Livro III - DOS FATOS JURÍDICOS DISPOSIÇÕES PRELIMINARES
Título I - DOS ATOS JURÍDICOS
Capítulo II - DOS DEFEITOS DOS ATOS JURÍDICOS
Seção V - DA FRAUDE CONTRA CREDORES

Art. 106

- Os atos de transmissão gratuita de bens, ou remissão de dívida, quando os pratique o devedor já insolvente, ou por eles reduzido à insolvência, poderão ser anulados pelos credores quirografários como lesivos dos seus direitos (art. 109).

  • Redação dada pelo Decreto do Poder Legislativo 3.725, de 15/01/1919.
CCB/2002, art. 158, caput (Dispositivo equivalente).

Parágrafo único - Só os credores, que já o eram ao tempo desses atos, podem pleitear-lhes a anulação.

CCB/2002, art. 158, § 2º (Dispositivo equivalente).
27 jurisprudências neste artigo


Doc. LEGJUR 137.0451.3000.6700
STJ
- Ação pauliana. Fraude contra credores. Sucessivas alienações de imóveis que pertenciam aos devedores. Anulação de compra e venda de imóvel por terceiros de boa-fé. Impossibilidade. Limitação da procedência aos que agiram de má-fé, que deverão indenizar o credor pela quantia equivalente ao fraudulento desfalque do patrimônio do devedor. Pedido que entende-se implícito no pleito exordial. Precedentes do STJ. CCB, art. 106, CCB, art. 109 e CCB, art. 158. CCB/2002, art. 161 e CCB/2002, art. 182.
«1. A ação pauliana cabe ser ajuizada pelo credor lesado (eventus damni) por alienação fraudulenta, remissão de dívida ou pagamento de dívida não vencida a credor quirografário, em face do devedor insolvente e terceiros adquirentes ou beneficiados, com o objetivo de que seja reconhecida a ineficácia (relativa) do ato jurídico - nos limites do débito do devedor para com o autor -, incumbindo ao requerente demonstrar que seu crédito antecede ao ato fraudulento, que o devedor estava ou, por decorrência do ato, veio a ficar em estado de insolvência e, cuidando-se de ato oneroso - se não se tratar de hipótese em que a própria lei dispõe haver presunção de fraude -, a ciência da fraude (scientia fraudis) por parte do adquirente, beneficiado, sub-adquirentes ou sub-beneficiados.

2. O acórdão reconhece que há terceiros de boa-fé, todavia, consigna que, reconhecida a fraude contra credores, aos terceiros de boa-fé, ainda que se trate de aquisição onerosa, incumbe buscar indenização por perdas e danos em ação própria. Com efeito, a solução adotada pelo Tribunal de origem contraria o art. 109 do CCB/1916 - correspondente ao CCB/2002, art. 161 - e também afronta a inteligência do art. 158 do CCB/1916 - que tem redação similar à do CCB/2002, art. 182 -, que dispunha que, anulado o ato, restituir-se-ão as partes ao estado, em que antes dele se achavam, e não sendo possível restituí-las, serão indenizadas com o equivalente.

3.«Quanto ao direito material, a lei não tem dispositivo expresso sobre os efeitos do reconhecimento da fraude, quando a ineficácia dela decorrente não pode atingir um resultado útil, por encontrar-se o bem em poder de terceiro de boa-fé. Cumpre, então, dar aplicação analógica ao art. 158 do CCB/1916 [similar ao CCB/2002, art. 182], que prevê, para os casos de nulidade, não sendo possível a restituição das partes ao estado em que se achavam antes do ato, a indenização com o equivalente. Inalcançável o bem em mãos de terceiro de boa-fé, cabe ao alienante, que adquiriu de má fé, indenizar o credor.» (REsp 28.521/RJ, Rel. Ministro RUY ROSADO DE AGUIAR, QUARTA TURMA, julgado em 18/10/1994, DJ 21/11/1994, p. 31769)

4. Recurso especial parcialmente provido.»

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Doc. LEGJUR 136.2630.7000.3300
STJ
- Fraude contra credores. Anterioridade do crédito. Compromisso de compra e venda. Promessa de compra e venda não registrada. Precedentes do STJ. CCB, art. 106, parágrafo único. CCB/2002, arts. 158, § 2º 1.471. Decreto-lei 58/1937. Lei 6.766/1979. CCB, art. 135.
«1. Da literalidade do art. 106, parágrafo único, do CC/16, extrai-se que a afirmação da ocorrência de fraude contra credores depende, para além da prova de consilium fraudis e de eventus damni, da anterioridade do crédito em relação ao ato impugnado.

2. É com o registro da promessa de compra e venda no Cartório de Registro de Imóveis que o direito do promissário comprador alcança terceiros estranhos à relação contratual originária.

3. A promessa de compra e venda não registrada e desacompanhada de qualquer outro elemento que possa evidenciar a alienação do imóvel, não afasta a anterioridade do crédito.

4. Recurso especial não provido.»

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Doc. LEGJUR 136.2630.7000.3400
STJ
- Fraude contra credores. Anterioridade do crédito. Compromisso de compra e venda. Promessa de compra e venda não registrada. Considerações da Minª. Nancy Andrighi sobre o tema. Precedentes do STJ. CCB, art. 106, parágrafo único. CCB/2002, arts. 158, § 2º 1.471. Decreto-lei 58/1937. Lei 6.766/1979. CCB, art. 135.
«... Cinge-se a controvérsia a determinar se, para fins de reconhecimento da anterioridade do crédito, exigida para a caracterização da fraude contra credores, deve ser considerada a data do registro da escritura pública de compra e venda ou a data em que foi firmado o contrato particular de promessa de compra e venda do bem.

II – Da ausência de anterioridade do crédito impugnado. Violação do art. 106, parágrafo único, do CC/16.

Na hipótese em exame, as instâncias ordinárias concluíram pela existência de fraude contra credores e foi desconstituída a relação jurídica de compra e venda do imóvel celebrada entre os recorrentes. No presente recurso, não se discute, ressalte-se, a existência de conluio fraudatório (consilium fraudis) e o prejuízo com a prática do ato (eventos damni), mas se o crédito do recorrido é anterior ao ato tido por fraudulento e praticado pelo devedor.

O nosso ordenamento jurídico disciplinou, no art. 106, parágrafo único, do CC/16, o instituto da fraude contra credores, visando coibir a prática, pelo devedor, de atos fraudulentos que acarretem a diminuição de seu patrimônio com o propósito de prejudicar seus credores. Contra essa artimanha utilizada pelo devedor, instituiu a ação pauliana ou revocatória, que busca, uma vez caracterizada a fraude contra credores, anular o negócio e conservar no patrimônio do devedor determinados bens, garantia do cumprimento das obrigações assumidas por este.

É certo que da literalidade do dispositivo em questão extrai-se que a afirmação da ocorrência de fraude contra credores depende, para além da prova de consilium fraudis e de eventus damni, da anterioridade do crédito em relação ao ato de compra e venda.

Isto é, o crédito deve ser anterior ao ato de disposição dos bens, porque somente os credores que já o eram ao tempo dos atos fraudulentos é que podem demandar a anulação, dado que apenas em relação a eles é que estes atos diminuem a garantia que o patrimônio do devedor oferece.

A par dessa exigência da anterioridade do crédito, deve ser ressaltado que, no julgamento do REsp 1.092.134/SP (de minha relatoria, DJe de 18.11.2010), essa 3ª Turma decidiu que o requisito da anterioridade do crédito pode ser afastado, quando as instâncias ordinárias concluem que houve o desfazimento antecipado dos bens, com vistas a afastar o referido requisito. Naquela oportunidade, ressaltei que a regra do art. 106, parágrafo único, do CC/16 deve ser aplicada com temperamento e, portanto, conquanto a anterioridade do crédito seja, via de regra, pressuposto de procedência da ação pauliana, ela pode ser excepcionada quando for verificada a fraude predeterminada em detrimento de credores futuros.

Na hipótese sob julgamento, o contrato particular de promessa de compra e venda foi celebrado em 02.01.1998 (e-STJ fl.464); a averbação da venda na matrícula do imóvel ocorreu em 15.04.1998 (e-STJ fl. 621); e a nota promissória que embasa o pedido de reconhecimento da fraude contra credores foi emitida em 05.02.1998, com vencimento em 10.04.1998 (e-STJ fl. 467).

Os recorrentes alegam que deve ser considerada como data da alienação do imóvel aquela constante no contrato particular de promessa de compra e venda firmado, o que afastaria a presença do requisito da anterioridade do crédito.

O Tribunal de origem assim se manifestou a respeito do tema:

De se observar, assim, que enquanto não formalizada a compra e venda através de escritura pública e registrada esta no Registro de Imóveis competente, inexiste alienação do imóvel. E como bem se depreende da inclusa promessa de compra e venda, enquanto não formalizado o registro, nos termos da legislação antes referida, as partes tinham uma mera expectativa de direito, incapaz de produzir, portanto, o efeito ora pretendido.

A anterioridade do crédito deve ser aferida, saliento, em cotejo com o competente registro da escritura, não valendo, para tal desiderato, a data da promessa de compra e venda, cujo marco temporal, reitero, reside na formalização do registro, datada de 15 de abril de 1998 (fl. 09), é posterior ao vencimento da dívida, verificado em 10 de abril de 1998. (e-STJ fl. 621)

A questão controversa, portanto, consiste em verificar se a existência de contrato particular de promessa de compra e venda de imóvel é suficiente para afastar a anterioridade do crédito.

A promessa de compra e venda constitui espécie de contrato preliminar pelo qual as partes, ou uma delas, comprometem-se a celebrar adiante o contrato definitivo de compra e venda, que gerará o direito real de propriedade.

O Decreto-Lei 58/1937 e a Lei 6766/1979 cuidam, respectivamente, do compromisso de compra e venda de loteamentos rurais e urbanos, já que a Lei do parcelamento do solo urbano revogou o DL 58/37 na parte referente ao loteamento urbano, portanto a matéria era regulada em leis especiais, assim, para compreender a promessa de compra e venda é preciso analisar os efeitos tanto sob o ângulo de uma relação obrigacional, como de um direito real à aquisição.

Mesmo antes da entrada em vigor do Código Civil de 2002, que previu, no art. 1.471, que «mediante promessa de compra e venda, em que se não pactuou arrependimento, celebrada por instrumento público ou particular, e registrada no Cartório de Registro de Imóveis, adquire o promitente comprador direito real à aquisição do imóvel», a jurisprudência já aceitava que o compromisso de compra e venda devidamente registrado constitui ato obrigacional com eficácia real. Nesse sentido: REsp 431.432/SP, 4ª Turma, Rel. Min. Fernando Gonçalves, DJ de 27.06.2005 e REsp 76.927/MG, 3ª Turma, Rel. Min. Nilson Naves, DJ de 13.04.1998.

Não estando o contrato registrado, o promitente comprador pode exigir do promitente vendedor a outorga da escritura – através da ação de adjudicação compulsória –, mas não poderá opor seu direito a terceiros. O Superior Tribunal de Justiça, inclusive, sumulou o entendimento no sentido de que «o direito à adjudicação compulsória não se condiciona ao registro do compromisso de compra e venda no cartório de imóveis». (Súmula 239).

O registro, contudo, conquanto não interfira na relação de direito obrigacional, é necessário para a eficácia da promessa de compra e venda perante terceiros, que não participaram do contrato. O registro da promessa de compra e venda, portanto, gera um direito real à aquisição, em caráter erga omnes.

O art. 135 do CC/16 prevê expressamente que o instrumento particular, assinado por quem possa dispor livremente de seus bens e subscrito por duas testemunhas, prova as obrigações convencionais de qualquer valor. Mas os seus efeitos, bem como os da cessão, não se operam, a respeito de terceiros, antes de transcrito no Registro Público.

É com o registro da promessa de compra e venda no Cartório de Registro de Imóveis que o direito do promissário comprador alcança terceiros estranhos à relação contratual originária. A oponibilidade absoluta do direito real gera sequela e torna ineficazes, em face daquele, as alienações e onerações posteriores ao registro do contrato preliminar. Esses efeitos decorrem apenas do registro, antes e independentemente do pagamento do preço.

Calha aqui mencionar que é admitida a oposição de embargos de terceiro fundados em alegação de posse decorrente do compromisso de compra e venda de imóvel ainda não registrado, conforme preceitua a Súmula 84/STJ.

Ocorre que, em que pese ser possível proteger o terceiro possuidor de boa-fé, essa proteção não deve ser estendida ao terceiro de má-fé, que comprovadamente agiu em consenso com o proprietário do bem, com vistas a prejudicar credores. Nessas hipóteses, deve ser restringida a eficácia dada à promessa de compra e venda.

A orientação jurisprudencial citada, que visa proteger o terceiro possuidor e adquirente de boa-fé, não tem aplicabilidade quando se trata de fraude contra credores, na medida em que se exige, para o reconhecimento da fraude, a existência de conluio fraudatório.

Ressalte-se, ainda, que o Tribunal de origem não mencionou a existência de qualquer outro elemento que poderia evidenciar a alienação do imóvel antes do registro da escritura pública de compra e venda, como, por exemplo, a comprovação de que o pagamento já havia sido feito, ou que o comprador encontrava-se na posse do imóvel.

Por conseguinte, quando o ato do devedor é feito por instrumento particular, para fins de se constatar a anterioridade do crédito em relação ao ato fraudulento, nas hipóteses em que existiu o conluio fraudatório, deve ser considerada a data do registro do instrumento particular, e não a da sua elaboração. Permitir o contrário acabaria por enfraquecer o instituto da fraude contra credores, dada a facilidade em dar a um documento uma data falsa e, ao mesmo tempo, a dificuldade em demonstrar essa fraude.

Inexiste, portanto, ofensa ao art. 106, parágrafo único, do CC/16. ...» (Minª. Nancy Andrighi).»

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Doc. LEGJUR 137.0451.3000.3200
STJ
- Ação pauliana. Fraude contra credores. CCB, art. 106 e CCB, art. 113.
«A fraude contra credores, proclamada em ação pauliana, não acarreta a anulação do ato de alienação, mas, sim, a invalidade com relação ao credor vencedor da ação pauliana, e nos limites do débito de devedor para com este.»

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Doc. LEGJUR 137.0451.3000.3300
STJ
- Recurso especial. Ação pauliana. Fraude contra credores. Reexame de fatos e provas. Impossibilidade. CCB, art. 106 e CCB, art. 113. CF/88, art. 105, III. CPC/1973, art. 541. Lei 8.038/1990, art. 26.
«V. No tocante aos CCB/1916, art. 106 e CCB/1916, art. 113; e 34 e 70 da Lei Uniforme, os argumentos utilizados para fundamentar a pretensa violação legal somente poderiam ter sua procedência verificada mediante o reexame das provas, não cabendo a esta Corte, a fim de alcançar conclusão diversa da estampada no Acórdão recorrido, reavaliar o conjunto probatório. Incidência da Súmula 7/STJ

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Doc. LEGJUR 137.0451.3000.3500
STJ
- Recurso especial. Honorários advocatícios. Fixação por equidade. Reexame de fatos e provas. Impossibilidade. CCB, art. 106 e CCB, art. 113. CF/88, art. 105, III. CPC/1973, art. 20 e CPC/1973, art. 541. Lei 8.038/1990, art. 26.
«VII. A fixação de honorários por equidade, sendo matéria de prova, não comporta reexame em recurso especial. Precedentes do STJ.»

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Doc. LEGJUR 126.5910.6000.2200
STJ
- Ação pauliana. Prazo decadencial. Decadência. Ação de natureza pessoal. Aplicação apenas do CPC/1973, art. 10, II. Cônjuge do devedor que participou do ato fraudulento. Litisconsórcio necessário. Citação de litisconsorte necessário unitário após decorrido o prazo para a propositura da ação. Não-configuração da decadência. Direito potestativo que se considera exercido no momento do ajuizamento da demanda. Ausência de violação ao CCB, art. 178, § 9º, V, «b». CCB, art. 106. CCB/2002, art. 158. CPC/1973, art. 47.
«3 - A ação pauliana tem natureza pessoal, e não real, razão pela qual não é necessária a citação dos cônjuges do devedor-doador e dos donatários. 4 - Necessidade, contudo, de citação do cônjuge do devedor que participou do contrato de doação por força do inc. II do CPC/1973, art. 10. 5 - A citação extemporânea de litisconsorte necessário unitário, após decorrido o prazo de quatro anos para a propositura da ação que visa à desconstituição de negócio jurídico realizado com fraude a credores, não enseja a decadência do direito do credor. 6 - O direito potestativo, por sua própria natureza, considera-se exercido no momento do ajuizamento da ação, quando então cessa o curso do prazo de decadência em relação a todos os partícipes do ato fraudulento. 7 - Ausência de violação ao art. 178, § 9º, V, «b», do CCB/1916. Recurso especial a que se nega provimento.»

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Doc. LEGJUR 126.5910.6000.2300
STJ
- Ação pauliana. Prazo decadencial. Decadência. Ação de natureza pessoal. Aplicação apenas do CPC/1973, art. 10, II. Cônjuge do devedor que participou do ato fraudulento. Litisconsórcio necessário. Citação de litisconsorte necessário unitário após decorrido o prazo para a propositura da ação. Não-configuração da decadência. Direito potestativo que se considera exercido no momento do ajuizamento da demanda. Ausência de violação ao CCB, art. 178, § 9º, V, «b». Considerações do Min. Paulo de Tarso Sanseverino sobre o tema. CCB, art. 106. CCB/2002, art. 158. CPC/1973, art. 47.
«... Quanto à alegada violação ao art. 178, § 9º, inciso V, alínea 'b', do Código Civil de 1916, tampouco assiste razão aos recorrentes.

Esclareço, de início, que o presente recurso especial não versa acerca das questões referentes à ação pauliana que comumente são analisadas por esta Corte.

De fato, não mais se discute se configura fraude aos credores a doação, operada no caso em tela, de todos os bens imóveis do devedor aos seus filhos. Tampouco se discute o marco inicial da contagem do prazo para a propositura da ação pauliana.

A controvérsia cinge-se ao reconhecimento da decadência, por terem alguns dos litisconsortes necessários sido citados apenas após decorrido o prazo de quatro anos para o ajuizamento da ação pauliana.

O autor ajuizou a presente ação contra o devedor - avalista de cédulas rurais pignoratícias - e contra seus filhos, a quem foi doado seu patrimônio. Posteriormente, após os réus terem acenado acerca da necessidade de seus respectivos cônjuges comporem igualmente o pólo passivo, e quando já transcorrido o prazo de quatro anos, houve a citação dos demais réus.

Antes de mais nada, necessário averiguar se há efetivamente a necessidade de citação dos cônjuges do doador e dos donatários na ação em comento.

Como é cediço, a ação pauliana tem natureza pessoal, e não real, uma vez que os credores não têm qualquer direito sobre os bens alienados, mas apenas garantias consubstanciadas na pessoa do devedor, decorrentes da obrigação por ele assumida.

A respeito, cito abalizada doutrina acerca da matéria (CAHALI, Yussef Said. Fraude contra credores: fraude contra credores, fraude à execução, ação revocatória falencial, fraude à execução fiscal, fraude à execução penal. 3. ed. rev. e atual com o novo código civil. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2002, p. 334):

A ação revocatória é pessoal, uma vez que se funda sobre uma relação jurídica obrigatória existente entre os credores e o demandado: os credores, exercendo esta ação em nome próprio, não podem fazer valer senão os direitos que lhes competem sobre o patrimônio do devedor, direitos que certamente não são de caráter real; e, por outro lado, a ação somente pode dirigir-se contra aqueles que são pessoalmente obrigados em relação aos credores, seja em razão da cumplicidade na fraude, seja em razão de um indevido locupletamento; a ação pauliana não é exercitável contra qualquer possuidor, como o seria se se tratasse de uma ação real, mas apenas contra aquele que adquiriu o bem em consílio fraudulento com o devedor, ou contra aquele que, embora não havendo adquirido de má-fé, tenha auferido do ato fraudulento uma vantagem efetiva; e tanto isto é certo que se o primeiro adquirente, «conscius fraudis», aliena em favor de um segundo, o qual ao invés adquiriu de boa-fé, em relação a este último, não é exercitável a ação revocatória (CC, art. 109, parte final; art. 161 do NOVO CÓDIGO CIVIL).

Sendo assim, não se tratando de ação real, não está configurada a hipótese prevista no inciso I do parágrafo 1º CODIGO DE PROCESSO CIVIL, art. 10 que dispõe:

§ 1º Ambos os cônjuges serão necessariamente citados para as ações:

I - que versem sobre direitos reais imobiliários;

II - resultantes de fatos que digam respeito a ambos os cônjuges ou de atos praticados por eles;

III - fundadas em dívidas contraídas pelo marido a bem da família, mas cuja execução tenha de recair sobre o produto do trabalho da mulher ou os seus bens reservados;

IV - que tenham por objeto o reconhecimento, a constituição ou a extinção de ônus sobre imóveis de um ou de ambos os cônjuges.

Não haveria, portanto, necessidade de citação dos cônjuges.

Todavia, quanto à esposa do devedor, deve-se fazer uma ressalva.

Ocorre que ela também figura como doadora dos bens, tendo participado do negócio jurídico fraudulento. Incide ao caso, desse modo, o inciso II do acima mencionado dispositivo legal, sendo imprescindível que ela figure no pólo passivo da lide.

Destarte, a ré Júlia Lecy Soares Longaray é litisconsorte passiva necessária, sendo que sua citação extemporânea deve efetivamente ser analisada no presente caso, para fins de verificação de decadência.

Os recorrentes alegam que o acórdão recorrido incidiu em violação ao art. 178, § 9º, inciso V, alínea 'b', do Código Civil de 1916, bem como que divergiu do que restou decidido no julgamento do REsp 32.800-0/SP.

Ressalto que há, efetivamente, divergência entre o acórdão recorrido e o julgado apontado, tendo sido comprovada a similitude fática por meio de cotejo analítico. Considerando, contudo, que a decisão apontada como paradigma configura precedente isolado, proferida há quase vinte anos, tenho que se mostra cabível o reexame da situação.

A despeito de estar expresso no art. 178, § 9º, inciso V, alínea 'b', do Código Civil de 1916 que as ações para anular contratos por fraude prescrevem em quatro anos, a doutrina e a jurisprudência pátrias, há muito, vem entendendo que este texto legal padece de imprecisão técnica.

De fato, a natureza de tal prazo é de decadência, e não de prescrição, considerando que a desconstituição de negócio jurídico realizado com fraude configura direito potestativo do credor, ainda que somente possa ser realizado por meio de ação judicial.

Por oportuno, cito lição de Câmara Leal (LEAL, Antônio Luís da Câmara; Da prescrição e da decadência: teoria geral do direito civil. 3. ed. Rio de Janeiro: Editora Forense, 1978, p. 107-108):

Posto que o direito e a ação sejam essencialmente distintos, casos há em que se como que se identificam. Isso se dá quando o direito atribuído ao titular consiste precisamente em torná-lo efetivo por meio da ação judicial.

Se a ação não tem por fim proteger um direito a ela anterior, oriundo de um fato objetivamente diverso daquele de que se origina a ação, mas tem por fim fazer valer um direito que nasce, juntamente com ela, do mesmo fato, o direito e a ação se confundem. Assim, na ação rescisória da venda de imóvel pela lesão, apontada por PLANIOL & RIPERT como caso de decadência, o direito de rescindir a venda e a ação para rescindi-la nascem, simultaneamente, do mesmo fato - a lesão. A ação, nessa hipótese, é o único meio de que dispõe o titular para o exercício de seu direito à rescisão, e, por isso, ela se identifica com o próprio direito.

Eis porque, consistindo o exercício do direito no próprio exercício da ação, o prazo prefixado para esse exercício é um prazo a que fica subordinado o direito, donde o seu caráter de prazo de decadência, e não de prescrição.

Cumpre citar, novamente, o ilustre Yussef Said Cahali, em comentário específico acerca do dispositivo legal cuja violação ora se alega (CAHALI, Yussef Said. Fraude contra credores: fraude contra credores, fraude à execução, ação revocatória falencial, fraude à execução fiscal, fraude à execução penal. 3. ed. rev. e atual com o novo código civil. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2002, p. 453-454):

Há dúvida quanto a tratar-se, o referido prazo, de extinção do direito (decadência) ou de extinção da ação respectiva (prescrição).

A respeito, escrevemos anteriormente: A doutrina (coincidentes Câmara Leal, Agnelo Amorim Filho e Calmon de Passos) e a jurisprudência têm entendido como sendo de «decadência» o prazo especial fixado no art. 178 do CC, para a ação de anulação ou rescisão de contratos para os quais não se tenha estabelecido menor prazo ( § 9º, V).

E, com base na doutrina, esse entendimento vem sendo reafirmado pelos nossos tribunais, não havendo razão para modificá-lo, tratando-se, assim, de prazo que não se sujeita a causas suspensivas, e só se interrompe com o ajuizamento oportuno da ação.

Aliás, o NOVO CÓDIGO CIVIL é expresso em enquadrar como sendo de decadência o prazo de quatro anos para pleitear-se a anulação do negócio jurídico por fraude contra credores (art. 178, II), prazo contato do dia em que se realizou o negócio jurídico.

A questão que se coloca neste momento consiste em definir qual o marco interruptivo do prazo de decadência, quando então se considera exercitado o direito potestativo de desconstituir negócio jurídico realizado com fraude aos credores.

Tenho que tal marco se dá com o simples ajuizamento da ação pauliana, momento em que o credor salvaguarda seu direito e a partir do qual não mais corre o prazo de decadência.

Como é sabido, o prazo de decadência não se suspende e tampouco se interrompe, de tal sorte que não há como se lhe aplicar o disposto no CODIGO DE PROCESSO CIVIL, art. 219, § 1º que trata justamente da interrupção da prescrição.

Impossibilitada a aplicação do mencionado dispositivo, e ausente qualquer norma expressa a respeito, deve-se buscar solução que se coadune com o instituto da decadência.

A prescrição configura a perda do direito de propor a ação com a finalidade de tutelar a pretensão resistida, ameaçada ou violada. Pressupõe, portanto, a existência de direito atual e certo, cujo livre exercício encontra-se condicionado a uma conduta da outra parte.

A necessidade de angularização do processo para que seja interrompido o decurso do prazo prescricional decorre da própria natureza do direito cujo exercício é objeto da prescrição, que configura a ratio legis do CPC/1973, art. 219.

A decadência, em contrapartida, consiste na faculdade de agir que é atribuída ao titular. A tal faculdade, considerada direito em potência, se dá o nome de direito potestativo, uma vez que seu exercício depende pura e simplesmente de ato de seu titular, que lhe impõe à outra parte.

A análise da etimologia da expressão «direito potestativo», mais do que mero exercício de curiosidade histórica, serve a perquirir a essência do instituto.

O titular do direito potestativo tem a potestas de exercer seu direito, vale dizer, ao manifestar sua vontade de exercê-lo, não está condicionado à conduta da outra parte.

Isso é evidente em casos como o do direito de preferência, no qual, manifestada a vontade do titular, o exercício da preferência não depende da vontade do alienante.

Mutantis mutandis, a mesma situação se verifica quando o direito potestativo depender necessariamente de ação judicial para ser exercido.

Nessas hipóteses, como a presente, o fato de a própria ação ser a manifestação do direito potestativo faz com a necessidade de angularização do processo se torne enfraquecida.

O direito, portanto, é exercido no momento da propositura da ação, razão pela qual, a partir de então, não mais corre o prazo de decadência, conclusão que somente pode ser afastada nos casos em que a ação é manifestamente inadmissível.

Neste ponto, recorro novamente à esclarecedora lição do saudoso doutrinador Câmara Leal (LEAL, Antônio Luís da Câmara; Da prescrição e da decadência: teoria geral do direito civil. 3. ed. Rio de Janeiro: Editora Forense, 1978, p. 107-108):

Somente o exercício efetivo do direito, dentro do termo a ele prefixado, impede a decadência.

Em se tratando de direito cujo exercício consiste na proposição da ação judicial, isto é, tratando-se da impropriamente denominada decadência da ação, essa decadência só é impedida pelo exercício da ação, antes de esgotado o prazo extintivo.

Cumpre, porém, notar que a ação, para produzir esse efeito obstativo da decadência, não deve ser nula por incompetência de foro ou de juízo, ou por defeito de forma, nem tornar-se perempta, nem vir a cessar por desistência.

Tenho, pois, que a decadência só não é obstada pelo ajuizamento da ação quando houver o reconhecimento de incompetência ou de defeito de forma, ou quando se puder inferir que a vontade do titular de exercer o direito não mais existe, como nos casos de perempção ou de desistência, o que não se configura no presente caso.

Nesse contexto, deve-se concluir que, na hipótese em tela, a decadência foi obstada no momento da propositura da demanda, não somente em relação aos réus inicialmente citados, mas inclusive contra a ré Júlia Lecy Soares Longaray.

Destarte, não há, no acórdão recorrido, qualquer ofensa ao art. 178, § 9º, inciso V, alínea 'b', do Código Civil de 1916. ...» (Min. Paulo de Tarso Sanseverino).»

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Doc. LEGJUR 126.5910.6000.2400
STJ
- Ação pauliana. Prazo decadencial. Decadência. Ação de natureza pessoal. Aplicação apenas do CPC/1973, art. 10, II. Cônjuge do devedor que participou do ato fraudulento. Litisconsórcio necessário. Citação de litisconsorte necessário unitário após decorrido o prazo para a propositura da ação. Não-configuração da decadência. Direito potestativo que se considera exercido no momento do ajuizamento da demanda. Ausência de violação ao CCB, art. 178, § 9º, V, «b». Considerações do Min. Sidnei Beneti sobre o tema. CCB, art. 106. CCB/2002, art. 158. CPC/1973, art. 47.
«... 3.- Meu voto acompanha o voto do E. Relator. A solução é adequada ao caso e a conclusão do voto é correta.

Ajunta, meu voto, contudo, outra linha de considerações. Não vê dissídio com o julgado no REsp 32800-SP, 3ª T. Rel. Min. EDUARDO RIBEIRO, j. 16.8.1994, e não chega a invocar o caráter potestativo da ação para afastar a alegação de violação ao disposto no art. 178, § 9º, V, «b», do Cód. Civil/1916.

Neste processo, desconsideradas, corretamente, pelo voto do E. Relator, as consequências da falta de acionamento dos cônjuges dos donatários (sob o perfeito fundamento, consolidado em doutrina e jurisprudência, de que a ação pauliana lida com direito pessoal e não real), restaram em questão as consequências jurídicas da falta de acionamento da mulher do devedor-doador, a qual, por participante das doações, também foi doadora, nos mesmos atos jurídicos, e doadora necessária, ante o casamento, de maneira que também ela, pelas doações, transferiu direito real, sendo, portanto, com relação a ela, de natureza real, e não obrigacional, a ação, de modo que tinha, mesmo, de ser acionada como parte-litisconsorte necessária em litisconsórcio unitário – porque a ineficácia das doações do marido também implicava a ineficácia das doações por ela efetuadas, não havendo como cindir os atos jurídicos para reconhecimento de ineficácia apenas com relação ao marido. Tem-se, pois, neste processo, caso de litisconsorte necessário unitário, como, com exatidão, consta do voto do E. Relator e, aliás, foi também reconhecido pelo Acórdão recorrido.

No precedente supra anotado, contudo, relativo a litisconsórcio no lado passivo, após a partilha, entre os adquirentes do bem tido por fraudulentamente alienado e novos adquirentes, o Acórdão não caracterizou o litisconsórcio como unitário, para afirmar a nulidade da falta de acionamento inicial, tendo, o Acórdão, aliás, expressamente ressalvado que

«Fosse a hipótese de litisconsórcio unitário, a resposta seria afirmativa», e prosseguindo, o Acórdão: «Na ação pauliana, é unitário o litisconsórcio entre alienante e adquirente. A alienação não poderá ser válida e eficaz em relação a um e não o ser quanto ao outro. Não é disso, entretanto, de que se cogita nos autos. O litisconsórcio de que se cuida é entre os adquirentes. Marido e mulher que eram, quando do negócio, fizeram-no juntos. Vieram a se separar, entretanto, sendo o imóvel entre eles partilhado, cabendo parte ideal do mesmo a cada um dos cônjuges. Em tais circunstâncias, é perfeitamente possível tratar de modo distinto os litisconsortes. Nada impede que as consequências do eventual reconhecimento da fraude recaiam apenas sobre a parte que coube ao varão. Podem os litisconsortes alcançar tratamento diferenciado sem, com isso, comprometer a eficácia prática da sentença.».

4.- Sendo, neste processo, unitário o litisconsórcio, do precedente lembrado já se extrai prestígio jurisprudencial à tese, adotada pelo Acórdão recorrido e pelo voto do E. relator, no sentido de que o prazo, inquestionavelmente de decadência e não de prescrição, estancou de fluir no dia em que ajuizada a ação contra o marido, ainda que não acionada, na inicial, a mulher – que somente veio a inserir-se no processo por determinação judicial ulterior, com fundamento no art. 47, § único, do Cód. de Proc. Civil, que dispõe:

«Art. 47 (...)

«Parágrafo único. O juiz ordenará ao autor que promova a citação de todos os litisconsortes necessários, dentro do prazo que assinar, sob pena de declarar extinto o processo.».

Tal providência, determinada pelo Juízo, foi tomada pelo autor, ora recorrido, de modo que a sanação da falta de acionamento de litisconsorte necessário unitário produz seus efeitos em retorno à data da propositura da ação, movida contra o marido, litisconsórcio necessário unitário.

5.- Não se vê como transpor em prol dos acionados, ora recorrentes (que, relembre-se, são apenas o caso de falta de acionamento inicial da mulher de um dos doadores, litigantes iniciais, em caso caracterizado como de litisconsórcio necessário unitário), o conteúdo de precedentes em que se proclamou a decadência de ação rescisória ante o não acionamento de todos os litisconsortes passivos necessários em ação rescisória (AgRg nos Edcl na AR 4363-PI, Rel. Min. GILSON DIPP, 3ª Seção, j. 27.10.2010; AR 2009-PB, Rel. Min. TEORI ALBINO ZAVASCKI, 1ª Seção, j. 14.4.2004; AR 3070, Rel. Min. FELIX FISCHER, 3ª Seção, j. 28.2.2007; e AgRg no REsp 617072-SP, 3ª T. Rel. Min. HUMBERTO GOMES DE BARROS).

Para estremar os casos destes autos e os dos precedentes, assinale-se, o que é suficiente, que, na ação rescisória, as partes restam litisconsorciadas devido a fenômeno processual, decorrente de relação jurídica processual que une os consortes na lide, mas que, em princípio, são titulares de direito material, sustentando em sentidos diversos, tanto que, em todos os casos, tratava-se de litisconsórcio apenas necessário, e não da especialíssima situação do litisconsórcio necessário unitário (que é diferente do litisconsórcio apenas necessário) ao passo que, no caso, a mulher casada, que doou juntamente com o marido, na constância do casamento, forçosamente atuou no mesmo sentido no plano do direito material e, consequentemente, recolhe a mesma ordem no âmbito do direito processual – em litisconsórcio, portanto, necessário unitário.

Devido à peculiaridade do litisconsórcio necessário na ação rescisória é que dele se trata como litisconsórcio de origem anômala, isto é, foge à regra de provir de mesma relação jurídica de direito material que una os litisconsortes. São, portanto, diversos os casos dos precedentes e o deste recurso.

6.- Em verdade, meu pedido de vista deveu-se a outra circunstância do caso, ou seja, a da admissibilidade, no caso, de inserção ulterior de partes, como inquestionavelmente o são os litisconsortes – entre os quais a mulher do doador – porque isso poderia constituir violação do art. 264 do Cód. de Proc. Civil, que, como é sabido, dispõe que:

«Art. 264. Feita a citação, é defeso ao autor modificar o pedido ou a causa de pedir, sem o consentimento do réu, mantendo-se as mesmas partes, salvo as substituições permitidas por lei.».

Preocupou-me a possibilidade de ocorrência de violação do princípio da demanda e, consequentemente, do contraditório constitucional (CF, art. 5º, LV), em decorrência do fato de a exposição de fatos e fundamentos jurídicos trazidos pela petição inicial não se dirigir especificamente a litisconsortes necessários trazidos ulteriormente, sem exposição específica relativa a eles, ao processo.

Mas, a rigor, essa matéria já é mais que superada, à interpretação específica do disposto no art. 47, § ún. do Cód. de Proc. Civil, acima transcrito, o qual admite, sem ressalvas ou exigências de aditamento à inicial, a inserção «iussu judicis». de litisconsortes necessários não trazidos quando do ajuizamento da petição inicial.

E, ademais, questionamentos que houvesse a respeito da matéria já se superaram pela orientação jurisprudencial segura nesta Corte, de que são exemplos, citados na obra clássica de THEOTÔNIO NEGRÃO, atualizada por José Roberto F. Gouvêa, Luís Guilherme A. Bondioli, com a colaboração de João Francisco Naves da Fonseca («Cód. de Proc. Civil», S. Paulo, Saraiva, 43a ed. 2011, p. 182, art. 47, nota 14a):

«O litisconsórcio, quando necessário, é condição de validade do processo e, nessa linha, pode ser formado a qualquer tempo, enquanto não concluída a fase de conhecimento: proferida, no entanto, a sentença, e transitada em julgado, não há como, na respectiva execução, ativar questão não suscitada na época própria». (STJ-3ª T. AI 420256-AgRg. Min. ARI PARGENDLER, 30.8.02, DJU 18.11.02). «Verificando o tribunal do segundo grau de jurisdição a falta de citação dos litisconsortes passivos necessários, deve anular o feito e determinar que o juiz singular cumpra o disposto no CPC/1973, art. 47, § único». (STJ-4ª T. REsp 28559-1, Min. TORREÃO BRAZ, j. 13.1294, DJU 20.3.95)».

7.- Em que pese ao ingente esforço de abalizado patrocínio desenvolvido em prol dos recorrentes, meu voto, acompanhando o voto do E. Relator, também nega provimento ao Recurso. ...» (Min. Sidnei Beneti).»

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Doc. LEGJUR 147.4303.6007.2000
TJSP
- Doação. Bem imóvel doado aos filhos. Dívida anterior ao ato de transmissão proveniente do contrato de conta corrente com limite de cheque especial. Ausência de força executiva que não impede o reconhecimento do ato fraudulento. Caracterizado o «eventus damini». Desnecessária, no caso de doação de bem a filho, a comprovação do «consilium fraudis». Ajuste fraudulento presumido. Inteligência do CCB, art. 106. Eventual meação da esposa do devedor que deverá ser defendida quando haja a constrição de sua alegada parte, pelos meios próprios, cabendo a ela o ônus de provar que não se beneficiou com a dívida contraída pelo marido. Alteração de ofício pelo magistrado do valor atribuído à causa quando haja critério legal (CPC, art. 259, V). Admissibilidade. Preservação do interesse do erário. Sentença mantida. Recursos improvidos, assim como os agravos retidos.

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