Art. 4º

- Constitui também abuso de autoridade:

a) ordenar ou executar medida privativa da liberdade individual, sem as formalidades legais ou com abuso de poder;

b) submeter pessoa sob sua guarda ou custódia a vexame ou a constrangimento não autorizado em lei;

c) deixar de comunicar, imediatamente, ao juiz competente a prisão ou detenção de qualquer pessoa;

d) deixar o Juiz de ordenar o relaxamento de prisão ou detenção ilegal que lhe seja comunicada;

e) levar à prisão e nela deter quem quer que se proponha a prestar fiança, permitida em lei;

f) cobrar o carcereiro ou agente de autoridade policial carceragem, custas, emolumentos ou qualquer outra despesa, desde que a cobrança não tenha apoio em lei, quer quanto à espécie quer quanto ao seu valor;

g) recusar o carcereiro ou agente de autoridade policial recibo de importância recebida a título de carceragem, custas, emolumentos ou de qualquer outra despesa;

h) o ato lesivo da honra ou do patrimônio de pessoa natural ou jurídica, quando praticado com abuso ou desvio de poder ou sem competência legal;

i) prolongar a execução de prisão temporária, de pena ou de medida de segurança, deixando de expedir em tempo oportuno ou de cumprir imediatamente ordem de liberdade.

  • Alínea «i» acrescentada pela Lei 7.960, de 21/12/89.
12 jurisprudências neste artigo


Doc. LEGJUR 163.9952.1004.5000
STJ
- Processual penal. Habeas corpus. Art. 3º, I, e Lei 4.898/1965, art. 4º, a, ambos. Nulidade. Determinação de indiciamento após o recebimento da denúncia. Constrangimento ilegal evidenciado. Transação e suspensão condicional do processo. Recusa do Ministério Público devidamente justificada. Ausência dos requisitos legais. Recurso parcialmente provido.
«I - Com o recebimento da denúncia, a princípio, não mais se justifica o indiciamento formal do acusado (precedentes).

II - O recorrente foi denunciado pela suposta prática dos crimes previstos no art. 3º, i, e no Lei 4.898/1965, art. 4º, a, ambos, sendo-lhe negado o benefício da transação e da suspensão condicional do processo.

III - O Ministério Público, ao não ofertar os benefícios da Lei 9.099/95, deve fundamentar adequadamente a sua recusa. A recusa concretamente motivada não acarreta, por si, ilegalidade sob o aspecto formal (precedentes).

Recurso ordinário parcialmente provido apenas para anular a determinação judicial de indiciamento do recorrente e todos os efeitos dela decorrentes.»

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Doc. LEGJUR 162.2440.8000.0100
STJ
- Administrativo e processual civil. Improbidade administrativa. Policiais civis. Tortura. Ofensa aos princípios administrativos. Precedente. Recurso especial provido.
«Histórico da demanda 1. Cuida-se, na origem, de Ação de Improbidade Administrativa proposta pelo Ministério Público estadual contra o ora recorrido, policial, pela prática de supostos atos de tortura.

2. O Juiz de 1º Grau recebeu a petição inicial, e desta decisão os réus, ora recorridos, interpuseram Agravo de Instrumento.

3. O Tribunal a quo deu provimento ao Agravo de Instrumento para trancar a Ação de Improbidade Administrativa, e assim consignou na decisão: «Não obstante a gravidade dos fatos narrados na referida Ação Civil, dando conta da prática abominável de Tortura perpetrada por agentes policiais contra presos mantidos sob a sua custódia, que sem sombra de dúvidas merecem e devem ser cuidadosamente investigados, entendo não ser a Ação por Improbidade Administrativa a via adequada para tanto. In casu, o autor/agravado embasa a demanda em fatos ocorridos na Comarca de Lagarto, sustentando, em suma, que os terem submetido alguns presos que se encontravam custodiados na delegacia local a «espancamentos, asfixia e graves ameaças, para confessaram a prática de crimes», configurando, segundo alega, ato de improbidade administrativa por violação dos princípios constitucionais da legalidade, impessoalidade e imparcialidade da Administração Pública, nos termos do Lei 8.429/1992, art. 11, caput, e inciso I, como também nas condutas previstas no Lei 9.455/1997, art. 10, § 20 (Lei de Tortura).» (fls. 122-123, grifo acrescentado).

Tortura: improbidade administrativa 4. Injustificável pretender que os atos mais gravosos à dignidade da pessoa humana e aos direitos humanos, entre os quais se incluem a tortura, praticados por servidor público, quanto mais policial armado, sejam punidos apenas no âmbito disciplinar, civil e penal, afastando-se a aplicação da Lei da Improbidade Administrativa.

5. Conforme orientação jurisprudencial do STJ, eventual punição administrativa do servidor faltoso não impede a aplicação das penas da Lei de Improbidade Administrativa, porque os escopos de ambas as esferas são diversos; e as penalidades dispostas na Lei 8.429/1992, mais amplas. Precedentes: MS 16.183/DF, Rel. Ministro Ari Pargendler, Primeira Seção, DJe 21/10/2013, MS 15.054/DF, Rel. Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Rel. p/ Acórdão Ministro Gilson Dipp, Terceira Seção, DJe 19/12/2011, MS 17.873/DF, Rel. Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Rel. p/ Acórdão Ministro Mauro Campbell Marques, Primeira Seção, DJe 2.10.2012, AgRg no AREsp 17.974/SP, Rel. Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, DJe 11/11/2011, MS 12.660/DF, Rel. Ministra Marilza Maynard (Desembargadora Convocada do TJ/SE), Terceira Seção, DJe 22.8.2014, e MS 13.357/DF, Rel. Ministro Sebastião Reis Júnior, Terceira Seção, DJe 18/11/2013.

Universo dos sujeitos abrangidos pelas sanções da Lei 8.429/92

6. «A Lei 8.429/1992 objetiva coibir, punir e afastar da atividade pública todos os agentes que demonstraram pouco apreço pelo princípio da juridicidade, denotando uma degeneração de caráter incompatível com a natureza da atividade desenvolvida» (REsp 1.297.021/PR, Rel. Ministra Eliana Calmon, Segunda Turma, julgado em 12/11/2013, DJe 20/11/2013).

Universo das vítimas protegidas pela Lei 8.429/92

7. A detida análise da Lei 8.429/1992 demonstra que o legislador não determinou expressamente quais seriam as vítimas mediatas ou imediatas da atividade ímproba para fins de configuração do ato ilícito. Impôs, sim, que o agente público respeite o sistema jurídico em vigor, pressuposto da boa e correta Administração Pública. Essa ausência de menção explícita certamente decorre da compreensão de que o ato ímprobo é, muitas vezes, fenômeno pluriofensivo, de tal modo que pode atingir bens jurídicos e pessoas diversos de maneira concomitante.

8. Na avaliação do ato de improbidade administrativa, o primordial é verificar se, entre os bens atingidos pela postura do agente público, existe algum vinculado ao interesse e ao bem público. Se assim for, como consequência imediata a Administração Pública estará vulnerada; e o Lei 8.429/1992, art. 1º, plenamente atendido.

Ofensa aos princípios administrativos por policiais civis e militares 9. No caso dos autos, trata-se de discussão sobre séria arbitrariedade e grave atentado a direitos humanos fundamentais. Como resultado, tal postura imprópria tem o condão de afrontar não só a Constituição da República (arts. 1º, III, e 4º, II) e a legislação infraconstitucional, mas também tratados e convenções internacionais, a exemplo da Convenção Americana de Direitos Humanos (promulgada pelo Decreto 678/1992) . Possibilidade, pois, de responsabilização nas ordens interna e externa.

10. Nos termos do CF/88, art. 144, as forças de segurança são vocacionadas à preservação da ordem pública e da incolumidade das pessoas. Assim, o agente público incumbido da missão de garantir o respeito à ordem pública, como é o caso do policial, ao descumprir com suas obrigações legais e constitucionais de forma frontal, mais que atentar apenas contra um indivíduo, atinge toda a coletividade e a corporação a que pertence de forma imediata.

11. O legislador, ao prever, no Lei 8.429/1992, art. 11, que constitui ato de improbidade administrativa que atenta contra os princípios da administração pública qualquer ação ou omissão que viole os deveres de lealdade às instituições, findou por tornar de interesse público, e da própria Administração, a proteção da legitimidade social, da imagem e das atribuições dos entes/entidades estatais. Daí resulta que atividade que atente gravemente contra esses bens imateriais tem a potencialidade de ser considerada improbidade administrativa.

12. A tortura perpetrada por policiais contra presos mantidos sob a sua custódia tem ainda outro reflexo jurídico imediato, que é o de gerar obrigação indenizatória ao Estado, nos termos do CF/88, art. 37, § 6º. Há aí, como consequência, interesse direto da Administração Pública.

Uso ilegal de Bens e Prédios Públicos 13. Na hipótese dos autos, o ato ímprobo se caracteriza quando se constata que as vítimas foram torturadas, em instalações públicas, ou melhor, na Delegacia de Polícia. O V. Acórdão recorrido afirma: ...»terem submetido alguns presos que se encontravam custodiados na delegacia local a «espancamentos, asfixia e graves ameaças, para confessaram a prática de crimes». (fls. 122-123, grifo acrescentado).

Conclusão: violência policial arbitrária é ato que viola frontalmente os mais elementares princípios da Administração Pública 14. A violência policial arbitrária não é ato apenas contra o particular-vítima, mas sim contra a própria Administração Pública, ferindo suas bases de legitimidade e respeitabilidade. Tanto assim que essas condutas são tipificadas, entre outros estatutos, no CP, art. 322, que integra o Capítulo I («Dos Crimes Praticados por Funcionário Público contra a Administração Pública, grifo acrescentado»), que por sua vez está inserido no Título XI («Dos Crimes contra a Administração Pública»), e também nos Lei 4.898/1965, art. 3º e Lei 4.898/1965, art. 4º, que trata do abuso de autoridade.

15. Em síntese, atentado à vida e à liberdade individual de particulares, praticado por agentes públicos armados - incluindo tortura, prisão ilegal e «justiciamento» - , afora repercussões nas esferas penal, civil e disciplinar, pode configurar improbidade administrativa, porque, além de atingir a pessoa-vítima, alcança simultaneamente interesses caros à Administração em geral, às instituições de segurança pública em especial, e ao próprio Estado Democrático de Direito. Nesse sentido: REsp 1081743/MG, Relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 24.3.2015, acórdão ainda não publicado.

16. Recurso Especial conhecido e provido para determinar o retorno dos autos à origem, a fim de que seja recebida a petição inicial da Ação de Improbidade Administrativa.»

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Doc. LEGJUR 156.4781.7002.0800
STJ
- Habeas corpus. Impetração originária. Substituição ao recurso ordinário. Impossibilidade. Paciente acusado da suposta prática dos delitos tipificados no CP, art. 3º, alínea a, no Lei 4.898/1965, art. 4º, alínea a (Lei do abuso de autoridade), nos arts. 339 e 347, parágrafo único, e no Lei 10.826/2003, art. 15. Preventiva decretada e mantida pelo tribunal a quo. Necessidade da custódia. Paciente foragido e com registro de antecedentes criminais. Periculosidade social. Coação ilegal não demonstrada. Violação do princípio do Juiz natural. Inexistência. Tribunal a quo que apenas restabeleceu a custódia decretada pelo magistrado. Nulidade da audiência de instrução. Inocorrência. Paciente e defesa devidamente intimados. Juntada de atestado médico falso. Inteligência do CPP, art. 565. Alegação de excesso de prazo. Supressão de instância. Habeas corpus não conhecido.
«1. O Superior Tribunal de Justiça, seguindo o entendimento firmado pela Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, não tem admitido a impetração de habeas corpus em substituição ao recurso próprio, prestigiando o sistema recursal ao tempo que preserva a importância e a utilidade do habeas corpus, visto permitir a concessão da ordem, de ofício, nos casos de flagrante ilegalidade.

2. Sabe-se que a prisão cautelar é medida excepcional que só deve ser decretada quando devidamente amparada pelos requisitos legais, em observância ao princípio constitucional da não culpabilidade, sob pena de antecipação da pena a ser cumprida quando da eventual condenação.

3. Da leitura das informações prestadas pelo juízo de primeiro grau, da decisão e do acórdão recorridos, extrai-se que a prisão cautelar foi decretada e mantida para garantia da ordem pública, da aplicação da lei penal e por conveniência da instrução criminal, em vista da clara intenção do acusado e da defesa em procrastinarem o feito, utilizando atestado médico falso, conforme afirmado pela própria médica que o emitiu, com o único fito de não comparecerem à audiência de instrução, da qual foram previamente intimados.

4. Infere-se que o paciente, desde o início da ação penal, nunca se apresentou ao juízo, encontrando-se o mandado de prisão, expedido novamente em 12/12/2013, ainda pendente de cumprimento. Nesse sentido, saliente-se que, nos termos da jurisprudência desta Quinta Turma, a evasão do distrito da culpa, comprovadamente demonstrada nos autos, e que perdura, é motivação suficiente a embasar a segregação cautelar para garantir tanto a conveniência da instrução criminal como a aplicação da lei penal.

5. De se destacar que a segregação cautelar faz-se necessária, outrossim, para se evitar a reiteração delitiva, uma vez que o paciente, embora primário, possui antecedentes criminais, consoante informação trazida pelo juízo de piso, acostada às e/STJ fls. 167/168, onde se constata a suposta prática, na comarca de Iaçu/BA, dos delitos de abuso de autoridade e desobediência e, na comarca de Luís Eduardo Magalhães/BA, do crime de homicídio qualificado.

6. Quanto ao argumento defensivo de ofensa ao princípio do juiz natural, porquanto o Tribunal a quo, ao cassar a liminar anteriormente deferida e denegar a ordem originária, decretando a prisão preventiva, teria suprimido a competência do juízo de primeiro grau, entendo que inexistiu a alegada ofensa, pois o Tribunal a quo não decretou a custódia preventiva do paciente, apenas manteve a constrição já decretada pelo Juiz de primeiro grau, sem qualquer usurpação de competência.

7. A defesa pugna pela nulidade da audiência de julgamento, posto que realizada sem a presença do acusado e do seu defensor. No caso, restou evidenciado que o paciente e seu defensor foram devidamente intimados da data da realização da audiência, tanto que, ardilosamente, acostaram atestado médico falso pugnando pelo seu adiamento, o que afasta a existência de mácula apta a contaminar o feito, até mesmo porque o acusado não restou indefeso, ante a nomeação de defensor ad hoc.

8. Nos termos do CPP, art. 565, «nenhuma das partes poderá arguir nulidade a que haja dado causa, ou para que tenha concorrido, ou referente a formalidade cuja observância só à parte contrária interesse «.

9. No que tange ao pleito consistente na revogação da custódia cautelar fundado no excesso de prazo para formação da culpa, entendo que, se não foi suscitado perante o Tribunal a quo, o mesmo não pode ser conhecido, pois importaria em supressão de instância. Precedentes.

10. De mais a mais, em consulta processual realizada na página eletrônica da Corte Estadual (www.tjba.jus.br), é possível constatar que o feito teve sua instrução concluída, estando, atualmente, na fase do CPP, art. 402. Caso não sejam requeridas diligências, serão intimadas acusação e defesa para apresentação das alegações finais. Dessarte, deve ser aplicado ao caso o disposto no enunciado 52 da Súmula/STJ.

11. Habeas Corpus não conhecido.»

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Doc. LEGJUR 155.5393.0000.0000
STJ
- Recurso especial para reapreciar o juízo de admissibilidade da denúncia. Juiz de direito denunciado pelos crimes previstos nos arts. 305, 296 e 350 do ce. CE, 147 e 331 do CP, e art. 3º, a, e Lei 4.898/1965, art. 4º, a. Denúncia rejeitada pelo Tribunal Regional eleitoral. Promoção ao cargo de desembargador antes da análise do recurso especial. Distribuição à Corte Especial. Recurso especial improvido.
«I - Validade dos atos praticados pelo Tribunal competente antes da promoção do denunciado para desembargador. Tempus regit actum. Precedentes.

II - Ocorrência da prescrição da pretensão punitiva em abstrato em relação aos delitos previstos nos artigos 305 (Intervenção na mesa receptora) e 296 (Desordem) do Código Eleitoral, arts. 147 (Ameaça) e 331 (Desacato) do Código Penal e arts. 3º, a e 4º a da Lei 4.898/1995 (Abuso de autoridade). Inteligência dos artigos 109 VI; 111, I e 117, I, todos do Código Penal.

III - Os documentos apontados pelo Ministério Público não indicam por parte dos acusados omissão em relação a documento público ou particular, ou a inserção de qualquer falsidade (C. Eleitoral, art. 350). Comprovado pelas atas das mesas receptoras de votos.

IV - Recurso desprovido para manter a rejeição da denúncia por ausência de justa causa em relação ao CE, art. 350 e pela decretação da prescrição em relação aos demais delitos.»

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Doc. LEGJUR 154.0664.8000.0200
STJ
- Agravo regimental no conflito negativo de competência. Penal. Militar. Crime de abuso de autoridade. Lei 4.898/1965, art. 4º, a. Aplicação da Súmula 172/STJ. STJ. Competência da justiça comum.
«Na hipótese dos autos, os policiais militares agiram com abuso de autoridade, ao abordarem as vítimas, exigindo a apresentação da identidade civil, sob o argumento de que as identificações militares apresentadas somente teriam validade se exibidas junto com a identificação civil, além de terem detido as vítimas sob alegação de desobediência.

O crime de desobediência ocorre quando há o descumprimento de uma ordem legal de funcionário público, o que não se verifica no caso concreto, uma vez que as determinações dos policiais não encontravam respaldo legal, restando caracterizado, em tese, o crime de abuso de poder por parte dos policiais militares.

Não há falar em crime de constrangimento ilegal (Código Penal Militar - CPM, art. 222), porquanto ausente a grave ameaça ou violência na conduta dos policiais, necessária para caracterização do referido crime militar.

Pratica o crime de abuso de autoridade o agente que, em represália por justa cobrança de parte da vítima, faz-lhe exigências descabidas, culminando por conduzi-la à presença da autoridade policial. A falta de justa causa para o procedimento faz realçar a represália como único e condenável intuito o agente.

O abuso de autoridade cometido em serviço, por policial militar, deve ser julgado pela Justiça Comum. Incidência da Súmula 172/STJ.

Agravo Regimental desprovido.»

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Doc. LEGJUR 132.6375.2000.1000
STJ
- Estupro. Atentado violento ao pudor. Concurso material. Crime continuado. Crimes cometidos contra a mesma pessoa, mais de uma vez, em curto espaço de tempo e em idênticas circunstâncias de tempo, modo e lugar. Hermenêutica. Lei nova. Considerações, no VOTO VENCIDO, da Min. Napoleão Nunes Maia Filho sobre o tema. Precedentes do STJ. CP, art. 71, CP, art. 213 e CP, art. 214. Lei 12.015/2009.
«... VOTO VENCIDO 2.No presente recurso, o representante do Parquet estadual alega, em apertada síntese, não existir continuidade delitiva entre os crimes de atentado violento ao pudor e estupro, porquanto, embora se integrem no mesmo gênero, são de espécie diversa. Ao final, pede que seja dado provimento ao recurso para que seja reconhecida a existência de concurso material entre os delitos contra os costumes, procedendo-se a adequação da pena reclusiva imposta ao acusado.

3.Muito embora a Lei 12.015/2009 tenha reunido em um único artigo as condutas delitivas anteriormente previstas em tipos autônomos (estupro e atentado violento ao pudor, respectivamente, antigos arts. 213 e 214 do CPB), ao meu sentir, a prática das duas condutas, ainda que no mesmo contexto fático, deve ser individualmente punida, somando-se as penas.

4.Segundo a orientação já firmada nesta 5a. Turma, o art. 213 do CPB, após a alteração introduzida pela Lei 12.015/09, deve ser classificado como um tipo misto cumulativo, porquanto a prática de mais de uma conduta ali prevista, quando não representar ato libidinoso em progressão à conjunção carnal, sem dúvida agrega maior desvalor ao fato.

5.De fato, no tipo penal misto alternativo, a prática de uma segunda conduta descrita no mesmo tipo será pela primeira absorvida, porquanto não implica em um maior desvalor da conduta ou do resultado, respondendo o agente por um só delito, como ocorre, por exemplo, no crime de tráfico em que a prática de uma ou mais condutas ali previstas levará ao mesmo resultado e a penalização por um único crime. Diz-se, então, que nesses casos há fungibilidade entre as diversas modalidades descritivas do tipo.

6.Aqui, ao contrário, a cópula anal ou a felação, realizadas no mesmo contexto fático que a conjunção carnal, não podem ser consideradas como um desdobramento de um só crime, pois constituem atos libidinosos autônomos e independentes da conjunção carnal, havendo, na verdade, violação a preceitos primários diversos. Não é demais distinguir, como já feito anteriormente, o ato libidinoso de penetração diverso da conjunção carnal e aquele que simplesmente pode ser considerado como uma fase de execução do seguinte coito, neste último caso, é correta a sua absorção pela conduta final pretendida (conjunção carnal).

7.Assim, afastada a possibilidade de reconhecimento de crime único, resta analisar a viabilidade da aplicação da continuidade delitiva entre os diversos meios de penetração, ou seja, o preenchimento dos requisitos previstos no art. 71 do CPB, quais sejam, as condições de tempo, lugar, maneira de execução e outras semelhantes.

8.Ora, nesse particular, entendo que ainda que previstos no mesmo tipo penal, é nítida a ausência de homogeneidade na forma de execução entre a conjunção carnal e o outro ato libidinoso de penetração, porquanto os elementos subjetivos e descritivos dos delitos em comento são diversos. Dest'arte, considerando-se autônomas as condutas e a forma de execução, forçoso o afastamento da continuidade delitiva.

9.Por oportuno, merece ser transcrito o brilhante voto do eminente Ministro FELIX FISCHER, relator para acórdão no HC 104.724/MS:

Antes do advento da referida lei, não custa sublinhar, havia um tipo específico para o estupro (art. 213) e outro para os demais atos libidinosos que não a conjunção carnal, englobando atos de penetração ou não (art. 214).

Dentre outras mudanças, o legislador reuniu em uma única figura típica os referidos delitos contra a liberdade sexual, assim previstos:

(...).

A primeira investigação que deve ser procedida, refere-se à natureza do novel tipo legal. Abrem-se dois caminhos: seria ele um tipo misto alternativo, ou seria um tipo misto cumulativo (ou cumulado).

Preliminarmente, faz-se oportuno transcrever, quanto ao temo, a lição de Heleno Cláudio Fragoso:

Os tipos mistos alternativos são muito numerosos. Correspondem a casos em que o legislador incrimina da mesma forma, alternativamente, hipóteses diversas do mesmo fato, todas atingindo o mesmo bem ou interesse, a todas atribuindo o mesmo desvalor. A alternativa pode dar-se em relação à conduta (ex. art. 211: destruir, subtrair ou ocultar); em relação ao modo de execução (ex. art. 121, § 2º. IV: à traição, de emboscada, ou mediante dissimulação ou outro recurso que dificulte ou torne impossível a defesa da vítima); em relação ao objeto material (ex. art. 234: escrito, desenho, pintura, estampa ou qualquer objeto obsceno); em relação aos meios de execução (ex. art. 136: quer privando-a de alimentação, ou cuidados indispensáveis, quer sujeitando-a a trabalho excessivo ou inadequado, quer abusando de meios de correção ou disciplina); em relação ao resultado material da ação (ex. 129, § 2º. III: perda ou inutilização); em relação à circunstância de tempo (ex. art. 123: durante o parto ou logo após); em relação a circunstâncias de lugar (ex. art. 233: lugar público, ou aberto ou exposto ao público); em relação à condição do agente (ex. art. 177, § 1º. I: o diretor, o gerente ou o fiscal); em relação à condição do sujeito passivo (ex. art. 175: adquirente ou consumidor); em relação a quaisquer outras circunstâncias do fato (ex. art. 168: posse ou detenção; art. 160: contra a vítima ou contra terceiros etc.). Apresenta o tipo misto alternativo, realmente, um conteúdo variável, porque descreve não uma, mas várias hipóteses de realização do mesmo fato delituoso. O característico destes tipos é que as várias modalidades são fungíveis, e a realização de mais de uma não altera a unidade do delito. Isto não ocorre com os chamados tipos cumulativos. Esta designação é evidentemente imprópria: não há tipos cumulativos. Há disposições legais que contêm, independentemente, mais de uma figura típica de delito, ou seja, nas quais há tipos acumulados. Nestes casos, haverá sempre concurso, em caso de realização de mais de um tipo. São exemplos de leis mistas cumulativas os arts. 135, 180, 208, 242, 244, 218, 326 (in Lições de Direito Peal - Parte Geral, 16a. edição, Editora Forense, Rio de Janeiro, 2003, p. 193/194) (grifos aditados).

Vale destacar, por oportuno, a diferenciação feita por James Tubenchlak acerca dos tipos cumulativos e acumulados:

No tipo misto alternativo, o agente responderá por um só crime tanto se perfizer uma conduta dentre as enunciadas alternativamente quanto na hipótese de vulnerar mais de um núcleo. Exemplos: os tipos dos art. 122 CP (induzir, instigar ou auxiliar), 150 CP (entrar ou permanecer), 160 CP (exigir ou receber), 161 CP (suprimir ou deslocar), 163 e 165 CP (destruir, inutilizar ou deteriorar) e ainda o tipo do Lei 6.368/1976, art. 12 (importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, trazer consigo etc.).

Com relação ao tipo do delito de receptação dolosa (art. 180, «caput» CP), trata-se também de tipo misto alternativo; o agente que receber ou adquirir, em proveito próprio ou alheio, objeto que sabe ser produto de crime e depois ocultá-lo, terá cometido, apenas, um delito de receptação (cf. em contrário, Heleno Cláudio Fragoso, ob. cit. págs. 173/174, onde o autor sustenta, outrossim, entendimento diverso sobre os tipos mistos).

No tipo misto cumulativo, onde igualmente existe mais de um núcleo, torna-se obrigatória a multiplicidade de condutas por parte do agente para que o delito se tenha por consumado. Exemplos: art. 242 CP (ocultar ...... suprimindo ou alterando) e art. 243 CP (deixar ...... ocultando-lhe ...... ou atribuindo-lhe). Assim, na hipótese referida de supressão ou alteração de direito inerente ao estado civil de recém-nascidos, o crime permanecerá em fase de tentativa, se o agente, depois de ocultar o neonato, não lograr a alteração ou supressão de direito inerente ao estado civil.

Em alguns dispositivos legais, constata-se um agrupamento de tipos que, à primeira vista, se supõe trata-se de um tipo misto cumulativo, quando, na verdade, não passam de tipos acumulados (Heleno Cláudio Fragoso, ob. cit. pág. 174). Exemplos: arts. 135, 171, § 2º. 175, 177, § 1º. 187, 208 e 248 CP; Lei 4.898/1965, art. 4º. que revogou parcialmente o art. 350 CP. Aqui, obviamente, haverá somatório de penas se mais de uma conduta for praticada (in Teoria do Crime - O estudo do crime através de duas divisões Editora Forense, Rio de Janeiro, 1978, p. 34/35).

A hipótese em exame, a meu ver, caracteriza um tipo misto cumulativo (na classificação cunha por James Tubenchlak, tipo acumulado) no que se refere aos atos de penetração. Ou seja, dois tipos legais estão contido em uma única descrição típica. Desse modo, constranger alguém à conjunção carnal não será o mesmo que constranger à pratica de outro ato libidinoso de penetração (sexo oral ou anal, por exemplo). Dessarte, entendo que não se revela admissível reconhecer a fungibilidade (que é caraterística dos tipos mistos alternativos) entre as diferente formas de penetração. Isso poderá ocorrer - reconhecimento da fungibilidade - entre os demais atos libidinosos que não de penetração, a depender das peculiaridades do caso concreto.

Em suma, a realização de diversos atos de penetração distintos da conjunção carnal implica o reconhecimento de diversas condutas delitivas, não havendo que se falar na existência de crime único, haja vista que cada ato - seja conjunção carnal ou outra forma de penetração - esgota, de per se, a forma mais reprovável da incriminação.

Não posso deixar de fazer menção à recente julgado emanado da c. Sexta Turma (HC 144.870/DF, Rel. Min. Og Fernandes, pendente de publicação) em que se entendeu que o tipo em foco seria misto alternativo. Assim, naquele caso, ainda que praticado pelo agente, contra a mesma vítima, conjunção carnal e sexo anal, considerou-se praticado um único crime, repercutindo na dosimetria da pena o número de condutas.

A meu ver, tal entendimento enfraquece, e muito, a proteção que deve ser dispensada ao bem jurídico tutelado (liberdade sexual). Trata-se de crime hediondo que, em sua esmagadora maioria, deixa marca indelével em suas vítimas, merecendo a devida atenção e repressão por parte do Estado.

Por conseguinte, estabelecida a natureza do tipo, uma outra questão, não menos polêmica, surge do novo quadro normativo. Refiro-me à possibilidade ou não de permitir-se agora o reconhecimento da continuidade delitiva entre os atos previstos antes separadamente nos tipos de estupro e atentado violento ao pudor (atos de penetração).

Reunidas as condutas em um único tipo, argumenta-se que agora por serem referidos atos da mesma espécie (além, é claro, de serem do mesmo gênero) não haveria óbice ao reconhecimento da aludida ficção jurídica. Neste sentido o voto do eminente Relator.

Não obstante, não creio ser essa a solução a ser dada à controvérsia.

Conforme a nova redação do tipo (art. 213 ou 217-A), o agente poderá praticar a conjunção carnal ou outros atos libidinosos. Assim, se praticar, por mais de uma vez, cópula vaginal, a depender do preenchimento dos requisitos do art. 71 ou CP, art. 71, parágrafo único, poderá, eventualmente, configurar-se a continuidade delitiva. Ou então, se constranger a vítima a mais de uma penetração (sexo anal, por exemplo por duas vezes) de igual modo, nos mesmos termos, poderá ser beneficiado com a pena do crime continuado.

Contudo, se praticada, v.g. uma penetração vaginal e outra anal, neste caso, jamais será possível a caracterização da continuidade, assim como já sucedia com o regramento anterior. É que a execução de uma forma nunca será similar a da outra. São condutas distintas por natureza.

A teor do CP, art. 71, a continuidade delitiva somente estaria configurada se iguais fossem as condições de tempo, lugar, maneira de execução e outras semelhantes, o que, a toda evidência, não será possível no caso de conjunção carnal e outro ato de penetração, pois entre eles não se identificará a maneira de execução e outras semelhantes.

Assim, em razão da impossibilidade de homogeneidade na forma de execução entre a prática de conjunção carnal e atos diversos de penetração, não há como reconhecer a continuidade delitiva entre referidas figuras.

Ressalve-se, desde já, as hipóteses de praeludia coiti, em que atos antes configuradores de atentado violento ao pudor, hoje tipificados como estupro, podem ser absorvidos pela conduta final pretendida pelo agente. O que, aliás, é há muito entendimento pacífico desta Corte.

Como bem pondera Vicente Greco Filho:

Vemos, nas diversas violações do tipo, um delito único se uma conduta absorve a outra ou se é fase de execução da seguinte, igualmente violada. Se não for possível ver nas ações ou atos sucessivos ou simultâneos nexo causal, teremos, então, delitos autônomos (in artigo intitulado Uma interpretação de duvidosa dignidade (sobre a nova lei dos crimes contra a dignidade sexual) Revista do TRF da 1ª. Região, Novembro de 2009).

Arremata o autor, com precisão, exemplificando:

Se, durante o cativeiro, houve mais de uma vez a conjunção carnal pode estar caracterizado crime continuado entre essas condutas, se, além da conjunção carnal, houve outro ato libidinoso, como os citados, coito anal, penetração de objetos etc. cada um desses caracteriza crime diferente cuja pena será cumulativamente aplicada ao bloco formado pelas conjunções carnais. A situação em face do atual art. 213 é a mesma do que na vigência dos artigos 213 e 214, ou seja a cumulação de crimes e penas se afere da mesma maneira, se entre eles há, ou não, relação de causalidade ou consequencialidade. Não é porque os tipos agora estão fundidos formalmente em um único artigo que a situação mudou. O que o estupro mediante conjunção carnal absorve é o ato libidinoso em progressão àquela e não o ato libidinoso autônomo e independente dela, como no exemplo referido (op. cit.) (grifos aditados) (DJe 02.08.2010).

10.No mesmo sentido:

HABEAS CORPUS. ATENTADO VIOLENTO AO PUDOR E ESTUPRO. ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA DE PROVAS. NECESSIDADE DE REVOLVIMENTO APROFUNDADO DE MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA. IMPOSSIBILIDADE NA VIA ESTREITA DO WRIT. DEPOIMENTO DAS VÍTIMAS. MEIO IDÔNEO. FRAGILIDADE DO CONJUNTO PROBATÓRIO NÃO DEMONSTRADA. Lei 12.015/09. CRIME CONTINUADO. RECONHECIMENTO. IMPOSSIBILIDADE. PRETENSÃO JÁ ACOLHIDA PELAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS. FALTA DE INTERESSE. ORDEM DENEGADA.

(...).

4. Em recente julgamento, por maioria de votos, vencido este Relator, a Colenda Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça entendeu pela impossibilidade do reconhecimento da continuidade delitiva entre os delitos de atentado violento ao pudor e estupro, mesmo com a entrada em vigor da Lei 12.015/09, por não visualizar homogeneidade na forma de execução entre a prática de conjunção carnal e atos diversos de penetração.

(...).

6. Ordem denegada (HC 137.200/RJ, Rel. Min. JORGE MUSSI, DJe 04.10.2010).

² ² ²

HABEAS CORPUS. ESTUPRO E ATENTADO VIOLENTO AO PUDOR. CONDENAÇÃO PELOS CRIMES EM CONCURSO MATERIAL. SUPERVENIÊNCIA DA Lei 12.015/2009. REUNIÃO DE AMBAS FIGURAS DELITIVAS EM UM ÚNICO CRIME. TIPO MISTO CUMULATIVO. CUMULAÇÃO DAS PENAS. INOCORRÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. FIXAÇÃO DO REGIME INTEGRALMENTE FECHADO. IMPOSSIBILIDADE. INCONSTITUCIONALIDADE DO Lei 8.072/1990, art. 1º, § 2º.

1. Antes da edição da Lei 12.015/2009 havia dois delitos autônomos, com penalidades igualmente independentes: o estupro e o atentado violento ao pudor. Com a vigência da referida lei, o CP, art. 213 passa a ser um tipo misto cumulativo, uma vez que as condutas previstas no tipo têm, cada uma, autonomia funcional e respondem a distintas espécies valorativas, com o que o delito se faz plural (DE ASÚA, Jimenez, Tratado de Derecho Penal, Tomo III, Buenos Aires, Editorial Losada, 1963, p. 916).

2. Tendo as condutas um modo de execução distinto, com aumento qualitativo do tipo de injusto, não há a possibilidade de se reconhecer a continuidade delitiva entre a cópula vaginal e o ato libidinoso diverso da conjunção carnal, mesmo depois de o Legislador tê-las inserido num só artigo de lei.

3. Se, durante o tempo em que a vítima esteve sob o poder do agente, ocorreu mais de uma conjunção carnal caracteriza-se o crime continuado entre as condutas, porquanto estar-se-á diante de uma repetição quantitativa do mesmo injusto. Todavia, se, além da conjunção carnal, houve outro ato libidinoso, como o coito anal, por exemplo, cada um desses caracteriza crime diferente e a pena será cumulativamente aplicada à reprimenda relativa à conjunção carnal. Ou seja, a nova redação do CP, art. 213 absorve o ato libidinoso em progressão ao estupro – classificável como praeludia coiti – e não o ato libidinoso autônomo, como o coito anal e o sexo oral.

4. Diante da declaração de inconstitucionalidade pelo Supremo Tribunal Federal do § 1º do Lei 8.072/1990, Lei 11.464/2007, art. 2º, e após a publicação, afastou-se do ordenamento jurídico o regime integralmente fechado antes imposto aos condenados por crimes hediondos, assegurando-lhes a progressividade do regime prisional.

5. Ordem parcialmente concedida, apenas para afastar o regime integralmente fechado de cumprimento de pena (HC 78.667/SP, Rel. Min. LAURITA VAZ, DJe 02.08.2010).

² ² ²

PENAL. HABEAS CORPUS. ESTUPRO E ATENTADO VIOLENTO AO PUDOR. Lei 12.015/2009. CP, art. 213 e CP, art. 217-A. TIPO MISTO ACUMULADO. CONJUNÇÃO CARNAL. DEMAIS ATOS DE PENETRAÇÃO. DISTINÇÃO. CRIMES AUTÔNOMOS. SITUAÇÃO DIVERSA DOS ATOS DENOMINADOS DE PRAELUDIA COITI. CRIME CONTINUADO. RECONHECIMENTO. IMPOSSIBILIDADE.

I - A reforma introduzida pela Lei 12.015/2009 unificou, em um só tipo penal, as figuras delitivas antes previstas nos tipos autônomos de estupro e atentado violento ao pudor. Contudo, o novel tipo de injusto é misto acumulado e não misto alternativo.

II - Desse modo, a realização de diversos atos de penetração distintos da conjunção carnal implica o reconhecimento de diversas condutas delitivas, não havendo que se falar na existência de crime único, haja vista que cada ato - seja conjunção carnal ou outra forma de penetração - esgota, de per se, a forma mais reprovável da incriminação.

III - Sem embargo, remanesce o entendimento de que os atos classificados como praeludia coiti são absorvidos pelas condutas mais graves alcançadas no tipo.

IV - Em razão da impossibilidade de homogeneidade na forma de execução entre a prática de conjunção carnal e atos diversos de penetração, não há como reconhecer a continuidade delitiva entre referidas figuras.

Ordem denegada. (HC 87.960/SP, Rel. Min. ARNALDO ESTEVES LIMA, Rel. p/ Ac. Min. FELIX FISCHER, DJe 27.09.2010).

11.Ante o exposto, peço vênia ao eminente Ministro GILSON DIPP, para acompanhar a ilustre Ministra Relatora e dar provimento ao Recurso ministerial. ...» (Napoleão Nunes Maia Filho).»

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Doc. LEGJUR 114.0704.1000.1800
STJ
- Habeas corpus. Tóxicos. Tráfico. Uso de algemas justificado. Abuso de poder. Súmula Vinculante 11/STF. CF/88, arts. 1º, III, 5º, III, X e XLIX. CP, art. 350. CPP, art. 284. CPPM, art. 234, § 1º. Lei 4.898/65, art. 4º, «a».
«1. Não caracteriza afronta à Súmula Vinculante 11/STF o uso de algemas, se tal medida for justificada.»

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Doc. LEGJUR 103.1674.7418.1600
STJ
- Abuso de autoridade. Juiz. Magistrado. Advogado. Inexistência de prova da intenção deliberada de ofender a honra de advogado. Crime não caracterizado. Lei 4.898/65, art. 4º, «h».
«Inexistindo provas de que o magistrado utilizou-se de expressão injuriosa e de que teve deliberada intenção de ofender a honra do advogado do noticiante, não há como se caracterizar o tipo descrito no Lei 4.898/1965, art. 4º, «h».»

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Doc. LEGJUR 144.9602.4000.1700
STJ
- Processual penal. Ação penal originária. Denúncia contra magistrado. Abuso de autoridade. Crime doloso. Decisão administrativa do plenário. Repercussão.
«- Em sede de ação penal originária promovida contra magistrado sob a acusação de abuso de autoridade, crime doloso previsto no Lei 4.898/1965, art. 4º, «a», a decisão tomada por expressiva maioria do Plenário do Tribunal em processo administrativo, afirmativa da inexistência de dolo na conduta impugnada, tem repercussão na instância penal, afastando a justa causa para a acusação.

- Habeas-corpus concedido. Ação penal trancada.»

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Doc. LEGJUR 103.1674.7336.0700
TJMG
- Hermenêutica. Crime de tortura. Abuso de autoridade. Perquirição se, «in casu», incide a norma prevista na alínea «i» do Lei 4.898/1965, art. 3º ou a do inc. II do Lei 9.455/1997, art. 1º. Considerações sobre a revogação parcial da Lei 4.898/1965 pela Lei 9.455/97.
«... Como se vê, as condutas praticadas pelos recorridos são flagrantemente ilícitas, limitando-se a divergência à perquirição se, «in casu», incide a norma prevista na alínea «i» do Lei 4.898/1965, art. 3º ou a do inciso II do Lei 9.455/1997, art. 1º. Na verdade, trata-se de um conflito aparente de normas, cuja solução é, facilmente, apontada pelo princípio da especialidade, segundo o qual «lex specialis derogat legi generali», ou seja, a norma especial afasta a incidência da norma geral. Consoante Francisco Assis Toledo («in» Princípios Básicos de Direito Penal, 5ª ed. Ed. Saraiva, 2000, p. 51 e ss.), «considera-se especial («lex specialis») a norma que contém todos os elementos da geral («lex generalis») e mais o elemento especializador». Tal é exatamente o que ocorre com os arts. 3º, «i», e 4º, «b», da Lei de Abuso de Autoridade, com relação ao art. 1º, I e II, da Lei de Tortura. Estes últimos veiculam diversos elementos especializadores que os diferem das condutas tipificadas na legislação anterior. Nesse sentido, o abalizado jurista Rui Stoco («in» Leis Penais Especiais e sua Interpretação Jurisprudencial, Ed. Revista dos Tribunais, 7ª ed. ver. atual. v. I, p. 31) pontifica: «Em quarto lugar, a nova lei não revoga por inteiro a Lei 4.898, de 9.12.65, que define os crimes de abuso de autoridade. Significa que a revogação é pontual e localizada. Os únicos pontos de contato que a lei em estudo [Lei de Tortura] tem com a Lei de Abuso de Autoridade estão no art. 3º, alínea «i¹ e no art. 4º, alínea «b», desta última, quando define como abuso de autoridade o 'atentado à incolumidade física do indivíduo' e 'submeter pessoa sob a sua guarda ou custódia a vexame ou a constrangimento não autorizado em lei'. Não obstante o abuso de autoridade seja pressuposto e circunstância elementar do crime de tortura previsto na Lei 9.455/97, quando praticado por agente público, ainda assim convivem e se harmonizam ambas as leis, pois remanescem na Lei 4.898/1965 figuras delitivas outras não previstas naquela. Mas pode-se reafirmar que a nova lei revogou as alíneas «i» do art. 3º e «b» do Lei 4.898/1965, art. 4º (grifo nosso). Assim, os arts. 4º, «b» (constitui abuso de autoridade submeter pessoa sob guarda ou custódia a vexame ou constrangimento não autorizado em lei), e 3º, «i» (constitui abuso de autoridade qualquer atentado à incolumidade física do indivíduo), da Lei 4.898/65, restaram revogados pelo novo diploma legal. Portanto, razão assiste ao recorrente, pois, realmente, pelos próprios fundamentos invocados pela Sentenciante, verifica-se que o delito previsto no Lei 9.455/1997, art. 1º, II, encontra-se configurado «quantum satis» pelos elementos de convicção coligidos. Com efeito, vislumbra-se nos atos praticados pelos apelados todos os elementos do referido tipo penal, quais sejam: o dolo, com consciência e vontade dirigidas ao cometimento do crime, a ação dirigida à aplicação de castigo pessoal e a qualidade do sujeito passivo (pessoa submetida à guarda de ambos os réus). ...» (Min. Sérgio Resende).»

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