tratado de direito privado. Rio de Janeiro: Borsói, 1955-1972. v. 54, § 5536, p. 61.).

Araken de Assis, após lembrar a hipótese de casamento do homem com mulher deflorada, prevista no art. 1548 do CC/16 e não repetida pelo CC/2002, anota que a reparação in natura normalmente se mostra insuficiente, apenas influenciando na fixação da indenização, como a retratação espontânea ou a publicação da resposta ou retificação, previstas pela Lei de Imprensa (Lei 5250/1967, art. 29). (ASSIS, Araken de. Liquidação do dano. Revista dos Tribunais. São Paulo, Ano 88, 759, p. 11-23, jan. p. 16).

Sérgio Severo aponta a retratação pública ou a publicação da sentença de procedência da demanda por dano moral como modalidades de reparação natural do prejuízo extrapatrimonial (SEVERO, Sérgio. Os danos extrapatrimoniais. São Paulo: Saraiva, 1996, p. 193).

Na legislação brasileira, historicamente têm sido previstas formas de reparação natural, como, na revogada Lei de Imprensa (Lei 5250/67) , a previsão de retratação do ofensor, o desmentido, a retificação da notícia injuriosa, a divulgação da resposta e, até mesmo, a publicação da sentença condenatória (arts. 29, 30 e 68). Pode-se exemplificar, também, com a retirada do mercado do livro supostamente ofensivo à honra de uma pessoa pública.

Na realidade , essas medidas previstas na nossa legislação ou indicadas pela doutrina não constituem propriamente casos de reparação natural, pois não se consegue apagar completamente os prejuízos extrapatrimoniais, sendo apenas tentativas de minimização dos seus efeitos por não ser possível a recomposição dos bens jurídicos sem conteúdo econômico atingidos, como ocorre com os direitos da personalidade.

Assim, insuficiente a reparação in natura, a solução é a indenização pecuniária, cuja quantificação se realiza por arbitramento judicial.

A reparação pecuniária, por sua vez, é uma compensação em dinheiro, mediante o pagamento de uma indenização fixada pelo juiz, pelos danos sofridos pelo lesado.

Trata-se do sistema mais adotado, atualmente, na prática, de reparação dos danos, consistindo no pagamento de uma indenização pecuniária equivalente aos prejuízos sofridos pelo lesado.

Adriano De Cupis explica que, nessa hipótese, “o ressarcimento consiste na prestação, ao prejudicado, de um equivalente pecuniário”, sendo apenas “necessário estabelecer em quanto monta, pecuniariamente, o interesse atingido pelo dano” (DE CUPIS, Adriano. Il danno. Milano: Giuffrè, 1966, p. 297).

Essa opção pela reparação pecuniária não é nova no sistema de responsabilidade civil, chegando Pontes de Miranda a afirmar categoricamente que “o direito romano e o Direito francês só conheciam a reparação em dinheiro” (MIRANDA, 1955-1972, t. 22, § 2.722, 1, p. 209).

A tradição no Direito brasileiro, para a reparação dos danos extrapatrimoniais, é a indenização pecuniária.

As duas formas de reparação (natural e pecuniária) não são excludentes entre si, pois deve-se respeito ao princípio da reparação integral, que estava implícito na norma do art. 159 do CC/16 e, atualmente, está expresso no art. 944 do CC/2002.

O princípio da reparação integral ou plena, ou da equivalência entre os prejuízos e a indenização, busca colocar o lesado, na medida do possível, em uma situação equivalente a que se encontrava antes de ocorrer o fato danoso (STIGLITZ, Gabriel A.; ECHEVESTI, Carlos A. El daño resarcible en casos particulares. In:CARLUCCI, Aida Kemelmajer de (Coord.). Responsabilidad civil. Buenos Aires: Hammurabi, 1997, p. 298).

Naturalmente, essa tentativa de recolocação da vítima no estado em que se encontrava antes do ato danoso é uma ficção, pois, em muitas situações, como nos casos de danos extrapatrimoniais, isso é operado “de forma apenas aproximativa ou conjectural” (MARTINS-COSTA, Judith. Comentários ao novo Código Civil: do inadimplemento das obrigações. Rio de Janeiro: Forense, 2003, p. 322).

De todo modo, como a responsabilidade civil tem como função prioritária a reparação mais completa do dano, dentro do possível, essa norma constitui a diretiva fundamental para avaliação dos prejuízos e quantificação da indenização (VINEY, Geneviève, Les obligations: la responsabilité, effets. Paris: L.G.D.J, 1988. (Traitè de Droit Civil, v.5, p. 81).

O princípio pode ser invocado tanto na reparação natural como na indenização pecuniária.

Na reparação natural, não há maiores dificuldades na sua concretização, bastando que seja restaurada a situação que existiria caso o ato ilícito não houvesse ocorrido pela recomposição do mesmo bem no patrimônio do lesado ou por sua substituição por uma coisa similar.

Note-se que, mesmo na reparação natural, a simples devolução ou substituição da coisa pode não ser suficiente para o ressarcimento pleno dos danos causados ao prejudicado.

Exemplo dessa situação tem-se no art. 952 do CC/2002, que, ao tratar dos danos causados pela usurpação ou esbulho de uma coisa, prevê, além da sua restituição, a reparação das deteriorações e dos lucros cessantes, correspondendo essa regra a uma concretização do princípio da reparação integral.

No caso, o entendimento do Tribunal de origem, afirmando a inadequação da indenização por danos morais à pessoa jurídica, violou a cláusula geral de responsabilidade civil insculpida na norma do CCB/1916, art. 159, que já consagrava implicitamente o princípio da reparação integral do dano, agora positivado pelo CCB/2002, art. 944.

A reparação dos danos morais deve ser a mais completa possível, o que não ocorreu no julgamento do tribunal de origem.

Nesse sentido, tenho que a substituição aplicada pelo Tribunal de origem, violando o CCB/1916, art. 159, determina o provimento do recurso especial nesse ponto, impondo-se, o restabelecimento da sentença, adotando-se seu dispositivo na parte relativa à indenização.

Fica mantido o valor da verba indenizatória arbitrada na sentença por se tratar de um montante razoável para a natureza da lesão sofrida pela empresa recorrente, somente sendo possível a esta Corte a revisão do valor da indenização quando exagerado ou ínfimo.

Desacolhe-se, assim, nesse ponto, o pedido de majoração da indenização formulado no recurso especial.

Finalmente, fica mantida a determinação do tribunal de origem de publicação de retratação na imprensa local por não ter sido objeto de recurso especial pela recorrida.

Ante o exposto, voto por dar parcial provimento ao recurso especial, restabelecendo-se a indenização arbitrada pela sentença a título de danos morais. É o voto.

Acrescento apenas que esse mesmo raciocínio tem plena aplicação ao caso, pois a publicação de sentença, que é o objeto da discussão da presente ação rescisória, constitui modalidade de reparação natural, que se insere no âmbito do princípio da reparação integral do dano.

Assim, a circunstância de ter restado revogado o art. 56 da Lei de Imprensa pela Constituição Federal de 1988, conforme reconhecido de forma definitiva pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento da ADPF 130/DF, não representa óbice à determinação de publicação de sentença em demandas ajuizadas apenas com fundamento no Código Civil, inclusive de forma cumulada com a indenização por danos morais.

Com essas breves considerações, acompanho o judicioso voto do eminente relator no sentido de julgar improcedente a ação rescisória.

É o voto. ...» (Min. Paulo de Tarso Sanseverino).»

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Doc. LEGJUR 111.0950.5000.0400
STF
- Imprensa. Liberdade de imprensa. Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental - ADPF. Lei de Imprensa. Adequação da ação. Regime constitucional da liberdade de informação jornalística, expressão sinônima de liberdade de imprensa. A plena liberdade de imprensa como categoria jurídica proibitiva de qualquer tipo de censura prévia. Lei 5.250/1967. Não recepção pela CF/88. Inconstitucionalidade total declarada. Estado democrático de direito. Há amplas considerações do Min. Celso de Mello sobre o tema. CF/88, art. 5º, IV (Liberdade do pensamento), V (Dano moral ou à imagem), VI (Liberdade religiosa e de consciência), IX (Liberdade de expressão. Liberdade de imprensa), X (Proteção à intimidade, à vida privada, à honra), XIII (Liberdade de trabalho) e XIV (acesso à informação), CF/88, art. 220, e seus §§ e CF/88, art. 224.
«... Desejo registrar, Senhor Presidente, o luminoso, denso e erudito voto que acaba de proferir o eminente Ministro MENEZES DIREITO, a revelar não só a extrema qualificação intelectual de Sua Excelência, mas, também, a sensibilidade e a preocupação que demonstrou no exame da delicadíssima questão concernente ao exercício da liberdade de imprensa.

Realizou-se, em 1994, no Castelo de Chapultepec, situado no centro da Cidade do México, a Conferência Hemisférica sobre liberdade de expressão, que elaborou uma importantíssima Carta de Princípios, fundada em postulados, que, por essenciais ao regime democrático, devem constituir objeto de permanente observância e respeito por parte do Estado e de suas autoridades e agentes.

A Declaração de Chapultepec proclamou que:

Uma imprensa livre é condição fundamental para que as sociedades resolvam seus conflitos, promovam o bem-estar e protejam sua liberdade. Não deve existir nenhuma lei ou ato de poder que restrinja a liberdade de expressão ou de imprensa, seja qual for o meio de comunicação. Porque temos consciência dessa realidade e a sentimos com profunda convicção, firmemente comprometidos com a liberdade, subscrevemos esta declaração com os seguintes princípios:

I – Não há pessoas nem sociedades livres sem liberdade de expressão e de imprensa. O exercício dessa não é uma concessão das autoridades, é um direito inalienável do povo.

II – Toda pessoa tem o direito de buscar e receber informação, expressar opiniões e divulgá-las livremente. Ninguém pode restringir ou negar esses direitos.

III – As autoridades devem estar legalmente obrigadas a pôr à disposição dos cidadãos, de forma oportuna e equitativa, a informação gerada pelo setor público.

Nenhum jornalista poderá ser compelido a revelar suas fontes de informação.

IV – O assassinato, o terrorismo, o sequestro, as pressões, a intimidação, a prisão injusta dos jornalistas, a destruição material dos meios de comunicação, qualquer tipo de violência e impunidade dos agressores, afetam seriamente a liberdade de expressão e de imprensa. Esses atos devem ser investigados com presteza e punidos severamente.

V – A censura prévia, as restrições à circulação dos meios ou à divulgação de suas mensagens, a imposição arbitrária de informação, a criação de obstáculos ao livre fluxo informativo e as limitações ao livre exercício e movimentação dos jornalistas se opõem diretamente à liberdade de imprensa.

VI – Os meios de comunicação e os jornalistas não devem ser objeto de discriminações ou favores em função do que escrevam ou digam.

VII – As políticas tarifárias e cambiais, as licenças de importação de papel ou equipamento jornalístico, a concessão de frequências de rádio e televisão e a veiculação ou supressão da publicidade estatal não devem ser utilizadas para premiar ou castigar os meios de comunicação ou os jornalistas.

VIII – A incorporação de jornalistas a associações profissionais ou sindicais e a filiação de meios de comunicação a câmaras empresariais devem ser estritamente voluntárias.

IX – A credibilidade da imprensa está ligada ao compromisso com a verdade, à busca de precisão, imparcialidade e equidade e à clara diferenciação entre as mensagens jornalísticas e as comerciais. A conquista desses fins e a observância desses valores éticos e profissionais não devem ser impostos. São responsabilidades exclusivas dos jornalistas e dos meios de comunicação. Em uma sociedade livre, a opinião pública premia ou castiga.

X – Nenhum meio de comunicação ou jornalista deve ser sancionado por difundir a verdade, criticar ou fazer denúncias contra o poder público.

(Grifei.)

O conteúdo dessa Declaração, Senhor Presidente, revela-nos que nada mais nocivo, nada mais perigoso do que a pretensão do Estado de regular a liberdade de expressão, pois o pensamento há de ser livre – permanentemente livre, essencialmente livre, sempre livre.

Torna-se extremamente importante reconhecer, desde logo, que, sob a égide da vigente Constituição da República, intensificou-se, em face de seu inquestionável sentido de fundamentalidade, a liberdade de informação e de manifestação do pensamento.

Todos sabemos, Senhor Presidente – e já tive o ensejo de me pronunciar nesse sentido, em decisão proferida na Pet 3.486/DF, de que fui Relator –, que o exercício concreto, pelos profissionais da imprensa, da liberdade de expressão, cujo fundamento reside no próprio texto da Constituição da República, assegura ao jornalista o direito de expender crítica, ainda que desfavorável e em tom contundente, contra quaisquer pessoas ou autoridades.

Ninguém desconhece que, no contexto de uma sociedade fundada em bases democráticas, mostra-se intolerável a repressão penal ao pensamento, ainda mais quando a crítica – por mais dura que seja – revele-se inspirada pelo interesse público e decorra da prática legítima de uma liberdade pública de extração eminentemente constitucional (CF, art. 5º, IV, c/c o art. 220).

Não se pode ignorar que a liberdade de imprensa, enquanto projeção da liberdade de manifestação de pensamento e de comunicação, reveste-se de conteúdo abrangente, por compreender, dentre outras prerrogativas relevantes que lhe são inerentes, (a) o direito de informar, (b) o direito de buscar a informação, (c) o direito de opinar e (d) o direito de criticar.

A crítica jornalística, desse modo, traduz direito impregnado de qualificação constitucional, plenamente oponível aos que exercem qualquer parcela de autoridade no âmbito do Estado, pois o interesse social, fundado na necessidade de preservação dos limites ético-jurídicos que devem pautar a prática da função pública, sobrepõe-se a eventuais suscetibilidades que possam revelar os detentores do poder.

Uma vez dela ausente o «animus injuriandi vel diffamandi», tal como ressalta o magistério doutrinário (CLÁUDIO LUIZ BUENO DE GODOY, «A Liberdade de Imprensa e os Direitos da Personalidade», p. 100/101, item 4.2.4, 2001, Atlas; VIDAL SERRANO NUNES JÚNIOR, «A Proteção Constitucional da Informação e o Direito à Crítica Jornalística», p. 88/89, 1997, Editora FTD; RENÉ ARIEL DOTTI, «Proteção da Vida Privada e Liberdade de Informação», p. 207/210, item 33, 1980, RT, v.g.), a crítica que os meios de comunicação social dirigem às pessoas públicas, especialmente às autoridades e aos agentes do Estado, por mais acerba, dura e veemente que possa ser, deixa de sofrer, quanto ao seu concreto exercício, as limitações externas que ordinariamente resultam dos direitos da personalidade.

Lapidar, sob tal aspecto, a decisão emanada do E. Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, consubstanciada em acórdão assim ementado:

Os políticos estão sujeitos de forma especial às críticas públicas, e é fundamental que se garanta não só ao povo em geral larga margem de fiscalização e censura de suas atividades, mas sobretudo à imprensa, ante a relevante utilidade pública da mesma. (JTJ 169/86, Rel. Des. MARCO CESAR – Grifei.)

Vê-se, pois, que a crítica jornalística, quando inspirada pelo interesse público, não importando a acrimônia e a contundência da opinião manifestada, ainda mais quando dirigida a figuras públicas, com alto grau de responsabilidade na condução dos negócios de Estado, não traduz nem se reduz, em sua expressão concreta, à dimensão de abuso da liberdade de imprensa, não se revelando suscetível, por isso mesmo, em situações de caráter ordinário, à possibilidade de sofrer qualquer repressão estatal ou de se expor a qualquer reação hostil do ordenamento positivo, tal como pude decidir em julgamento monocrático proferido nesta Suprema Corte:

LIBERDADE DE IMPRENSA (CF/88, ART. 5º, IV, c/c a CF/88, ART. 220). JORNALISTAS. DIREITO DE CRÍTICA. PRERROGATIVA CONSTITUCIONAL CUJO SUPORTE LEGITIMADOR REPOUSA NO PLURALISMO POLÍTICO (CF/88, ART. 1º, V), QUE REPRESENTA UM DOS FUNDAMENTOS INERENTES AO REGIME DEMOCRÁTICO. O EXERCÍCIO DO DIREITO DE CRÍTICA INSPIRADO POR RAZÕES DE INTERESSE PÚBLICO: UMA PRÁTICA INESTIMÁVEL DE LIBERDADE A SER PRESERVADA CONTRA ENSAIOS AUTORITÁRIOS DE REPRESSÃO PENAL. A CRÍTICA JORNALÍSTICA E AS AUTORIDADES PÚBLICAS. A ARENA POLÍTICA: UM ESPAÇO DE DISSENSO POR EXCELÊNCIA.

(Pet 3.486/DF, Rel. Min. CELSO DE MELLO - monocrática.)

É certo que o direito de crítica não assume caráter absoluto, eis que inexistem, em nosso sistema constitucional, como reiteradamente proclamado por esta Suprema Corte (RTJ 173/805-810, 807-808, v.g.), direitos e garantias revestidos de natureza absoluta.

Não é menos exato afirmar-se, no entanto, que o direito de crítica encontra suporte legitimador no pluralismo político, que representa um dos fundamentos em que se apóia, constitucionalmente, o próprio Estado Democrático de Direito (CF/88, art. 1º, V).

Na realidade, e como assinalado por VIDAL SERRANO NUNES JÚNIOR («A Proteção Constitucional da Informação e o Direito à Crítica Jornalística», p. 87/88, 1997, Editora FTD), o reconhecimento da legitimidade do direito de crítica, tal como sucede no ordenamento jurídico brasileiro, qualifica-se como «pressuposto do sistema democrático», erigindo-se, por efeito de sua natureza mesma, em condição de verdadeira «garantia institucional da opinião pública»:

(...) o direito de crítica em nenhuma circunstância é ilimitável, porém adquire um caráter preferencial, desde que a crítica veiculada se refira a assunto de interesse geral, ou que tenha relevância pública, e guarde pertinência com o objeto da notícia, pois tais aspectos é que fazem a importância da crítica na formação da opinião pública.

(Grifei.)

Não foi por outra razão que o Tribunal Constitucional espanhol, ao proferir as Sentenças 6/1981 (Rel. Juiz FRANCISCO RUBIO LLORENTE), 12/1982 (Rel. Juiz LUIS DÍEZ-PICAZO), 104/1986 (Rel. Juiz FRANCISCO TOMÁS Y VALIENTE) e 171/1990 (Rel. Juiz BRAVO-FERRER), pôs em destaque a necessidade essencial de preservar-se a prática da liberdade de informação, inclusive o direito de crítica que dela emana, como um dos suportes axiológicos que informam e que conferem legitimação material à própria concepção do regime democrático.

É relevante observar, aqui, que o Tribunal Europeu de Direitos Humanos (TEDH), em mais de uma ocasião, também advertiu que a limitação do direito à informação e do direito (dever) de informar, mediante (inadmissível) redução de sua prática «ao relato puro, objetivo e asséptico de fatos, não se mostra constitucionalmente aceitável nem compatível com o pluralismo, a tolerância (...), sem os quais não há sociedade democrática (...)» (Caso Handyside, Sentença do TEDH, de 7-12-1976).

Essa mesma Corte Europeia de Direitos Humanos, quando do julgamento do Caso Lingens (Sentença de 8-7-1986), após assinalar que «a divergência subjetiva de opiniões compõe a estrutura mesma do aspecto institucional do direito à informação», acentua que «a imprensa tem a incumbência, por ser essa a sua missão, de publicar informações e ideias sobre as questões que se discutem no terreno político e em outros setores de interesse público (...)», vindo a concluir, em tal decisão, não ser aceitável a visão daqueles que pretendem negar, à imprensa, o direito de interpretar as informações e de expender as críticas pertinentes.

Não custa insistir, neste ponto, na asserção de que a Constituição da República revelou hostilidade extrema a quaisquer práticas estatais tendentes a restringir ou a reprimir o legítimo exercício da liberdade de expressão e de comunicação de ideias e de pensamento.

Essa repulsa constitucional bem traduziu o compromisso da Assembleia Nacional Constituinte de dar expansão às liberdades do pensamento. Estas são expressivas prerrogativas constitucionais cujo integral e efetivo respeito, pelo Estado, qualifica-se como pressuposto essencial e necessário à prática do regime democrático. A livre expressão e manifestação de ideias, pensamentos e convicções não pode e não deve ser impedida pelo Poder Público nem submetida a ilícitas interferências do Estado.

Não deixo de reconhecer, Senhor Presidente, que os valores que informam a ordem democrática, dando-lhe o indispensável suporte axiológico, revelam-se conflitantes com toda e qualquer pretensão estatal que vise a nulificar ou a coarctar a hegemonia essencial de que se revestem, em nosso sistema constitucional, as liberdades do pensamento.

O regime constitucional vigente no Brasil privilegia, de modo particularmente expressivo, o quadro em que se desenvolvem as liberdades do pensamento.

Esta é uma realidade normativa, política e jurídica que não pode ser desconsiderada pelo Supremo Tribunal Federal.

A liberdade de expressão representa, dentro desse contexto, uma projeção significativa do direito, que a todos assiste, de manifestar, sem qualquer possibilidade de intervenção estatal «a priori», o seu pensamento e as suas convicções, expondo as suas ideias e fazendo veicular as suas mensagens doutrinárias.

Semelhante procedimento estatal, que implicasse verificação prévia do conteúdo das publicações, traduziria ato inerentemente injusto, arbitrário e discriminatório.

Uma sociedade democrática e livre não pode institucionalizar essa intervenção prévia do Estado, nem admiti-la como expediente dissimulado pela falsa roupagem do cumprimento e da observância da Constituição.

É preciso reconhecer que a vedação dos comportamentos estatais que afetam tão gravemente a livre expressão e comunicação de ideias significou um notável avanço nas relações entre a sociedade civil e o Estado. Nenhum diktat, emanado do Estado, pode ser aceito ou tolerado, na medida em que compromete o pleno exercício da liberdade de expressão.

A Constituição, ao subtrair o processo de criação artística, literária e cultural da interferência, sempre tão expansiva quão prejudicial, do Poder Público, mostrou-se atenta à grave advertência de que o Estado não pode dispor de poder algum sobre a palavra, sobre as ideias e sobre os modos de sua divulgação.

Digna de nota, neste ponto, a sempre lúcida ponderação de OCTAVIO PAZ («O Arco e a Lira», p. 351, 1982, Nova Fronteira), para quem «Nada é mais pernicioso e bárbaro que atribuir ao Estado poderes na esfera da criação artística. O poder político é estéril, porque sua essência consiste na dominação dos homens, qualquer que seja a ideologia que o mascare (...)».

Impende advertir, bem por isso, notadamente quando se busca promover a repressão à crítica jornalística, que o Estado não dispõe de poder algum sobre a palavra, sobre as ideias e sobre as convicções manifestadas pelos profissionais dos meios de comunicação social.

Essa garantia básica da liberdade de expressão do pensamento, como precedentemente assinalado, representa, em seu próprio e essencial significado, um dos fundamentos em que repousa a ordem democrática. Nenhuma autoridade pode prescrever o que será ortodoxo em política, ou em outras questões que envolvam temas de natureza filosófica, ideológica ou confessional, nem estabelecer padrões de conduta cuja observância implique restrição aos meios de divulgação do pensamento. Isso, porque «o direito de pensar, falar e escrever livremente, sem censura, sem restrições ou sem interferência governamental» representa, conforme adverte HUGO LAFAYETTE BLACK, que integrou a Suprema Corte dos Estados Unidos da América, «o mais precioso privilégio dos cidadãos...» («Crença na Constituição», p. 63, 1970, Forense).

Vale registrar, por relevante, fragmento expressivo da obra do ilustre magistrado federal SÉRGIO FERNANDO MORO («Jurisdição Constitucional como Democracia», p. 48, item 1.1.5.5, 2004, RT), no qual põe em destaque um «landmark ruling» da Suprema Corte norte-americana, proferida no caso «New York Times v. Sullivan» (1964), a propósito do tratamento que esse Alto Tribunal dispensa à garantia constitucional da liberdade de expressão:

A Corte entendeu que a liberdade de expressão em assuntos públicos deveria de todo modo ser preservada. Estabeleceu que a conduta do jornal estava protegida pela liberdade de expressão, salvo se provado que a matéria falsa tinha sido publicada maliciosamente ou com desconsideração negligente em relação à verdade. Diz o voto condutor do Juiz William Brennan:

«(...) o debate de assuntos públicos deve ser sem inibições, robusto, amplo, e pode incluir ataques veementes, cáusticos e, algumas vezes, desagradáveis ao governo e às autoridades governamentais.»

(Grifei.)

É importante observar, no entanto, Senhor Presidente, que a Constituição da República, embora garantindo o exercício da liberdade de informação jornalística, legitima a intervenção normativa do Poder Legislativo, permitindolhe – observados determinados parâmetros referidos no § 1º do art. 220 da Lei Fundamental – a emanação de regras concernentes à proteção dos direitos à integridade moral e à preservação da intimidade, da vida privada e da imagem das pessoas.

Se assim não fosse, os atos de caluniar, de difamar, de injuriar e de fazer apologia de fatos criminosos, por exemplo, não seriam suscetíveis de qualquer reação ou punição, porque supostamente protegidos pela cláusula da liberdade de expressão.

Daí a advertência do Juiz Oliver Wendell Holmes Jr. proferida em voto memorável, em 1919, no julgamento do caso Schenck v. United States (249 U.S. 47, 52), quando, ao pronunciar-se sobre o caráter relativo da liberdade de expressão, tal como protegida pela Primeira Emenda à Constituição dos Estados Unidos da América, acentuou que «A mais rígida proteção da liberdade de palavra não protegeria um homem que falsamente gritasse fogo num teatro e, assim, causasse pânico», concluindo, com absoluta exatidão, em lição inteiramente aplicável ao caso, que «a questão em cada caso é saber se as palavras foram usadas em tais circunstâncias e são de tal natureza que envolvem perigo evidente e atual (‘clear and present danger’) de se produzirem os males gravíssimos que o Congresso tem o direito de prevenir. É uma questão de proximidade e grau».

É por tal razão que a incitação ao ódio público contra qualquer pessoa, povo ou grupo social não está protegida pela cláusula constitucional que assegura a liberdade de expressão.

Cabe referir, neste ponto, a própria Convenção Americana sobre Direitos Humanos (Pacto de São José da Costa Rica - Decreto 678/1992) , cujo Artigo 13 exclui do âmbito de proteção da liberdade de manifestação do pensamento «toda apologia ao ódio nacional, racial ou religioso que constitua incitação à discriminação, à hostilidade, ao crime ou à violência» (Artigo 13, § 5º).

Tenho por irrecusável, por isso mesmo, que publicações que extravasam, abusiva e criminosamente, o exercício ordinário da liberdade de expressão e de comunicação, degradando-se ao nível primário do insulto, da ofensa e, sobretudo, do estímulo à intolerância e ao ódio público, não merecem a dignidade da proteção constitucional que assegura a liberdade de manifestação do pensamento, pois o direito à livre expressão não pode compreender, em seu âmbito de tutela, exteriorizações revestidas de ilicitude penal ou de ilicitude civil.

O fato é que a liberdade de expressão não pode amparar comportamentos delituosos que tenham, na manifestação do pensamento, um de seus meios de exteriorização, notadamente naqueles casos em que a conduta desenvolvida pelo agente encontra repulsa no próprio texto da Constituição, que não admite gestos de intolerância que ofendem, no plano penal, valores fundamentais, como o da dignidade da pessoa humana, consagrados como verdadeiros princípios estruturantes do sistema jurídico de declaração dos direitos essenciais que assistem à generalidade das pessoas e dos grupos humanos.

É certo que a liberdade de manifestação do pensamento, impregnada de essencial transitividade, destina-se a proteger qualquer pessoa cujas opiniões possam, até mesmo, conflitar com as concepções prevalecentes, em determinado momento histórico, no meio social, impedindo que incida, sobre ela, por conta e efeito de suas convicções, qualquer tipo de restrição de índole política ou de natureza jurídica, pois todos hão de ser livres para exprimir ideias, ainda que estas possam insurgir-se ou revelar-se em desconformidade frontal com a linha de pensamento dominante no âmbito da coletividade.

Isso não significa, contudo, que a prerrogativa da livre manifestação do pensamento ampare exteriorizações contrárias à própria lei penal comum, pois o direito à liberdade de expressão, que não é absoluto, não autoriza condutas sobre as quais já haja incidido, mediante prévia definição típica emanada do Congresso Nacional, juízo de reprovabilidade penal que se revele em tudo compatível com os valores cuja intangibilidade a própria Constituição da República deseja ver preservada.

É por tal razão que esta Suprema Corte já acentuou que não há, no sistema constitucional brasileiro, direitos ou garantias que se revistam de caráter absoluto, mesmo porque razões de relevante interesse público ou exigências derivadas do princípio de convivência das liberdades legitimam, ainda que excepcionalmente, a adoção, por parte dos órgãos estatais, de medidas restritivas das prerrogativas individuais ou coletivas, desde que respeitados os termos estabelecidos pela própria Constituição.

O estatuto constitucional das liberdades públicas, bem por isso, ao delinear o regime jurídico a que estas estão sujeitas – e considerado o substrato ético que as informa – permite que sobre elas incidam limitações de ordem jurídica, destinadas, de um lado, a proteger a integridade do interesse social e, de outro, a assegurar a coexistência harmoniosa das liberdades, pois nenhum direito ou garantia pode ser exercido em detrimento ou com desrespeito aos direitos e garantias de terceiros.

Cabe referir, neste ponto, julgamento emanado da Suprema Corte dos Estados Unidos da América, proferido em 7-4-2003, no exame do caso Virginia v. Black et al. quando essa Alta Corte concluiu que não é incompatível com a Primeira Emenda (que protege a liberdade de expressão naquele país) a lei penal que pune, como delito, o ato de queimar uma cruz («cross burning») com a intenção de intimidar, eis que o gesto de queimar uma cruz, com tal intuito, representa, no meio social em que praticado, um iniludível símbolo de ódio, destinado a transmitir, àqueles a quem tal mensagem se destina, o propósito criminoso de ameaçar.

Em tal julgamento, a Suprema Corte dos Estados Unidos da América – cuja jurisprudência em torno da Primeira Emenda orienta-se no sentido de reconhecer, quase incondicionalmente, a prevalência da liberdade de expressão (adotando, por isso mesmo, o critério da «preferred position») – proclamou, não obstante, que essa proteção constitucional não é absoluta, sendo lícito ao Estado punir certas manifestações do pensamento cuja exteriorização traduza comportamentos que veiculem propósitos criminosos.

É inquestionável que o exercício concreto da liberdade de expressão pode fazer instaurar situações de tensão dialética entre valores essenciais, igualmente protegidos pelo ordenamento constitucional, dando causa ao surgimento de verdadeiro estado de colisão de direitos, caracterizado pelo confronto de liberdades revestidas de idêntica estatura jurídica, a reclamar solução que, tal seja o contexto em que se delineie, torne possível conferir primazia a uma das prerrogativas básicas, em relação de antagonismo com determinado interesse fundado em cláusula inscrita na própria Constituição.

Cabe observar, bem por isso, que a responsabilização «a posteriori», em regular processo judicial, daquele que comete abuso no exercício da liberdade de informação não traduz ofensa ao que dispõem os §§ 1º e 2º do CF/88, art. 220, pois é o próprio estatuto constitucional que estabelece, em favor da pessoa injustamente lesada, a possibilidade de receber indenização «por dano material, moral ou à imagem» (CF, art. 5º, s V e X).

Se é certo que o direito de informar, considerado o que prescreve a CF/88, art. 220 da Carta Política, tem fundamento constitucional (HC 85.629/RS, Rel. Min. ELLEN GRACIE), não é menos exato que o exercício abusivo da liberdade de informação, que deriva do desrespeito aos vetores subordinantes referidos no § 1º da CF/88, art. 220 da própria Constituição, «caracteriza ato ilícito e, como tal, gera o dever de indenizar», consoante observa, em magistério irrepreensível, o ilustre magistrado ENÉAS COSTA GARCIA («Responsabilidade Civil dos Meios de Comunicação», p. 175, 2002, Editora Juarez de Oliveira), inexistindo, por isso mesmo, quando tal se configurar, situação evidenciadora de indevida restrição à liberdade de imprensa, tal como pude decidir em julgamento proferido no Supremo Tribunal Federal:

LIBERDADE DE INFORMAÇÃO. PRERROGATIVA CONSTITUCIONAL QUE NÃO SE REVESTE DE CARÁTER ABSOLUTO. SITUAÇÃO DE ANTAGONISMO ENTRE O DIREITO DE INFORMAR E OS POSTULADOS DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA E DA INTEGRIDADE DA HONRA E DA IMAGEM. A LIBERDADE DE IMPRENSA EM FACE DOS DIREITOS DA PERSONALIDADE. COLISÃO ENTRE DIREITOS FUNDAMENTAIS, QUE SE RESOLVE, EM CADA CASO, PELO MÉTODO DA PONDERAÇÃO CONCRETA DE VALORES. MAGISTÉRIO DA DOUTRINA. O EXERCÍCIO ABUSIVO DA LIBERDADE DE INFORMAR, DE QUE RESULTE INJUSTO GRAVAME AO PATRIMÔNIO MORAL/MATERIAL E À DIGNIDADE DA PESSOA LESADA, ASSEGURA AO OFENDIDO O DIREITO À REPARAÇÃO CIVIL, POR EFEITO DO QUE DETERMINA A PRÓPRIA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA (CF, ART. 5º, S V E X). INOCORRÊNCIA, EM TAL HIPÓTESE, DE INDEVIDA RESTRIÇÃO JUDICIAL À LIBERDADE DE IMPRENSA. NÃO RECEPÇÃO DO ART. 52 E DO ART. 56, AMBOS DA LEI DE IMPRENSA, POR INCOMPATIBILIDADE COM A CONSTITUIÇÃO DE 1988. DANO MORAL. AMPLA REPARABILIDADE. PRECEDENTES DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. EXAME SOBERANO DOS FATOS E PROVAS EFETUADO PELO E. TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO. MATÉRIA INSUSCETÍVEL DE REVISÃO EM SEDE RECURSAL EXTRAORDINÁRIA. AGRAVO DE INSTRUMENTO IMPROVIDO.

– O reconhecimento «a posteriori» da responsabilidade civil, em regular processo judicial de que resulte a condenação ao pagamento de indenização por danos materiais, morais e à imagem da pessoa injustamente ofendida, não transgride os §§ 1º e 2º do CF/88, art. 220, pois é o próprio estatuto constitucional que estabelece, em cláusula expressa (CF/88, art. 5º, V e X), a reparabilidade patrimonial de tais gravames, quando caracterizado o exercício abusivo, pelo órgão de comunicação social, da liberdade de informação. Doutrina.

– A Constituição da República, embora garanta o exercício da liberdade de informação jornalística, impõe-lhe, no entanto, como requisito legitimador de sua prática, a necessária observância de parâmetros – dentre os quais avultam, por seu relevo, os direitos da personalidade – expressamente referidos no próprio texto constitucional (CF/88, art. 220, § 1º), cabendo, ao Poder Judiciário, mediante ponderada avaliação das prerrogativas constitucionais em conflito (direito de informar, de um lado, e direitos da personalidade, de outro), definir, em cada situação ocorrente, uma vez configurado esse contexto de tensão dialética, a liberdade que deve prevalecer no caso concreto. Doutrina.

– Não subsistem, por incompatibilidade material com a Constituição da República promulgada em 1988 (CF/88, art. 5º, V e X), as normas inscritas no art. 52 (que define o regime de indenização tarifada) e no art. 56 (que estabelece o prazo decadencial de 3 meses para ajuizamento da ação de indenização por dano moral), ambos da Lei de Imprensa (Lei 5.250/1967) . Hipótese de não recepção. Doutrina. Precedentes do Supremo Tribunal Federal.

(AI 595.395/SP, Rel. Min. CELSO DE MELLO.)

Põe-se em evidência, neste ponto, instigante discussão em torno de tema impregnado do mais alto relevo constitucional, consistente na análise da eficácia horizontal dos direitos fundamentais nas relações entre particulares, cabendo referir, a esse respeito, valiosas opiniões doutrinárias (WILSON STEINMETZ, «A Vinculação dos Particulares a Direitos Fundamentais», 2004, Malheiros;

THIAGO LUÍS SANTOS SOMBRA, «A Eficácia dos Direitos Fundamentais nas Relações Jurídico-Privadas», 2004, Fabris Editor; ANDRÉ RUFINO DO VALE, «Eficácia dos Direitos Fundamentais nas Relações Privadas», 2004, Fabris Editor, v.g.).

Essa questão constitucional – que estimula reflexões em torno do tema pertinente à eficácia externa (ou eficácia em relação a terceiros) dos direitos, liberdades e garantias, também denominada eficácia horizontal dos direitos fundamentais na ordem jurídico-privada – resume-se, em seus elementos essenciais, à seguinte indagação, que, formulada por J. J. GOMES CANOTILHO «Direito Constitucional e Teoria da Constituição», p. 1151, Almedina), bem delineia o aspecto central da matéria em análise:

Em termos tendenciais, o problema pode enunciar-se da seguinte forma: as normas constitucionais consagradoras de direitos, liberdades e garantias (e direitos análogos) devem ou não ser obrigatoriamente observadas e cumpridas pelas pessoas privadas (individuais ou colectivas) quando estabelecem relações jurídicas com outros sujeitos jurídicos privados?

(Grifei.)

O estatuto das liberdades públicas (enquanto complexo de poderes, de direitos e de garantias) não se restringe à esfera das relações verticais entre o Estado e o indivíduo, mas também incide sobre o domínio em que se processam as relações de caráter meramente privado, pois os direitos fundamentais projetam-se, por igual, numa perspectiva de ordem estritamente horizontal.

Cumpre considerar, neste ponto, até mesmo para efeito de exame dessa questão, a advertência de INGO WOLFGANG SARLET («A Constituição Concretizada: Construindo Pontes entre o Público e o Privado», p. 147, 2000, Livraria do Advogado, Porto Alegre), cujas observações acentuam que o debate doutrinário em torno do reconhecimento, ou não, de uma eficácia direta dos direitos e garantias fundamentais, com projeção imediata sobre as relações jurídicas entre particulares, assume um nítido caráter político-ideológico, assim caracterizado por esse mesmo autor: «uma opção por uma eficácia direta traduz uma decisão política em prol de um constitucionalismo da igualdade, objetivando a efetividade do sistema de direitos e garantias fundamentais no âmbito do Estado social de Direito, ao passo que a concepção defensora de uma eficácia apenas indireta encontra-se atrelada ao constitucionalismo de inspiração liberal-burguesa».

Impende destacar, ainda, que essa visão da controvérsia pertinente à questão da eficácia horizontal dos direitos fundamentais nas relações entre particulares tem se refletido na jurisprudência constitucional do Supremo Tribunal Federal, como resulta claro de decisões que esta Suprema Corte proferiu a propósito da incidência da garantia do devido processo legal nas hipóteses de exclusão de integrantes de associações e cooperativas, ou, ainda, em casos nos quais empresas estrangeiras, com sede domiciliar no Brasil, incidiram em práticas discriminatórias contra trabalhadores brasileiros, em frontal oposição ao postulado da igualdade:

COOPERATIVA – EXCLUSÃO DE ASSOCIADO – CARÁTER PUNITIVO – DEVIDO PROCESSO LEGAL. Na hipótese de exclusão de associado decorrente de conduta contrária aos estatutos, impõe-se a observância ao devido processo legal, viabilizado o exercício amplo da defesa. Simples desafio do associado à assembleia geral, no que toca à exclusão, não é de molde a atrair adoção de processo sumário. Observância obrigatória do próprio estatuto da cooperativa.

(RTJ 164/757-758, Rel. Min. MARCO AURÉLIO.)

2. Cooperativa: exclusão de cooperado: imposição de observância do devido processo legal: precedente (RE 158.215/RS, Marco Aurélio, Segunda Turma, DJ de 7-6-1996).


3. Recurso extraordinário: descabimento: a invocação da CF/88, art. 5º, XVIII, da Constituição, relativo à liberdade de criação e à autonomia de funcionamento de associações e cooperativas, não afasta o fundamento do acórdão recorrido referente à inobservância dos princípios constitucionais da ampla defesa, do contraditório e do devido processo legal, verificada à luz de normas estatutárias: incidência das Súmula 283/STF e Súmula 454/STF.

(AI 346.501-AgR/SP, Rel. Min. SEPÚLVEDA PERTENCE – Grifei.)

CONSTITUCIONAL. TRABALHO. PRINCÍPIO DA IGUALDADE. TRABALHADOR BRASILEIRO EMPREGADO DE EMPRESA ESTRANGEIRA: ESTATUTOS DO PESSOAL DESTA: APLICABILIDADE: AO TRABALHADOR ESTRANGEIRO E AO TRABALHADOR BRASILEIRO. CF/67, art. 153, § 1º; CF/88, art. 5º, «caput».

I – Ao recorrente, por não ser francês, não obstante trabalhar para a empresa francesa, no Brasil, não foi aplicado o Estatuto do Pessoal da Empresa, que concede vantagens aos empregados, cuja aplicabilidade seria restrita ao empregado de nacionalidade francesa. Ofensa ao princípio da igualdade: CF/67, art. 153, § 1º; CF/88, art. 5º, «caput».

II – A discriminação que se baseia em atributo, qualidade, nota intrínseca ou extrínseca do indivíduo, como o sexo, a raça, a nacionalidade, o credo religioso, etc. é inconstitucional. Precedente do STF: AI 110.846-AgR/PR, Célio Borja, RTJ 119/465.

III – Fatores que autorizariam a desigualização não ocorrentes no caso.

IV – Recurso extraordinário conhecido e provido.

(RE 161.243/DF, Rel. Min. CARLOS VELLOSO – Grifei.)

O entendimento doutrinário não dissente dessa orientação jurisprudencial, cabendo mencionar, por oportuno, dentre outros autores (ANDRÉ RUFINO DO VALE, «Eficácia dos Direitos Fundamentais nas Relações Privadas», p. 137/138, item 3.4, 2004, Fabris Editor; CARLOS ROBERTO SIQUEIRA CASTRO, «Aplicação dos Direitos Fundamentais às Relações Privadas», «in» «Cadernos de Soluções Constitucionais», p. 32/47, 2003, Malheiros; DANIEL SARMENTO, «Direitos Fundamentais e Relações Privadas», p. 301/313, item 5, 2004, Lumen Juris), a precisa lição de PAULO GUSTAVO GONET BRANCO («Associações, Expulsão de Sócios e Direitos Fundamentais», «in» «Direito Público», ano I, 2, p. 170/174, out./dez. de 2003), quando expende doutas considerações em torno de julgamento proferido pelo Supremo Tribunal Federal a propósito da questão concernente à extensão, às relações jurídicas de ordem privada, dos direitos e garantias fundamentais inscritos no texto da Constituição da República:

Um dos direitos fundamentais que se apontam como de incidência no âmbito dos relacionamentos privados é o direito de ampla defesa. Esse direito é tido como de observância obrigatória, em se tratando de exclusão de sócio ou de membro de associação particular.

(...)

O direito de defesa ampla assoma-se como meio indispensável para se prevenirem situações de arbítrio, que subverteriam a própria liberdade de se associar.

O acórdão do STF em comento parece imbuído dessa convicção. Por isso, o Tribunal não resumiu a questão posta ao seu descortino a um mero problema de desrespeito de cláusulas estatutárias sobre processo disciplinar, o que tornaria a Corte incompetente para a causa; ao contrário, à falta de todo procedimento prévio de defesa dos recorrentes, viu desrespeitada a incontornável necessidade de se ouvir o castigado antes da sanção, quer a medida seja aplicada pelo Estado, quer ela seja infligida no âmbito das relações privadas.

O julgado em comento marca postura do Supremo Tribunal em conferir larga extensão à garantia da ampla defesa, firma precedente inserindo o direito brasileiro na corrente que admite a invocação de direitos fundamentais no domínio das relações privadas e dá entrada a novas e ricas perspectivas argumentativas na compreensão do direito de se associar e no manejo do próprio recurso extraordinário.

(Grifei.)

Essa mesma reflexão sobre o tema é também compartilhada por WILSON STEINMETZ («A Vinculação dos Particulares a Direitos Fundamentais», p. 295, 2004, Malheiros), cujo magistério põe em destaque a significativa importância de estender-se, ao plano das relações de direito privado estabelecidas entre particulares, a cláusula de proteção das liberdades e garantias constitucionais, cuja incidência – como já referido no início deste voto – não se resume, apenas, ao âmbito das relações verticais entre os indivíduos, de um lado, e o Estado, de outro:

No marco normativo da CF, direitos fundamentais – exceto aqueles cujos sujeitos destinatários (sujeitos passivos ou obrigados) são exclusivamente os poderes públicos – vinculam os particulares. Essa vinculação se impõe com fundamento no princípio da supremacia da Constituição, no postulado da unidade material do ordenamento jurídico, na dimensão objetiva dos direitos fundamentais, no princípio constitucional da dignidade da pessoa (CF/88, art. 1º, III), no princípio constitucional da solidariedade (CF, art. 3º, I) e no princípio da aplicabilidade imediata dos direitos e das garantias fundamentais (CF/88, art. 5º, § 1º).

(Grifei.)

É por essa razão que a autonomia privada – que encontra claras limitações de ordem jurídica – não pode ser exercida em detrimento ou com desrespeito aos direitos e garantias de terceiros, especialmente aqueles positivados em sede constitucional, pois a autonomia da vontade não confere a ninguém, no domínio de sua incidência e atuação, o poder de transgredir ou de ignorar as restrições postas e definidas pela própria Constituição, cuja eficácia e força normativa também se impõem, aos particulares, no âmbito de suas relações privadas, em tema de liberdades fundamentais.

Daí o inteiro acerto da observação de ANDRÉ RUFINO DO VALE («Drittwirkung de Direitos Fundamentais e Associações Privadas», «in» «Direito Público», vol. 9/53-74, 64-65 e 72-73, jul./set. de 2005, IDP/Síntese):

No entanto, o direito de autodeterminação das associações encontra seus limites precisamente no conteúdo da relação privada determinado pelas regras estatutárias que a própria associação elabora, assim como nas normas e nos princípios de ordem pública, mormente os direitos fundamentais assegurados constitucionalmente aos sócios.

(...)

Como se vê, a autonomia estatutária, quando se trata de matéria de poder sancionador, não é ilimitada, podendo sofrer certo controle de conteúdo. Esse controle pode ser levado a efeito com base não somente na legislação civil, mas diretamente em face das normas constitucionais. Os estatutos, portanto, deverão regular o procedimento sancionador e delimitar os órgãos competentes para impor as sanções, sempre de acordo com os preceitos de ordem pública e assegurando direitos fundamentais do sócio, como a ampla defesa.

Assim, certo é que o direito fundamental de associação estará sempre limitado pelos direitos fundamentais de seus próprios membros.

Essa limitação concretiza-se em algumas regras.

(...)

A ideia de um ordenamento jurídico invadido pela Constituição faz transparecer a noção de associações privadas responsáveis pelos direitos fundamentais de seus associados. Constitucionalizar a ordem jurídica privada significa também submeter o ordenamento jurídico interno dos organismos privados aos princípios constitucionais. Não se trata de restringir ou anular a autonomia privada das associações, mas de reafirmar que a liberdade de associação, assegurada pelo CF/88, art. 5º, s XVII a XX, da Constituição, não pode e não deve ser absoluta, mas sim precisa estar em harmonia com todo o sistema de direitos fundamentais.

(...)

Diante disso, os princípios constitucionais devem operar como limites à capacidade de autorregulação dos grupos, na medida em que se faça necessário assegurar a eficácia de direitos fundamentais dos indivíduos em face do poder privado das associações. Servem, nessa perspectiva, como fundamento para justificar o controle judicial de atos privados atentatórios às liberdades fundamentais.

(Grifei.)

Torna-se importante salientar, neste ponto, presente o contexto em exame, que a superação dos antagonismos existentes entre princípios constitucionais – como aqueles concernentes à liberdade de informação, de um lado, e à preservação da honra, de outro – há de resultar da utilização, pelo Poder Judiciário, de critérios que lhe permitam ponderar e avaliar, «hic et nunc», em função de determinado contexto e sob uma perspectiva axiológica concreta, qual deva ser o direito a preponderar em cada caso, considerada a situação de conflito ocorrente, desde que, no entanto, a utilização do método da ponderação de bens e interesses não importe em esvaziamento do conteúdo essencial dos direitos fundamentais, tal como adverte o magistério da doutrina (DANIEL SARMENTO, «A Ponderação de Interesses na Constituição Federal» p. 193/203, «Conclusão», itens ns. 1 e 2, 2000, Lumen Juris; LUÍS ROBERTO BARROSO, «Temas de Direito Constitucional», tomo I/363-366, 2001, Renovar; JOSÉ CARLOS VIEIRA DE ANDRADE, «Os Direitos Fundamentais na Constituição Portuguesa de 1976», p. 220/224, item 2, 1987, Almedina; FÁBIO HENRIQUE PODESTÁ, «Direito à Intimidade. Liberdade de Imprensa. Danos por Publicação de Notícias», «in» «Constituição Federal de 1988 – Dez Anos (1988-1998)», p. 230/231, item 5, 1999, Editora Juarez de Oliveira; J. J. GOMES CANOTILHO, «Direito Constitucional», p. 661, item 3, 5. ed. 1991, Almedina; EDILSOM PEREIRA DE FARIAS, «Colisão de Direitos», p. 94/101, item 8.3, 1996, Fabris Editor; WILSON ANTÔNIO STEINMETZ, «Colisão de Direitos Fundamentais e Princípio da Proporcionalidade», p. 139/172, 2001, Livraria do Advogado Editora; SUZANA DE TOLEDO BARROS, «O Princípio da Proporcionalidade e o Controle de Constitucionalidade das Leis Restritivas de Direitos Fundamentais», p. 216, «Conclusão», 2. ed. 2000, Brasília Jurídica).

Cabe reconhecer que os direitos da personalidade (como os pertinentes à incolumidade da honra e à preservação da dignidade pessoal dos seres humanos) representam limitações constitucionais externas à liberdade de expressão, «verdadeiros contrapesos à liberdade de informação» (L. G. GRANDINETTI CASTANHO DE CARVALHO, «Liberdade de Informação e o Direito Difuso à Informação Verdadeira», p. 137, 2. ed. 2003, Renovar), que não pode – e não deve – ser exercida de modo abusivo (GILBERTO HADDAD JABUR, «Liberdade de Pensamento e Direito à Vida Privada», 2000, RT), mesmo porque a garantia constitucional subjacente à liberdade de informação não afasta, por efeito do que determina a própria Constituição da República, o direito do lesado à indenização por danos materiais, morais ou à imagem (CF, art. 5º, s V e X, c/c o art. 220, § 1º).

Na realidade, a própria Carta Política, depois de garantir o exercício da liberdade de informação jornalística, impõe-lhe parâmetros – dentre os quais avulta, por sua inquestionável importância, o necessário respeito aos direitos da personalidade (CF, art. 5º, V e X) – cuja observância não pode ser desconsiderada pelos órgãos de comunicação social, tal como expressamente determina o texto constitucional (art. 220, § 1º), cabendo, ao Poder Judiciário, mediante ponderada avaliação das prerrogativas constitucionais em conflito (direito de informar, de um lado, e direitos da personalidade, de outro), definir, em cada situação ocorrente, uma vez configurado esse contexto de tensão dialética, a liberdade que deve prevalecer no caso concreto.

Lapidar, sob tal aspecto, o douto magistério do eminente Desembargador SÉRGIO CAVALIERI FILHO («Programa de Responsabilidade Civil», p. 129/131, item 19.11, 6. ed. 2005, Malheiros):

(...) ninguém questiona que a Constituição garante o direito de livre expressão à atividade intelectual, artística, científica, «e de comunicação», independentemente de censura ou licença (arts. 5º, IX, e 220, §§ 1º e 2º). Essa mesma Constituição, todavia, logo no inciso X do seu art. 5º, dispõe que «são invioláveis a intimidade», a vida privada, a «honra» e a imagem das pessoas, assegurado o direito à indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação».

Isso evidencia que, na temática atinente aos direitos e garantias fundamentais, esses dois princípios constitucionais se confrontam e devem ser conciliados. É tarefa do intérprete encontrar o ponto de equilíbrio entre princípios constitucionais em aparente conflito, porquanto, em face do «princípio da unidade constitucional», a Constituição não pode estar em conflito consigo mesma, não obstante a diversidade de normas e princípios que contém (...).

(...)

À luz desses princípios, é forçoso concluir que, sempre que direitos constitucionais são colocados em confronto, um condiciona o outro, atuando como limites estabelecidos pela própria Lei Maior para impedir excessos e arbítrios.

Assim, se ao direito à livre expressão da atividade intelectual e de comunicação contrapõe-se o direito à inviolabilidade da intimidade da vida privada, da honra e da imagem, segue-se como consequência lógica que este último condiciona o exercício do primeiro.

Os nossos melhores constitucionalistas, baseados na jurisprudência da Suprema Corte Alemã, indicam o princípio da «proporcionalidade» como sendo o meio mais adequado para se solucionarem eventuais conflitos entre a liberdade de comunicação e os direitos da personalidade. Ensinam que, embora não se deva atribuir primazia absoluta a um ou a outro princípio ou direito, no processo de ponderação desenvolvido para a solução do conflito, o direito de noticiar há de ceder espaço sempre que o seu exercício importar sacrifício da intimidade, da honra e da imagem das pessoas.

Ademais, o constituinte brasileiro não concebeu a liberdade de expressão como direito absoluto, na medida em que estabeleceu que o exercício dessa liberdade deve-se fazer com observância do disposto na Constituição, consoante seu art. 220, «in fine». Mais expressiva, ainda, é a norma contida no § 1º desse artigo ao subordinar, expressamente, o exercício da liberdade jornalística à «observância do disposto no art. 5º, IV, V, X, XIII e XIV». Temos aqui verdadeira «reserva legal qualificada», que autoriza o estabelecimento de restrição à liberdade de imprensa com vistas a preservar outros direitos individuais, não menos significativos, como os direitos de personalidade em geral. Do contrário, não haveria razão para que a própria Constituição se referisse aos princípios contidos nos incisos acima citados como limites imanentes ao exercício da liberdade de imprensa.

(...)

Em conclusão: os direitos individuais, conquanto previstos na Constituição, não podem ser considerados ilimitados e absolutos, em face da natural restrição resultante do «princípio da convivência das liberdades», pelo quê não se permite que qualquer deles seja exercido de modo danoso à ordem pública e às liberdades alheias. Fala-se, hoje, não mais em direitos individuais, mas em direitos do homem inserido na sociedade, de tal modo que não é mais exclusivamente com relação ao indivíduo, mas com enfoque de sua inserção na sociedade, que se justificam, no Estado Social de Direito, tanto os direitos como as suas limitações.

(Grifei.)

Daí a procedente observação feita pelo eminente Ministro GILMAR FERREIRA MENDES, em trabalho concernente à colisão de direitos fundamentais (liberdade de expressão e de comunicação, de um lado, e direito à honra e à imagem, de outro), em que expendeu, com absoluta propriedade, o seguinte magistério («Direitos Fundamentais e Controle de Constitucionalidade –Estudos de Direito Constitucional», p. 89/96, 2. ed. 1999, Celso Bastos Editor):

No processo de «ponderação» desenvolvido para solucionar o conflito de direitos individuais não se deve atribuir primazia absoluta a um ou a outro princípio ou direito. Ao revés, esforça-se o Tribunal para assegurar a aplicação das normas conflitantes, ainda que, no caso concreto, uma delas sofra atenuação. (...).

Como demonstrado, a Constituição brasileira (...) conferiu significado especial aos direitos da personalidade, consagrando o princípio da dignidade humana como postulado essencial da ordem constitucional, estabelecendo a inviolabilidade do direito à honra e à privacidade e fixando que a liberdade de expressão e de informação haveria de observar o disposto na Constituição, especialmente o estabelecido no art. 5º, X.

Portanto, tal como no direito alemão, afigura-se legítima a outorga de tutela judicial contra a violação dos direitos de personalidade, especialmente do direito à honra e à imagem, ameaçados pelo exercício abusivo da liberdade de expressão e de informação.

(Grifei.)

Impõe-se observar, ainda, Senhor Presidente, que o reconhecimento da insubsistência da Lei de Imprensa não implicará supressão de uma importantíssima prerrogativa de que dispõem os jornalistas, consistente no direito de preservação do sigilo da fonte.

Como se sabe, nenhum jornalista poderá ser constrangido a revelar o nome de seu informante ou a indicar a fonte de suas informações, sendo certo, ainda, que não poderá sofrer qualquer sanção, direta ou indireta, quando se recusar a quebrar esse sigilo de ordem profissional.

Na realidade, essa prerrogativa profissional qualifica-se como expressiva garantia de ordem jurídica, que, outorgada a qualquer jornalista em decorrência de sua atividade profissional, destina-se, em última análise, a viabilizar, em favor da própria coletividade, a ampla pesquisa de fatos ou eventos cuja revelação se impõe como consequência ditada por razões de estrito interesse público.

O ordenamento positivo brasileiro, na disciplina específica desse tema (Lei 5.250/1967, art. 71), prescreve que nenhum jornalista poderá ser compelido a indicar o nome de seu informante ou a fonte de suas informações. Mais do que isso, e como precedentemente assinalado, esse profissional, ao exercer a prerrogativa em questão, não poderá sofrer qualquer sanção, direta ou indireta, motivada por seu silêncio ou por sua legítima recusa em responder às indagações que lhe sejam eventualmente dirigidas com o objetivo de romper o sigilo da fonte.

Para FREITAS NOBRE («Lei da Informação», p. 251/252, 1968, Saraiva), «O jornalista, à semelhança de outros profissionais (...), goza do direito ao segredo profissional, podendo, conforme dispõe o art. 71, não indicar o nome do informante, ou mesmo a fonte de suas informações, isto é, até mesmo o local onde obtém os elementos que lhe permitem escrever a notícia ou comentário», eis que – tratando-se do profissional de imprensa – «este segredo é exigência social, porque ele possibilita a informação mesmo contra o interesse dos poderosos do dia, pois que o informante não pode ficar à mercê da pressão ou da coação dos que se julgam atingidos pela notícia».

Com a superveniência da Constituição de 1988, intensificou-se, ainda mais, o sentido tutelar dessa especial proteção jurídica, vocacionada a dar concreção à garantia básica de acesso à informação, consoante enfatizado pelo próprio magistério da doutrina (WALTER CENEVIVA, «Direito Constitucional Brasileiro», p. 52, item 10, 1989, Saraiva; MANOEL GONÇALVES FERREIRA FILHO, «Comentários à Constituição Brasileira de 1988», vol. 1/39, 1990, Saraiva, v.g.).

Essa é a razão pela qual a Carta Política, ao proclamar a declaração de direitos, nela introduziu – enquanto verdadeira pauta de valores essenciais à preservação do Estado democrático de direito – a explícita referência à indevassabilidade da fonte de informações, qualificando essa prerrogativa de ordem profissional como expressão de um dos direitos fundamentais que claramente limitam a atividade do Poder Público.

A Constituição da República, tendo presente a necessidade de proteger um dos aspectos mais sensíveis em que se projetam as múltiplas liberdades do pensamento – precisamente aquele concernente ao direito de obtenção da informação –, prescreveu, em seu art. 5º, XIV, que «é assegurado a todos o acesso à informação e resguardado o sigilo da fonte, quando necessário ao exercício profissional» (grifei).

Impõe-se rememorar, no ponto, o magistério de DARCY ARRUDA MIRANDA («Comentários à Lei de Imprensa», p. 774, item 781, 3. ed. 1995, RT), que, após enfatizar o alto significado político-social que assume a prerrogativa concernente ao sigilo da fonte de informação, observa:

O jornalista ou radialista que publicou ou transmitiu a informação sigilosa, ainda que interpelado, não fica obrigado a indicar o nome de seu informante ou a fonte de suas informações. Este silêncio é direito seu, não podendo ser interpretado neste ou naquele sentido e não fica sujeito a sanção de qualquer natureza, nem a qualquer espécie de penalidade.

Esclareça-se, porém: o que não sofre sanção civil, administrativa ou penal, é o silêncio do divulgador, não a publicação ou transmissão incriminada.

(Grifei.)

Cumpre enfatizar – presente o quadro normativo em referência – que, mais do que simples prerrogativa de caráter individual ou de natureza corporativa, a liberdade de informação jornalística desempenha uma relevantíssima função político-social, eis que, em seu processo de evolução histórica, afirmou-se como instrumento realizador do direito da própria coletividade à obtenção da informação (JOSÉ AFONSO DA SILVA, «Curso de Direito Constitucional Positivo», p. 246, item 15.3, 32. ed. 2009, Malheiros; JOSÉ CRETELLA JÚNIOR, «Comentários à Constituição de 1988», vol I/283, item 184, 1989, Forense Universitária).

A liberdade de imprensa, na medida em que não sofre interferências governamentais ou restrições de caráter censório, constitui expressão positiva do elevado coeficiente democrático que deve qualificar as formações sociais genuinamente livres. E a prerrogativa do sigilo da fonte, nesse contexto, constitui instrumento de preservação da própria liberdade de informação.

Isso claramente significa que a prerrogativa concernente ao sigilo da fonte, longe de qualificar-se como mero privilégio de ordem pessoal ou estamental, configura, na realidade, meio essencial de concretização do direito constitucional de informar, revelando-se oponível, em consequência, a quaisquer órgãos ou autoridades do Poder Público, não importando a esfera em que se situe a atuação institucional dos agentes estatais interessados.

Daí a exata advertência de CELSO RIBEIRO BASTOS («Comentários à Constituição do Brasil», vol. 2/81-82, 1989, Saraiva):

O acesso à informação ganha uma conotação particular quando é levado a efeito por profissionais, os jornalistas. Neste caso, a Constituição assegura o sigilo da fonte. Isto significa que nem a lei nem a administração nem os particulares podem compelir um jornalista a denunciar a pessoa ou o órgão de quem obteve a informação. Trata-se de medida conveniente para o bom desempenho da atividade de informar. Com o sigilo da fonte ampliam-se as possibilidades de recolhimento de material informativo.

(Grifei.)

Resulta claro, pois, que o juízo negativo de recepção da Lei de Imprensa não afetará a prerrogativa jurídica que assegura, ao jornalista, o direito de não revelar a fonte de suas informações, pois – insista-se – esse direito, agora, compõe o quadro da própria declaração constitucional de direitos e garantias individuais, não podendo sofrer qualquer tipo de restrição, nem legitimar, quando exercido, a imposição, ao jornalista, de medidas de caráter punitivo.

O direito de preservar o sigilo da fonte representa prerrogativa de extração eminentemente constitucional, cujo fundamento reside em estatuto – a própria Constituição da República (CF/88, art. 5º, XIV) – impregnado do mais elevado coeficiente de positividade jurídica, a significar, por isso mesmo, que nenhuma sanção, direta ou indireta, poderá ser imposta ao profissional de imprensa, sob pena de tal medida punitiva ou restritiva de direitos incidir no vício de inconstitucionalidade.

Esse direito público subjetivo, revestido de qualificação constitucional, além de inteiramente oponível a qualquer agente, autoridade ou instituição do Estado, propicia, ao jornalista, um campo de proteção e amparo muito mais abrangente do que aquele resultante de uma simples norma de caráter legal, como a inscrita na Lei 5.250/1967, art. 71 da Lei de Imprensa.

Em suma: a proteção constitucional que confere ao jornalista o direito de não proceder à «disclosure» da fonte de informação ou de não revelar a pessoa de seu informante desautoriza qualquer medida tendente a pressionar ou a constranger o profissional da imprensa a indicar a origem das informações a que teve acesso, eis que – não custa insistir – os jornalistas, em tema de sigilo da fonte, não se expõem ao poder de indagação do Estado ou de seus agentes e não podem sofrer, por isso mesmo, em função do exercício dessa legítima prerrogativa constitucional, a imposição de qualquer sanção penal, civil ou administrativa, tal como o reconheceu o Supremo Tribunal Federal (Inq 870/RJ, Rel. Min. CELSO DE MELLO, DJU 15-4-1996).

Uma palavra, agora, Senhor Presidente, sobre o direito de resposta.

O direito de resposta, como se sabe, foi elevado à dignidade constitucional, no sistema normativo brasileiro, a partir da Constituição de 1934, não obstante a liberdade de imprensa já constasse da Carta Política do Império do Brasil de 1824.

O CF/88, art. 5º, V, da Constituição brasileira, ao prever o direito de resposta, qualifica-se como regra impregnada de suficiente densidade normativa, revestida, por isso mesmo, de aplicabilidade imediata, a tornar desnecessária, para efeito de sua pronta incidência, a «interpositio legislatoris», o que dispensa, por isso mesmo, ainda que não se lhe vede, a intervenção concretizadora do legislador comum.

Isso significa que a ausência de regulação legislativa, motivada por transitória situação de vácuo normativo, não se revelará obstáculo ao exercício da prerrogativa fundada em referido preceito constitucional, que possui densidade normativa suficiente para atribuir, a quem se sentir prejudicado por publicação inverídica ou incorreta, direito, pretensão e ação, cuja titularidade bastará para viabilizar, em cada situação ocorrente, a prática concreta da resposta e/ou da retificação.

O direito de resposta/retificação traduz, como sabemos, expressiva limitação externa, impregnada de fundamento constitucional, que busca neutralizar as consequências danosas resultantes do exercício abusivo da liberdade de imprensa, pois tem por função precípua, de um lado, conter os excessos decorrentes da prática irregular da liberdade de comunicação jornalística (CF/88, art. 5º, IV e IX, e art. 220, § 1º) e, de outro, restaurar e preservar a verdade pertinente aos fatos reportados pelos meios de comunicação social.

Vê-se, daí, que a proteção jurídica ao direito de resposta permite, nele, identificar uma dupla vocação constitucional, pois visa a preservar tanto os direitos da personalidade quanto assegurar, a todos, o exercício do direito à informação exata e precisa.

Cabe referir, nesse sentido, quanto a essa ambivalência do direito constitucional de resposta, o valioso entendimento doutrinário exposto por GUSTAVO BINENBOJM, que ressalta o caráter transindividual dessa prerrogativa jurídica, na medida em que o exercício do direito de resposta propicia, em favor de um número indeterminado de pessoas (mesmo daquelas não diretamente atingidas pela publicação inverídica ou incorreta), a concretização do próprio direito à informação correta, precisa e exata («Meios de Comunicação de M assa, Pluralismo e Democracia Deliberativa. As Liberdades de Expressão e de Imprensa nos Estados U nidos e no Brasil», p. 12/15, «in» Revista Eletrônica de Direito Administrativo Econômico – REDAE, Número 5 – fevereiro/março/abril de 2006, IDPB):

Ocorre que, de parte sua preocupação com a dimensão individual e defensiva da liberdade de expressão (entendida como proteção contra ingerências indevidas do Estado na livre formação do pensamento dos cidadãos), o constituinte atentou também para a sua dimensão transindividual e protetiva, que tem como foco o enriquecimento da qualidade e do grau de inclusividade do discurso público. É interessante notar que, ao contrário da Constituição dos Estados Unidos, a Constituição brasileira de 1988 contempla, ela mesma, os princípios que devem ser utilizados no sopesamento das dimensões defensiva e protetiva da liberdade de expressão. É nesse sentido que Konrad Hesse se refere à natureza dúplice da liberdade de expressão.

Importam-nos mais diretamente, para os fins aqui colimados, os dispositivos constitucionais que cuidam de balancear o poder distorsivo das empresas de comunicação social sobre o discurso público, que devem ser compreendidos como intervenções pontuais que relativizam a liberdade de expressão em prol do fortalecimento do sistema de direitos fundamentais e da ordem democrática traçados em esboço na Constituição. No vértice de tal sistema se encontra a pessoa humana, como agente moral autônomo em suas esferas privada e pública, capaz de formular seus próprios juízos morais acerca da sua própria vida e do bem comum.

(...)

Além das normas constitucionais mencionadas logo no intróito deste capítulo, alguns direitos individuais relacionados na CF/88, art. 5º também mitigam a dimensão puramente negativa da liberdade de imprensa (art. 220, § 1º). Dentre eles, o direito de resposta (art. 5º, inciso V) e o direito de acesso à informação (art. 5º, XIV) guardam pertinência mais direta com o ponto que se deseja demonstrar.

O direito de resposta não pode ser compreendido no Brasil como direito puramente individual, nem tampouco como exceção à autonomia editorial dos órgãos de imprensa. De fato, além de um conteúdo tipicamente defensivo da honra e da imagem das pessoas, o direito de resposta cumpre também uma missão informativa e democrática, na medida em que permite o esclarecimento do público sobre os fatos e questões do interesse de toda a sociedade. Assim, o exercício do direito de resposta não deve estar necessariamente limitado à prática de algum ilícito penal ou civil pela empresa de comunicação, mas deve ser elastecido para abarcar uma gama mais ampla de situações que envolvam fatos de interesse público. Com efeito, algumas notícias, embora lícitas, contêm informação incorreta ou defeituosa, devendo-se assegurar ao público o direito de conhecer a versão oposta.

A meu ver, portanto, o direito de resposta deve ser visto como um instrumento de mídia colaborativa («collaborative media») em que o público é convidado a colaborar com suas próprias versões de fatos e a apresentar seus próprios pontos de vista. A autonomia editorial, a seu turno, seria preservada desde que seja consignado que a versão ou comentário é de autoria de um terceiro e não representa a opinião do veículo de comunicação.

Na Argentina, a Suprema Corte acolheu esta utilização mais ampla do direito de resposta em caso no qual um famoso escritor concedeu entrevista em programa de televisão na qual emitiu conceitos considerados ofensivos a figuras sagradas da religião católica. A Corte assegurou o direito de resposta a um renomado constitucionalista, com a leitura de uma carta no mesmo canal de TV, baseando-se em um direito da comunidade cristã de apresentar o seu próprio ponto de vista sobre as mencionadas figuras. Considerou-se, na espécie, que o requerente atuou como substituto processual daquela coletividade.

(Grifei.)

Posiciona-se, no mesmo sentido, L. G. GRANDINETTI CASTANHO DE CARVALHO («Liberdade de Informação e o Direito Difuso à Informação Verdadeira», p. 118/119, 2. ed. 2003, Renovar):

A primeira e grande utilidade é o exercício da defesa da pessoa ofendida, de maneira pronta e eficaz.

Inegável que o direito de resposta, uma vez aceito pelo órgão de imprensa, acarreta grande economia para a máquina judiciária. Por ele apaziguam-se os ânimos e evitam-se, na maioria das vezes, as disputas forenses. Esse é o denominado direito de resposta extrajudicial, já que feito sem a intermediação do Poder Judiciário, que só será chamado a intervir no caso de o órgão recusar-se a publicar a resposta.

Outra utilidade é a preservação da verdade. Exercida a resposta, ao leitor ou espectador se oferecem, pelo menos, duas versões do fato, o que, certamente, concorrerá para a formação livre de sua convicção sobre o assunto objeto da notícia.

Aceita a retificação, pelo próprio veículo, afirma-se a sua credibilidade e sua retidão na prestação de seu serviço informativo.

A resposta concorre, igualmente, para a diversidade de opiniões, salutar para a liberdade de imprensa, concretizando a aplicação do princípio político do pluralismo nos órgãos da imprensa.

(Grifei.)

A justa preocupação da comunidade internacional com a preservação do direito de resposta tem representado, em tema de proteção aos direitos de personalidade, um tópico sensível e delicado da agenda dos organismos internacionais em âmbito regional, como o Pacto de São José da Costa Rica (Artigo 14), aplicável ao sistema interamericano, que representa instrumento que reconhece, a qualquer pessoa que se considere ofendida por meio de informação veiculada pela imprensa, o direito de resposta e de retificação:

Artigo 14 – Direito de retificação ou resposta 1. Toda pessoa atingida por informações inexatas ou ofensivas emitidas em seu prejuízo por meios de difusão legalmente regulamentados e que se dirijam ao público em geral tem direito a fazer, pelo mesmo órgão de difusão, sua retificação ou resposta, nas condições que estabeleça a lei.

2. Em nenhum caso a retificação ou a resposta eximirão das outras responsabilidades legais em que se houver incorrido.

3. Para a efetiva proteção da honra e da reputação, toda publicação ou empresa jornalística, cinematográfica, de rádio ou televisão, deve ter uma pessoa responsável que não seja protegida por imunidades nem goze de foro especial.

(Grifei.)

Cumpre relembrar, no ponto, o magistério doutrinário de VALÉRIO DE OLIVEIRA MAZZUOLI («Direito Penal – Comentários à Convenção Americana sobre Direitos Humanos/Pacto de San José da Costa Rica», vol. 4/138, em coautoria com LUIZ FLÁVIO GOMES, 2008, RT), cuja análise do mencionado Artigo 14 da Convenção Americana de Direitos Humanos (Decreto 678/1992) bem ressalta o entendimento que a comunidade internacional confere à cláusula convencional pertinente ao direito de resposta e de retificação:

A Convenção não se refere à «proporcionalidade» da resposta relativamente à ofensa, não indicando se as pessoas atingidas têm direito de responder em espaço igual ou maior, em que lapso pode exercitar esse direito, que terminologia é mais adequada etc. A Convenção diz apenas que estas condições serão as «que estabeleça a lei», frase que remete às normas internas dos Estados-Partes o estabelecimento das «condições» de exercício do direito de retificação ou resposta, o que poderá variar de país para país. Contudo, tal proporcionalidade da resposta relativamente à ofensa deve entender-se «implícita» no texto da Convenção, não podendo as leis dos Estados-Partes ultrapassar os limites restritivos razoáveis e os conceitos pertinentes já afirmados pela Corte Interamericana.

(Grifei.)

Cabe mencionar, ainda, fragmento da Opinião Consultiva 7/1986, proferida, em 29 de agosto de 1986, pela Corte Interamericana de Direitos Humanos, que, ao ressaltar a essencialidade desse instrumento de preservação dos direitos da personalidade, entendeu que o direito de resposta deve ser aplicado independentemente de regulamentação pelo ordenamento jurídico interno ou doméstico dos países signatários do Pacto de São José da Costa Rica:

A tese de que a frase «nas condições que estabeleça a lei», utilizada no art.

14.1, somente facultaria aos Estados Partes a criar por lei o direito de retificação ou de resposta, sem obrigá-los a garanti-lo enquanto seu ordenamento jurídico interno não o regule, não se compadece nem com o «sentido corrente» dos termos empregados nem com o «contexto» da Convenção. Com efeito, a retificação ou resposta em razão de informações inexatas ou ofensivas dirigidas ao público em geral se coaduna com o artigo 13.2.a sobre liberdade de pensamento ou de expressão, que sujeita essa liberdade ao «respeito aos direitos ou à reputação das demais pessoas»

(...); com o artigo 11.1 e 11.3, segundo o qual «1. Toda pessoa tem direito ao respeito de sua honra e ao reconhecimento de sua dignidade»

«3. Toda pessoa tem direito à proteção da lei contra tais ingerências ou tais ofensas» e com o artigo 32.2, segundo o qual «Os direitos de cada pessoa são limitados pelos direitos dos demais, pela segurança de todos e pelas justas exigências do bem comum, em uma sociedade democrática».

O direito de retificação ou de resposta é um direito ao qual são aplicáveis as obrigações dos Estados Partes consagradas nos artigos 1.1 e 2 da Convenção.

E não poderia ser de outra maneira, já que o próprio sistema da Convenção está direcionado a reconhecer direitos e liberdades às pessoas e não a facultar que os Estados o façam ( Convenção Americana, Preâmbulo, O efeito das reservas sobre a entrada em vigência da Convenção Americana sobre Direitos Humanos (arts. 74 e 75), Opinião Consultiva OC-2/82 de 24 de setembro de 1982. Série A, 2, parágrafo 33).

(Grifei.)

Impende ressaltar trecho da manifestação proferida no âmbito de mencionada Opinião Consultiva emanada da Corte Interamericana de Direitos Humanos, proveniente do eminente Juiz RODOLFO E. PIZA ESCALANTE, que assim se pronunciou:

Em outras palavras, o direito de retificação ou de resposta é de tal relevância que nada impede respeitá-lo ou garanti-lo, vale dizer aplicá-lo e ampará-lo, ainda que não haja lei que o regulamente, por meio de simples critérios de razoabilidade; no fim das contas, a própria lei, ao estabelecer as condições de seu exercício, deve sujeitar-se a iguais limitações, porque, de outra forma, violaria ela mesma o conteúdo essencial do direito regulamentado e, portanto, o artigo 14.1 da Convenção.

(Grifei.)

No que diz respeito ao direito comparado, cumpre referir que há países que não estabeleceram qualquer tipo de regulamentação legislativa ao direito de resposta, como os Estados Unidos e a Argentina.

Quanto ao direito argentino, impende assinalar o magistério doutrinário do ilustre jurista RODOLFO PONCE DE LEÓN («Derecho de réplica», p. 137/138, «in» «Jerarquía Constitucional de los Tratados Internacionales», organizado por JUAN CARLOS VEGA e MARISA ADRIANA GRAHAM, 1996, Astrea), que assim se manifesta a respeito do exercício do direito de resposta, considerada a circunstância de que inexiste, na República Argentina, qualquer regulação legislativa disciplinadora do exercício do direito de resposta e/ou de retificação:

O exercício do direito de retificação ou de resposta supõe o prejuízo à honra ou à reputação de uma pessoa, ocasionado por informações inexatas e ofensivas por intermédio de meios de difusão que se dirijam ao público em geral (art. 14, parágrafo 1, Convenção Americana sobre Direitos Humanos).

Causado esse prejuízo, nasce o direito específico, que é o de formular, pelo mesmo órgão de difusão, sua retificação ou resposta.

Se há lei, nos termos dela mesma; se não há lei, como é o nosso caso [argentino] atualmente, a Constituição opera diretamente. Isso não é uma novidade, mas um critério estabelecido por nossa Corte Suprema de Justiça desde o caso «Ekmekdjian c/Sofovich» anterior à reforma constitucional.

Esta ação não é outra que a de amparo prevista no parágrafo 1º do art. 43 da Constituição nacional reformada.

Confirmadas as informações inexatas ou ofensivas, e alegado o prejuízo à honra ou à reputação, o juiz deverá ordenar ao meio de difusão passiva a publicação de resposta ou de retificação que satisfaça ao ofendido.

O primeiro elemento de equidade que aparece é o de que a publicação deverá apresentar a imediatidade que o meio impõe. O segundo elemento é o de que a publicação deverá apresentar o mesmo grau de importância jornalística e informativa que a publicação a que se responde ou que se retifica. O terceiro elemento é o de que a publicação deverá ajustar-se ao respondido ou retificado, sem poder apresentar considerações de outro tipo nem, por óbvio, apresentar expressões ofensivas ou injuriosas.

O meio jornalístico deverá publicar nessas condições a resposta ou a retificação.

Sendo uma obrigação de fazer, poderão ser impostas multas ao meio de imprensa negligente no cumprimento de sua obrigação constitucional.

Tudo o que foi aqui exposto tem validade no que diz respeito às jurisdições nas quais os Poderes Legislativos locais não houverem estabelecido normas procedimentais específicas em função das quais dar trâmite ao processo.

Se [os Poderes Legislativos locais] houverem estabelecido, e sem prejuízo da crítica a que [essas normas] estejam sujeitas, o juiz deverá observar a idoneidade desse procedimento, no que se refere à proteção que se postula. Se isso acontecer, fica a situação excluída do art. 43 em análise.

Para finalizar, devemos dizer que, desde a reforma de 1994, em nossa opinião, não é saudável que se regulamente o exercício dessa ação nem no âmbito nacional nem no provincial. Cabem aqui as críticas, alertas e reservas manifestadas quando da edição, pelo governo militar, da lei de amparo 16.986.

Parafraseando VARGAS GÓMEZ, digamos que uma regulamentação inconveniente do direito de réplica poder-se-ia converter em uma regulamentação do silêncio.

Com BIDART CAMPOS – que assim se manifestou naquela oportunidade –, digamos que é duvidoso que os problemas que podem decorrer da falta de uma lei possam ser resolvidos com a edição dessa norma.

(Grifei.)

Cabe registrar, neste ponto, que o direito de resposta somente constituiu objeto de regulação legislativa, no Brasil, com o advento da Lei Adolpho Gordo (Decreto 4.743, de 31-10-1923, arts. 16 a 19), eis que – consoante observa SOLIDONIO LEITE FILHO («Comentários à Lei de Imprensa», p. 188, item 268, 1925, J. Leite Editores) – «Não havia na legislação anterior à lei de imprensa nenhum dispositivo regulando o direito de resposta».

O que me parece relevante acentuar, Senhor Presidente, é que a ausência de qualquer disciplina ritual regedora do exercício concreto do direito de resposta não impedirá que o Poder Judiciário, quando formalmente provocado, profira decisões em amparo e proteção àquele atingido por publicações inverídicas ou inexatas.

É que esse direito de resposta/retificação não depende, para ser exercido, da existência de lei, ainda que a edição de diploma legislativo sobre esse tema específico possa revelar-se útil e, até mesmo, conveniente.

Vale insistir na asserção de que o direito de resposta/retificação tem por base normativa a própria Constituição da República, cujo art. 5º, inciso V, estabelece os parâmetros necessários à invocação dessa prerrogativa de ordem jurídica.

Por isso mesmo, Senhor Presidente, sempre caberá ao Poder Judiciário, observados os parâmetros em questão, garantir, à pessoa lesada, o exercício do direito de resposta.

A ausência de regramento legislativo, momentânea ou não, não autoriza nem exonera o Juiz, sob pena de transgressão ao princípio da indeclinabilidade da jurisdição, do dever de julgar o pedido de resposta, quando formulado por quem se sentir ofendido ou prejudicado por publicação ofensiva ou inverídica.

Não se pode desconhecer, Senhor Presidente, que é ínsito, à atividade do Juiz, o dever de julgar conforme os postulados da razoabilidade, proporcionalidade e igualdade, em respeito ao que está previsto no CPC, art. 126 («O juiz não se exime de sentenciar ou despachar alegando lacuna ou obscuridade da lei. No julgamento da lide caber-lhe-á aplicar as normas legais; não as havendo, recorrerá à analogia, aos costumes e aos princípios gerais de direito»), consoante assinala, sem maiores disceptações, o magistério da doutrina (ANTÔNIO CLÁUDIO DA COSTA MACHADO, «Código de Processo Civil Interpretado e Anotado», p. 405, 2. ed. 2008, Manole; LUIZ GUILHERME MARINONI e DANIEL MITIDIERO, «Código de Processo Civil Comentado Artigo por Artigo», p. 174/175, 2008, RT; HUMBERTO THEODORO JUNIOR, «Curso de Direito Processual Civil», vol. I/38 e 40, itens ns. 35 e 38, 50. ed. 2009, Forense, v.g.).

Impende observar, finalmente, que, em situação de «vacuum legis», ainda assim o magistrado poderá valer-se, considerado o que dispõe o CPC/1973, art. 126, de dispositivos outros – tais como aqueles existentes, p. ex. na Lei 9.504/1997, art. 58 e parágrafos) –, aplicando-os, por analogia, no que couber, ao caso concreto, viabilizando-se, desse modo, o efetivo exercício, pelo interessado, do direito de resposta e/ou de retificação.

Registre-se, de outro lado, que, mesmo que mantido o Capítulo IV da Lei 5.250/1967, que disciplina o direito de resposta (Lei 5.250/1967, art. 29, a 36), ainda assim subsistiriam sérias objeções quanto à constitucionalidade de alguns desses dispositivos, como o § 3º do Lei 5.250/1967, art. 29, o § 8º do Lei 5.250/1967, art. 30 e o inciso III do Lei 5.250/1967, art. 34 de referido diploma legislativo, conforme advertem alguns autores (FREITAS NOBRE, «Comentários à Lei de Imprensa (Lei 5.250/1967, de 09/02/1967)», p. 226, 4. ed. 1989, Saraiva; LUIZ MANOEL GOMES JUNIOR, «Comentários à Lei de Imprensa», p. 353/357 e 396/399, 2007, RT, v.g.).

O fato, Senhor Presidente, é que o reconhecimento da incompatibilidade da Lei de Imprensa com a vigente Constituição da República não impedirá, consideradas as razões que venho de expor, que qualquer interessado, injustamente atingido por publicação inverídica ou incorreta, possa exercer, em juízo, o direito de resposta, apoiando tal pretensão em cláusula normativa inscrita na própria Lei Fundamental, cuja declaração de direitos assegura, em seu art. 5º, inciso V, em favor de qualquer pessoa, «o direito de resposta, proporcional ao agravo, além da indenização por dano material, moral ou à imagem» (grifei).

Concluo o meu voto, Senhor Presidente: a liberdade de imprensa não traduz uma questão meramente técnica. Ao contrário, representa matéria impregnada do maior relevo político, jurídico e social, porque concerne a todos e a cada um dos cidadãos desta República.

Essa garantia básica, que resulta da liberdade de expressão do pensamento, representa, em seu próprio e essencial significado, um dos pilares em que se fundamenta e repousa a ordem democrática.

Insisto, por isso mesmo, em afirmação por mim anteriormente feita neste voto: nenhuma autoridade pode prescrever o que será ortodoxo em política ou em outras questões que envolvam temas de natureza social, filosófica, ideológica ou confessional, nem estabelecer padrões de conduta cuja observância implique restrição aos meios de comunicação social («mass media») ou de divulgação do pensamento.

É por tais razões, Senhor Presidente, que julgo inteiramente procedente a presente arguição de descumprimento de preceito fundamental, em face da incompatibilidade da Lei 5.250/1967 (Lei de Imprensa) com a vigente Constituição da República.

É o meu voto. ...» (Min. Celso de Mello).»

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Doc. LEGJUR 111.0950.5000.1400
STF
- Imprensa. Liberdade de imprensa. Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental - ADPF. Lei de Imprensa. Adequação da ação. Regime constitucional da liberdade de informação jornalística, expressão sinônima de liberdade de imprensa. A plena liberdade de imprensa como categoria jurídica proibitiva de qualquer tipo de censura prévia. Lei 5.250/1967. Não recepção pela CF/88. Inconstitucionalidade total declarada. Considerações do Min. Gilmar Mendes sobre o direito de resposta e as conclusões do voto vencido (parcialmente), quanto ao direito de resposta. CF/88, arts. 5º, IV (Liberdade do pensamento), V (Dano moral ou à imagem), VI (Liberdade religiosa e de consciência), IX (Liberdade de expressão. Liberdade de imprensa), X (Proteção à intimidade, à vida privada, à honra), XIII (Liberdade de trabalho) e XIV (acesso à informação), CF/88, art. 220, e seus §§ e CF/88, art. 224.
«.. .3.4.2 O direito de resposta

É fácil perceber que entre o indivíduo e os meios de comunicação há uma patente desigualdade de armas. Nesse sentido são as considerações de Manuel da Costa Andrade:

Noutra perspectiva não pode desatender-se a manifesta e desproporcionada desigualdade de armas entre a comunicação social e a pessoa eventualmente ferida na sua dignidade pessoal, sempre colocada numa situação de desvantagem. Também este um dos sintomas da complexidade que as transformações operadas ou em curso, tanto ao nível do sistema social em geral, como no sistema da comunicação social, em especial, não têm deixado de agravar. Os meios de comunicação social, sobretudo os grandes meios de comunicação de massas configuram hoje instâncias ou sistemas autônomos, obedecendo a «políticas» próprias e cujo desempenho dificilmente comporta as «irritações» do ambiente, designadamente as da voz e dos impulsos do indivíduo. Nesta linha e a este propósito, Gadamer fala mesmo de «violência» sobre a pessoa. A violência de uma opinião pública administrada pela «política» da comunicação de massas e atualizada por uma torrente de informação a que a pessoa não pode subtrair-se nem, minimamente, condicionar. A informação – explicita o autor – já não é direta mas mediatizada e não veiculada através da conversação entre mim e o outro, mas através de um órgão seletivo: através da imprensa, da rádio, da televisão. Certamente, todos estes órgãos estão controlados nos estados democráticos através da opinião pública. Mas sabemos também como a pressão objetiva de vias já conhecidas limita a iniciativa e a possibilidade dos controles. Com outras palavras: exerce-se violência. Na síntese de Weber: entre o indivíduo e a imprensa dificilmente pode falar-se de igualdade de armas; aqui é o ordinary citizen que aparece invariavelmente como mais fraco e que tudo tem de esperar da proteção dos tribunais. A sua honra é por assim dizer sacrificada no altar da discussão política, isto é, socializada.

(Op. cit. p. 64-65.)

Nesse contexto de total subordinação do indivíduo ao poder privado dos mass media, o direito de resposta constitui uma garantia fundamental e, como ensina Vital Moreira, «um meio de compensar o desequilíbrio natural entre os titulares dos meios de informação – que dispõem de uma posição de força – e o cidadão isolado e inerme perante eles. O direito de resposta – continua o autor – releva justamente da divisão entre os detentores e os não detentores do poder informativo e visa conferir a estes um meio de defesa perante aqueles» (MOREIRA, Vital. O direito de resposta na Comunicação Social. Coimbra: Coimbra, 1994, p. 10).

O direito de resposta, também previsto na grande maioria dos países democráticos que resguardam a liberdade de imprensa – derecho de réplica (Espanha); droit de réponse e droit de rectification (França); diritto di rettifica (Itália); Gegendarstellunsrecht e Entgegnungsrecht (Alemanha) –, é assegurado a todo aquele (pessoa física ou jurídica, pública ou privada) que sofra agravo proveniente de informação (notícia) errônea ou inverídica veiculada por meio da imprensa. Trata-se de uma garantia de resposta, retificação, correção, esclarecimento, contestação ou refutação da notícia inverídica ou errônea, de forma proporcional ao agravo sofrido, no mesmo meio de comunicação.

É o princípio da igualdade de armas, portanto, que fundamenta o direito de resposta, no sentido de assegurar ao indivíduo meios proporcionais de réplica em face da ofensa veiculada pela imprensa. Como ensina Vital Moreira, «a ideia fundamental é a de que a resposta deve receber o mesmo relevo, de forma a atingir com a mesma intensidade o mesmo auditório que foi tocado pela notícia originária. Para isso requere-se igualdade de tratamento quanto ao tamanho, colocação, dimensão dos caracteres e demais características entre a resposta e a notícia originária. Para ser uma verdadeira contranotícia ou contramensagem, a resposta tem de ter o mesmo destaque. Não basta que a resposta seja publicada. É necessário que o seja em paridade de condições com o texto que a motivou» (op. cit. p. 41).

O direito de resposta, assegurado pela CF/88, art. 5º, V, da Constituição de 1988, é previsto pela Convenção Americana de Direitos Humanos (Decreto 678/1992) , nos seguintes termos: «Toda pessoa atingida por informações inexatas ou ofensivas emitidas em seu prejuízo por meios de difusão legalmente regulamentados e que se dirijam ao público em geral tem direito de fazer, pelo mesmo órgão de difusão, sua retificação ou resposta, nas condições que estabeleça a lei» (ênfases acrescidas).

Como se vê, o direito de resposta é assegurado no plano constitucional, mas necessita, no plano infraconstitucional, de normas de organização e procedimento para tornar possível o seu efetivo exercício.

Vital Moreira nos dá notícia da Resolução (74) 26, de 2 de julho de 1974, do Comitê de Ministros do Conselho da Europa, que recomendou aos Estados membros a adoção de «regras mínimas relativas ao direito de resposta na imprensa, na rádio e na televisão e noutros meios de comunicação de caráter periódico» (op. cit. p. 59).

Não há dúvida de que a regulamentação adequada do direito de resposta é um dos temas centrais da Lei de Imprensa.

A Lei 5.250/1967 regula o tema do direito de resposta no Capítulo IV, arts. 29 a 36, que possuem a seguinte redação:

Lei 5.250/1967, art. 29. Toda pessoa natural ou jurídica, órgão ou entidade pública, que for acusado ou ofendido em publicação feita em jornal ou periódico, ou em transmissão de radiodifusão, ou a cujo respeito os meios de informação e divulgação veicularem fato inverídico ou, errôneo, tem direito a resposta ou retificação.

§ 1º A resposta ou retificação pode ser formulada:

a) pela própria pessoa ou seu representante legal;

b) pelo cônjuge, ascendente, descendente e irmão, se o atingido está ausente do País, se a divulgação é contra pessoa morta, ou se a pessoa visada faleceu depois da ofensa recebida, mas antes de decorrido o prazo de decadência do direito de resposta.

§ 2º A resposta, ou retificação, deve ser formulada por escrito, dentro do prazo de 60 (sessenta) dias da data da publicação ou transmissão, sob pena de decadência do direito.

§ 3º Extingue-se ainda o direito de resposta com o exercício de ação penal ou civil contra o jornal, periódico, emissora ou agência de notícias, com fundamento na publicação ou transmissão incriminada.

Lei 5.250/1967, art. 30. O direito de resposta consiste:

I – na publicação da resposta ou retificação do ofendido, no mesmo jornal ou periódico, no mesmo lugar, em caracteres tipográficos idênticos ao escrito que lhe deu causa, e em edição e dia normais;

II – na transmissão da resposta ou retificação escrita do ofendido, na mesma emissora e no mesmo programa e horário em que foi divulgada a transmissão que lhe deu causa; ou III – a transmissão da resposta ou da retificação do ofendido, pela agência de notícias, a todos os meios de informação e divulgação a que foi transmitida a notícia que lhe deu causa.

§ 1º A resposta ou pedido de retificação deve:

a) no caso de jornal ou periódico, ter dimensão igual à do escrito incriminado, garantido o mínimo de 100 (cem) linhas;

b) no caso de transmissão por radiodifusão, ocupar tempo igual ao da transmissão incriminada, podendo durar no mínimo um minuto, ainda que aquela tenha sido menor;

c) no caso de agência de notícias, ter dimensão igual à da notícia incriminada.

§ 2º Os limites referidos no parágrafo anterior prevalecerão para cada resposta ou retificação em separado, não podendo ser acumulados.

§ 3º No caso de jornal, periódico ou agência de notícias, a resposta ou retificação será publicada ou transmitida gratuitamente, cabendo o custo da resposta ao ofensor ou ao ofendido, conforme decisão do Poder Judiciário, se o responsável não é o diretor ou redator-chefe do jornal, nem com ele tenha contrato de trabalho ou se não é gerente ou proprietário da agência de notícias nem com ela, igualmente, mantenha relação de emprego.

§ 4º Nas transmissões por radiodifusão, se o responsável pela transmissão incriminada não é o diretor ou proprietário da empresa permissionária, nem com esta tem contrato de trabalho, de publicidade ou de produção de programa, o custo da resposta cabe ao ofensor ou ao ofendido, conforme decisão do Poder Judiciário.

§ 5º Nos casos previstos nos §§ 3º e 4º, as empresas têm ação executiva para haver o custo de publicação ou transmissão da resposta daquele que é julgado responsável.

§ 6º Ainda que a responsabilidade de ofensa seja de terceiros, a empresa perde o direito de reembolso, referido no § 5º, se não transmite a resposta nos prazos fixados no art. 31.

§ 7º Os limites máximos da resposta ou retificação, referidos no § 1º, podem ser ultrapassados, até o dobro, desde que o ofendido pague o preço da parte excedente às tarifas normais cobradas pela empresa que explora o meio de informação ou divulgação.

§ 8º A publicação ou transmissão da resposta ou retificação, juntamente com comentários em caráter de réplica, assegura ao ofendido direito a nova resposta.

Lei 5.250/1967, art. 31. O pedido de resposta ou retificação deve ser atendido:

I – dentro de 24 horas, pelo jornal, emissora de radiodifusão ou agência de notícias;

II – no primeiro número impresso, no caso de periódico que não seja diário.

§ 1º No caso de emissora de radiodifusão, se o programa em que foi feita a transmissão incriminada não é diário, a emissora respeitará a exigência de publicação no mesmo programa, se constar do pedido resposta de retificação, e fará a transmissão no primeiro programa após o recebimento do pedido.

§ 2º Se, de acordo com o art. 30, §§ 3º e 4º, a empresa é a responsável pelo custo da resposta, pode condicionar a publicação ou transmissão à prova de que o ofendido a requereu em juízo, contando-se desta prova os prazos referidos no inciso I e no § 1º.

Lei 5.250/1967, art. 32. Se o pedido de resposta ou retificação não for atendido nos prazos referidos no art. 31, o ofendido poderá reclamar judicialmente a sua publicação ou transmissão.

§ 1º Para esse fim, apresentará um exemplar do escrito incriminado, se for o caso, ou descreverá a transmissão incriminada, bem como o texto da resposta ou retificação, em duas vias dactiloqrafadas, requerendo ao Juiz criminal que ordene ao responsável pelo meio de informação e divulgação a publicação ou transmissão, nos prazos do art. 31.

§ 2º Tratando-se de emissora de radiodifusão, o ofendido poderá, outrossim, reclamar judicialmente o direito de fazer a retificação ou dar a resposta pessoalmente, dentro de 24 horas, contadas da intimação judicial.

§ 3º Recebido o pedido de resposta ou retificação, o juiz, dentro de 24 horas, mandará citar o responsável pela empresa que explora meio de informação e divulgação para que, em igual prazo, diga das razões por que não o publicou ou transmitiu.

§ 4º Nas 24 horas seguintes, o juiz proferirá a sua decisão, tenha o responsável atendido ou não à intimação.

§ 5º A ordem judicial de publicação ou transmissão será feita sob pena de multa, que poderá ser aumentada pelo juiz até o dobro:

a) de Cr$10.000 (dez mil cruzeiros) por dia de atraso na publicação, nos casos de jornal e agências de notícias, e no de emissora de radiodifusão, se o programa for diário;

b) equivalente a Cr$10.000 (dez mil cruzeiros) por dia de intervalo entre as edições ou programas, no caso de impresso ou programa não diário.

§ 6º Tratando-se de emissora de radiodifusão, a sentença do juiz decidirá do responsável pelo custo da transmissão e fixará o preço desta.

§ 7º Da decisão proferida pelo juiz caberá apelação sem efeito suspensivo.

§ 8º A recusa ou demora de publicação ou divulgação de resposta, quando couber, constitui crime autônomo e sujeita o responsável ao dobro da pena cominada à infração.

§ 9º A resposta cuja divulgação não houver obedecido ao disposto nesta Lei é considerada inexistente.

Lei 5.250/1967, art. 33. Reformada a decisão do juiz em instância superior, a empresa que tiver cumprido a ordem judicial de publicação ou transmissão da resposta ou retificação terá ação executiva para haver do autor da resposta o custo de sua publicação, de acordo com a tabela de preços para os seus serviços de divulgação.

Lei 5.250/1967, art. 34. Será negada a publicação ou transmissão da resposta ou retificação:

I – quando não tiver relação com os fatos referidos na publicação ou transmissão a que pretende responder;

II – quando contiver expressões caluniosas, difamatórias ou injuriosas sobre o jornal, periódico, emissora ou agência de notícias em que houve a publicação ou transmissão que lhe deu motivos, assim como sobre os seus responsáveis, ou terceiros;

III – quando versar sobre atos ou publicações oficiais, exceto se a retificação partir de autoridade pública;

IV – quando se referir a terceiros, em condições que criem para estes igual direito de resposta;

V – quando tiver por objeto crítica literária, teatral, artística, científica ou desportiva, salvo se esta contiver calúnia, difamação ou injúria.

Lei 5.250/1967, art. 35. A publicação ou transmissão da resposta ou pedido de retificação não prejudicará as ações do ofendido para promover a responsabilidade penal e civil.

Lei 5.250/1967, art. 36. A resposta do acusado ou ofendido será também transcrita ou divulgada em pelo menos um dos jornais, periódicos ou veículos de radiodifusão que houverem divulgado a publicação motivadora, preferentemente o de maior circulação ou expressão. Nesta hipótese, a despesa correrá por conta do órgão responsável pela publicação original, cobrável por via executiva.»

Apesar de restringir o direito de resposta à hipótese de divulgação, pela imprensa, de fato inverídico ou errôneo, excluindo – pelo menos textualmente – as opiniões (juízos de valor), a Lei 5.250/1967 regula o tema, não se pode negar, de forma responsável.

Existem, na lei brasileira, normas mínimas de organização e de procedimento para o exercício do direito de resposta. Se essas normas forem declaradas como não recepcionadas pela Constituição de 1988, certamente será instaurado um quadro de extrema insegurança jurídica, que afetará a todos – cidadãos e meios de comunicação. Regras mínimas para o exercício do direito de resposta são, não se pode negar, uma garantia de segurança jurídica também para os próprios meios de comunicação.

A proposta, portanto, é de que sejam mantidos tais dispositivos (Lei 5.250/1967, art. 29, a 36) da Lei 5.250/1967.

4. Conclusões

As análises aqui realizadas levam à conclusão de que o texto constitucional de 1988, sobretudo em seu CF/88, art. 220, não apenas legitima, como também exige a intervenção legislativa em tema de liberdade de imprensa, com o propósito de efetivar a proteção de outros princípios constitucionais, especialmente os direitos à imagem, à honra e à privacidade.

É certo que a atual Lei de Imprensa (Lei 5.250/1967) deve ser substituída por uma nova lei, que seja aberta, na medida do possível, à autorregulação, fixando, dessa forma, princípios gerais e normas instrumentais de organização e procedimento. Mas declará-la totalmente não recepcionada pela Constituição de 1988, neste momento, poderia configurar um quadro de insegurança jurídica que seria extremamente danoso aos meios de comunicação, aos comunicadores e à população em geral.

A legislação comum, evidentemente, poderá ser aplicada em matéria de responsabilidade civil e penal; as normas de registro civil das empresas de comunicação (arts. 8º a 11) já estão disciplinadas pela Lei 6.015/1973, art. 122, Lei 6.015/1973, art. 123, Lei 6.015/1973, art. 124, Lei 6.015/1973, art. 125 e Lei 6.015/1973, Lei 6.015/1973, art. 126 (Lei dos Registros Públicos); outros dispositivos são patentemente contrários à Constituição (arts. 51 e 52, 61, 62, 63 e 64) e outros são inócuos.

Mas a ausência de regras mínimas para o exercício efetivo do direito de resposta pode instaurar um grave estado de insegurança jurídica que prejudicará, principalmente, os próprios comunicadores.

Conclui-se, dessa forma, com fundamento nas considerações acima apresentadas, que deve ser mantida a atual Lei de Imprensa na parte em que regulamenta o exercício do direito de resposta, especificamente o Capítulo IV, arts. 29 a 36.

Assim , o voto é pela declaração de não recepção parcial da Lei 5.250/1967, mantidos os arts. 29 a 36. ...» (Min. Gilmar Mendes).»

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Doc. LEGJUR 103.1674.7393.6500
STJ
- Responsabilidade civil. Imprensa. Direito de resposta. Extinção. Propositura da ação de indenização por dano moral. Precedentes do STJ. Lei 5.250/67, art. 29, § 3º.
«A propositura da ação de indenização por danos morais no juízo cível acarreta a incidência do Lei 5.250/1967, art. 29, § 3º (Imprensa).»

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Doc. LEGJUR 103.1674.7361.4500
STJ
- Crime de imprensa. Direito de resposta. Extinção. Posterior propositura de ação de indenização no juízo cível. Lei 5.250/67, art. 29, § 3º.
«A propositura de ação de indenização por danos morais no juízo cível acarreta a extinção do direito de resposta, «ex vi» do Lei 5.250/1967, art. 29, § 3º.»

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Doc. LEGJUR 103.1674.7284.8200
STJ
- Imprensa. Pedido de resposta. Responsabilidade. Texto-resposta inadequado. Prazo de 60 dias de que trata a Lei 5.250/67, art. 29, § 2º. Exegese.
«O prazo de sessenta dias constante da Lei 5.250/67, art. 29, § 2º, diz respeito ao pedido de resposta extrajudicial, a ser apresentado perante o órgão responsável pela divulgação da matéria questionada. Inviável a análise quanto à responsabilidade do Redator-Chefe, bem como quanto à adequação do texto-resposta em face da informação equívoca posto não ser possível o revolvimento de matéria probatória em Recurso Especial (Súmula 7/STJ).»

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Doc. LEGJUR 103.1674.7042.5600
STJ
- Responsabilidade civil. Lei de imprensa. Notícia jornalística. Dano moral. Revogação da indenização tarifada pela CF/88. Precedentes. Ajuizamento da ação civil contra a empresa jornalística. Lei 5.250/67, art. 29. Extinção do direito de resposta. Ausência de prejuízo. Nulidade não reconhecida.
«A responsabilidade tarifada da Lei de Imprensa não foi recepcionada pela CF/88, restando revogada a norma limitadora (Lei 5.250/67, art. 52), pelo texto constitucional.

Em obséquio ao princípio da instrumentalidade das formas, que caracteriza o processo civil moderno, não se deve declarar nulidade processual que a lei não haja expressamente cominado, quando a parte que a argüi não demonstra a ocorrência de qualquer prejuízo processual, em concreto.»

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