«- Inexistência de comprovação, pela instituição financeira, da causa dos débitos imputados ao Apelado - ônus que lhe incumbia, por força do CPC, art. 333, II.

- Mesmo que se admita - ad argumentandum tantum - a fraude perpetrada por terceiros através da utilização indevida de dados do consumidor, comete evidente erro gerador de consequências danosas para o cidadão comum a empresa prestadora de serviços que acata tais pedidos, sem conferência rigorosa dos dados fornecidos. - Súmula 479/STJ: «as instituições financeiras respondem objetivamente pelos danos gerados por fortuito interno relativo a fraudes e delitos praticados por terceiros no âmbito de operações bancárias.»

- Provado o acontecimento danoso, bem como a responsabilidade do réu no referido evento, o dano moral fica evidenciado sem a necessidade de qualquer outra prova, prevalecendo o entendimento de que basta a demonstração do nexo de causalidade entre o dano e a conduta do ofensor para que surja o dever de indenizar.

- Valor da indenização que deve proporcionar à vítima satisfação na justa medida do abalo sofrido, produzindo no agente do ilícito impacto suficiente para dissuadi-lo de igual procedimento, forçando-o a adotar cautela maior em situações como a descrita nestes autos. Adequação do valor arbitrado no 1º Grau (R$10.000,00 - dez mil reais). - Ao promover descontos nos proventos da aposentadoria do consumidor, o Apelante agiu com culpa, conforme reconhecido na sentença. Tal conduta autoriza a pena de restituição dobrada dos valores indevidamente pagos, nos termos do CDC, art. 42, parágrafo único, até porque não havia causa jurídica para que aquele montante fosse suprimido, ocasionando enriquecimento ilícito da instituição financeira. - Recurso improvido.»

«Tese 993 - (Im)possibilidade de concessão da prisão domiciliar, como primeira opção, sem prévia observância dos parâmetros traçados no RE 641.320/RS.

No julgamento do Tema de Repercussão Geral 423 (RE 641.320/RS), o STF estabeleceu as seguintes determinações na hipótese de déficit de vagas: (i) a saída antecipada de sentenciado no regime com falta de vagas; (ii) a liberdade eletronicamente monitorada ao sentenciado que sai antecipadamente ou é posto em prisão domiciliar por falta de vagas; (iii) o cumprimento de penas restritivas de direito e/ou estudo ao sentenciado que progride ao regime aberto. Até que sejam estruturadas as medidas alternativas propostas, poderá ser deferida a prisão domiciliar ao sentenciado (acórdão publicado no DJe de 1/8/2016).

Há determinação de suspensão de todos os recursos especiais e agravos em recurso especial, que versem acerca da questão delimitada e que tramitem no território nacional (acórdão publicado no DJe de 23/04/2018).

1 - Delimitação da controvérsia: «(im)possibilidade de concessão da prisão domiciliar, como primeira opção, sem prévia observância dos parâmetros traçados no RE 641.320/RS».

2 - Recurso especial afetado ao rito dos recursos repetitivos, com fundamento no art. 1.036 e seguintes do CPC/2015 e no art. 256-I do RISTJ, incluído pela Emenda Regimental 24, de 28/09/2016.

@JURNUM = 641.320/STF (Recurso extraordinário. Execução penal. Processo penal. Repercussão geral reconhecida. Tema 423. Constitucional. Direito Processual Penal. Execução da penal. Execução Penal. Cumprimento de pena em regime menos gravoso, diante da impossibilidade de o Estado fornecer vagas para o cumprimento no regime originalmente estabelecido na condenação penal. Violação da CF/88, arts. 1º, III, e 5º, II, XLVI e LXV. CF/88, art. 102, III e § 3º. Lei 8.038/1990, art. 26. CPC, art. 543-A. CPC/2015, art. 976, e ss. CPC, art. 1.035.).»

«1. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justiça assentou o entendimento de que, sob a normativa anterior à Lei 12.015/09, era absoluta a presunção de violência no estupro e no atentado violento ao pudor (referida na antiga redação do art. 224, «a», do CPB), quando a vítima não fosse maior de 14 anos de idade, ainda que esta anuísse voluntariamente ao ato sexual (EREsp 762.044/SP, Rel. Min. Nilson Naves, Rel. para o acórdão Ministro Felix Fischer, 3ª Seção, DJe 14/4/2010).

2. No caso sob exame, já sob a vigência da mencionada lei, o recorrido manteve inúmeras relações sexuais com a ofendida, quando esta ainda era uma criança com 11 anos de idade, sendo certo, ainda, que mantinham um namoro, com troca de beijos e abraços, desde quando a ofendida contava 8 anos.

3. Os fundamentos empregados no acórdão impugnado para absolver o recorrido seguiram um padrão de comportamento tipicamente patriarcal e sexista, amiúde observado em processos por crimes dessa natureza, nos quais o julgamento recai inicialmente sobre a vítima da ação delitiva, para, somente a partir daí, julgar-se o réu.

4. A vítima foi etiquetada pelo «seu grau de discernimento», como segura e informada sobre os assuntos da sexualidade, que «nunca manteve relação sexual com o acusado sem a sua vontade». Justificou-se, enfim, a conduta do réu pelo «discernimento da vítima acerca dos fatos e o seu consentimento», não se atribuindo qualquer relevo, no acórdão vergastado, sobre o comportamento do réu, um homem de idade, então, superior a 25 anos e que iniciou o namoro - «beijos e abraços» - com a ofendida quando esta ainda era uma criança de 8 anos.

5. O exame da história das ideias penais - e, em particular, das opções de política criminal que deram ensejo às sucessivas normatizações do Direito Penal brasileiro - demonstra que não mais se tolera a provocada e precoce iniciação sexual de crianças e adolescentes por adultos que se valem da imaturidade da pessoa ainda em formação física e psíquica para satisfazer seus desejos sexuais.

6. De um Estado ausente e de um Direito Penal indiferente à proteção da dignidade sexual de crianças e adolescentes, evoluímos, paulatinamente, para uma Política Social e Criminal de redobrada preocupação com o saudável crescimento, físico, mental e emocional do componente infanto-juvenil de nossa população, preocupação que passou a ser, por comando do constituinte (CF/88, art. 226), compartilhada entre o Estado, a sociedade e a família, com inúmeros reflexos na dogmática penal.

7. A modernidade, a evolução moral dos costumes sociais e o acesso à informação não podem ser vistos como fatores que se contrapõem à natural tendência civilizatória de proteger certos segmentos da população física, biológica, social ou psiquicamente fragilizados. No caso de crianças e adolescentes com idade inferior a 14 anos, o reconhecimento de que são pessoas ainda imaturas - em menor ou maior grau - legitima a proteção penal contra todo e qualquer tipo de iniciação sexual precoce a que sejam submetidas por um adulto, dados os riscos imprevisíveis sobre o desenvolvimento futuro de sua personalidade e a impossibilidade de dimensionar as cicatrizes físicas e psíquicas decorrentes de uma decisão que um adolescente ou uma criança de tenra idade ainda não é capaz de livremente tomar.

8. Não afasta a responsabilização penal de autores de crimes a aclamada aceitação social da conduta imputada ao réu por moradores de sua pequena cidade natal, ou mesmo pelos familiares da ofendida, sob pena de permitir-se a sujeição do poder punitivo estatal às regionalidades e diferenças socioculturais existentes em um país com dimensões continentais e de tornar írrita a proteção legal e constitucional outorgada a específicos segmentos da população.

9. Recurso especial provido, para restabelecer a sentença proferida nos autos da Ação Penal 0001476-20.2010.8.0043, em tramitação na Comarca de Buriti dos Lopes/PI, por considerar que o acórdão recorrido contrariou o CP, art. 217-A, assentando-se, sob o rito do Recurso Especial Repetitivo (CP, CPC, art. 543-C), a seguinte tese: Para a caracterização do crime de estupro de vulnerável previsto no art. 217-A, caput, basta que o agente tenha conjunção carnal ou pratique qualquer ato libidinoso com pessoa menor de 14 anos. O consentimento da vítima, sua eventual experiência sexual anterior ou a existência de relacionamento amoroso entre o agente e a vítima não afastam a ocorrência do crime.»

«1. A jurisprudência majoritária do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justiça assentou-se no sentido de que é absoluta a presunção de violência no estupro e no atentado violento ao pudor (referida na antiga redação do art. 224, «a», do CPB) quando a vítima não for maior de 14 anos de idade.

2. No caso, o recorrido praticou, por diversas vezes, conjunção carnal com a ofendida, com 13 anos de idade à época dos fatos, sob o argumento de que as relações sexuais seriam consentidas.

3. É entendimento consolidado desta Corte Superior de Justiça que a aquiescência da adolescente e o fato de a ofendida já ter mantido relações sexuais ou eventual relacionamento afetivo entre agente e vítima não possuem relevância jurídico-penal (EREsp. 1.152.864/SC, Rel. Ministra Laurita Vaz, 3ª S. DJe 01/4/2014 e REsp. 1.480.881/PI, julgado sob o rito do CPC, art. 543-C, de minha relatoria, 3ª Seção, DJe 10/9/2015).

4. Repudiáveis os fundamentos empregados no acórdão impugnado para absolver o recorrido, reproduzindo um padrão de comportamento judicial tipicamente patriarcal, amiúde observado em processos por crimes dessa natureza, nos quais o julgamento recai inicialmente sobre a vítima da ação delitiva, para, somente a partir daí, julgar-se o réu.

5. No caso em exame, a vítima foi etiquetada como uma adolescente que manteve com o réu «relacionamento amoroso escondido advindo de atos sexuais consentidos», a ponto de concluir que estaria muito segura e informada sobre os assuntos da sexualidade, pois «gostava do ato sexual» e que, na audiência de instrução e julgamento, quando já possuía idade acima de 14 anos, «já vivia maritalmente com outro homem». Julgou-se a vítima, pois, afinal, «apreciou o ato». Desse modo, tangenciou-se a tarefa precípua do Juiz de direito criminal - aqui, um Desembargador - que é a de julgar o réu, ou, antes, o fato delituoso a ele atribuído para, posteriormente concluir que «os atos sexuais não derivaram de violência ou grave ameaça por parte do recorrente, mas do desenrolar de um relacionamento amoroso, e sobretudo da ausência de lesão psíquica, é de se afastar a presunção de violência e permitir a absolvição pela atipicidade da conduta».

6. Igualmente frágil seria qualquer fundamentação em que se considerasse o «desenvolvimento da sociedade e dos costumes» como fator que permitisse relativizar a presunção legal de violência de que cuidava o art. 224, «a», do CPB. Basta um rápido exame da história das ideias penais - e, em particular, das opções de política criminal que deram ensejo às sucessivas normatizações do Direito Penal brasileiro - para se constatar que o caminho da «modernidade» é antípoda ao sustentado no voto hostilizado. De um Estado ausente e de um Direito Penal indiferente à proteção da dignidade sexual de crianças e adolescentes, evoluímos, paulatinamente, para uma Política Social e Criminal de redobrada preocupação com o saudável crescimento, físico, mental e afetivo, do componente infanto-juvenil de nossa população, preocupação que passou a ser compartilhada entre o Estado, a sociedade e a família, com reflexos na dogmática penal.

7. É anacrônico, a seu turno, qualquer discurso que procura associar a modernidade, a evolução moral dos costumes sociais e o acesso à informação como fatores que se contrapõem à natural tendência civilizatória de proteger certas minorias, física, biológica, social ou psiquicamente fragilizadas. A sobrevivência de uma tal doxa - despida, pois, de qualquer lastro científico - acaba por desproteger e expor pessoas ainda imaturas - em menor ou maior grau, não importa - a todo e qualquer tipo de iniciação sexual precoce, nomeadamente quando promovida por quem tem o dever legal e/ou moral de proteger, de orientar, de acalentar, de instruir a criança e o adolescente sob seus cuidados, para que atinjam a idade adulta sem traumas, sem medos, sem desconfianças, sem, enfim, cicatrizes físicas e psíquicas que jamais poderão ser dimensionadas, porque muitas vezes escondidas no silêncio das palavras não ditas e na sombra de pensamentos perturbadores de almas marcadas pela infância roubada.

8. Recurso especial provido para restabelecer a sentença condenatória.»

«1. A Constituição brasileira contempla diferentes formas de família legítima, além da que resulta do casamento. Nesse rol incluem-se as famílias formadas mediante união estável.

2. Não é legítimo desequiparar, para fins sucessórios, os cônjuges e os companheiros, isto é, a família formada pelo casamento e a formada por união estável. Tal hierarquização entre entidades familiares é incompatível com a Constituição de 1988.

3. Assim sendo, o CCB/2002, art. 1.790, ao revogar as Lei 8.971/1994 e Lei 9.278/1996 e discriminar a companheira (ou o companheiro), dando-lhe direitos sucessórios bem inferiores aos conferidos à esposa (ou ao marido), entra em contraste com os princípios da igualdade, da dignidade humana, da proporcionalidade como vedação à proteção deficiente, e da vedação do retrocesso.

4. Com a finalidade de preservar a segurança jurídica, o entendimento ora firmado é aplicável apenas aos inventários judiciais em que não tenha havido trânsito em julgado da sentença de partilha, e às partilhas extrajudiciais em que ainda não haja escritura pública.

5. Provimento do recurso extraordinário. Afirmação, em repercussão geral, da seguinte tese: «No sistema constitucional vigente, é inconstitucional a distinção de regimes sucessórios entre cônjuges e companheiros, devendo ser aplicado, em ambos os casos, o regime estabelecido no CCB/2002, art. 1.829.».»

«... Fixadas as diretrizes interpretativas, para o CCB/2002, art. 1.829, inc. I, passa-se à análise da lide.

III. Solução da lide.

III. 1 – A separação convencional de bens e a situação sucessória do cônjuge sobrevivente (arts. 884, 1.639, §§ 1º e 2º, 1.687, do CCB/2002).

Alegam os recorrentes não ignorar que «o vigente Código Civil procurou dispensar maior e mais ampla proteção ao cônjuge sobrevivente, o que é compreensível e justo. O que não se afigura justo nem compreensível é entender que essa proteção deva ser dada a qualquer custo e sem restrições, como no presente caso em que não há razão jurídica plausível para o Tribunal a quo contemplar aquele que por iniciativa e vontade próprias submete-se a um regime de bens que, quando obrigatório, o excluiria de participar na herança deixada pelo cônjuge falecido». (fl. 202).

Abstraindo-se da hipótese em julgamento, para abarcar a percepção de mundo adquirida pelo ser humano contemporâneo, chega-se à constatação de que a humanidade voltou-se para a busca de relacionamentos líquidos, fluidos, de fragilidade ímpar, em que a família deixa de ser o núcleo, dados os sucessivos casamentos e uniões que se iniciam e, considerados os sentimentos descartáveis, logo se rompem, o que tem disseminado a existência de diversas e distintas composições familiares, náufragas de relações fracassadas. ZIGMUNT BAUMAN (in Amor líquido – sobre a fragilidade das relações humanas. Tradução, Carlos Alberto Medeiros. Rio de Janeiro: Jorge Zahar Ed. 2004. p. 39,), sociólogo polonês, em sua singular perspicácia, afirma que «não se levam relações para o próximo capítulo, advertiria o especialista a seus clientes, fazendo coro às premonições transformadas em certezas de pessoas, ensinadas pela experiência, que tiveram as vidas fatiadas em episódios e que vivem como servas dos episódios futuros». o que demonstra uma sociedade ávida por amor – ao constituir, uma mesma pessoa, duas ou mais uniões, ao longo da vida – mas temerosa de perder sua liberdade ou, até mesmo, sua identidade.

Nesse contexto, o Direito de Família tem regido as relações surgidas do afeto, com o intuito de preservar os vínculos familiares que porventura se perderam em meio a esse caótico modo de vida contemporâneo. E quando a família se biparte, remanescem relações de parentesco por consanguinidade e afinidade, muitas vezes em igual medida, que devem ser tuteladas.

Ao volver os olhos para o processo em análise, imprescindível auscultar a situação fática vivenciada pelo casal – declarada desde já a insuscetibilidade de seu reexame nesta via recursal: (i) não houve longa convivência, mas um casamento que durou meses, mais especificamente, 10 meses; (ii) quando desse segundo casamento, o autor da herança já havia formado todo seu patrimônio e padecia de doença incapacitante; (iii) os nubentes escolheram, voluntariamente, casar pelo regime da separação convencional, optando, por meio de pacto antenupcial lavrado em escritura pública, pela incomunicabilidade de todos os bens adquiridos antes e depois do casamento, inclusive frutos e rendimentos.

Uma vez estipulado o regime de separação de bens expresso no CCB/2002, art. 1.687, cada cônjuge conservará a integral administração e fruição do que lhe pertence, sendo que nem mesmo dependerá da outorga conjugal para alienar imóveis ou gravar seus bens de ônus real. A distinção de patrimônio dos cônjuges é, pois, absoluta, não se comunicando os frutos e aquisições, afastando inclusive a comunhão de aquestos, porquanto nessa modalidade não existem bens comuns, tampouco bens passíveis de integrar eventual meação. Isolado totalmente o patrimônio de cada um dos cônjuges, são eles livres para dispor e administrar seus bens.

A índole da norma legal foi a de conferir maior independência aos cônjuges na disposição e administração de seus bens. Dessa forma, a ampla liberdade advinda da possibilidade de pactuação quanto ao regime matrimonial de bens, prevista pelo Direito Patrimonial de Família, não pode ser toldada pela imposição fleumática do Direito das Sucessões, porque o fenômeno sucessório, nas palavras de MIGUEL REALE e JUDITH MARTINS COSTA (in Casamento sob o regime da separação de bens, voluntariamente escolhido pelos nubentes. Compreensão do fenômeno sucessório e seus critérios hermenêuticos. A força normativa do pacto antenupcial. Revista Trimestral de Direito Civil, Ano 6, vol. 24, outubro a dezembro d 2005. Rio de Janeiro: Ed. Padma, 2005. p. 226) «traduz a continuação da personalidade do morto pela projeção jurídica dos arranjos patrimoniais feitos em vida»..

Trata-se, pois, de um ato de liberdade conjuntamente exercido, ao qual o fenômeno sucessório não pode estabelecer limitações.

Assim, a regra que confere o direito hereditário de concorrência ao cônjuge sobrevivente não alcança nem pode alcançar os que têm e decidiram ter patrimônios totalmente distintos, sob pena de clara violação ao CCB/2002, art. 1.687, notadamente quando a incomunicabilidade resulta da estipulação feita pelos nubentes, antes do casamento.

Sob a ótica da força normativa do pacto antenupcial, é fundamental o respeito à vontade lícita e livremente manifestada pelos nubentes. Dotado de publicidade e eficácia de oponibilidade perante terceiros, a expressão de autonomia das partes por meio do pacto antenupcial, não pode ser aviltada, sob pena de termos um direito muito volátil.

Ressalte-se que o pacto antenupcial é contrato solene, devendo ser lavrado por escritura pública, é dispendioso, poucas são as pessoas que têm informação a respeito e menor ainda é o número de casais que por ele opta, pois o pacto antenupcial pode ser até uma quebra dos próprios sentimentos das pessoas envolvidas afetivamente.

Em se tratando de circunstâncias extraordinárias, em que a situação particular dos nubentes exige o pacto, não hesitarão estes em lançar mão de testamento ou de doação em vida ao cônjuge, para protegê-lo financeiramente, se assim o quiserem. Isso significa dizer que, para esses casais, não se aplica a afirmação de que a maioria das pessoas é avessa a pactos e testamentos. Diversamente, não estão inseridos na situação fática da maioria, ao celebrarem pacto antenupcial, com observância de todas suas solenidades, para regulamentar sua vida civil.

De curial importância o fato de que, se os nubentes pactuaram a separação de bens, muito provavelmente não gostariam que o cônjuge sobrevivente fosse alçado à condição de herdeiro em concorrência com os descendentes. Entendimento em sentido diverso redundará em uma gama de problemas para aqueles que somente podem constituir família mediante pacto antenupcial, consideradas as situações peculiares em que se encontram.

Deve, portanto, ser respeitada a vontade das partes, que ao estipularem o regime de bens sabem exatamente o que estão fazendo. Se, no decorrer da vida em comum, resolverem modificar a comunicabilidade do patrimônio, socorrer-lhes-á a previsão legal do CCB/2002, art. 1.639, § 2º, que permite a alteração do regime de bens inicialmente escolhido, mediante autorização judicial, em pedido motivado de ambos os cônjuges, apurada a procedência das razões invocadas e ressalvados os direitos de terceiros.

Dessa forma, se o casal firmou pacto no sentido de não ter patrimônio comum e, se não requereu a alteração do regime estipulado, não houve doação de um cônjuge ao outro durante o casamento, tampouco foi deixado testamento ou legado para o cônjuge sobrevivente, quando seria livre e lícita qualquer dessas providências, não deve o intérprete da lei alçar o cônjuge sobrevivente à condição de herdeiro necessário, concorrendo com os descendentes, sob pena de clara violação ao regime de bens pactuado.

Isto porque, se o casamento foi celebrado pelo regime da separação convencional, significa que o casal escolheu – conjuntamente – a separação do patrimônio. Não há como violentar a vontade do cônjuge – o mais grave – após sua morte, concedendo a herança ao sobrevivente com quem ele nunca quis dividir nada, nem em vida.

Haveria, induvidosamente, em tais situações, a alteração do regime matrimonial de bens post mortem, ou seja, com o fim do casamento pela morte de um dos cônjuges, seria alterado o regime de separação convencional de bens pactuado em vida, permitindo ao cônjuge sobrevivente o recebimento de bens de exclusiva propriedade do autor da herança, patrimônio ao qual recusou, quando do pacto antenupcial, por vontade própria.

Por fim, cumpre invocar a boa-fé objetiva, como exigência de lealdade e honestidade na conduta das partes, no sentido de que a recorrida – cônjuge sobrevivente –, após manifestar de forma livre e lícita a sua vontade, não pode dela se esquivar e, por conseguinte, arvorar-se em direito do qual solenemente declinou, ao estipular, no processo de habilitação para o casamento, conjuntamente com o autor da herança, o regime de separação convencional de bens, em pacto antenupcial por escritura pública.

O princípio da exclusividade, que rege a vida do casal e veda a interferência de terceiros ou do próprio Estado nas opções feitas licitamente quanto aos aspectos patrimoniais e extrapatrimoniais da vida familiar, robustece a única interpretação viável do CCB/2002, art. 1.829, inc. I, em consonância com o art. 1.687 do mesmo código, que assegura os efeitos práticos do regime de bens licitamente escolhido, bem como preserva a autonomia privada guindada pela eticidade.

Em conclusão, o regime de separação de bens fixado por livre convenção entre a recorrida e o falecido, como se vê, está contemplado nas restrições previstas no CCB/2002, art. 1.829, I, em interpretação conjugada com o art. 1.687 do mesmo código, o que retira da recorrida a condição de herdeira necessária do autor da herança, em concorrência com os recorrentes, descendentes daquele.

As demais questões alegadas pelos recorrentes ficam prejudicadas.

Forte em tais razões, DOU PROVIMENTO ao recurso especial, para reformar o acórdão, e, por conseguinte, a decisão às fls. 105/109, declarando que P. R. de S. não é herdeira necessária em concorrência com os descendentes de I. F. de S. de forma a negar a procedência do pedido por ela formulado, de habilitação no inventário. ...» (Minª. Nancy Andrighi).»

«1. Avulta a responsabilidade do Superior Tribunal de Justiça em demandas cuja solução é transversal, interdisciplinar, e que abrange, necessariamente, uma controvérsia constitucional oblíqua, antecedente, ou inerente apenas à fundamentação do acolhimento ou rejeição de ponto situado no âmbito do contencioso infraconstitucional, questões essas que, em princípio, não são apreciadas pelo Supremo Tribunal Federal.

2. Nos presentes autos, o cerne da controvérsia passa pela ausência de contemporaneidade da notícia de fatos passados, que reabriu antigas feridas já superadas pelo autor e reacendeu a desconfiança da sociedade quanto à sua índole. O autor busca a proclamação do seu direito ao esquecimento, um direito de não ser lembrado contra sua vontade, especificamente no tocante a fatos desabonadores, de natureza criminal, nos quais se envolveu, mas que, posteriormente, fora inocentado.

3. No caso, o julgamento restringe-se a analisar a adequação do direito ao esquecimento ao ordenamento jurídico brasileiro, especificamente para o caso de publicações na mídia televisiva, porquanto o mesmo debate ganha contornos bem diferenciados quando transposto para internet, que desafia soluções de índole técnica, com atenção, por exemplo, para a possibilidade de compartilhamento de informações e circulação internacional do conteúdo, o que pode tangenciar temas sensíveis, como a soberania dos Estados-nações.

4. Um dos danos colaterais da «modernidade líquida» tem sido a progressiva eliminação da «divisão, antes sacrossanta, entre as esferas do privado e do público no que se refere à vida humana», de modo que, na atual sociedade da hiperinformação, parecem evidentes os «riscos terminais à privacidade e à autonomia individual, emanados da ampla abertura da arena pública aos interesses privados [tambe9m], e sua gradual mas incessante transformação numa espécie de teatro de variedades dedicado à diversão ligeira» (BAUMAN, Zygmunt. Danos colaterais: desigualdades sociais numa era global. Tradução de Carlos Alberto Medeiros. Rio de Janeiro: Zahar, 2013, pp. 111-113). Diante dessas preocupantes constatações, o momento é de novas e necessárias reflexões, das quais podem mesmo advir novos direitos ou novas perspectivas sobre velhos direitos revisitados.

5. Há um estreito e indissolúvel vínculo entre a liberdade de imprensa e todo e qualquer Estado de Direito que pretenda se autoafirmar como Democrático. Uma imprensa livre galvaniza contínua e diariamente os pilares da democracia, que, em boa verdade, é projeto para sempre inacabado e que nunca atingirá um ápice de otimização a partir do qual nada se terá a agregar. Esse processo interminável, do qual não se pode descurar. nem o povo, nem as instituições democráticas. , encontra na imprensa livre um vital combustível para sua sobrevivência, e bem por isso que a mínima cogitação em torno de alguma limitação da imprensa traz naturalmente consigo reminiscências de um passado sombrio de descontinuidade democrática.

6. Não obstante o cenário de perseguição e tolhimento pelo qual passou a imprensa brasileira em décadas pretéritas, e a par de sua inegável virtude histórica, a mídia do século XXI deve fincar a legitimação de sua liberdade em valores atuais, próprios e decorrentes diretamente da importância e nobreza da atividade. Os antigos fantasmas da liberdade de imprensa, embora deles não se possa esquecer jamais, atualmente, não autorizam a atuação informativa desprendida de regras e princípios a todos impostos.

7. Assim, a liberdade de imprensa há de ser analisada a partir de dois paradigmas jurídicos bem distantes um do outro. O primeiro, de completo menosprezo tanto da dignidade da pessoa humana quanto da liberdade de imprensa; e o segundo, o atual, de dupla tutela constitucional de ambos os valores.

8. Nesse passo, a explícita contenção constitucional à liberdade de informação, fundada na inviolabilidade da vida privada, intimidade, honra, imagem e, de resto, nos valores da pessoa e da família, prevista no art. 220, § 1º, art. 221 e no § 3º do art. 222 da Carta de 1988, parece sinalizar que, no conflito aparente entre esses bens jurídicos de especialíssima grandeza, há, de regra, uma inclinação ou predileção constitucional para soluções protetivas da pessoa humana, embora o melhor equacionamento deva sempre observar as particularidades do caso concreto. Essa constatação se mostra consentânea com o fato de que, a despeito de a informação livre de censura ter sido inserida no seleto grupo dos direitos fundamentais (art. 5º, inciso IX), a Constituição Federal mostrou sua vocação antropocêntrica no momento em que gravou, já na porta de entrada (art. 1º, inciso III), a dignidade da pessoa humana como. mais que um direito. um fundamento da República, uma lente pela qual devem ser interpretados os demais direitos posteriormente reconhecidos. Exegese dos arts. 11, 20 e 21 do Código Civil de 2002. Aplicação da filosofia kantiana, base da teoria da dignidade da pessoa humana, segundo a qual o ser humano tem um valor em si que supera o das «coisas humanas».

9. Não há dúvida de que a história da sociedade é patrimônio imaterial do povo e nela se inserem os mais variados acontecimentos e personagens capazes de revelar, para o futuro, os traços políticos, sociais ou culturais de determinada época. Todavia, a historicidade da notícia jornalística, em se tratando de jornalismo policial, há de ser vista com cautela. Há, de fato, crimes históricos e criminosos famosos; mas também há crimes e criminosos que se tornaram artificialmente históricos e famosos, obra da exploração midiática exacerbada e de um populismo penal satisfativo dos prazeres primários das multidões, que simplifica o fenômeno criminal às estigmatizadas figuras do «bandido» vs. «cidadão de bem».

10. É que a historicidade de determinados crimes por vezes é edificada à custa de vários desvios de legalidade, por isso não deve constituir óbice em si intransponível ao reconhecimento de direitos como o vindicado nos presentes autos. Na verdade, a permissão ampla e irrestrita a que um crime e as pessoas nele envolvidas sejam retratados indefinidamente no tempo. a pretexto da historicidade do fato. pode significar permissão de um segundo abuso à dignidade humana, simplesmente porque o primeiro já fora cometido no passado. Por isso, nesses casos, o reconhecimento do «direito ao esquecimento» pode significar um corretivo. tardio, mas possível. das vicissitudes do passado, seja de inquéritos policiais ou processos judiciais pirotécnicos e injustos, seja da exploração populista da mídia.

11. É evidente o legítimo interesse público em que seja dada publicidade da resposta estatal ao fenômeno criminal. Não obstante, é imperioso também ressaltar que o interesse público. além de ser conceito de significação fluida. não coincide com o interesse do público, que é guiado, no mais das vezes, por sentimento de execração pública, praceamento da pessoa humana, condenação sumária e vingança continuada.

12. Assim como é acolhido no direito estrangeiro, é imperiosa a aplicabilidade do direito ao esquecimento no cenário interno, com base não só na principiologia decorrente dos direitos fundamentais e da dignidade da pessoa humana, mas também diretamente do direito positivo infraconstitucional. A assertiva de que uma notícia lícita não se transforma em ilícita com o simples passar do tempo não tem nenhuma base jurídica. O ordenamento é repleto de previsões em que a significação conferida pelo Direito à passagem do tempo é exatamente o esquecimento e a estabilização do passado, mostrando-se ilícito sim reagitar o que a lei pretende sepultar. Precedentes de direito comparado.

13. Nesse passo, o Direito estabiliza o passado e confere previsibilidade ao futuro por institutos bem conhecidos de todos: prescrição, decadência, perdão, anistia, irretroatividade da lei, respeito ao direito adquirido, ato jurídico perfeito, coisa julgada, prazo máximo para que o nome de inadimplentes figure em cadastros restritivos de crédito, reabilitação penal e o direito ao sigilo quanto à folha de antecedentes daqueles que já cumpriram pena (CP, art. 93, CPP, art. 748 e art. 202 da Lei de Execuções Penais). Doutrina e precedentes.

14. Se os condenados que já cumpriram a pena têm direito ao sigilo da folha de antecedentes, assim também a exclusão dos registros da condenação no Instituto de Identificação, por maiores e melhores razões aqueles que foram absolvidos não podem permanecer com esse estigma, conferindo-lhes a lei o mesmo direito de serem esquecidos.

15. Ao crime, por si só, subjaz um natural interesse público, caso contrário nem seria crime, e eventuais violações de direito resolver-se-iam nos domínios da responsabilidade civil. E esse interesse público, que é, em alguma medida, satisfeito pela publicidade do processo penal, finca raízes essencialmente na fiscalização social da resposta estatal que será dada ao fato. Se é assim, o interesse público que orbita o fenômeno criminal tende a desaparecer na medida em que também se esgota a resposta penal conferida ao fato criminoso, a qual, certamente, encontra seu último suspiro, com a extinção da pena ou com a absolvição, ambas consumadas irreversivelmente. E é nesse interregno temporal que se perfaz também a vida útil da informação criminal, ou seja, enquanto durar a causa que a legitimava. Após essa vida útil da informação seu uso só pode ambicionar, ou um interesse histórico, ou uma pretensão subalterna, estigmatizante, tendente a perpetuar no tempo as misérias humanas.

16. Com efeito, o reconhecimento do direito ao esquecimento dos condenados que cumpriram integralmente a pena e, sobretudo, dos que foram absolvidos em processo criminal, além de sinalizar uma evolução cultural da sociedade, confere concretude a um ordenamento jurídico que, entre a memória. que é a conexão do presente com o passado. e a esperança. que é o vínculo do futuro com o presente. , fez clara opção pela segunda. E é por essa ótica que o direito ao esquecimento revela sua maior nobreza, pois afirma-se, na verdade, como um direito à esperança, em absoluta sintonia com a presunção legal e constitucional de regenerabilidade da pessoa humana.

17. Ressalvam-se do direito ao esquecimento os fatos genuinamente históricos. historicidade essa que deve ser analisada em concreto. , cujo interesse público e social deve sobreviver à passagem do tempo, desde que a narrativa desvinculada dos envolvidos se fizer impraticável.

18. No caso concreto, a despeito de a Chacina da Candelária ter se tornado. com muita razão. um fato histórico, que expôs as chagas do País ao mundo, tornando-se símbolo da precária proteção estatal conferida aos direitos humanos da criança e do adolescente em situação de risco, o certo é que a fatídica história seria bem contada e de forma fidedigna sem que para isso a imagem e o nome do autor precisassem ser expostos em rede nacional. Nem a liberdade de imprensa seria tolhida, nem a honra do autor seria maculada, caso se ocultassem o nome e a fisionomia do recorrido, ponderação de valores que, no caso, seria a melhor solução ao conflito.

19. Muito embora tenham as instâncias ordinárias reconhecido que a reportagem se mostrou fidedigna com a realidade, a receptividade do homem médio brasileiro a noticiários desse jaez é apta a reacender a desconfiança geral acerca da índole do autor, o qual, certamente, não teve reforçada sua imagem de inocentado, mas sim a de indiciado. No caso, permitir nova veiculação do fato, com a indicação precisa do nome e imagem do autor, significaria a permissão de uma segunda ofensa à sua dignidade, só porque a primeira já ocorrera no passado, uma vez que, como bem reconheceu o acórdão recorrido, além do crime em si, o inquérito policial consubstanciou uma reconhecida «vergonha» nacional à parte.

20. Condenação mantida em R$ 50.000, 00 (cinquenta mil reais), por não se mostrar exorbitante.

21. Recurso especial não provido.»

«1 - Ação distribuída em 10/07/2012. Recurso especial interposto em 22/07/2013 e atribuídos à Relatora em 25/08/2016.

2 - O propósito recursal é definir se o restabelecimento do nome de solteiro apenas é admissível na hipótese de dissolução do vínculo conjugal por divórcio ou se também seria admissível o restabelecimento na hipótese de dissolução do vínculo conjugal pelo falecimento do cônjuge.

3 - O direito ao nome é um dos elementos estruturantes dos direitos da personalidade e da dignidade da pessoa humana, pois diz respeito à propriedade identidade pessoal do indivíduo, não apenas em relação a si, como também em ambiente familiar e perante a sociedade.

4 - Impedir a retomada do nome de solteiro na hipótese de falecimento do cônjuge implicaria em grave violação aos direitos da personalidade e à dignidade da pessoa humana após a viuvez, especialmente no momento em que a substituição do patronímico é cada vez menos relevante no âmbito social, quando a questão está, cada dia mais, no âmbito da autonomia da vontade e da liberdade e, ainda, quando a manutenção do nome pode, em tese, acarretar ao cônjuge sobrevivente abalo de natureza emocional, psicológica ou profissional, em descompasso, inclusive, com o que preveem as mais contemporâneas legislações civis.

5 - Na hipótese, a justificativa apresentada pela parte – reparação de uma dívida moral com o genitor, que foi contrário à assunção do patronímico do cônjuge, e com isso atingir a sua paz interior – é mais do que suficiente para autorizar a retomada do nome de solteiro pelo cônjuge sobrevivente.

6 - Não se conhece do recurso especial interposto ao fundamento de dissídio jurisprudencial se ausente o cotejo analítico dos julgados supostamente divergentes.

7 - Recurso especial conhecido em parte e, nessa extensão, provido.»

«[…] 2. Da extinção da dívida por morte do consignante

A Lei 1.046/1950 dispõe sobre a consignação em folha de pagamento e prevê, em seu art. 16, que, ocorrido o falecimento do consignante, ficará extinta a dívida.

Por sua vez, a Lei 10.820/2003 também dispõe sobre a autorização para desconto de prestações em folha de pagamento, e dá outras providências, mas não tratou da hipótese de morte do consignante.

Diante disso, decidiu o TRF/4ª Região que, com a edição da Lei 10.820/2003, «houve revogação global da Lei 1.046/1950, de modo que a não repetição do disposto no Lei 1.046/1950, art. 16 implica sua revogação» (fl. 200, e-STJ).

Pelo princípio da continuidade, inserto no Decreto-lei 4.657/1942, art. 2º (Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro – LINDB), excetuadas as hipóteses legalmente admitidas, a lei tem caráter permanente, vigendo até que outra a revogue. E, nos termos do § 1º do referido dispositivo, a lei posterior revoga a anterior quando expressamente o declare (revogação expressa), quando seja com ela incompatível ou quando regule inteiramente a matéria de que tratava a lei anterior (revogação tácita).

Vale ressaltar que a Lei Complementar 95/1998, art. 9º, evidencia que a opção do legislador é pela revogação expressa ou direta, porquanto estabelece que a cláusula de revogação deverá enumerar, expressamente, as leis ou disposições legais revogadas.

No particular, todavia, infere-se que a Lei 10.820/2003 não declarou, expressamente, revogada a Lei 1.046/1950, tanto que esta ainda consta como formalmente vigente na página eletrônica da Presidência da República.

Desse modo, faz-se então necessário analisar se houve a sua revogação tácita, total ou parcial.

2.1 Da Lei 1.046/50

A leitura dos Lei 1.046/1950, art. 3º e Lei 1.046/1950, art. 4º evidencia que se trata de legislação sobre consignação em folha de pagamento voltada aos servidores públicos civis e militares.

Inclusive, na mensagem de veto parcial ao projeto de lei 633-C/47, convertido na Lei 1.046/1950, Sua Excelência, o então Presidente da República, registrou o objetivo de «ampliar as transações que constituem uma espécie de válvula de desafôgo à vida privada dos servidores públicos, permitindo-lhes encontrar com mais facilidade, nos momentos difíceis, sem constrangimentos ou vexames, o recurso que, por outra forma talvez, lhes seria impossível conseguir».

Sob essa ótica, o STJ orienta que, «após a edição da Lei 8.112/1990, encontra-se revogada, no âmbito das entidades e dos servidores sujeitos ao seu regime, a disciplina de consignação em folha de pagamento disposta pelas Lei 1.046/1950 e Lei 2.339/1954» (REsp 688.286/RJ, 5ª Turma, julgado em 17/11/2005, DJ 05/12/2005). No mesmo sentido: AgInt no REsp 1.564.784/DF, 1ª Turma, julgado em 06/06/2017, DJe de 12/06/2017; REsp 1.672.397/PR, 2ª Turma, julgado em 21/09/2017, DJe de 09/10/2017.

@JURNUM = 1.672.397/STJ (Processual civil. Administrativo. Ausência de ataque a fundamento suficiente. Súmula 283/STF. Servidor público. Empréstimo consignado. Leis 1.046/50 e 2.339/54. Revogação tácita pela Lei 8.112/90).

@JURNUM = 1.564.784/STJ (Processual civil. Administrativo. Agravo interno no recurso especial. CPC de 2015. Aplicabilidade. Ausência de combate a fundamentos autônomos do acórdão. Aplicação do óbice da Súmula 283/STF. Servidor público. Consignação. Leis 1.046/50 e 2.339/54. Revogação tácita pela Lei 8.112/90. Argumentos insuficientes para desconstituir a decisão atacada).

@JURNUM = 688.286/STJ (Recurso especial. Processo civil. Administrativo. Servidor público. Consignação. Desconto. Folha de pagamento. Lei 1.046/1950 e Lei 2.339/1954. Revogação no âmbito da Lei 8.112/1990. art. 45).

Configura-se, pois, a ab-rogação tácita ou indireta da Lei 1.046/1950, na medida em que a Lei 8.112/1990 tratou, inteiramente, da matéria contida naquela, afastando, em consequência, a sua vigência no ordenamento jurídico.

E, não havendo na lei revogadora previsão semelhante à do Lei 1.046/1950, art. 16, não há falar, a partir da entrada em vigor da Lei 8.112/1990, em extinção da dívida por morte do consignante.

2.2 Da Lei 10.820/2003

Diferentemente da Lei 1.046/1950, a Lei 10.820/2003 regula a consignação em folha de pagamento dos empregados regidos pela Consolidação das Leis do Trabalho – CLT e dos titulares de benefícios de aposentadoria e pensão do Regime Geral de Previdência Social.

Em consulta à tramitação da Medida Provisória 130/03, convertida na Lei 10.820/2003, constata-se, inclusive, que foi rejeitada pelo Plenário da Câmara dos Deputados a emenda 39, que previa a extensão dos efeitos da medida provisória aos servidores públicos civis ativos e inativos. Eis os termos do parecer do Relator, Deputado Nelson Meurer:

@OUT = A Emenda 39 prevê a extensão dos efeitos da medida provisória aos servidores públicos civis ativos e inativos.

@OUT = Aqui, identificamos uma inconstitucionalidade frente ao disposto na alínea c do inciso II do § 1º do CF/88, art. 61, que determina ser iniciativa exclusiva do Presidente da República as leis que dispõem sobre servidores públicos. Como a medida provisória restringe os seus efeitos aos trabalhadores celetistas, está configurado o vício de iniciativa na apresentação da emenda.

@OUT = Ademais, a Lei 8.112, de 11 de dezembro de 1990, que dispõe sobre o regime jurídico único, já prevê, em seu art. 45, parágrafo único, mediante autorização do servidor, a consignação de pagamento a favor de terceiro, matéria que foi regulamentada pelo Decreto 3.297, de 17 de dezembro de 1999.

@OUT = Esses os motivos que fundamentam nossa posição pela rejeição desta emenda. (texto disponível em http: //www.camara.gov.br/proposicoesWeb/prop_mostrarintegra?codteor=177539&filename=Tramitacao-MPV+130/2003; acesso em 14/05/2018 – sem grifos no original).

Daí se extrai claramente que a Lei 10.820/2003 não se aplica à consignação em folha de pagamento de servidores públicos civis, mesmo porque tal hipótese é integralmente regida pelo Lei 8.112/1990, art. 45 e regulamentada, atualmente, pelo Decreto 8.690/2016.

Logo, é equivocado o entendimento de que a Lei 10.820/2003 revogou a Lei 1.046/1950, na medida em que ambas versam sobre situações absolutamente distintas.

No entanto, mais uma vez, calha ressaltar que, assim como na Lei 8.112/1990, não há na Lei 10.820/2003 a previsão de que a morte do consignante extinga a dívida por ele contraída.

3. Da hipótese dos autos

Malgrado a condição da consignante – se servidora pública estatutária ou empregada celetista; se ativa ou inativa – não tenha sido debatida no julgamento dos embargos à execução opostos pelo espólio, tal fato não impede o julgamento deste recurso especial.

Isso porque, sob qualquer ângulo que se analise a controvérsia, a conclusão é uma só: o Lei 1.046/1950, art. 16, que previa a extinção da dívida em caso de falecimento do consignante, não está mais em vigor, e seu texto não foi reproduzido na legislação vigente sobre o tema.

Assim, a morte da consignante não extingue a dívida por ela contraída mediante consignação em folha, mas implica o pagamento por seu espólio ou, se já realizada a partilha, por seus herdeiros, sempre nos limites da herança transmitida (CCB/2002, art. 1.997). ...» (Minª. Nancy Andrighi).»

«… O propósito recursal consiste em definir se é ou não admissível a fixação de alimentos em valores ou em percentuais diferentes entre os filhos.

1) Possibilidade de fixação de alimentos em valores ou percentuais desiguais entre os filhos. Alegada violação ao CCF/2002, art. 1.694 e CCB/2002, art. 1.695.

Os dispositivos legais tidos por violados pelos recorrentes possuem o seguinte conteúdo:

@OUT = Art. 1.694. Podem os parentes, os cônjuges ou companheiros pedir uns aos outros os alimentos de que necessitem para viver de modo compatível com a sua condição social, inclusive para atender às necessidades de sua educação.

@OUT = § 1º Os alimentos devem ser fixados na proporção das necessidades do reclamante e dos recursos da pessoa obrigada.

@OUT = § 2º Os alimentos serão apenas os indispensáveis à subsistência, quando a situação de necessidade resultar de culpa de quem os pleiteia.

@OUT = Art. 1.695. São devidos os alimentos quando quem os pretende não tem bens suficientes, nem pode prover, pelo seu trabalho, à própria mantença, e aquele, de quem se reclamam, pode fornecê-los, sem desfalque do necessário ao seu sustento.

Em síntese, a tese deduzida no recurso especial é de que tais dispositivos devem ser interpretados à luz do CF/88, art. 227, §6º, que veda o tratamento discriminatório entre os filhos, de modo que não seria admissível a fixação de alimentos em valor ou percentual distinto entre eles. Diz a norma constitucional, a propósito:

@OUT = Art. 227. É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança, ao adolescente e ao jovem, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão.

@OUT = § 6º Os filhos, havidos ou não da relação do casamento, ou por adoção, terão os mesmos direitos e qualificações, proibidas quaisquer designações discriminatórias relativas à filiação.

Inicialmente, é preciso destacar que a igualdade entre os filhos, havidos ou não na constância do casamento ou da união estável ou, ainda, como frutos de adoção ou de relações esporádicas ou extraconjugais, é princípio constitucional da mais alta grandeza e relevância, sendo merecedor de especial atenção porque por meio dele se pretende corrigir uma histórica discriminação entre os filhos a depender das circunstâncias de suas concepções.

Assim, é possível estabelecer desde logo a tese de que não deverá haver, em regra, a fixação dos alimentos em valor ou em percentual distinto entre a prole, na medida em que se extrai do texto constitucional a presunção de que todos os filhos – indistintamente e independentemente de sua origem – necessitam de alimentos em igual medida, a fim de que, sem esta ou àquela predileção, toda a prole seja atendida em suas demandas mais vitais, tenham todos os filhos condições dignas de sobrevivência e, ainda, que à prole seja dado igual acesso às necessidades mais elementares da pessoa humana (alimentação, saúde, educação, cultura, lazer, etc.).

A igualdade, todavia, não é um princípio de natureza inflexível, de modo que não pode ser interpretado sem que haja prévias categorizações, sobretudo porque se sabe que a igualdade absoluta é algo inatingível. Como há muito ensinou Aristóteles em «Ética a Nicômaco», o que se deve é «tratar igualmente os iguais e desigualmente os desiguais, na medida de suas desigualdades».

Em seu clássico «Ética e Direito», o filósofo belga Chaïm Perelman, por sua vez, elenca, como um dos critérios de isonomia e consequentemente de justiça, que se deve observar a regra do «a cada qual segundo as suas necessidades». Explica ele:

@OUT = Essa fórmula de justiça, em vez de levar em conta méritos do homem ou de sua produção, tenta sobretudo diminuir os sofrimentos que resultam da impossibilidade em que ele se encontra de satisfazer suas necessidades essenciais. É nisso que essa fórmula de justiça se aproxima mais de nossa concepção de caridade.

@OUT = É óbvio que, para ser socialmente aplicável, essa fórmula deve basear-se em critérios formais das necessidades de cada qual, pois as divergências entre tais critérios ocasionam diversas variantes dessa fórmula. Assim, levar-se-á em conta um mínimo vital que cumprirá assegurar a cada homem, seus encargos familiares, sua saúde mais ou menos precária, os cuidados requeridos por sua pouca idade ou por sua velhice, etc. (PERELMAN, Chaïm. Ética e direito. Trad. Ermantina Galvão. São Paulo: Martins Fontes, 1996. p. 10/11).

Tendo em mente essa premissa, verifica-se que é possível vislumbrar situações em que a fixação de alimentos em valor ou percentual distinto entre a prole é admissível, razoável e até mesmo indispensável, seja a questão examinada sob a ótica da necessidade do alimentado, seja o tema visto sob o enfoque da capacidade contributiva dos alimentantes.

Exemplificando, um filho portador de uma doença congênita pode receber um valor ou percentual diferenciado em relação ao filho nascido saudável, pois possui uma necessidade específica que objetivamente justifica a distinção, não havendo ofensa ao princípio constitucional da igualdade.

De igual modo, é possível também vislumbrar diferenças justificáveis e não ofensivas ao princípio da igualdade, por exemplo, em razão da idade (pois o filho recém-nascido e incapaz de desenvolver quaisquer atividades sem acompanhamento poderá necessitar de mais recursos que o filho em idade mais avançada, com aptidão para o desenvolvimento de atividade laborativa, por exemplo) ou da capacidade cognitiva (filho que apresenta mais dificuldades na fase escolar poderá necessitar de mais recursos do que o filho que não apresenta essas restrições).

A mesma regra se aplica quando se examina a questão sob a perspectiva da capacidade de contribuição do alimentante, sobretudo quando se constata que a regra do CCB/2002, art. 1.703 estipula que é dever de ambos os cônjuges contribuir para a manutenção dos filhos na proporção de seus recursos. Assim, poderá ser justificável a fixação de alimentos diferenciados entre a prole se, por exemplo, sendo os filhos oriundos de distintos relacionamentos, houver melhor capacidade de contribuição de um genitor ou genitora em relação ao outro.

Na hipótese em exame, a fixação dos alimentos a serem prestados pelo recorrido em 15%, quando, ao outro filho originado de distinto relacionamento, destina o percentual de 20%, não se revela ofensiva ao princípio constitucional da igualdade porque, de acordo com a imutável moldura fática estampada no acórdão recorrido, apurou-se nos graus de jurisdição ordinários que há uma maior capacidade contributiva da recorrente – advogada e professora universitária – em relação à genitora daquele menor que percebe o maior percentual.

Seria possível cogitar de uma potencial violação ao princípio da igualdade entre filhos se houvesse sido apurado que os filhos possuem as mesmas necessidades essenciais e que as genitoras possuem as mesmas capacidades de contribuir para a manutenção de tais necessidades, mas, ainda assim, houvesse a fixação em valor ou patamar distinto.

Dessa situação, contudo, não se trata na hipótese dos autos, motivo pelo qual não merece reparo o acórdão recorrido no particular. ...» (Minª. Nancy Andrighi).»

«... 2.2. - A necessidade do esforço comum

Desse modo, cabe definir se a comunicação dos bens adquiridos na constância do casamento ou da união estável depende ou não da comprovação do esforço comum, isto é, se esse esforço deve ser presumido ou precisa ser comprovado.

Noutro giro, importa esclarecer se a comunhão dos bens adquiridos pode ocorrer, desde que comprovado o esforço comum, ou se a dita comunicação é a regra, por se presumir o esforço.

Ora, a adoção da compreensão de que o esforço comum deve ser presumido (por ser a regra) conduz à ineficácia do regime da separação obrigatória (ou legal) de bens, pois, para afastar a presunção, deverá o interessado fazer prova negativa, comprovar que o ex-cônjuge ou ex-companheiro em nada contribuiu para a aquisição onerosa de determinado bem, conquanto tenha sido a coisa adquirida na constância da união. Torna, portanto, praticamente impossível a separação dos aquestos.

Por sua vez, o entendimento de que a comunhão dos bens adquiridos pode ocorrer, desde que comprovado o esforço comum, parece mais consentânea com o sistema legal de regime de bens do casamento, recentemente adotado no Código Civil de 2002, pois prestigia a eficácia do regime de separação legal de bens. Caberá ao interessado comprovar que teve efetiva e relevante (ainda que não financeira) participação no esforço para aquisição onerosa de determinado bem a ser partilhado com a dissolução da união (prova positiva).

Disposta a controvérsia nesse moldes, com a devida vênia da divergência, deve prevalecer o entendimento adotado no v. acórdão paradigma, por ser mais consentâneo com aquilo que vem sendo preconizado pelas modernas doutrina e jurisprudência, conforme pode ser verificado na lição de ARNALDO RIZZARDO:

@OUT = A questão, no entanto, era e continuará sendo um tanto controvertida, lembrando que coincidem o direito antigo e o atual a respeito. Uns defendem a comunicação dos bens amealhados durante o matrimônio. Outros mostram-se ortodoxamente contra.

@OUT = Há uma súmula do Supremo Tribunal Federal, de 377, nos seguintes termos: «No regime de separação legal de bens, comunicam-se os adquiridos na constância do casamento».

@OUT = Como se observa, busca-se imprimir certa flexibilidade ao sistema de separação ordenado por lei, ou de separação obrigatória, e não ao convencional.

@OUT = Assim manifesta-se Caio Mário da Silva Pereira: A nós nos parece que se o Código instituiu a comunicabilidade no silêncio do contrato (referindo-se ao art. 258), somente teve em vista a situação contratual, pois, se desejasse abranger, no mesmo efeito, a separação compulsória, aludiria à espécie em termos amplos, e não restritivos ao caso, em que o contrato é admitido. Não o fez, e ainda proibiu a doação de um cônjuge a outro, o que revela o propósito, interdizendo as liberalidades, de querer uma separação pura de patrimônios. Este objetivo ainda vem corroborado pela legislação subsequente: no momento em que votou a Lei 4.121, de 1962, e conhecendo a controvérsia, podia o legislador estatuir desde logo a comunhão de aquestos nos casos de separação obrigatória. Longe disto, e ao revés, preferiu atribuir à viúva o usufruto de parte do espólio, a romper as linhas do regime de separação». O art. 258, no texto mencionado, está substituído pelo art. 1.640 do atual Código.

@OUT = Já Maria Helena Diniz, após retratar a posição doutrinária e jurisprudencial divergente, inclina-se em sentido contrário: «Parece-nos que a razão está com os que admitem a comunicabilidade dos bens futuros, no regime de separação obrigatória, desde que sejam produto do esforço comum do trabalho e economia de ambos, ante o princípio de que entre os consortes se constitui uma sociedade de fato, como se infere no Código Civil, art. 1.276, alusivo às sociedades civis e extensivo às sociedades de fato ou comunhão de interesses». O citado art. 1.276 encontra regra equivalente no art. 641 do Código de 2002.

@OUT = O fator determinante da comunhão dos aquestos está na conjugação de esforços que se verifica durante a sociedade conjugal, ou na affectio societatis própria das pessoas que se unem para uma atividade específica.

@OUT = Acontece, no dizer de Washington de Barros Monteiro, «o estabelecimento de verdadeira sociedade de fato, ou comunicação de interesses entre os cônjuges. Não há razão para que os bens fiquem pertencendo exclusivamente a um deles, desde que representam trabalho e economia de ambos. É a consequência que se extrai do art.1.376 do Código Civil, referente às sociedades de fato ou comunhão de interesses». O art. 1.376, invocado acima, não tem disposição equivalente no atual Código.

@OUT = A jurisprudência salienta idênticas razões: «Embora o regime dos bens seja o da separação, consideram-se pertencentes a ambos os cônjuges, metade a cada um, os bens adquiridos na constância da sociedade conjugal com o produto do trabalho e da economia de ambos. Não há razão para que tais bens fiquem pertencendo exclusivamente ao marido. Não é de se presumir que só o marido ganhe dinheiro e possa adquirir bens. Nas famílias pobres a mulher trabalha e aufere recursos pecuniários, havendo casais em que só ela sustenta a família [...]»

@OUT = A interpretação se alastrou pelos pretórios de todo o País e do Supremo Tribunal Federal, embora, não raramente, entendimentos diferentes se fazem sentir.

@OUT = Orlando Gomes apontava mais razões, reportando-se em antiga doutrina: «A matéria suscita controvérsia doutrinária e enseja dissídio jurisprudencial. Sustentam, dentre outros, que a separação é absoluta: Savóia de Medeiros, Oliveira e Castro, Clóvis Beviláqua, Pontes de Miranda, Carvalho Santos e Caio Mário. Do outro lado, encontram-se Eduardo Espínola, Vicente Ráo, Philadelpho de Azevedo, Francisco Morato e Cândido de Oliveira. A idéia de que a comunicação dos bens adquiridos na constância do matrimônio anularia o efeito protetor da exigência da separação cede diante do princípio de que, entre os cônjuges, e até entre os concubinos, se constitui uma societas generales questuaria, sendo os aquestos produto do esforço comum».

@OUT = No regime de separação legal, a exegese mais correta é a que sustenta a comunicabilidade dos aquestos, quando formados pela atuação comum do marido e da mulher. Se na sociedade de fato prevalece tal solução, quanto mais no casamento, que é um plus, uma união institucionalizada e protegida por todos os ordenamentos jurídicos. Esta posição encontra inspiração na equidade e na lógica do razoável, formada que foi pelos motivos subjacentes da Súmula 377.

@OUT = Com isso, se atinge efetivamente o desiderato da lei, feita em uma época em que os matrimônios realizados por interesse eram mais frequentes, que é desestimular as uniões meramente especulativas.

@OUT = [...]

@OUT = Comunicam-se, de acordo com uma corrente, os aquestos provenientes do esforço conjugado dos nubentes, da colaboração mútua, do trabalho harmônico, e não surgidos da atividade isolada de um deles. Todavia, para caracterizar a sociedade na constituição do capital, importa a participação do cônjuge na atividade de qualquer tipo, mesmo na restrita às lides domésticas. A exigência dos requisitos se assemelha aos estabelecidos para a união estável pura e simples, nunca se olvidando a necessidade de se verificar o esforço comum, que não se constata quando um dos cônjuges não passa de um mero convivente, ou acompanhante, em nada atuando na vida conjugal, sendo sustentado, tudo recebendo, e não aportando com nenhuma contribuição na formação do patrimônio. Isto para evitar o extremo oposto do objetivado pela criação jurisprudencial, consistente na exploração de pessoas que se aproveitam de outras emotiva e afetivamente mais frágeis e carentes.

@OUT = Por tal razão, deve-se adotar com cautela a orientação emanada dos tribunais, e em especial do Superior Tribunal de Justiça, como, dentre outros, do Recurso Especial na 1.615, da 3» Turma, julgado em 13.02.1990, Dl de 12.03.1990: «Casamento. Regime de bens. Separação legal. Súmula 377/STF Quando a separação de bens resulta apenas de imposição legal, comunicam-se os aquestos, não importando que hajam sido ou não adquiridos com o esforço comum».

@OUT = Em verdade, mais condizente com a sã justiça é o entendimento como o seguinte, ementado no Recurso Especial na 9.938, da 4» Turma da mesma Corte, julgado em 9.06.1992, Dl de 3.08.1992: «Em se tratando de regime de separação obrigatória (Código Civil, art. 258), comunicam-se os bens adquiridos na constância do casamento pelo esforço comum. O enunciado na 377, da Súmula do STF, deve restringir-se aos aquestos resultantes da conjugação de esforços do casal, em exegese que se afeiçoa à evolução do pensamento jurídico e repudia o enriquecimento sem causa».

@OUT = Em suma, parece mais consoante com a realidade a orientação ditada nesta última linha, e que combina com antigo aresto do STF: «O esforço comum é o traço que imprime aos aquestos a força de sua comunicabilidade, não sendo outro o pensamento dominante na jurisprudência.

@OUT = (Direito de Família. 8ª. ed. - Rio de Janeiro: Forense, 2011, pp. 594/596; grifou-se).

Esse é também o entendimento majoritário no seio da eg. Segunda Seção desta Corte, conforme se depreende do julgamento de significativo precedente em que se deliberava sobre união estável:

@OUT = RECURSO ESPECIAL. UNIÃO ESTÁVEL. INÍCIO ANTERIOR E DISSOLUÇÃO POSTERIOR À EDIÇÃO DA LEI 9.278/96. BENS ADQUIRIDOS ONEROSAMENTE ANTES DE SUA VIGÊNCIA.

@OUT = 1. Não ofende o CPC, art. 535 a decisão que examina, de forma fundamentada, todas as questões submetidas à apreciação judicial.

@OUT = 2. A ofensa aos princípios do direito adquirido, ato jurídico perfeito e coisa julgada encontra vedação em dispositivo constitucional (art. 5º XXXVI), mas seus conceitos são estabelecidos em lei ordinária (LINDB, art. 6º). Dessa forma, não havendo na Lei 9.278/1996 comando que determine a sua retroatividade, mas decisão judicial acerca da aplicação da lei nova a determinada relação jurídica existente quando de sua entrada em vigor - hipótese dos autos - a questão será infraconstitucional, passível de exame mediante recurso especial. Precedentes do STF e deste Tribunal

@OUT = 3. A presunção legal de esforço comum na aquisição do patrimônio dos conviventes foi introduzida pela Lei 9.278/96, devendo os bens amealhados no período anterior à sua vigência, portanto, ser divididos proporcionalmente ao esforço comprovado, direito ou indireto, de cada convivente, conforme disciplinado pelo ordenamento jurídico vigente quando da respectiva aquisição (Súmula 380/STF).

@OUT = 4. Os bens adquiridos anteriormente à Lei 9.278/1996 têm a propriedade - e, consequentemente, a partilha ao cabo da união - disciplinada pelo ordenamento jurídico vigente quando respectiva aquisição, que ocorre no momento em que se aperfeiçoam os requisitos legais para tanto e, por conseguinte, sua titularidade não pode ser alterada por lei posterior em prejuízo ao direito adquirido e ao ato jurídico perfeito (CF, art. 5, XXXVI e Lei de Introdução ao Código Civil, art. 6º).

@OUT = 5. Os princípios legais que regem a sucessão e a partilha de bens não se confundem: a sucessão é disciplinada pela lei em vigor na data do óbito; a partilha de bens, ao contrário, seja em razão do término, em vida, do relacionamento, seja em decorrência do óbito do companheiro ou cônjuge, deve observar o regime de bens e o ordenamento jurídico vigente ao tempo da aquisição de cada bem a partilhar.

@OUT = 6. A aplicação da lei vigente ao término do relacionamento a todo o período de união implicaria expropriação do patrimônio adquirido segundo a disciplina da lei anterior, em manifesta ofensa ao direito adquirido e ao ato jurídico perfeito.

@OUT = 7. Recurso especial parcialmente provido.

@OUT = (REsp 1.124.859/MG, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, Rel. p/ acórdão Ministra MARIA ISABEL GALLOTTI, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 26/11/2014, DJe de 27/2/2015)

Da mesma forma, significativos julgados oriundos da Terceira e da Quarta Turma chegam a essa mesma solução, conforme se pode verificar nos seguintes julgados:

@OUT = RECURSO ESPECIAL. DISSOLUÇÃO DE UNIÃO ESTÁVEL. PARTILHA DE BENS. COMPANHEIRO SEXAGENÁRIO. SÚMULA 377/STF. BENS ADQUIRIDOS NA CONSTÂNCIA DA UNIÃO ESTÁVEL QUE DEVEM SER PARTILHADOS DE FORMA IGUALITÁRIA. NECESSIDADE DE DEMONSTRAÇÃO DO ESFORÇO COMUM DOS COMPANHEIROS PARA LEGITIMAR A DIVISÃO. PRÊMIO DE LOTERIA (LOTOMANIA). FATO EVENTUAL OCORRIDO NA CONSTÂNCIA DA UNIÃO ESTÁVEL. NECESSIDADE DE MEAÇÃO.

@OUT = 1. Por força do art. 258, parágrafo único, inciso II, do Código Civil de 1916 (equivalente, em parte, ao CCB/2002, art. 1.641, inciso II), ao casamento de sexagenário, se homem, ou cinquentenária, se mulher, é imposto o regime de separação obrigatória de bens (recentemente, a Lei 12.344/2010 alterou a redação do art. 1.641, II, do CC, modificando a idade protetiva de 60 para 70 anos). Por esse motivo, às uniões estáveis é aplicável a mesma regra, impondo-se seja observado o regime de separação obrigatória, sendo o homem maior de sessenta anos ou a mulher maior de cinquenta. Precedentes.

@OUT = 2. A ratio legis foi a de proteger o idoso e seus herdeiros necessários dos casamentos realizados por interesse estritamente econômico, evitando que este seja o principal fator a mover o consorte para o enlace.

@OUT = 3. A Segunda Seção do STJ, seguindo a linha da Súmula 377/STF, pacificou o entendimento de que «apenas os bens adquiridos onerosamente na constância da união estável, e desde que comprovado o esforço comum na sua aquisição, devem ser objeto de partilha» (EREsp 1171820/PR, Rel. Ministro Raul Araújo, Segunda Seção, julgado em 26/08/2015, DJe 21/09/2015).

@OUT = 4. Nos termos da norma, o prêmio de loteria é bem comum que ingressa na comunhão do casal sob a rubrica de «bens adquiridos por fato eventual, com ou sem o concurso de trabalho ou despesa anterior» (CCB/1916, art. 271, II; CCB/2002, art. 1.660, II).

@OUT = 5. Na hipótese, o prêmio da lotomania, recebido pelo ex-companheiro, sexagenário, deve ser objeto de partilha, haja vista que: i) se trata de bem comum que ingressa no patrimônio do casal, independentemente da aferição do esforço de cada um; ii) foi o próprio legislador quem estabeleceu a referida comunicabilidade;

@OUT = iii) como se trata de regime obrigatório imposto pela norma, permitir a comunhão dos aquestos acaba sendo a melhor forma de se realizar maior justiça social e tratamento igualitário, tendo em vista que o referido regime não adveio da vontade livre e expressa das partes; iv) a partilha dos referidos ganhos com a loteria não ofenderia o desiderato da lei, já que o prêmio foi ganho durante a relação, não havendo falar em matrimônio realizado por interesse ou em união meramente especulativa.

@OUT = 6. Recurso especial parcialmente provido.

@OUT = (REsp 1.689.152/SC, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 24/10/2017, DJe de 22/11/2017)

@OUT = CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. UNIÃO ESTÁVEL. PARTILHA. BENS ADQUIRIDOS NA CONSTÂNCIA DA CONVIVÊNCIA. NECESSIDADE DE DEMONSTRAÇÃO DO ESFORÇO COMUM. PRECEDENTE. ALTERAR A CONCLUSÃO DA INSTÂNCIA ORDINÁRIA DE QUE NÃO HOUVE A DEMOSTRAÇÃO DO ESFORÇO COMUM NA AQUISIÇÃO DO PATRIMÔNIO. REEXAME DE PROVAS. NECESSIDADE. INCIDE A SÚMULA 7 DO STJ. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

@OUT = 1. A Terceira Turma do STJ, por ocasião do julgamento do Recurso Especial 1.403.419/MG, julgado aos 11/11/2014, da relatoria do Ministro RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, firmou o entendimento de que a Súmula 377/STF, isoladamente, não confere ao companheiro o direito de meação aos frutos produzidos durante o período de união estável independentemente da demonstração do esforço comum.

@OUT = 2. Alterar a conclusão do Tribunal a quo de que não houve a comprovação do esforço comum na aquisição ou manutenção do patrimônio do ex-companheiro falecido demanda o reexame do conjunto fático-probatório do autos, o que não é possível de ser feito em recurso especial, a teor da Súmula 7/STJ.

@OUT = 3. Agravo regimental não provido.

@OUT = (AgRg no AREsp 675.912/SC, Rel. Ministro MOURA RIBEIRO, TERCEIRA TURMA, julgado em 2/6/2015, DJe de 11/6/2015)

@OUT = RECURSO ESPECIAL. CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. DIREITO DE FAMÍLIA. AÇÃO DE RECONHECIMENTO E DISSOLUÇÃO DE UNIÃO ESTÁVEL. PARTILHA DE BENS. COMPANHEIRO SEXAGENÁRIO. ART. 1.641, II, DO CÓDIGO CIVIL (REDAÇÃO ANTERIOR À LEI 12.344/2010). REGIME DE BENS. SEPARAÇÃO LEGAL. NECESSIDADE DE PROVA DO ESFORÇO COMUM. COMPROVAÇÃO. BENFEITORIA E CONSTRUÇÃO INCLUÍDAS NA PARTILHA. SÚMULA 7/STJ.

@OUT = 1. É obrigatório o regime de separação legal de bens na união estável quando um dos companheiros, no início da relação, conta com mais de sessenta anos, à luz da redação originária do CCB, art. 1.641, II, a fim de realizar a isonomia no sistema, evitando-se prestigiar a união estável no lugar do casamento.

@OUT = 2. No regime de separação obrigatória, apenas se comunicam os bens adquiridos na constância do casamento pelo esforço comum, sob pena de se desvirtuar a opção legislativa, imposta por motivo de ordem pública.

@OUT = 3. Rever as conclusões das instâncias ordinárias no sentido de que devidamente comprovado o esforço da autora na construção e realização de benfeitorias no terreno de propriedade exclusiva do recorrente, impondo-se a partilha, demandaria o reexame de matéria fático-probatória, o que é inviável em sede de recurso especial, nos termos da Súmula 7 do Superior Tribunal de Justiça.

@OUT = 4. Recurso especial não provido.

@OUT = (REsp 1.403.419/MG, Rel. Ministro RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, TERCEIRA TURMA, DJe de 14/11/2014)

@OUT = CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DECLARATÓRIA DE UNIÃO ESTÁVEL COM PARTILHA DE BENS. FILHO DO COMPANHEIRO FALECIDO CONTRA A COMPANHEIRA SUPÉRSTITE. OMISSÕES NÃO VERIFICADAS. LITISCONSÓRCIO PASSIVO NECESSÁRIO. ESPÓLIO. DESCARACTERIZAÇÃO. BENS ADQUIRIDOS ANTES DA LEI 9.278/1996. ESFORÇO COMUM E BENS RESERVADOS. INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA.

@OUT = 1. Violação do CPC, art. 535 inexistente, tendo em vista que o Tribunal de origem enfrentou e decidiu, fundamentadamente, todas as questões vinculadas aos dispositivos referidos, o que satisfaz o indispensável prequestionamento e afasta qualquer omissão acerca dos mencionados temas.

@OUT = 2. Quanto ao CPC, art. 46, tal dispositivo refere-se a litisconsórcio facultativo, não a litisconsórcio passivo necessário.

@OUT = Por isso, sua eventual ausência não implica nulidade processual.

@OUT = Ademais, o inciso I do CPC, art. 46 impõe que haja «comunhão de direitos ou de obrigações relativamente à lide», o que não ocorre neste processo entre a ré e o espólio. Ao contrário, o espólio tem direitos, obrigações e interesses antagônicos aos da ré, ora recorrente, que não deseja partilhar determinados bens, ou seja, não admite que tais bens integrem o espólio nem que sejam partilhados no inventário.

@OUT = 3. Relativamente ao CPC, art. 47, tal norma dispõe que haverá litisconsórcio necessário «quando, por disposição de lei ou pela natureza da relação jurídica, o juiz tiver de decidir a lide de modo uniforme para todas as partes». Esse requisito, entretanto, não se encontra caracterizado nos presentes autos, cabendo destacar que a postulação inicial dirige-se, exclusivamente, contra a recorrente, ré, tendo em vista que ela é quem supostamente estaria omitindo bens partilháveis. A condenação, assim, nunca se dará contra o espólio, mas, apenas, em desfavor da ré, que, reitere-se, possui direitos, obrigações e interesses contrários aos daquele. Não há falar, portanto, em decisão «de modo uniforme» para a ré e para o espólio nos presentes autos.

@OUT = 4. Segundo a jurisprudência firmada na QUARTA TURMA, «a presunção legal de esforço comum na aquisição do patrimônio dos conviventes foi introduzida pela Lei 9.278/96, devendo os bens amealhados no período anterior a sua vigência, portanto, serem divididos proporcionalmente ao esforço comprovado, direto ou indireto, de cada convivente, conforme disciplinado pelo ordenamento jurídico vigente quando da respectiva aquisição (Súmula 380/STF)». Isso porque «os bens adquiridos anteriormente à Lei 9.278/1996 têm a propriedade - e, consequentemente, a partilha ao cabo da união - disciplinada pelo ordenamento jurídico vigente quando respectiva aquisição, que ocorre no momento em que se aperfeiçoam os requisitos legais para tanto e, por conseguinte, sua titularidade não pode ser alterada por lei posterior em prejuízo ao direito adquirido e ao ato jurídico perfeito (CF, art. 5, XXXVI e Lei de Introdução ao Código Civil, art. 6º)» (REsp 959.213/PR, Rel. originário Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, Rel. para acórdão Ministra MARIA ISABEL GALLOTTI, DJe de 10.9.2013). Entendimento mantido pela Segunda Seção no REsp 1.124.859/MG, Rel. originário Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, Rel. para acórdão Ministra MARIA ISABEL GALLOTTI, julgado em 26.11.2014.

@OUT = 5. No caso concreto, afastada a presunção disciplinada na Lei 9.278/1996, cabe ao autor comprovar que a aquisição de bens antes da vigência do referido diploma decorreu de esforço comum, direto ou indireto, entre seu genitor e a ré durante a união estável, sendo vedada a inversão do ônus da prova, sob pena de violação do CPC, art. 333, I.

@OUT = 6. Recurso especial provido.

@OUT = (REsp 1.118.937/DF, Rel. Ministro ANTONIO CARLOS FERREIRA, QUARTA TURMA, julgado em 24/2/2015, DJe de 4/3/2015)

Todavia, não se desconhece a existência de julgados adotando solução diversa e preconizando a presunção do esforço comum, inclusive já decididos após a uniformização da matéria pela eg. Segunda Seção, no julgamento do recurso de embargos de divergência que ora se assinala como paradigma do dissenso (EREsp 1.171.820/PR) e que exige a comprovação da contribuição conjunta na aquisição do acervo.

A propósito:

@OUT = PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. CASAMENTO. REGIME. SEPARAÇÃO OBRIGATÓRIA DE BENS. PARTILHA. ESFORÇO COMUM PRESUMIDO. DECISÃO MANTIDA.

@OUT = 1. «No regime da separação obrigatória, comunicam-se os bens adquiridos onerosamente na constância do casamento, sendo presumido o esforço comum (Súmula 377/STF)» (AgRg no AREsp 650.390/SP, Rel. Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, TERCEIRA TURMA, julgado em 27/10/2015, DJe 03/11/2015).

@OUT = 2. Agravo interno a que se nega provimento.

@OUT = (AgInt no AREsp 857.923/MG, Rel. Ministro ANTONIO CARLOS FERREIRA, QUARTA TURMA, DJe de 13/03/2018)

@OUT = RECURSO ESPECIAL. CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. DIREITO DE FAMÍLIA. AÇÃO DE NULIDADE DE REGISTRO DE CASAMENTO. PARTILHA DE BENS. CÔNJUGE SEXAGENÁRIO. CODIGO CIVIL DE 1916, art. 258, II. REGIME DE BENS. SEPARAÇÃO OBRIGATÓRIA OU LEGAL. SÚMULA 377/STF. DESNECESSIDADE DE PROVA DO ESFORÇO COMUM.

@OUT = 1. É obrigatório o regime de separação legal de bens no casamento quando um dos cônjuges, no início da relação, conta com mais de sessenta anos, à luz da redação CCB/1916, art. 258, II.

@OUT = 2. O regime da separação obrigatória de bens entre os sexagenários deve ser flexibilizado em razão da Súmula 377/STF, comunicando-se todos os bens adquiridos, a título oneroso, na constância da relação, independentemente da demonstração do esforço comum dos cônjuges.

@OUT = 3. Recurso especial provido para determinar a partilha dos aquestos a partir da data do casamento regido pelo regime da separação legal ou obrigatória de bens, conforme o teor da Súmula 377/STF.

@OUT = (REsp 1.593.663/DF, Rel. Ministro RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, TERCEIRA TURMA, DJe de 20/09/2016)

@OUT = AGRAVO REGIMENTAL. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. CASAMENTO. REGIME DE BENS. SEPARAÇÃO OBRIGATÓRIA DE BENS. ART. 258, II, DO CCB/16 (ART. 1.641, II, CCB/02). SÚMULA 284/STF. PARTILHA. ESFORÇO COMUM. PROVA. SÚMULAS 7 E 83/STJ

@OUT = 1. Incide o óbice previsto na Súmula 284/STF na hipótese em que a deficiência da fundamentação do recurso não permite a exata compreensão da controvérsia.

@OUT = 2. O recurso especial não é sede própria para rever questão referente à existência de prova de esforço exclusivo de um dos cônjuges para a constituição do acervo de bens adquiridos após o casamento na hipótese em que seja necessário reexaminar elementos fáticos. Aplicação da Súmula 7/STJ.

@OUT = 3. No regime da separação obrigatória, comunicam-se os bens adquiridos onerosamente na constância do casamento, sendo presumido o esforço comum (Súmula 377/STF).

@OUT = 4. Agravo regimental desprovido.

@OUT = (AgRg no AREsp 650.390/SP, Rel. Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, TERCEIRA TURMA, DJe de 03/11/2015)

Do mesmo modo, não se desconhece a existência da presunção legal de esforço comum, prevista pelo Lei 9.278/1996, art. 5º, segundo a qual «os bens móveis e imóveis adquiridos por um ou por ambos os conviventes, na constância da união estável e a título oneroso, são considerados fruto do trabalho e da colaboração comum, passando a pertencer a ambos, em condomínio e em partes iguais, salvo estipulação contrária em contrato escrito».

Todavia, é inaplicável ao caso o dispositivo contido na assinalada Lei que regula o § 3º do CF/88, art. 226 e reconhece «a união estável entre o homem e a mulher como entidade familiar», sem estabelecer exceção à normatização especial do casamento estabelecido com desconsideração de causa suspensiva, caracterizado, portanto, pela separação de bens.

Assim, conforme já exposto, deve prevalecer o entendimento exposto no julgado paradigma, do qual se transcreve novamente a ementa:

@OUT = EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA NO RECURSO ESPECIAL. DIREITO DE FAMÍLIA. UNIÃO ESTÁVEL. COMPANHEIRO SEXAGENÁRIO. SEPARAÇÃO OBRIGATÓRIA DE BENS (CCB/1916, ART. 258, II; CCB/2002, ART. 1.641, II). DISSOLUÇÃO. BENS ADQUIRIDOS ONEROSAMENTE. PARTILHA. NECESSIDADE DE PROVA DO ESFORÇO COMUM. PRESSUPOSTO DA PRETENSÃO. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA PROVIDOS.

@OUT = 1. Nos moldes do CCB/1916, art. 258, II, vigente à época dos fatos (matéria atualmente regida pelo CCB/2002, art. 1.641, II), à união estável de sexagenário, se homem, ou cinquentenária, se mulher, impõe-se o regime da separação obrigatória de bens.

@OUT = 2. Nessa hipótese, apenas os bens adquiridos onerosamente na constância da união estável, e desde que comprovado o esforço comum na sua aquisição, devem ser objeto de partilha.

@OUT = 3. Embargos de divergência conhecidos e providos para negar seguimento ao recurso especial.

@OUT = (EREsp 1.171.820/PR, Rel. Ministro RAUL ARAÚJO, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 26/08/2015, DJe de 21/09/2015)

Assim, sanando a divergência, deve ser reafirmada a tese de que, «no regime de separação legal de bens, comunicam-se os adquiridos na constância do casamento, desde que comprovado o esforço comum para sua aquisição».

Nesse contexto, observando que o cônjuge supérstite ainda não compõe a relação jurídica processual, os embargos de divergência devem ser providos para dar provimento ao recurso especial, determinando-se o retorno dos autos à primeira instância para que promova a integração da viúva à lide, permitindo-lhe, assim, o direito de comprovar o esforço na aquisição dos bens passíveis de serem compartilhados.

Ante o exposto, conheço dos embargos de divergência e dou-lhes provimento para prover o recurso especial, nos moldes acima delineados. ...» (Min. Lázaro Guimarães).»

«1. Conforme consignado na decisão recorrida, o instituto da prescrição é regido pelo princípio da actio nata, ou seja, o curso do prazo prescricional tem início com a efetiva lesão do direito tutelado, pois nesse momento nasce a pretensão a ser deduzida em juízo, caso resistida, como preceitua o art. 189 do Código Civil/2002. Relativamente às ações contra a Fazenda Pública, o princípio é o mesmo, conforme se pode verificar no Decreto 20.910/1932, art. 1º, que regula a matéria.

2. Com efeito, enquanto pendente a ação judicial que objetivava a declaração de nulidade do ato que determinou a aposentadoria compulsória do agravante, ficou interrompido o prazo de prescrição, como estabelecem o CCB/1916, art. 172, I (reproduzido pelo art. 202, I, do Código de 2002) e o CPC/1973, art. 219. Assim, a ação indenizatória teve como lastro inicial o trânsito em julgado da decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal (fevereiro de 2005), que reconheceu a nulidade do ato de aposentadoria compulsória do agravante.

3. Agravo Regimental não provido.»

«1. Preliminar de incompetência absoluta da Justiça Estadual para julgar ações envolvendo o FCVS, em face de interesse da CAIXA. O SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA, em recente decisão, conforme voto condutor da Ministra NANCY ANDRIGHI, analisando Embargos de Declaração opostos nos Embargos de Declaração de Recurso Especial 1091393/SC, restabeleceu o entendimento que a competência para conhecer da matéria é da justiça estadual, embasando o julgado na lei de recursos repetitivos (lei 11.672/2008 e resolução/STJ 8/2008).

2. Os contratos submetem-se, quanto a seu estatuto de regência, ao ordenamento normativo vigente à época da sua celebração. Mesmo os efeitos futuros oriundos de contratos celebrados não se expõe de leis supervenientes. As consequências jurídicas que emergem de um ajuste negocial válido são regidas pela legislação em vigor no momento de sua pactuação. Precedentes do STF.

3. Lei 12.409/2011 somente é aplicada aos contratos de seguro que vieram a ser firmados após a edição da referida norma, em respeito ao princípio da lei de regência dos contratos e da irretroatividade das leis. A Medida Provisória 633/2013 somente é aplicada aos contratos celebrados após a edição da referida norma

4. Os Agravo s não trouxeram nenhum argumento novo capaz de modificar a conclusão alvitrada, a qual se mantém por seus próprios fundamentos.

5. Recurso improvido. Matéria embasada em julgado na lei de recursos repetitivos (lei 11.672/2008 e resolução/STJ 8/2008).»

«1 - Ação civil pública proposta com o objetivo de, sob o imperativo da reciprocidade, impor cláusula penal ao fornecedor de bens móveis, nos casos de atraso na entrega da mercadoria e na demora de restituição do valor pago quando do exercício do direito do arrependimento, ante a premissa de que o consumidor é penalizado com a obrigação de arcar com multa moratória quando atrasa o pagamento de suas faturas de cartão de crédito.

2 - Dado que ao Poder Judiciário não é atribuída a tarefa de substituir o legislador, a «inversão» da cláusula penal deve partir do atendimento a dois pressupostos lógicos: a) que a cláusula penal tenha sido, efetivamente, celebrada no pacto; b) haja quebra do equilíbrio contratual, em afronta ao princípio consagrado no CDC, art. 4º, III.

3 - No caso dos autos, a empresa fornecedora de bens móveis não cobra, no contrato de compra e venda, multa moratória, motivo por que o princípio do equilíbrio contratual não pode ser invocado para impor a multa.

4 - No pacto de compra e venda, a empresa fornecedora envia a mercadoria após a confirmação de pagamento pela operadora de cartão de crédito, inexistindo risco de mora, daí a desnecessidade de previsão de cláusula penal, não havendo multa contratual a ser contra ela «invertida».

5 - O simples fato de o fornecedor disponibilizar, dentre outros meios de pagamento, em seu sítio da internet, compra por meio de cartão de crédito, de diferentes bandeiras, à escolha do consumidor, não autoriza a imposição de cláusula penal como corolário do equilíbrio contratual.

6 - O contrato de compra e venda celebrado entre fornecedor de bens móveis e o consumidor não se confunde com o pacto realizado entre este e a operadora de cartão de crédito de sua preferência, possuindo cláusulas próprias e incomunicáveis.

7 - A multa cobrada pela administradora do cartão, em face do atraso no pagamento da fatura do cartão de crédito, é contrapartida justificada pela obtenção do crédito de forma fácil e desembaraçada, sem que o consumidor tenha de prestar garantia adicional alguma, além da promessa de pagar no prazo acertado.

8 - O Código de Defesa do Consumidor, em seu art. 49, impõe somente a atualização monetária do valor pago pelo comprador nos casos de exercício do direito de arrependimento, de sorte que a imposição de multa moratória, em abstrato, por sentença em ação coletiva, nessa hipótese, carece de previsão legislativa.

9 - O estímulo ao cumprimento dos prazos para a entrega de mercadorias e devolução do pagamento em caso de desistência de compra é efetuado pela dinâmica do próprio mercado, que pune aqueles que prestam serviço deficiente, dispondo os consumidores de variados canais para tornarem públicas suas reclamações e elogios, além de contar com o Poder Judiciário naqueles casos concretos em que a mora do fornecedor ultrapasse os limites da razoabilidade.

10 - Recurso especial provido para julgar improcedente o pedido.»

«1. A jurisprudência desta Corte Superior é remansosa no sentido de que a determinação de encarceramento do réu antes de transitado em julgado o édito condenatório deve ser efetivada apenas se presentes e demonstrados os requisitos trazidos pelo CPP, art. 312.

2. Não se mostra ilegal a custódia cautelar decretada, com o fim de garantir a ordem pública, dada a periculosidade do paciente, manifestada na forma de execução do delito, denotativa da sua singular gravidade.

3. Trata-se de crimes de sequestro, tortura e roubo, praticado em concurso de agentes, todos valendo-se da condição de policial civil para perpetrar os delitos. Frise-se, ademais, que a vítima «acreditava estar sofrendo um assalto, todavia após várias ameaças dos representados, atravessou sessões de tortura através de descargas elétricas com um instrumento com a alcunha de «macaca» além de sufocamento com sacos plásticos c spray de pimenta.» Por fim, lhe foi roubada a quantia de R$ 4.500,00 (quatro mil e quinhentos reais).

4. Recurso em habeas corpus não provido.»

«... V.1. Dos alimentos transitórios.

Alimentos transitórios – de cunho resolúvel – são obrigações prestadas, notadamente entre ex-cônjuges ou ex-companheiros, em que o credor, em regra pessoa com idade apta para o trabalho, necessita dos alimentos apenas até que se projete determinada condição ou ao final de certo tempo, circunstância em que a obrigação extinguir-se-á automaticamente.

A ruptura da sociedade conjugal ou convivencial tem o condão de provocar mudanças na vida dos parceiros. Traço marcante dessa nova realidade consiste em inusitado e abrupto desequilíbrio econômico, claramente perceptível em relação ao padrão de vida que os cônjuges ou companheiros ostentavam ao longo da união. Esse desequilíbrio encontra-se fortemente entrelaçado a um componente que avilta a dignidade da pessoa humana – o estado de necessidade do ex-cônjuge ou ex-companheiro degradado e depreciado como pessoa em razão de sua vulnerabilidade social e econômica – a exigir do Direito uma forma eficiente de tutela.

Normalmente, os alimentos transitórios são devidos até o momento em que o alimentando atinja sua autonomia financeira, por meio de exercício tendente a superar os usuais percalços decorrentes da transição invariavelmente penosa da dissolução da união conjugal ou convivencial, emancipando-se da tutela do ex-cônjuge ou ex-companheiro outrora provedor, o qual será então liberado da obrigação.

Esse caráter de transitoriedade conferido à obrigação alimentar evidentemente só pode ser empregado em circunstâncias nas quais seja possível divisar, ainda que ao longe, o advento da capacidade de autossustento do credor de alimentos, a permitir, dessa forma, a exoneração do alimentante.

Por isso mesmo, não cabem alimentos transitórios quando as necessidades são permanentes, em decorrência da incapacidade perene do alimentando de promover seu próprio sustento. A transitoriedade dos alimentos, nessas circunstâncias, não pode prevalecer em face da perenidade do estado de necessidade em que inserto o credor de alimentos.

Em obra específica acerca dos alimentos transitórios, Marco Aurélio Gastaldi Buzzi, ao defender que cabe ao Juiz estabelecer um consenso entre as partes para fins de fixação do termo final da obrigação alimentícia entre ex-cônjuges ou ex-companheiros, tece as seguintes considerações:

Sendo os alimentos oriundos do casamento e da convivência estável decorrência da affectio societatis, dela provém um dever de ordem humanitária, restando evidente que aquele dotado de recursos haverá de prover ao ex-cônjuge ou ex-companheiro necessitado, ainda que este tenha condições para trabalhar, todavia, haverá de se estabelecer um dado lapso de tempo, determinado, um prazo certo para a vigência deste provisionamento, de modo que o alimentando, saudável e apto, ingresse no mercado de trabalho e obtenha seu próprio sustento. (Alimentos transitórios: uma obrigação por tempo certo. Curitiba: Juruá, 2003. p. 147).

Sérgio Gischkow Pereira assinala, a respeito dos alimentos transitórios no Direito Estrangeiro, que «a lei de 20.02.1986, na Alemanha, deu aos juízes competência para, em matéria alimentar, levar em conta as circunstâncias particulares de cada caso, ponderando sempre a equidade da situação isolada», observando, portanto, que:

é factível inspirar-se no direito alemão cujos parâmetros não são vedados por nosso sistema jurídico, não havendo por que não conceder alimentos apenas durante certo tempo, enquanto, entre outras hipóteses, um emprego não possa ser conseguido, (...) pois deve o magistrado considerar as circunstâncias específicas de cada caso, sendo perigoso o dogmatismo em sede do direito de família, pelos valores humanos, sociais e pessoais nele envolvidos. (apud Marco Aurélio Gastaldi Buzzi. op. cit. p. 133/134).

De outra parte, o estabelecimento de alimentos transitórios entre ex-cônjuges ou ex-companheiros, como observado, deve estar consentâneo com a possibilidade do alimentando de passar a suprir – pelas suas próprias forças – seu sustento, quer porque seja pessoa com idade e capacidade para o trabalho, quer porque seja detentor de renda mensal suficiente a dispensar a pensão alimentícia.

Dessa forma, por ser a recorrente, na dicção do acórdão impugnado, pessoa «jovem ainda», com formação superior e consequentemente habilitada para o trabalho, deve ser mantido o caráter transitório conferido pelo TJ/MG à obrigação alimentícia, pelo período de dois anos a partir do trânsito em julgado da decisão que a fixou. ...» (Minª. Nancy Andrighi).»

«1. Ação ajuizada em 14/08/2007. Embargos de divergência em recurso especial opostos em 24/08/2017 e atribuído a este gabinete em 13/10/2017.

2. O propósito recursal consiste em determinar qual o prazo de prescrição aplicável às hipóteses de pretensão fundamentadas em inadimplemento contratual, especificamente, se nessas hipóteses o período é trienal (CCB/2002, art. art. 206, § 3, V) ou decenal (CCB/2002, art. 205).

3. Quanto à alegada divergência sobre o CCB/2002, art. 200, aplica-se a Súmula 168/STJ («Não cabem embargos de divergência quando a jurisprudência do Tribunal se firmou no mesmo sentido do acórdão embargado»).

4. O instituto da prescrição tem por finalidade conferir certeza às relações jurídicas, na busca de estabilidade, porquanto não seria possível suportar uma perpétua situação de insegurança.

5. Nas controvérsias relacionadas à responsabilidade contratual, aplica-se a regra geral (CCB/2002, art. 205) que prevê dez anos de prazo prescricional e, quando se tratar de responsabilidade extracontratual, aplica-se o disposto no CCB/2002, art. 206, § 3º, V, com prazo de três anos.

6. Para o efeito da incidência do prazo prescricional, o termo «reparação civil» não abrange a composição da toda e qualquer consequência negativa, patrimonial ou extrapatrimonial, do descumprimento de um dever jurídico, mas, de modo geral, designa indenização por perdas e danos, estando associada às hipóteses de responsabilidade civil, ou seja, tem por antecedente o ato ilícito.

7. Por observância à lógica e à coerência, o mesmo prazo prescricional de dez anos deve ser aplicado a todas as pretensões do credor nas hipóteses de inadimplemento contratual, incluindo o da reparação de perdas e danos por ele causados.

8. Há muitas diferenças de ordem fática, de bens jurídicos protegidos e regimes jurídicos aplicáveis entre responsabilidade contratual e extracontratual que largamente justificam o tratamento distinto atribuído pelo legislador pátrio, sem qualquer ofensa ao princípio da isonomia.

9. Embargos de divergência parcialmente conhecidos e, nessa parte, não providos.»

«O CLT, art. 384 impõe intervalo de 15 minutos antes de se começar a prestação de horas extras pela trabalhadora mulher. Pretende-se sua não-recepção pela Constituição Federal, dada a plena igualdade de direitos e obrigações entre homens e mulheres decantada pela Carta Política de 1988 (art. 5º, I), como conquista feminina no campo jurídico.

A igualdade jurídica e intelectual entre homens e mulheres não afasta a natural diferenciação fisiológica e psicológica dos sexos, não escapando ao senso comum a patente diferença de compleição física entre homens e mulheres. Analisando o CLT, art. 384 em seu contexto, verifica-se que se trata de norma legal inserida no capítulo que cuida da proteção do trabalho da mulher e que, versando sobre intervalo intrajornada, possui natureza de norma afeta à medicina e segurança do trabalho, infensa à negociação coletiva, dada a sua indisponibilidade (Orientação Jurisprudencial 342/TST-SDI-I).

O maior desgaste natural da mulher trabalhadora não foi desconsiderado pelo Constituinte de 1988, que garantiu diferentes condições para a obtenção da aposentadoria, com menos idade e tempo de contribuição previdenciária para as mulheres (CF/88, art. 201, § 7º, I e II). A própria diferenciação temporal da licença-maternidade e paternidade (CF/88, CF/88, art. 7º, XVIII e XIX. ADCT, art. 10, § 1º) deixa claro que o desgaste físico efetivo é da maternidade. A praxe generalizada, ademais, é a de se postergar o gozo da licença-maternidade para depois do parto, o que leva a mulher, nos meses finais da gestação, a um desgaste físico cada vez maior, o que justifica o tratamento diferenciado em termos de jornada de trabalho e período de descanso. Não é demais lembrar que as mulheres que trabalham fora do lar estão sujeitas a dupla jornada de trabalho, pois ainda realizam as atividades domésticas quando retornam à casa. Por mais que se dividam as tarefas domésticas entre o casal, o peso maior da administração da casa e da educação dos filhos acaba recaindo sobre a mulher.

Nesse diapasão, levando-se em consideração a máxima albergada pelo princípio da isonomia, de tratar desigualmente os desiguais na medida das suas desigualdades, ao ônus da dupla missão, familiar e profissional, que desempenha a mulher trabalhadora corresponde o bônus da jubilação antecipada e da concessão de vantagens específicas, em função de suas circunstâncias próprias, como é o caso do intervalo de 15 minutos antes de iniciar uma jornada extraordinária, sendo de se rejeitar a pretensa inconstitucionalidade do CLT, art. 384.»

«1. Trata-se de denúncia pela prática do crime de porte ilegal de arma de fogo (Lei 10.826/2003, art. 14) e ameaça (CP, art. 147 - Código Penal), no qual o recorrente é acusado de portar arma de fogo com o porte e o registro da arma vencidos, além de ameaçar a vítima mediante o uso do artefato.

2. O trancamento de ação penal ou de inquérito policial, em sede de habeas corpus ou recurso ordinário, constitui medida excepcional, somente admitida quando restar demonstrado, sem a necessidade de exame do conjunto fático-probatório, a atipicidade da conduta, a ocorrência de causa extintiva da punibilidade ou a ausência de indícios suficientes da autoria ou prova da materialidade. Precedentes.

3. Em relação ao porte ilegal de arma de fogo, embora o recorrente afirme que a autorização não estava vencida, tampouco o registro da arma portada, não foi produzida nenhuma prova pré-constituída nesse sentido. Ao contrário, consta do documento acostado à e/STJ fl. 59, expedido pela Polícia Federal, que o porte de arma de fogo do recorrente, bem como o registro da arma estavam vencidos na data da apreensão.

4. O entendimento firmado pelo Superior Tribunal de Justiça no julgamento da APn 686/AP (Rel. Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, Corte Especial, DJe 29/10/2015) é restrito ao delito de posse ilegal de arma de fogo de uso permitido (Lei 10.826/2003, art. 12), não se aplicando ao crime de porte ilegal de arma de fogo (Lei 10.826/2003, art. 14), cuja elementar é diversa e a reprovabilidade mais intensa.

5. «O simples fato de portar ilegalmente arma de fogo caracteriza a conduta descrita no Lei 10.826/2003, art. 14, por se tratar de crime de perigo abstrato, cujo objeto imediato é a segurança coletiva» (HC 356.198/SP, Rel. Ministro JORGE MUSSI, Quinta Turma, DJe 5/10/2016).

6. Quanto ao crime de ameaça, «a representação, condição de procedibilidade exigida nos crimes de ação penal pública condicionada, prescinde de rigores formais, bastando a inequívoca manifestação de vontade da vítima ou de seu representante legal no sentido de que se promova a responsabilidade penal do agente» (HC 130.000/SP, Rel. Min. LAURITA VAZ, Quinta Turma, DJe 8/9/2009). Precedentes.

7. No que toca à suscitada litispendência, além de não ter sido objeto de enfrentamento pela Corte local, inexiste nos autos elementos aptos a aferir a sua efetiva ocorrência. No ponto, importa considerar que o rito do habeas corpus pressupõe prova pré-constituída do direito alegado, devendo a parte demonstrar, de maneira inequívoca, por meio de documentos, a existência de constrangimento ilegal imposto ao paciente. Precedentes.

8. Recurso ordinário em habeas corpus desprovido.»

«1. As leis estaduais e municipais referentes às relações trabalhistas no âmbito das empresas são equiparadas a regulamentos de empresas, em face da competência privativa da União para legislar sobre Direito do Trabalho. O mesmo ocorre com leis federais de efeitos concretos referentes à administração pública federal indireta. Por conseguinte, a pretensão originada em alterações nelas promovidas consistentes em supressão de parcelas devidas a empregados são sujeitas à prescrição total, nos termos da Súmula 294/TST.

2. A Lei 5.615/1970, em virtude de dispor sobre o Serviço Federal de Processamento de Dados (SERPRO), possui efeitos concretos.

3. Sobre a pretensão ao recebimento do prêmio de produtividade previsto no Lei 5.615/1970, art. 12 incide a prescrição parcial a que alude a ressalva constante da parte final da Súmula 294/TST desta Corte até 11/9/1997, dia anterior à vigência da Medida Provisória 1.549-34 (sucessivamente reeditada até a sua conversão na Lei 9.649/1998). Após a vigência dessa Medida Provisória, mediante a qual foi extinta a parcela e, portanto, extinto o direito, tem incidência a prescrição total, tendo em vista que, após essa data, o direito ao benefício deixou de ser previsto em lei de efeitos concretos, sendo irrelevante a circunstância de o empregado já ter recebido a parcela na vigência da norma anterior.

RECURSO DE EMBARGOS AFETADO E-RR-21703-30.2014.5.04.0011.

Conforme a tese fixada do julgamento do IRR-21703-30.2014.5.04.0011, após a vigência da Medida Provisória 1.549-34 (sucessivamente reeditada até a sua conversão na Lei 9.649/1998), mediante a qual foi extinta a parcela, portanto, extinto o direito, tem incidência a prescrição total, tendo em vista que, após essa data, o direito ao benefício deixou de ser previsto em lei de efeitos concretos, sendo irrelevante a circunstância de o empregado já ter recebido a parcela na vigência da norma anterior. Na hipótese dos autos, a Turma manteve a declaração da prescrição total, porquanto a reclamação trabalhista foi ajuizada em 04/12/2014, quanto já expirado o prazo prescricional, devendo ser mantida a decisão recorrida.

Recurso de Embargos de que conhece e a que se nega provimento.»

«1. A violação do CPC/1973, art. 535 não se configura na hipótese em que o Tribunal de origem, ainda que sucintamente, pronuncia-se sobre a questão controvertida nos autos, não incorrendo em omissão, contradição ou obscuridade. Ademais, a ausência de manifestação acerca de matéria não abordada em nenhum momento do iter processual, salvo em embargos de declaração, não configura ofensa ao CPC/1973, art. 535.

2. Na ação de alimentos, a sentença não se subordina ao princípio da adstrição, podendo o magistrado arbitrá-los com base nos elementos fáticos que integram o binômio necessidade/capacidade, sem que a decisão incorra em violação dos CPC/1973, art. 128 e CPC/1973, art. 460. Precedentes do STJ.

3. Ademais, no caso concreto, uma vez constatada a continência entre a ação de separação judicial e a de oferta de alimentos, ambas ajuizadas pelo cônjuge varão, os processos foram reunidos para julgamento conjunto dos pedidos. A sentença não se restringiu, portanto, ao exame exclusivo da pretensão deduzida na ação de oferta da prestação alimentar.

4. Em tais circunstâncias, a suposta contrariedade ao princípio da congruência não se revelou configurada, pois a condenação ao pagamento de alimentos e da prestação compensatória baseou-se nos pedidos também formulados na ação de separação judicial, nos limites delineados pelas partes no curso do processo judicial, conforme se infere da sentença.

5. Os chamados alimentos compensatórios, ou prestação compensatória, não têm por finalidade suprir as necessidades de subsistência do credor, tal como ocorre com a pensão alimentícia regulada pelo CCB/2002, art. 1.694, senão corrigir ou atenuar grave desequilíbrio econômico-financeiro ou abrupta alteração do padrão de vida do cônjuge desprovido de bens e de meação.

6. Os alimentos devidos entre ex-cônjuges devem, em regra, ser fixados com termo certo, assegurando-se ao alimentando tempo hábil para sua inserção, recolocação ou progressão no mercado de trabalho, que lhe possibilite manter, pelas próprias forças, o status social similar ao período do relacionamento.

7. O Tribunal estadual, com fundamento em ampla cognição fático-probatória, assentou que a recorrida, nada obstante ser pessoa jovem e com instrução de nível superior, não possui plenas condições de imediata inserção no mercado de trabalho, além de o rompimento do vínculo conjugal ter-lhe ocasionado nítido desequilíbrio econômico-financeiro.

8. Recurso especial parcialmente conhecido e, nessa parte, parcialmente provido para fixar o termo final da obrigação alimentar.»

«1. Ação ajuizada em 14/08/2007. Embargos de divergência em recurso especial opostos em 24/08/2017 e atribuído a este gabinete em 13/10/2017.

9. Embargos de divergência parcialmente conhecidos e, nessa parte, não providos.»

«[...]

II.3 – Da jurisprudência deste STJ

Embora se tenha prontamente reconhecido a aplicação do prazo prescricional de três anos à pretensão fundada na responsabilidade extracontratual, sobreveio dúvida a respeito da possibilidade de igualmente fazê-la incidir sobre a pretensão indenizatória fundada no inadimplemento contratual.

Desde a entrada em vigor do CCB/2002, essa mesma controvérsia analisada por este Superior Tribunal de Justiça algumas vezes, a fim de ser conferida a interpretação uniforme aos art. 205 e 206, § 3º, V, do CCB/2002.

Iniciando em 2006, a Terceira Turma deste STJ entendeu pela aplicação do prazo trienal, sob a égide do CCB/2002, a uma controvérsia relativa a um contrato de mandato, conforme a ementa transcrita abaixo:

@OUT = I - RECURSO ESPECIAL. CAUTELAR DE EXIBIÇÃO DE DOCUMENTOS. SUBSCRIÇÃO DE AÇÕES. PRETENSÃO PRINCIPAL. PRESCRIÇÃO DECLARADA NA CAUTELAR. POSSIBILIDADE.

@OUT = 1. É lícito ao juiz, na cautelar preparatória, desde que provocado para tanto, declarar a prescrição ou a decadência da pretensão principal (CPC, art. 810).

@OUT = II - ART. 287, II, G, DA LEI 6.404/76 NÃO APLICÁVEL.

@OUT = 1. O amplíssimo Art. 267, II, g, da Lei 6.404/76, só tem aplicação quando o acionista demanda contra a companhia buscando a satisfação de direito ou a exoneração de um dever que contraiu por sua condição de acionista. Nessa situação específica - em que a condição das partes é determinante para a persecução do direito reclamado - o prazo de prescrição será trienal, independentemente do fundamento da demanda.

@OUT = III - PRETENSÃO DE REPARAÇÃO DE DANO, DECORRENTE DE ATO ILÍCITO. DESCUMPRIMENTO CONTRATUAL. PRAZO PRESCRICIONAL VINTENÁRIO (ART. 177 DO CÓDIGO BEVILÁCQUA). REGRA DE TRANSIÇÃO. ART. 2.028 DO NOVO CÓDIGO CIVIL. PRAZO PRESCRICIONAL TRIENAL (ART. 206, § 3º, V, DO NOVO CÓDIGO CIVIL).

@OUT = 1. A pretensão de reparação civil, decorrente de descumprimento contratual - como é a de subscrição correta de ações - tem seu prazo prescricional regulado pelo Art. 177 do Código Bevilácqua.

@OUT = 2. Pela regra de transição estabelecida no Art. 2.028 do novo Código Civil, «serão os da lei anterior os prazos, quando reduzidos por este Código, e se, na data de sua entrada em vigor, já houver transcorrido mais da metade do tempo estabelecido na lei revogada».

@OUT = 3. É da entrada em vigor da lei nova que começa a fluir o prazo prescricional mais curto nela previsto.

@OUT = IV - PRESCRIÇÃO. INTERRUPÇÃO PELO DESPACHO QUE DETERMINOU A CITAÇÃO NA CAUTELAR.

@OUT = 1. A prescrição ocorre quando o titular do direito não exerce, no prazo legal, ação tendente a proteger tal direito. A inércia é o requisito essencial da prescrição.

@OUT = 2. O despacho do juiz que determina a citação na ação cautelar preparatória tem o condão de interromper o prazo prescricional referente à pretensão principal a ser futuramente exercida (Art. 202, I, do novo Código Civil).

@OUT = (REsp 822.914/RS, TERCEIRA TURMA, julgado em 01/06/2006, DJ 19/06/2006, p. 139)

@JURNUM = 822.914/STJ (Responsabilidade civil. Prescrição. Pretensão de reparação de dano, decorrente de ato ilícito. Descumprimento contratual. Prazo prescricional vintenário (CCB/1916, art. 177). Regra de transição. CCB/2002, art. 2.028. Prazo prescricional trienal (CCB/2002, art. 206, § 3º, V).).

No ano de 2008, a Segunda Seção deste STJ apreciou a mesma controvérsia jurídica, afirmando que o prazo prescricional seria de 10 (dez) anos. Neste julgamento, fixou-se o Tema 44 dos Recursos Especiais Repetitivos, ao afirmar que «A prescrição incidente nas ações que visem à subscrição complementar de ações rege-se pelo prazo vintenário ou decenário, conforme as regras do anterior ou do atual Código Civil». Veja-se a ementa do mencionado julgamento:

@OUT = COMERCIAL E PROCESSUAL CIVIL. TELECOM. CRT. CONTRATO DE PARTICIPAÇÃO FINANCEIRA. COMPLEMENTAÇÃO DE AÇÕES. DIFERENÇA. PRESCRIÇÃO. DIREITO PESSOAL. DIVIDENDOS. ARTS. 177 DO CC/1916, 205 E 2.028 DO CCB/2002. VALOR PATRIMONIAL DA AÇÃO. APURAÇÃO. CRITÉRIO. BALANCETE DO MÊS DA INTEGRALIZAÇÃO. RECURSO ESPECIAL REPETITIVO. LEI 11.672/2008. RESOLUÇÃO/STJ 8, DE 07.08.2008. APLICAÇÃO.

@OUT = I. Nas demandas em que se discute o direito à complementação de ações em face do descumprimento de contrato de participação financeira firmado com sociedade anônima, a pretensão é de natureza pessoal e prescreve nos prazos previstos no artigo 177 do Código Civil revogado e artigos 205 e 2.028 do Novo Código Civil.

@OUT = II. A complementação buscada pelos adquirentes de linha telefônica mediante contrato de participação financeira, deve tomar como referência o valor patrimonial da ação apurado com base no balancete do mês da respectiva integralização (REsp 975.834/RS, Rel. Min. Hélio Quaglia Barbosa, unânime, DJU de 26.11.2007).

@OUT = III. Julgamento afetado à 2ª Seção com base no procedimento da Lei 11.672/2008 e Resolução 8/2008 (Lei de Recursos Repetitivos).

@OUT = IV. Recurso especial conhecido em parte e provido.

@OUT = (REsp 1033241/RS, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 22/10/2008, DJe 05/11/2008)

@JURNUM = 1.033.241/STJ (Sociedade. Recurso especial repetitivo. Recurso especial representativo da controvérsia. Brasil Telecom. Companhia Riograndense de Telecomunicações – CRT. Contrato de participação financeira. Complementação de ações. Diferença. Dividendos. Valor patrimonial da ação. Apuração. Critério. Balancete do mês da integralização. Precedentes do STJ. Lei 6.404/76. CPC/1973, art. 543-C).

Por sua vez, a Quinta Turma decidiu-se pela aplicação do prazo trienal, nos termos do CCB/2002, art. 206, § 3º, V, em uma lide que versava sobre contrato de locação, in verbis:

@OUT = DIREITO CIVIL. LOCAÇÃO. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. DEVOLUÇÃO DO IMÓVEL SEM CONDIÇÕES DE USO IMEDIATO. AÇÃO DE REPARAÇÃO DE DANOS POR ILÍCITO CONTRATUAL. PRESCRIÇÃO TRIENAL. OCORRÊNCIA. CCB/2002, art. 206, § 3º, V. APLICABILIDADE. PRECEDENTE DO STJ. AGRAVO IMPROVIDO.

@OUT = 1. Configura-se ação de reparação de dano por ato ilícito contratual aquela em que o locador visa cobrar do ex-locatário despesas referentes a danos causados no imóvel locado. Precedente do STJ.

@OUT = 2. Nas ações de reparação de dano por ilícito contratual, o prazo prescricional é de 3 (três) anos, nos termos do CCB/2002, art. 206, § 3º, V.

@OUT = 3. Hipótese em que a ação foi ajuizada quando já ultrapassados mais de 3 (três) anos da devolução do imóvel locado, o que importa na prescrição do próprio fundo de direito pleiteado na inicial.

@OUT = 4. Agravo improvido.

@OUT = (AgRg no Ag 1085156/RJ, Rel. Ministro ARNALDO ESTEVES LIMA, QUINTA TURMA, julgado em 03/03/2009, DJe 30/03/2009)

@JURNUM = 1.085.156/STJ (Direito civil. Locação. Agravo regimental no agravo de instrumento. Devolução do imóvel sem condições de uso imediato. Ação de reparação de danos por ilícito contratual. Prescrição trienal. Ocorrência. CCB/2002, art. 206, § 3º, V. Aplicabilidade. Precedente do STJ. Agravo improvido).

Entre os anos de 2008 e 2011, esta Corte Superior apreciou um conjunto de sete recursos, todos no sentido da aplicação do prazo decenal para a responsabilidade contratual, quais sejam: REsp 616.069/MA (Quarta Turma, j. 26/02/2008, DJe 14/04/2008); REsp 1.121.243/PR (Quarta Turma, j. 25/08/2009, DJe 05/10/2009); REsp 1.222.423/SP (Quarta Turma, j. 15/09/2011, DJe 01/02/2012); REsp 1.276.311/RS (Quarta Turma, j. 20/09/2011, DJe 17/10/2011); REsp 1.150.711/MG (Quarta Turma, j. 06/12/2011, DJe 15/03/2012); AgRg no REsp 1.057.248/PR (Terceira Turma, j. 26/04/2011, DJe 04/05/2011); e AgRg no AREsp 14.637/RS (Quarta Turma, j. 27/09/2011, DJe 05/10/2011).

Analisando-se o período de 2013 até o primeiro semestre de 2016, é possível encontrar mais quatorze recursos julgados por este STJ que abordam a questão da prescrição de responsabilidade contratual. Com exceção de recursos que não impugnavam o julgamento relativo à prescrição dos Tribunais de origem, é possível afirmar que todos os julgamentos deste Superior Tribunal de Justiça decidiam pela aplicação da prescrição decenal para as hipóteses de responsabilidade contratual.

Abaixo segue a relação dos julgamentos por este Superior Tribunal de Justiça que afirmam expressamente ser incidente a prescrição decenal às hipóteses de responsabilidade contratual, entre 2013 e 2016: AgRg no Ag 1.401.863/PR (Quarta Turma, j. 12/11/2013, DJe 19/11/2013); AgRg no AREsp 426.951/PR (Quarta Turma, j. 03/12/2013, DJe 10/12/2013); REsp 1.326.445/PR, (Terceira Turma, j. 04/02/2014, DJe 17/02/2014); REsp 1.159.317/SP (Terceira Turma, j. 11/03/2014, DJe 18/03/2014); AgRg no AREsp 477.387/DF (Quarta Turma, j. 21/10/2014, DJe 13/11/2014); AgRg no REsp 1.436.833/RS (Terceira Turma, j. 27/05/2014, DJe 09/06/2014); AgRg no REsp 1.485.344/SP (Terceira Turma, julgado em 05/02/2015, DJe 13/02/2015); AgRg no REsp 1516891/RS (Segunda Turma, j. 28/04/2015, DJe 06/05/2015); AgRg no Ag 1327784/ES (Quarta Turma, j. 27/08/2013, DJe 06/09/2013); AgRg no REsp 1317745/SP (Terceira Turma, j. 06/05/2014, DJe 14/05/2014); AgRg no REsp 1.411.828/RJ (Terceira Turma, j. 07/08/2014, DJe 19/08/2014); AgRg no AREsp 783.719/SP (Quarta Turma, j. 10/03/2016, DJe 17/03/2016); e AgInt no REsp 1.112.357/SP (Primeira Turma, j. 14/06/2016, DJe 23/06/2016).

No segundo semestre de 2016, contudo, após praticamente uma década de jurisprudência firmada no sentido de aplicar o prazo decenal à responsabilidade contratual, no julgamento do REsp 1.281.594/SP (Terceira Turma, DJe 28/11/2016), esta Turma entendeu que o prazo prescricional deve ser o mesmo, três anos, tanto para responsabilidade contratual para a extracontratual, conforme ementa abaixo:

@OUT = RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL CIVIL. CIVIL. AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO DO CPC/1973, art. 535. PRESCRIÇÃO. PRETENSÃO FUNDADA EM RESPONSABILIDADE CIVIL CONTRATUAL. PRAZO TRIENAL. UNIFICAÇÃO DO PRAZO PRESCRICIONAL PARA A REPARAÇÃO CIVIL ADVINDA DE RESPONSABILIDADE CONTRATUAL E EXTRACONTRATUAL. TERMO INICIAL. PRETENSÕES INDENIZATÓRIAS DECORRENTES DO MESMO FATO GERADOR: RESCISÃO UNILATERAL DO CONTRATO. DATA CONSIDERADA PARA FINS DE CONTAGEM DO LAPSO PRESCRICIONAL TRIENAL. RECURSO IMPROVIDO.

@OUT = 1. Decidida integralmente a lide posta em juízo, com expressa e coerente indicação dos fundamentos em que se firmou a formação do livre convencimento motivado, não se cogita violação do CPC/1973, art. 535, ainda que rejeitados os embargos de declaração opostos.

@OUT = 2. O termo «reparação civil», constante do CCB/2002, art. 206, § 3º, V, deve ser interpretado de maneira ampla, alcançando tanto a responsabilidade contratual (arts. 389 a 405) como a extracontratual (arts. 927 a 954), ainda que decorrente de dano exclusivamente moral (art. 186, parte final), e o abuso de direito (art. 187). Assim, a prescrição das pretensões dessa natureza originadas sob a égide do novo paradigma do CCB/2002 deve observar o prazo comum de três anos. Ficam ressalvadas as pretensões cujos prazos prescricionais estão estabelecidos em disposições legais especiais.

@OUT = 3. Na V Jornada de Direito Civil, do Conselho da Justiça Federal e do Superior Tribunal de Justiça, realizada em novembro de 2011, foi editado o Enunciado 419, segundo o qual «o prazo prescricional de três anos para a pretensão de reparação civil aplica-se tanto à responsabilidade contratual quanto à responsabilidade extracontratual».

@OUT = 4. Decorrendo todos os pedidos indenizatórios formulados na petição inicial da rescisão unilateral do contrato celebrado entre as partes, é da data desta rescisão que deve ser iniciada a contagem do prazo prescricional trienal.

@OUT = 5. Recurso especial improvido.

@OUT = (REsp 1281594/SP, Terceira Turma, DJe 28/11/2016)

Neste julgamento, em resumo, esta Turma entendeu que: (i) o termo «reparação civil» é abrangente o bastante para se referir igualmente à responsabilidade contratual e à extracontratual; (ii) o prazo trienal é mais adequado às regras regentes da responsabilidade contratual; e (iii) que o princípio da isonomia impõe a utilização do prazo trienal também para a responsabilidade contratual. ...» (Minª. Nancy Andrighi).»

«No Direito do Trabalho, o grupo econômico sugere exegese específica, própria deste ramo da Ciência Jurídica, eis que o escopo da lei é a tutela do empregado, a quem, credor de verbas alimentares, se deve assegurar a efetividade da tutela jurisdicional. Assim, a caracterização do grupo econômico, para os efeitos justrabalhistas, admite o nexo relacional de índole horizontal. Por outras palavras, configura-se o grupo econômico trabalhista por intermédio de laços de coordenação, desde que presente o elo inter-empresarial, quer de fato, quer de direito. A doutrina e a jurisprudência admitem o grupo econômico independentemente do controle e da fiscalização por uma empresa-líder, sob a forma de holding company. Trata-se do denominado grupo econômico por coordenação, obtido pela interpretação teleológica do art. 2 o. parágrafo 2o. da CLT. Neste caso, as empresas integrantes de determinado grupo econômico trabalhista entrelaçam-se, sem reentrâncias ou superposição, porém lisa e horizontalmente, desprezada a forma de dominação econômica clássica, bastando que haja a interferência, de qualquer natureza e em qualquer grau, em bloco ou em fatias, na gestão ou na administração, ainda que de alguns setores, de determinada empresa-empregadora.»

«1. Recurso especial interposto contra acórdão publicado na vigência do Código de Processo Civil de 1973 (Enunciado Administrativo 2/STJ e Enunciado Administrativo 3/STJ).

2. Cinge-se a controvérsia a definir se o reconhecimento do direito real de habitação, a que se refere o CCB/2002, art. 1.831, pressupõe a inexistência de outros bens no patrimônio do cônjuge/companheiro sobrevivente.

3. Os dispositivos legais relacionados com a matéria não impõem como requisito para o reconhecimento do direito real de habitação a inexistência de outros bens, seja de que natureza for, no patrimônio próprio do cônjuge/companheiro sobrevivente.

4. O objetivo da lei é permitir que o cônjuge/companheiro sobrevivente permaneça no mesmo imóvel familiar que residia ao tempo da abertura da sucessão como forma, não apenas de concretizar o direito constitucional à moradia, mas também por razões de ordem humanitária e social, já que não se pode negar a existência de vínculo afetivo e psicológico estabelecido pelos cônjuges/companheiros com o imóvel em que, no transcurso de sua convivência, constituíram não somente residência, mas um lar.

5. Recurso especial não provido.»

«1 - Embora a parte recorrente tenha fundamentado o recurso na alínea b do permissivo constitucional, não apontou, com precisão, que ato de governo local contestado em face de Lei teria sido julgado válido pelo Tribunal a quo. Aplica-se, in casu, a Súmula 284/STF.

2 - «Para fins do CF/88, art. 105, III, a, não é cabível recurso especial fundado em alegada violação de enunciado de súmula» (Súmula 518/STJ).

3 - Em relação à alegada afronta ao Lei 6.830/1980, art. 16, a parte recorrente não se desincumbiu de demonstrar, clara e objetivamente, de como o acórdão recorrido teria malferido o dispositivo, fazendo, com isso, atrair a incidência da Súmula 284/STF.

4 - O Tribunal de origem não se manifestou sobre as teses trazidas no especial apelo, tampouco foram opostos embargos declaratórios para suprir eventual omissão. Ante a falta do necessário prequestionamento, incide o óbice da Súmula 282/STF.

5 - Outrossim, o recurso especial não impugnou fundamentos basilares que amparam o acórdão recorrido ao reconhecer a necessidade de reunião dos feitos executivos na Seção Judiciária de Maringá - PR, esbarrando, assim, no obstáculo da Súmula 283/STF.

6 - O não-conhecimento do especial pelo conduto da alínea a do permissivo constitucional inviabiliza, por conseguinte, a análise do alegado dissídio pretoriano.

7 - Agravo interno da Fazenda Nacional a que se dá provimento para não se conhecer do recurso especial de Robson Marcelo Tolardo.»

«1. Ação ajuizada em 14/08/2007. Embargos de divergência em recurso especial opostos em 24/08/2017 e atribuído a este gabinete em 13/10/2017.

9. Embargos de divergência parcialmente conhecidos e, nessa parte, não providos.»

«2. A dosimetria da pena submete-se a certa discricionariedade judicial. O Código Penal não estabelece rígidos esquemas matemáticos ou regras absolutamente objetivas para a fixação da pena. Cabe às instâncias ordinárias, mais próximas dos fatos e das provas, fixar as penas. Às Cortes Superiores, no exame da dosimetria das penas em grau recursal, compete precipuamente o controle da legalidade e da constitucionalidade dos critérios empregados, com a correção apenas de eventuais discrepâncias gritantes e arbitrárias nas frações de aumento ou diminuição adotadas pelas instâncias anteriores.

3. Assim como a concorrência de vetoriais negativas do CP, art. 59 autoriza pena base bem acima da mínima legal, a existência de uma única, desde que de especial gravidade, também autoriza a exasperação da pena, a despeito de neutras as demais vetoriais.

4. A fixação do regime inicial de cumprimento da pena não está condicionada somente ao quantum da reprimenda, mas também ao exame das circunstâncias judiciais do CP, CP, art. 59, conforme remissão, art. 33, § 3º. Precedentes.»

«1. Mostra-se inadequado e descabido o manejo de habeas corpus em substituição ao recurso especial cabível. É imperiosa a necessidade de racionalização do writ, a bem de se prestigiar a lógica do sistema recursal, devendo ser observada sua função constitucional, de sanar ilegalidade ou abuso de poder que resulte em coação ou ameaça à liberdade de locomoção. O que não se verifica na espécie.

2. Não há como analisar na via augusta do habeas corpus circunstância judicial (maus antecedentes) se a defesa não trouxe aos autos, mesmo intimada para tanto, a folha de antecedentes do paciente.

3. No que se refere as demais circunstâncias judiciais (personalidade e circunstâncias), inexiste ilegalidade na dosimetria da pena se o magistrado de primeiro grau e o Tribunal de origem apontaram motivos concretos para a fixação da pena-base em patamar pouco acima do mínimo legal. Em sede de habeas corpus não se afere o quantum aplicado, desde que devidamente fundamentado, como ocorre na espécie, sob pena de revolvimento fático-probatório.

4. Não há falar em bis in idem na dosimetria da pena se uma das majorantes (concurso de agentes) é usada para exasperar a pena-base como circunstância do crime e a outra (utilização de arma de fogo) é utilizada na terceira fase, como causa especial de aumento. Precedentes desta Corte e do STF.

5. Writ não conhecido.»

«1. Recurso especial interposto contra acórdão publicado na vigência do Código de Processo Civil de 1973 (Enunciado Administrativo 2/STJ e Enunciado Administrativo 3/STJ).

5. Recurso especial não provido.»

«1 - A responsabilidade dos hospitais e clínicas (fornecedores de serviços) é objetiva, dispensando a comprovação de culpa, notadamente nos casos em que os danos sofridos resultam de infecção hospitalar. Precedentes.

2 - O entendimento firmado pelo Tribunal a quo, que concluiu pela existência de nexo de causalidade entre a prestação do serviço de saúde e a morte do filho da parte autora não pode ser revisto em sede de recurso especial como pretende o recorrente, pois para derruir as conclusões a que chegou a Corte local, demandaria o reexame do contexto fático-probatório dos autos, providência vedada, em razão do óbice contido na Súmula 7/STJ.

3 - Admite a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, excepcionalmente, em recurso especial, reexaminar o valor fixado a título de indenização por danos morais, somente quando ínfimo ou exagerado, circunstância esta que não se verifica na hipótese dos autos, pois o valor estabelecido não excede o arbitrado pelos mais recentes precedentes desta Corte. Incidência da Súmula 7/STJ.

4 - Agravo interno desprovido.»

«Tese 910 - 1 - Teses já firmadas pela Segunda Seção na vigência do CPC/1973, art. 543-C:

1-1. A Brasil Telecom S/A, como sucessora por incorporação da Companhia Riograndense de Telecomunicações (CRT), tem legitimidade passiva para responder pela complementação acionária decorrente de contrato de participação financeira, celebrado entre adquirente de linha telefônica e a incorporada. (REsp 1.034.255/RS, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, SEGUNDA SEÇÃO, DJe 11/05/2010)

@JURNUM = 1.034.255/STJ (Sociedade. Recurso especial repetitivo. Recurso especial representativo da controvérsia. Sociedade. Brasil Telecom. Sucessora por incorporação da Companhia Riograndense de Telecomunicações – CRT. Contrato de participação financeira. Legitimidade passiva. Dividendos. Precedentes do STJ. CPC/1973, art. 543-C. Lei 6.404/76.).

1.2. Legitimidade passiva da Brasil Telecom S/A para responder pelos atos praticados pela Telesc, quanto a credores cujo título não tiver sido constituído até o ato de incorporação, independentemente de se referir a obrigações anteriores, ante a sucessão empresarial. (REsp 1.322.624/SC, Rel. Ministro PAULO DE TARSO SANSEVERINO, SEGUNDA SEÇÃO, DJe 25/06/2013)

2 - Nova tese acerca da legitimidade passiva, para os fins do CPC/2015, art. 1.040:

Legitimidade passiva da TELEBRAS, bem como das companhias cindendas (ou sucessoras destas), para a ação de complementação de ações, na hipótese em que as ações originárias tenham sido emitidas pela TELEBRAS.

3 - Síntese das teses firmadas, para os fins do CPC/2015, art. 1.040:

A legitimidade passiva para a demanda por complementação de ações é definida de acordo com as seguintes hipóteses:

3-1. Contrato de participação financeira celebrado com companhia independente não controlada pela TELEBRAS (ex.: CRT S/A): legitimidade passiva da companhia independente, ou da sucessora desta (ex.: OI S/A);

3.2. Contrato de participação financeira celebrado com companhia local controlada pela TELEBRAS (ex.: TELESC S/A), e emissão originária de ações pela controlada: legitimidade passiva da TELEBRAS, bem como das companhias cindendas (ou sucessoras destas);

3.3. Contrato de participação financeira celebrado com companhia local controlada pela TELEBRAS, e emissão de ações pela TELEBRAS: legitimidade passiva da TELEBRAS, bem como das companhias cindendas (ou sucessoras destas).

4 - Caso concreto:

4-1. Inocorrência de omissão ou contradição no acórdão recorrido, tendo o Tribunal de origem fundamentado adequadamente o entendimento pela legitimidade passiva da companhia ora recorrente.

4.2. Ausência de controvérsia acerca da emissão das ações originárias pela TELEBRAS.

4.3. Aplicação da tese 3.3 ao caso concreto, rejeitando-se a preliminar de ilegitimidade passiva suscitada pela ora recorrente.

5 - RECURSO ESPECIAL DESPROVIDO.»

«1. A ação de improbidade administrativa, no caso de exercício de cargo efetivo ou emprego, prescreve no prazo prescricional previsto para faltas disciplinares puníveis com demissão a bem do serviço público. Art. 23, II, da Lei 8.429.

2. A prescrição da pretensão punitiva disciplinar regula-se pela lei penal se o ilícito administrativo constitui, também, crime. Art. 197 da Lei Complementar Estadual 10.098/94.

3. O oficial de justiça que recebe, sem previsão legal, dinheiro de escritório de advocacia por meio de depósito em sua conta-corrente, em razão do exercício do cargo, para o cumprimento de mandados expedidos nas ações que patrocina, pratica ato de improbidade administrativa que importa enriquecimento ilícito. As alegações de ausência de concerto e de ignorância da origem do dinheiro depositado não são suficientes para descaracterizar a improbidade. A falta de prova da devolução espontânea do dinheiro recebido indevidamente há mais de dez anos reforça o dolo na percepção da vantagem indevida.

4. O arquivamento do processo administrativo não leva, necessariamente, à improcedência da ação de improbidade administrativa. Incorrem nas referidas sanções, também, o escritório, o advogado e os seus empregados que promoveram o pagamento da vantagem indevida.

5. O cumprimento da sanção de interdição de direito de contratar com o Poder Público e receber benefícios subordina-se ao trânsito em julgado da decisão judicial. Lei 8.429/1992, art. 20. Recurso provido. Voto vencido em parte.»

«... A partir dessas diretrizes, tenho que o hospital deve responder objetivamente em hipóteses como a presente, não merecendo prevalecer a tese recursal.

De início, ressalto que esta eg. Quarta Turma já afastou a responsabilidade objetiva da instituição quando há morte de paciente por conduta atribuída à atividade técnico-profissional dos médicos (REsp 258.389/SP, relatado pelo eminente Ministro Fernando Gonçalves, DJ de 22/08/2005). Naquela ocasião entendeu-se que, restando afastada a culpa dos médicos, não se pode apenar o hospital sob o argumento de se tratar de responsabilidade objetiva.

Todavia, trata-se de hipótese distinta da presente, distinção aliás expressamente abordada no citado julgamento. Confira-se:

«O CDC, art. 14, conforme melhor doutrina, não conflita com essa conclusão, dado que a responsabilidade objetiva, nele prevista para o prestador de serviços, no presente caso, o hospital, circunscreve-se apenas aos serviços única e exclusivamente relacionados com o estabelecimento empresarial propriamente dito, ou seja, aqueles que digam respeito à estadia do paciente (internação), instalações, equipamentos, serviços auxiliares (enfermagem, exames, radiologia), etc e não aos serviços técnicos-profissionais dos médicos que ali atuam, permanecendo estes na relação subjetiva de preposição (culpa)» (grifei).

Logo, segundo o entendimento então sufragado por esta eg. Quarta Turma, a responsabilidade objetiva do hospital existe, mas para a sua constatação há que se distinguir entre os danos decorrentes da atividade médica daqueles oriundos do fato da internação em si. Somente nesta última possibilidade a responsabilidade é objetiva, na linha do então decidido.

Tal é o caso da infecção hospitalar. Ilustrativa, no ponto, a lição proferida pelo eminente Ministro Ruy Rosado de Aguiar em sede doutrinária («Responsabilidade Civil do Médico», «in» ADV: Seleções Jurídicas, dez/2003, vol. I, pag. 28):

«Em primeiro lugar, é preciso distinguir entre (1) o ato médico propriamente dito, que somente pode ser realizado por médico (diagnóstico, indicação terapêutica, cirurgia, prognóstico), e pelo qual ele responde, (2) e os atos realizados por pessoal auxiliar, mediante a sua direta supervisão, ou por pessoal qualificado que segue suas instruções, pelos quais também responde, (3) dos atos derivados do dever de guarda do doente, e (4) dos atos de tratamento, realizados em hospital ou em farmácia, de que são exemplos a administração de remédio errado, injeção mal feita, compressas excessivamente quentes etc. pelos quais o médico não responde.»

A referida atividade de «guarda», distinguindo-se do tratamento propriamente dito, é risco assumido pelo hospital, independentemente de quem tenha assistido o paciente ou da natureza do vínculo entre a instituição e o médico lá atuante.

Daí a responsabilidade objetiva em caso de infecção hospitalar: sua ocorrência decorre da atividade prestada em exclusividade pelo hospital, pois este, na qualidade de fornecedor do serviço de internação, é responsável pela guarda e incolumidade física do paciente.

É o que leciona Sérgio Cavalieri Filho em incursão que se ajusta com absoluta harmonia ao caso dos autos («Programa de Responsabilidade Civil». São Paulo: Melhoramentos, 1996, pp. 256-7):

«Diversa será a situação tratando-se de médico estranho ao hospital, sem qualquer vínculo jurídico com o estabelecimento, que apenas o utiliza para internar os seus pacientes particulares. Neste caso, responde exclusivamente o médico pelos seus eventuais erros, nos termos do que já ficou exposto.

Mas a recíproca é também verdadeira. Não terá o médico que responder por eventuais falhas do hospital, como no caso de infecção hospitalar, erro ou omissão da enfermagem, transfusão de sangue contaminado etc. A responsabilidade do hospital, embora não vá ao ponto de garantir a vida ou assegurar a cura do paciente, inclui um dever de incolumidade que um bom serviço poderia evitar. Tem obrigação não só de prestar assistência médica, mas, também, como hospedeiro, respondendo pelas conseqüências da violação de qualquer dos seus deveres, consoante o CCB, art. 1.521, IV. Como prestadores de serviços, a responsabilidade das instituições hospitalares é objetiva, pois enquadra-se também no art. 14 do Código do Consumidor.» (grifei).

Também pertinente o magistério de Jerônimo Romanello Neto («Responsabilidade Civil dos Médicos». São Paulo: ed. Jurídica Brasileira, 1998, p. 129):

«Conforme Aguiar Dias, adotou o Professor Arthur Rios, da Universidade de Goiás, o princípio do risco profissional para a responsabilidade civil hospitalar, referindo numerosos casos de erros médicos e de enfermagem, para argumentar que a aplicação da doutrina da culpa deixa sem reparação danos causados a pacientes que confiaram suas vidas e sua incolumidade a esses estabelecimentos e aos profissionais que neles servem.

(...)

O Código de Defesa do Consumidor (...) trouxe à tona a responsabilidade civil dos fornecedores de serviços, pelo que entendemos que o hospital seria objetivamente responsável pela infecção transmitida, ou seja, independentemente da existência de culpa.»

Diante de tais premissas, tenho por correta a posição emanada do eg. Tribunal de origem.

Contudo, inobstante a juridicidade da tese referente à responsabilidade objetiva, não se pode deixar de mencionar precedente anterior deste douto Colegiado no sentido de que a infecção hospitalar encerra «reparação de dano moral fundada em culpa contratual, e não em responsabilidade objetiva» (REsp 116.372/MG, relatado pelo eminente Ministro Sálvio de Figueiredo Teixeira, DJ de 02/02/1998).

Naquele feito, assim se entendeu porque a infecção hospitalar derivaria do descumprimento de um dever contratual relativo à incolumidade física do paciente, firmado entre este e o hospital. É o que se colhe do seguinte excerto:

«Por outro lado, não se pode negar a existência de vínculo contratual entre o doente e o hospital, cuja obrigação envolve, além de qualquer dúvida razoável, o dever de incolumidade do paciente no que respeita aos meios para seu adequado atendimento e recuperação, não havendo lugar, em linha de princípio, para alegação de caso fortuito no que tange à chamada infecção hospitalar, cuja ocorrência, como de curial conhecimento, se acha estritamente ligada à atividade da própria instituição hospitalar, quando não se cuida de hipótese em que possa ser atribuída sua causa a qualquer evento específico e determinado, que exclua expressamente tal responsabilidade.

Trata-se, portanto, a meu juízo, de reparação de dano moral fundada em culpa contratual, e não em responsabilidade objetiva.»

Do aludido precedente se extrai o entendimento de que o dever de incolumidade do paciente é obrigação contratual de meio, cuja responsabilização é presumida e somente poderia ser excluída por evento externo.

A uma primeira vista, tal ilação parece irrelevante ao caso presente, pois independentemente se tratar de responsabilidade objetiva ou culpa contratual presumida, não houve «in casu» invocação de fato externo apto a afastar a responsabilização sob o prisma da culpa.

Todavia, dito precedente não explica, data venia, como ficaria a reparação das infecções hospitalares quando se têm por atendidas as condições para uma boa estada do paciente nas instalações do hospital. Vale dizer, a doutrina da culpa não esclarece se há ou não reparação das infecções inevitáveis.

De fato, admitindo-se como correta a tese de que a responsabilidade pela infecção hospitalar decorre do descumprimento culposo de um dever referente aos meios necessários ao atendimento e recuperação do paciente, igualmente certo seria concluir que não haveria responsabilidade quando tais meios restassem atendidos pela instituição que o acolhe.

Isso significa, em outros termos, que a orientação firmada no mencionado precedente exclui a responsabilidade do hospital não apenas quando há evento externo, como ali consignado, pois tendo sido cumprido o dever de cuidado com a internação e com a higiene das instalações, também seria possível que nesse caso a instituição estivesse isenta de responsabilidade. Assim, bastar-lhe-ia provar tal suposto cuidado para elidir a presunção de culpa.

Nessas condições, é de se concluir que ninguém responderia pela infecção hospitalar quando oferecidos todos os meios para a garantia da incolumidade física do paciente, independentemente de o hospital assumir os riscos da sua internação. As infecções inevitáveis ficariam imunes à reparação, mesmo relacionadas ao serviço prestado pelo nosocômio, como ocorrido «in casu».

Tal solução não me parece a mais segura e tampouco se coaduna com a lógica da responsabilidade objetiva, cuja adoção no Direito pátrio serve justamente ao desiderato de não deixar sem reparação a ofensa relacionada às atividades cujos riscos são assumidos por quem as presta.

Isso é o que há de relevante. O hospital assume os riscos inerentes à internação do paciente e em virtude disso há de responder objetivamente. Orientação diversa fragilizaria em muito o CDC, art. 14, que afasta expressamente a necessidade de culpa pelo prestador de serviço.

Portanto, não se aplica aqui a lógica inerente à obrigação de meio, mas sim a tônica da assunção de risco. Conforme o já explicitado, hospital e médico têm obrigação de meio quanto ao tratamento em si, o que se distingue dos riscos da internação.

Por todo o exposto, entendo pertinente rever a orientação turmária, para considerar objetiva a responsabilidade decorrente de infecção hospitalar e, em conseqüência, não conhecer do especial quanto a esse aspecto. ...» (Min. César Asfor Rocha).»

«... Trata-se de ação de cobrança de seguro de vida ajuizada por PAULO CEZAR FRAIHA visando à condenação da seguradora ré ao pagamento de indenização securitária referente a contrato de seguro, do qual é beneficiário, no valor de R$ 200.000,00 (duzentos mil reais), ante a ocorrência do sinistro, qual seja, a morte da segurada, sua companheira.

Preliminarmente, registra-se que a eg. Quarta Turma, no REsp 1.076.942, Rel. Min. João Otávio de Noronha, aprecia tema semelhante ao ora aqui discutido. A votação está suspensa em razão de pedido de vista do eminente Ministro Aldir Passarinho Júnior, após os votos do Relator que excluiu a responsabilidade da seguradora, no que foi acompanhado pelo eminente Ministro Fernando Gonçalves. Divergiu, o eminente Ministro Luis Felipe Salomão que não conheceu do recurso especial.

Dito isso, o cerne da controvérsia está aqui agitada - contrato de seguro e negativa de pagamento de indenização securitária sob fundamento de suicídio do segurado - está prevista, atualmente, no CCB/2002, art. 798. Veja-se o seu texto:

«Art. 798: o beneficiário não tem direito ao capital estipulado quando o segurado se suicida nos primeiros dois anos de vigência inicial do contrato, ou da sua recondução depois de suspenso, observado o disposto no parágrafo único do artigo antecedente.

Registra-se, inicialmente, que na vigência do Código Civil de 1916, somente mediante a comprovação da premeditação do suicídio do segurado, ônus que cabia à seguradora, tinha lugar a negativa de pagamento da indenização securitária.

Outrossim, verifica-se que o entendimento dado a este dispositivo legal pelo Supremo Tribunal Federal está representado no enunciado da Súmula 105, a qual prevê que a ausência de responsabilidade da seguradora somente subsistirá quando restar provada a premeditação do suicídio.

Assim dispõe a referida Súmula: «Salvo se tiver havido premeditação, o suicídio do segurado no período contratual de carência não exime o segurador do pagamento do seguro». No mesmo sentido, também é o entendimento desta Corte Superior, ao editar a Súmula 61: «O seguro de vida cobre o suicídio não premeditado.»

Entretanto, nos termos da redação do artigo 798 do CC/2002, o beneficiário não fará jus à cobertura securitária se o suicídio for praticado, pelo segurado, nos primeiros dois anos de vigência inicial do contrato.

É evidente que a razão motivadora da norma é a prevenção contra fraude ao seguro. Porém, admitir que aquele que comete suicídio dentro do prazo previsto no Código Civil vigente age de forma fraudulenta, contratando o seguro com a intenção de provocar o sinistro, seria injusto. Mesmo porque a boa-fé deve ser sempre presumida enquanto que a má-fé, ao contrário, necessita de prova escorreita de sua existência.

Assim, o fato de o suicídio ter ocorrido no período de carência previsto pelo Código Civil por si só não acarreta a exclusão do dever de indenizar já que o disposto no CCB/2002, art. 798, «caput» não afastou a necessidade da comprovação inequívoca da premeditação do suicídio.

A tese do ora recorrido, fundamenta-se no argumento da premeditação e, ainda, de que o CCB/2002, art. 798 prevê que o beneficiário de seguro não tem direito ao capital quando o segurado se suicida nos primeiros dois anos de vigência do contrato.

A interpretação literal ao disposto no CCB/2002, art. 798, representa exegese estanque, que não considera a realidade do caso com os preceitos de ordem pública estabelecidos pelo Código de Defesa do Consumidor, aplicável obrigatoriamente aqui, em que se está diante de uma típica relação de consumo.

Na realidade, há certa confusão entre a premeditação ao suicídio por ocasião da contratação, com premeditação ao próprio ato. Uma coisa é a contratação causada pela premeditação ao suicídio. Outra, diferente, é a preparação do ato suicida. Sem dúvida que, o que permite a exclusão de cobertura é a primeira hipótese, o que não se verifica no caso dos autos. Repita-se, por oportuno, não há, in casu, prova alguma da premeditação da segurada em se matar.

Entretanto, se o suicídio ocorrer nos dois primeiros anos ao início da vigência do contrato ou de sua renovação, a indenização só não será devida, se demonstrado, de forma inequívoca, pela seguradora, que houve premeditação na ocasião da contratação do seguro, utilizando-se de laudos médicos psiquiátricos, do perfil psicológico do contratante, se faz uso de medicação antidepressiva, etc. semelhante ao que se faz em relação aos seguros de planos de saúde. É importante, sobretudo, que se prestigie a boa-fé do contratante.

Ademais, é de se ponderar que o objeto principal do seguro é a cobertura do risco contratado, ou seja, o evento futuro e incerto que poderá gerar o dever de indenizar por parte da seguradora. Outro elemento importante do contrato é a boa-fé, prevista no CCB/2002, art. 422.

Sobre o tema, Caio Mário da Silva Pereira, na sua obra Instituições de Direito Civil. 11. ed. Rio de Janeiro, 2004, v. 3, p. 467, assim dispõe: «O Código de 2002 deu tratamento inusitado às hipóteses de suicídio. Em seu art. 798 determinou que o beneficiário não tem direito ao capital estipulado quando o segurado se suicida nos primeiros 2 (dois) anos de vigência inicial do contrato, ou da sua recondução depois de suspenso. Esta regra deve ser interpretada no sentido de que após 2 anos da contratação do seguro presume-se que o suicídio não foi premeditado. Se o suicídio ocorrer menos de 2 anos após a contratação do seguro caberá à seguradora demonstrar que o segurado assim fez exclusivamente para obter em favor de terceiro o pagamento da indenização. Essa prova da premeditação é imprescindível, sob pena de o segurador obter enriquecimento sem causa, diante das pesquisas da ciência no campo da medicina envolvendo a patologia da depressão. Essa tinha sido a solução sugerida por mim no Código das Obrigações, e adotada no Código de 2002.»

Da mesma forma, Carvalho Santos, depois de afirmar que compete à seguradora provar que o suicídio foi premeditado, reportando-se a lição de Clóvis Beviláqua, escreve o seguinte: O suicídio, todavia, presume-se sempre como ato de inconsciência, cabendo a quem tiver interesse provar o contrário, de modo a destruir tal presunção (Código Civil Brasileiro Interpretado, vol. XIX/286, 7ª ed.).

Não se olvida, todavia, que a intenção do dispositivo foi a de evitar fraudes às seguradoras. Porém, isso não justifica a falta de pagamento se não comprovado que o segurado agiu de má-fé, ou melhor, que não premeditou o ato extremo.

In casu, o recorrente narrou na inicial que no dia 8 de maio de 2006, a segurada Maria Cecília Cordeiro da Cunha faleceu em razão de suicídio, sendo que na época do sinistro mantinha apólice de seguro de vida, fato este incontroverso. Não é pois, razoável prever que, por uma presunção do texto legal, que todo aquele que pratica o suicídio está de má-fé.

Assim, em se tratando de suicídio cometido após cerca de 5 (cinco) meses da contratação do seguro, deveria, no caso concreto, a seguradora comprovar que o mesmo foi premeditado. E ainda. É perfeitamente possível a interpretação dos enunciados das Súmulas 105 do STF e 61 desta Corte Superior. Isso porque, o prazo de carência a que se refere a Súmula 105/STF, acredita-se ser o da lei, qual seja, o prazo de 2 anos do próprio artigo 798.

Dessa forma, salvo comprovação da premeditação, no período contratual de carência - que é, atualmente, o de 02 (dois) anos - não há que se eximir o segurador no pagamento do seguro de vida.

Assim sendo, dá-se provimento ao recurso especial para julgar procedente a ação ordinária de cobrança, condenando o réu SANTANDER BRASIL SEGUROS S/A ao pagamento da indenização securitária, bem como ao auxílio funeral, com correção pelo IGP-M, desde a data da apólice e juros de 1% ao mês, contados da citação. ...» (Min. Massami Uyeda).»

«A redução da jornada prevista no inciso XIV do artigo 7º da CR/88, para o trabalho realizado em turnos ininterruptos de revezamento, tem por escopo preservar a higidez física e mental do empregado, reduzindo a jornada de trabalho, a fim de minimizar os efeitos que o organismo sofre para se adaptar a rotinas diversificadas em horários alternados de trabalho e, nos termos da OJ 360 da SDI-I do c. TST, faz jus a esta jornada especial «o trabalhador que exerce suas atividades em sistema de alternância de turnos, ainda que em dois turnos de trabalho, que compreendam, no todo ou em parte, o horário diurno e o noturno, pois submetido à alternância de horário prejudicial à saúde, sendo irrelevante que a atividade da empresa se desenvolva de forma ininterrupta». Se, no caso dos autos, o Reclamante laborava no regime 12x36, das 06h às 18h e das 18h às 06h, em alternância mensal, resta caracterizado o labor em turnos ininterruptos de revezamento. A alternância do turno de trabalho em periodicidade mensal não descaracteriza o labor neste regime.»

«1. A atividade de entrega de mercadoria (bebidas), com recebimento de valores de clientes, envolve evidente risco, por estarem os trabalhadores, nesta função, lidando com numerário, circunstância que os torna alvo de marginais, sendo constante o risco de assaltos.

2. Não se olvida de que a segurança pública é problema social crônico, sendo dever do Poder Público (art. 144 da CR/88); todavia, isto não minimiza a gravidade do ato ilegal praticado pela empresa, ao expor o empregado ao labor em atividade de risco, sem nenhum treinamento para tanto ou adoção de qualquer medida de segurança. A Constituição da República, no artigo 7º, inciso XXII, assegurou como direito dos empregados «a redução dos riscos inerentes ao trabalho, por meio de normas de saúde, higiene e segurança», razão pela qual incumbe ao empregador propiciar ao empregado condições ideais para que o trabalho contratado seja executado de forma segura, a fim de se evitar, ou, pelo menos, minimizar, os riscos.

3. Diante da evidência dos riscos a que o autor estava submetido, competia à ré comprovar que adotava medidas concretas de segurança, para resguardar a vida e a integridade física do empregado, valendo transcrever a definição dada por Sebastião Geraldo de Oliveira acerca do chamado dever geral de cautela, não observado pela ré, como «um dever fundamental do empregador de observar uma regra genérica de diligência, uma postura de cuidado permanente, a obrigação de adotar todas as precauções para não lesar o empregado» (in Indenizações por Acidente do Trabalho ou Doença Ocupacional, LTR: São Paulo, 2008, pg. 176).

4. Positivada a conduta culposa omissiva da empresa na execução das medidas preventivas necessárias para mitigar os riscos decorrentes das atividades desempenhadas pelo autor, emerge a responsabilidade pela reparação dos danos morais decorrentes do acidente do trabalho. Cabe ao empregador suportar os riscos decorrentes do exercício das funções atribuídas aos seus empregados.»

«Nos termos do CF/88, art. 108, «compete aos Tribunais Regionais Federais julgar: I - em grau de recurso, as causas decididas pelos juízes federais e pelos juízes estaduais no exercício da competência federal da área de sua jurisdição» (grifou-se). De acordo, ainda, com o CF/88, art. 109, «aos juízes federais compete processar e julgar: I - as causas em que a União, entidade autárquica ou empresa pública federal forem interessadas na condição de autoras, rés, assistentes ou oponentes, exceto as de falência, as de acidentes de trabalho e as sujeitas à Justiça Eleitoral e à Justiça do Trabalho» (grifou-se). Já o § 3º do mencionado art. 109 prevê: «Serão processadas e julgadas na justiça estadual, no foro do domicílio dos segurados ou beneficiários, as causas em que forem parte instituição de previdência social e segurado, sempre que a comarca não seja sede de vara do juízo federal, e, se verificada essa condição, a lei poderá permitir que outras causas sejam também processadas e julgadas pela justiça estadual.» (grifou-se)

No caso, a apelação cível foi interposta contra a sentença de procedência do pedido formulado no âmbito da ação de consignação em pagamento, ação judicial que, por sua vez, fora ajuizada por segurado da Previdência Social contra o Instituto Nacional do Seguro Social - INSS -, perante a Justiça Estadual, visando à indenização das contribuições previdenciárias correspondentes ao período de tempo de serviço necessário para a concessão de aposentadoria em benefício daquele segurado.

Diante dessas circunstâncias da causa, e a partir da interpretação sistemática das normas constitucionais acima, conclui-se que a competência recursal é da Justiça Federal. A contrario sensu, se o autor da ação de consignação em pagamento não fizesse parte do rol legal de segurados ou dependentes da Previdência Social ou, então, se fosse autor da ação, por exemplo, um empregador, que, aliás, também pode ser contribuinte da Previdência Social, nessas situações hipotéticas, certamente, a Juíza de Direito da 2ª Vara Cível da Comarca de Caçapava/SP não estaria investida de jurisdição federal, conforme já decidiu esta Seção de Direito Público, no julgamento do CC 27.977/SC (Rel. Min. José Delgado, LEXSTJ, vol. 137, p. 29). Conflito conhecido para declarar a competência do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, o suscitado.»

«... A controvérsia revelada nos autos versa, resumidamente, sobre o recurso cabível da decisão que homologa o depósito na ação de consignação em pagamento e exclui o Autor da lide, a qual prosseguirá quanto aos réus a fim de se verificar qual o efetivo credor.

A esse respeito a doutrina pátria tem intensamente discutido a natureza jurídica dessa decisão, inclusive, para se saber, ao certo, qual o recurso cabível, no caso se o agravo ou apelação contra a decisão que homologa o depósito na ação de consignação. A propósito, confira-se, in verbis:

«[...]

Acerca desta última observação, prevê a legislação processual que, comparecendo mais de um suposto credor, sem que qualquer um deles impugne o quantum depositado, mas apenas a condição de credor, há a necessidade de declarar efetuado o depósito e extinta a obrigação, continuando a relação processual apenas em relação aos supostos credores.

Ora, considerando que a relação processual irá prosseguir, necessário indagar qual a natureza jurídica do pronunciamento judicial que declara extinta a obrigação e funciona como um atestado liberatório ao autor (devedor da obrigação). Sentença não pode ser, tendo em vista que o processo tem prosseguimento, consoante as observações apresentadas, caso contrário, estar-se-ia diante da clara hipótese de duas sentenças num único processo (e as duas de mérito), sendo a primeira, liberatória para o autor e a segunda, identificando o sedizente credor apto ao recebimento do valor depositado.

Aliás, mesmo se defendendo que não se trata de sentença, necessário registrar o posicionamento de Antônio Carlos Marcato:

O ato judicial contendo a declaração de validade e pertinência do depósito (com a conseqüente exoneração do autor original tanto da obrigação quanto da relação jurídica processual) não é uma simples decisão – mesmo entendida esta como «sentença interlocutória de mérito» – mas, sim, verdadeira sentença de mérito, contendo o julgamento do pedido consignatória (art. 269, I) e apelável, portanto. (MARCATO, A. Carlos. Ação de consignação em pagamento. 6. ed. São Paulo: Malheiros, 2001. p. 122-3.)

Em que pese haver entendimento no sentido de que se trata de sentença (e, conseqüentemente, de que se instaura um novo processo com o mesmo objetivo litigioso, mas em que as partes atuam como autor e réu simultaneamente), registra-se posicionamento em contrário, considerando que o procedimento consignatório continua a correr, apenas em relação aos antigos réus e, a partir da exclusão do autor originário, também considerados autores da demanda. [...].» (ARAÚJO, José Henrique Mouta, Coisa Julgada Progressiva & Resolução Parcial do Mérito. Curitiba: Jurua Editora, 2007, p. 406/407; grifei.)

Como se vê, a matéria relativa ao cabimento de recurso contra a decisão que homologa o depósito na ação de consignação em pagamento não está pacificada na doutrina, caracterizando dúvida objetiva capaz de justificar a aplicação do princípio da fungibilidade.

E nesse mesmo diapasão já se pronunciou esta Corte, ou seja, no sentido de que a ação consignatória, por sua natureza, enseja dúvida quanto ao recurso cabível para impugnar a decisão que homologa o depósito e exclui o Autor da lide.

Nesses termos, confira-se o seguinte julgado, litteris:

«PROCESSO CIVIL. CONSIGNAÇÃO EM PAGAMENTO. DECISÃO QUE EXCLUI O DEVEDOR. CONTINUAÇÃO DO PROCESSO ENTRE OS CREDORES. ATO JUDICIAL. NATUREZA JURÍDICA. DECISÃO INTERLOCUTÓRIA. SISTEMÁTICA DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. ART. 162,CPC/1973. EXEGESE. INTERPOSIÇÃO DE APELAÇÃO. PRINCÍPIO DA FUNGIBILIDADE. APLICABILIDADE. PRAZO MENOR. IRRELEVÂNCIA. PRECEDENTES. RECURSO PROVIDO. MAIORIA.

I - O sistema do Código de Processo, calcado no art. 162, conceitua os atos do juiz, a cada ato correspondendo um recurso cabível. A sentença, nesse contexto, se caracteriza como o ato que põe termo ao processo, com ou sem exame do mérito.

II - Se efetivamente houve extinção do processo, sem prosseguimento do feito, foi proferida uma sentença. Se, ao contrário, se ensejou a continuação do processo, resolvida situação incidente, ainda que tenha sido extinto o feito em relação a um dos litisconsortes, ou quando extinta a reconvenção, a decisão tem natureza jurídica de interlocutória, sendo agravável, portanto.

III - O ato pelo qual o juiz exclui um dos participantes do litígio tem natureza jurídica de decisão interlocutória, uma vez que o processo continua no tocante às partes remanescentes. Nesse caso, a decisão sujeita-se à interposição do recurso de agravo.

IV - Aplica-se no caso o princípio da fungibilidade, uma vez presente dúvida objetiva a respeito do recurso cabível, e também por inocorrer erro grosseiro e má-fé, sendo dispensável o pressuposto do prazo menor como requisito.» (REsp 113.443/PR, 4ª Turma, Rel. Min. ALDIR PASSARINHO JUNIOR, Rel. p/ Acórdão Min. SÁLVIO DE FIGUEIREDO TEIXEIRA, DJ de 01/07/2004.)

Desse modo, caracterizada a dúvida objetiva quanto ao cabimento do recurso (se agravo de instrumento ou apelação) e afastado o erro grosseiro ou má-fé do ora Recorrente, aplico o princípio da fungibilidade ao caso dos autos. ...» (Minª. Laurita Vaz).»

Quanto à procedência da consignatória, efetivamente constitui orientação do STJ que:

«AÇÃO CONSIGNATÓRIA. Insuficiência do depósito. A insuficiência do depósito permite o reconhecimento de procedência, em parte, da ação de consignação, liberados os devedores do que foi depositado e reconhecido o crédito do credor, que pode ser executado nos autos (CPC, art. 899, § 2º). Sucumbência parcial considerada na distribuição de custas e imposição da verba honorária. Recurso conhecido e provido.»

(4ª Turma, REsp 194.530/SC, Rel. Min. Ruy Rosado de Aguiar, unânime, DJU de 17.12.1999)

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«AÇÃO DE CONSIGNAÇÃO EM PAGAMENTO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO RECEBIDOS COMO AGRAVO REGIMENTAL. CPC/1973, art. 899, § 2º. IPC/MARÇO DE 1990.

I - A insuficiência do depósito já efetuado não acarreta a improcedência do pedido (CPC, art. 899, § 2º).

II - Correção da poupança feita pelo IPC até março de 1990. Aplicação pelo índice do BTNF nos demais meses.

III - agravo regimental desprovido.»

(4ª Turma, AgRg no REsp 41.953/SP, Rel. Min. Aldir Passarinho Junior, unânime, DJU de 06.10.2003)

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«CONSIGNAÇÃO EM PAGAMENTO. Interpretação do contrato. Insuficiência do depósito.

1. A ação de consignação em pagamento admite o exame da validade e da interpretação de cláusulas contratuais, uma vez que se trata hoje de instrumento processual eficaz para dirimir os desentendimentos entre as partes a respeito do contrato, em especial do valor das prestações.

2. A insuficiência do depósito não significa mais a improcedência do pedido, quer dizer apenas que o efeito da extinção da obrigação é parcial, até o montante da importância consignada, podendo o juiz desde logo estabelecer o saldo líquido remanescente, a ser cobrado na execução, que pode ter curso nos próprios autos. CPC/1973, art. 899.

Recurso não conhecido.»

(4ª Turma, REsp 448.602/SC, Rel. Min. Ruy Rosado de Aguiar, unânime, DJU de 17.02.2003)

Portanto, se na espécie dos autos o valor depositado foi insuficiente, porém próximo daquele reconhecido como devido, a diferença não acarreta a improcedência, mas a procedência parcial e a transformação do saldo sentenciado em título executivo.

Mas, evidentemente, que se os autores não efetuaram o pagamento da diferença, mesmo que a cautelar não fosse descabida - e é, consoante dito acima - ela seria improcedente, porquanto a condição para a entrega das chaves e a assinatura de escritura definitiva de compra e venda estaria, obviamente, vinculada à quitação do preço total devido, o que não ocorreu.

E não se diga que os autores «tentaram» a quitação, mas não puderam fazê-lo, eis que se eles a requereram, tinham de instar, reiterar, até exigir do órgão judicial um pronunciamento positivo a respeito, se a sua pretensão era a de receber as chaves do apartamento e obter a escritura em comento. Ou, então, arcar com os ônus de uma situação em que permaneceram em débito e, sem depositar a diferença judicialmente reconhecida, não poderem, em contrapartida, pleitear a posse do bem e a titulação do domínio.

Em suma, nem é viável, processualmente, a cautelar incidental, nos termos em que proposta, e nem seria a mesma procedente, no mérito, dadas as circunstâncias já apontadas. ...» (Min. Aldir Passarinho Junior).»

«... Registro, ainda, que hodiernamente a condição de estudante ostenta o status de profissão, possibilitando ao aluno, inclusive, a requisição, nos órgãos competentes, de bolsa de estudos, o que considero um verdadeiro reconhecimento social das atividades desenvolvidas por estudantes e pesquisadores. Por outro lado, ainda que diverso seja o entendimento de meus nobres Pares, acerca do significado do termo «trabalho», outra sorte não está reservada ao presente recurso, na medida em que à hipótese seria aplicável, ainda, a analogia.

A analogia é um processo de colmatação de lacunas da lei, sendo certo que, na hipótese, dada a redação do art. 126, LEP, estar-se-ia diante da analogia legal (analogia legis), que ocorre, na lição de Damásio (Direito Penal. Parte Geral. São Paulo: Editora Saraiva, p. 47): «quando um caso não previsto é regulado por um preceito legal que rege um semelhante (...)», ao que acrescenta: «(...) quando se verifica a insuficiência da lei».

A analogia legal, como aplicação de uma norma positiva reguladora de determinadas relações a outras relações que têm afinidades com aquelas, mas para as quais não foi estabelecida, se justifica no vetusto brocardo jurídico ubi eadem legis ratio, ibi eadem legis dispositio (onde existe a mesma razão de decidir é de aplicar-se o mesmo dispositivo de lei).

Registro, por oportuno, a juridicidade do processo, que encontra respaldo no art. 4º da Lei de Introdução ao Código Civil e, principalmente, assegura os princípios constitucionais da igualdade jurídica e da individualização da pena, que não se limita à fase da sentença, pois a ultrapassa, atingindo a fase de execução, como reconhece o sistema brasileiro.

Nesse sentido, se a razão que levou o legislador a editar a norma do art. 126, LEP, está na ressocialização do condenado, advinda do exercício de atividade laborativa, dado o papel transformador da educação e do processo educativo no homem, que foi ressaltado no aresto do Tribunal Gaúcho retrocolacionado, não se pode deixar de reconhecer o direito de remição em hipóteses como a noticiada nos autos.

Por fim, trago à colação o ensinamento do eminente Ministro Vicente Cernicchiaro, que tanto engradeceu a jurisprudência do STJ. Trata-se de síntese magistral, na qual o i. jurista discorre sobre o papel do juiz como agente político na consecução do Estado Democrático de Direito, em tema de aplicação de pena, e que, mutatis mutandis, aplica-se à questão da execução penal:

«As conclusões da Criminologia moderna, o reconhecimento da política criminal estão mudando esse modo de pensar. O Direito vai ganhando nova concepção. O Direito está deixando de ser concebido como fim, para ser recepcionado como meio. Meio para concretizar valores. A decisão judicial não é neutra: é axiológica, teleologicamente orientada. O juiz, então, está deixando de ser o aplicador da lei, para ser o crítico da lei. O juiz, na sua grandeza institucional, é, na verdade, um agente político. Como tal, atua na realidade social. É, por isso, insista-se, o crítico da lei. Cumpre, para bem delimitar o parâmetro, esclarecer:

A atividade do Legislativo não se confunde com o trabalho do Judiciário. O primeiro elabora as leis. O segundo aplica as leis. Todavia, e aqui, há importante registro, tomando-a como expressão do Direito. O Direito, como valor, não é feito pelo legislador. O legislador, integrante da sociedade, com sensibilidade, elabora as normas, e o magistrado, também no contexto social, faz a crítica do Direito em função do caso concreto. E aplica as normas que respondam ao contexto axiológico que nasce e se impõe na sociedade. Muitas vezes, essa sociedade ganha extensão internacional, como acontece com os Direitos Humanos.

Hoje, não se pode desenvolver nenhum raciocínio jurídico desprezando a Declaração dos Direitos Humanos e, ainda mais próximo de nós, o Pacto de San José de Costa Rica, subscrito pelo Brasil e formalizado pela Câmara dos Deputados» - ao que devo acrescentar, interrompendo o raciocínio do i. Ministro, as Regras de Tóquio, por pertinente à temática do recurso:

O juiz, assim, insista-se, agente político, assume importante papel, notadamente no campo penal, onde se encontram as sanções jurídicas mais severas.

Aplicação da pena é síntese. Encerra conhecimento e tomada de posição quanto ao sentido material da sanção penal.

Análise da doutrina e da jurisprudência revela que o instituto - aplicação da pena - está sendo analisado parcialmente.

A infração penal, como norma, evidencia preceito e sanção, unidos logicamente. Só nesse plano se poderá falar que a pena é conseqüência do crime. De qualquer modo, bem identificados. O primeiro faz conhecer a conduta proibida, o delito. O segundo, a sanção.

A aplicação da pena deve encerrar a integralidade do instituto. Insista-se: a infração penal e a pena. Cumpre levar em conta a teoria da infração penal e a teoria da pena.

Não é isso, entretanto, o que vem ocorrendo.

O magistrado, de um modo geral, leva em conta somente o primeiro aspecto, ou seja, a infração penal. Tanto procede que o raciocínio do juiz se concentra, fundamentalmente se restringe a analisar a conduta e o resultado. Hipóteses mais profundas incluem também a análise do sujeito ativo.

A pena, ao contrário, resulta como simples relação de causalidade material, ou seja, adaptá-la à espécie e aos limites da cominação.

Aqui, reside ponto importante; a doutrina, impulsionada pela Criminologia e a política criminal, vem dando realce ao fato. A pena precisa traduzir, além da reprovação, a prevenção - e novamente ouso interromper o mestre para acrescentar, no tocante à execução penal, que esta traduz, além da punição, a ressocialização.

Anabela Miranda Rodrigues, in A Determinação da Medida da Pena Privativa de Liberdade, confere especial preocupação ao fato. Invoca o disposto no CP, art. 72, I Português, ao mencionar que o juiz deve medir a pena em função das `exigências de prevenção de futuros crimes (p. 671).

Cumpre, então, conferir amplo poder discricionário ao juiz, como agente político; autorizado, por isso, a indagar a necessidade da pena. (...)»

De todo o exposto, deve ser dado provimento ao recurso, para fins de conceder ao condenado o direito de remir, com a freqüência a curso de suplência, oferecido na própria Penitenciária onde se encontra recolhido, parte da pena a que foi condenado. Atento aos critérios que norteiam a remição da pena por dia trabalhado, e porque já constatado nos autos o aproveitamento do condenado-agravado, deve o MM. Juiz da execução verificar tão-somente a carga horária do curso, para que não se criem privilégios ou distinções entre os condenados estudantes, relativamente aos demais condenados destinatários da norma do art. 126, LEP. ...» (Des. Herculano Rodrigues).»

«1. O imposto de renda não incide sobre as bolsas de estudo e de pesquisa.

2. É que resta textual a Lei 9.250/95, art. 26, no sentido de que; verbis:

Art. 26. Ficam isentas do imposto de renda as bolsas de estudo e de pesquisa caracterizadas como doação, quando recebidas exclusivamente para proceder a estudos ou pesquisas e desde que os resultados dessas atividades não representem vantagem para o doador, nem importem contraprestação de serviços.

3. Categorização engendrada pelo Tribunal a quo com ampla cognição sobre a natureza da verba sub judice de que as verbas recebidas em virtude da freqüência no curso de formação de delegado da polícia não resulta em acréscimo patrimonial passível de tributação pelo imposto de renda, na forma do CTN, art. 43, considerando a isenção preceituada pelo Lei 9.250/1995, art. 26. Precedente: Resp: 410.500, Relatoria da Ministra Denise Arruda, julgado em 01/06/2006.

4. Obediência aos princípios da legalidade e tipicidade tributária, uma vez que vedada a analogia para a criação de tributos, mercê de o método integrativo não ter lugar ante a ausência de lacuna legal, nem, ao revés, da previsão textual de isenção.

5. A discussão a respeito dos requisitos e pressupostos fáticos caracterizadores da referida verba, ensejaria a análise de matéria de prova, sendo vedada pela Súmula 7/STJ.

6. Agravo regimental desprovido.»

«Da preliminar de não conhecimento do recurso por desatendimento ao previsto no artigo 514, II, do CPC

1. Os recorrentes abordaram no recurso questões de fato e de direito, demonstrando especificamente a sua inconformidade com a decisão, de sorte que há motivação recursal, nos termos do CPC/1973, art. 514, II- Código de Processo Civil. Da inexistência de nulidade da sentença por ausência de citação

2. O comparecimento espontâneo do réu supre a falta de citação, pois atendida a finalidade do ato processual, não resultou qualquer prejuízo a parte ré, o que afasta o reconhecimento de eventual invalidade. Inteligência do CPC/1973, art. 214, § 1º. Da inexistência de defeito de representação

3. Não merece prosperar a alegação de defeito de representação da parte demandada, haja vista que esta trouxe ao feito cópia do estatuto social, bem como ato de nomeação que comprova que o outorgante da procuração ad judicia era o legítimo representante da sociedade embargada.

4. Desnecessidade da juntada do documento de procuração original ou de cópia autenticada, uma vez que a procuração inserta aos autos é suficiente para o preenchimento do pressuposto processual relativo à capacidade postulatória da parte.

5. Assim, não há a necessidade de ser trazido ao feito a procuração original. Restando atendidos os requisitos do CPC/1973, art. 38, norma esta que nem mesmo exige a autenticação da firma aposta naquela. Precedentes do STJ. Da desnecessidade de cobrança extrajudicial

6. A parte demandante não está condicionada a qualquer óbice de cunho administrativo para exercício de seu direito, bastando apenas que estejam preenchidas as condições da ação para ingressar em Juízo e, assim, receber a tutela jurisdicional. Portanto, a parte postulante não está obrigada a ingressar ou a esgotar a via administrativa para só então procurar amparo na via judicial.

7. Assim, descabe a formulação de pedido ou esgotamento da via extrajudicial para pleitear o direito supostamente violado ou ameaçado de violação perante o Poder Judiciário, restando inobservada a garantia fundamental do acesso à Justiça, prevista no CF/88, art. 5º, XXXV Federal. Do atendimento aos requisitos dos artigos 282 e 283, ambos do CPC

8. O autor embasou seu pedido nos artigos 1.102-B e seguintes do diploma processual, apresentando, portanto, o fundamento jurídico do pedido (CPC, art. 282, III).

9. Os contratos e os aditamentos apresentados constituem prova escrita suficiente a embasar a presente monitória, sendo irrelevante a discussão quanto ao fato de exprimirem ou não obrigações líquidas, uma vez que a lei não faz esta exigência. Do exame da prescrição do direito de ação

10. Lide versando sobre dívida consubstanciada no contrato firmado entre as partes, direito pessoal para o qual o prazo prescricional aplicável era o vintenário, previsto no art. 177 do CC/16.

11. Não transcorrendo mais da metade do lapso prescricional previsto na lei civil anterior, quando da entrada em vigor da nova legislação civilista, o prazo a ser aplicado é quinquenal previsto no art. 206, § 5º, I, e 2.028, ambos do Código Civil. Prescrição que resta afastada.

12. Ainda, é oportuno sinalar que, em decorrência da aplicação da regra de transição, o termo inicial de contagem da prescrição aplicável para as parcelas vencidas na vigência do CC de 1916 é a entrada em vigor do CC de 2002.

13. Embora a citação interrompa a prescrição, esta retroage a data da propositura da ação, de modo que não há de se ter por base para a análise do prazo prescricional a data do ato citatório, mas sim a do ajuizamento. Inteligência do CPC/1973, art. 219- Código de Processo Civil.

14. A despeito do lapso transcorrido entre o despacho que determinou a citação e a data em que foi realizada ser superior aos 100 (cem) dias, previstos nos parágrafos 2º e 3º do artigo 219, não há elementos nos autos que indiquem que esta demora possa ser imputada à fundação autora.

15. A data a ser considerada como de interrupção da prescrição é a da propositura da ação e não a da distribuição, que constitui ato judicial posterior aquela e sobre o qual a parte não tem ingerência.

16. Portanto, proposto o feito em 09/01/2008, ainda não havia se implementado a prescrição quinquenal para o exercício do direito de ação, devendo ser mantida a decisão do douto Juiz a quo, que afastou a prescrição. Mérito do recurso em exame

17. Inicialmente, é preciso consignar que os serviços educacionais estão submetidos às disposições do Código de Defesa do Consumidor.

18. Contudo, na hipótese específica de crédito educativo, programa governamental instituído em benefício do estudante, sem característica de serviço bancário, é inaplicável o diploma consumerista. Precedentes do STJ.

19. A correção monetária é calculada mediante a devolução pelo bolsista do custo atual das horas-aula desfrutadas, a fim de que a instituição de ensino cubra o valor do contrato de outro beneficiário que também necessite deste tipo de crédito. Método de atualização monetária que possibilita a continuidade de concessão de novos mútuos e, consequentemente, a rotatividade do crédito.

20. Portanto, sob este viés não há ganho com a atualização definida neste mútuo, mas simplesmente reposição de valores para que outro estudante possa ser beneficiado com este sistema, de sorte que há a mais pura aplicação da equidade com o pleno atendimento aos fins sociais que se destina este tipo de contrato, o qual está consagrada no artigo 5º da LICC.

21. A par disso, não há confundir correção monetária, que visa a neutralizar os efeitos do tempo sobre o valor da prestação, com juros de mora, que tem o intuito de compensar o credor pelo atraso no pagamento. Assim, não é porque os embargantes passaram a ter de arcar com os juros moratórios após o vencimento das obrigações que isentaram-se da correção monetária, esta incidente desde a concessão do crédito.

22. No que tange aos juros moratórios, mesmo ausente previsão contratual, não há qualquer ilegalidade na incidência destes à taxa de 0,5% ao mês, conforme artigos 406 do Código Civil e 161, § 1º do Código Tributário Nacional.

23. Por fim, quanto à suposta cobrança em duplicidade dos créditos financiados no primeiro semestre de 1996, embora o número de horas-aulas do contrato da fl. 07 e do primeiro aditamento da fl. 08 coincidam, a própria estudante, em 1997, reconheceu o débito decorrente de ambos os pactos Afastadas as preliminares e a prefacial suscitadas e, no mérito, negado provimento ao apelo.»

«1. Cuida-se de ação civil pública em que se busca afastar restrição de acesso ao sistema de cotas de inclusão social da Universidade Federal do Paraná (UFPR), para ingresso nos cursos de graduação no vestibular do ano de 2008, aos candidatos provenientes de escola particular e beneficiados com bolsa de estudos integral, bem como aos discentes de escolas comunitárias, filantrópicas e confessionais, ainda que mantidas por convênio com o Poder Público.

2. Conforme premissa fática fixada pela corte de origem, os alunos conveniados (beneficiários de programa educacional assistencial) desfrutaram das mesmas condições dos demais matriculados na escola particular (uso do mesmo espaço físico e comparecimento a aulas ministradas por professores contratados com remuneração correspondente ao vencimento do professor PA-1 ou PC-3 do Quadro Próprio do Magistério acrescido de 36% relativos aos encargos sociais e despesas administrativas, tudo ressarcido pelo Poder Público).

3. Esta Corte já consignou que não se pode interpretar extensivamente norma que impõe como critério a realização do ensino fundamental e médio exclusivamente em escola pública para abarcar instituições de ensino de outra espécie, sob pena de inviabilizar o fim buscado por meio da ação afirmativa.

4. Recurso especial não provido.»

«1. Cabe ressaltar que a apontada divergência deve ser comprovada, cabendo a quem recorre demonstrar as circunstâncias que identificam ou assemelham os casos confrontados, com indicação da similitude fática e jurídica entre eles. Indispensável a transcrição de trechos do relatório e do voto dos acórdãos recorrido e paradigma, realizando-se o cotejo analítico entre ambos, com o intuito de bem caracterizar a interpretação legal divergente. O desrespeito a esses requisitos legais e regimentais (CPC e art. 255 do RI/STJ, art. 541, parágrafo único,) impede o conhecimento do Recurso Especial com base na alínea «c», III, do CF/88, art. 105.

2. A solução integral da controvérsia, com fundamento suficiente, não caracteriza ofensa ao CPC/1973, art. 535.

3. O Tribunal de Origem consignou: «Assim, a conclusão a que se chega é a de que a participação no referido programa importa contraprestação de serviços junto ao HCPA, cujo rendimento está sujeito à incidência do imposto de renda, nos termos do CTN, art. 43». Precedente da Turma: (REsp 959.195/MG, Rel. Ministra Eliana Calmon, Segunda Turma, DJe 17.2.2009).

4. O STJ possui entendimento de que os beneficiários das bolsas de estudos não são isentos do pagamento do imposto de renda quando existe contraprestação de serviços, como ficou caracterizada na hipótese sub judice.

5. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é no sentido de que, tendo o contribuinte sido induzido a erro, ante o não lançamento correto pela fonte pagadora do tributo devido, fica descaracterizada sua intenção de omitir certos valores da declaração do imposto de renda, afastando-se a imposição de juros e multa ao sujeito passivo da obrigação tributária. Precedentes: (REsp 1.218.222/RS, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 10.9.2014) e (AgRg no REsp 1.384.020/SP, minha relatoria, Segunda Turma, DJe 26.9.2013).

6. Recursos Especiais do contribuinte e do Fisco desprovidos.»

«1. Trata-se, na origem, de Ação Mandamental com pedido de liminar contra ato da Pró-Reitoria de Pós-Graduação da Universidade Federal do Rio Grande do Norte, a fim de ver reconhecida a nulidade do ato administrativo que efetuou o cancelamento da bolsa de estudos do Programa Nacional de Pós-Graduação da UFRN em parceria com a Coordenação de Aperfeiçoamento de Pessoal de Nível Superior - Capes.

2. A recorrente sustenta que o CPC/1973, art. 535 foi violado, mas deixa de apontar, de forma clara, o vício em que teria incorrido o acórdão impugnado. Assevera apenas ter oposto Embargos de Declaração no Tribunal a quo, sem indicar as matérias sobre as quais deveria pronunciar-se a instância ordinária, nem demonstrar a relevância delas para o julgamento do feito. Assim, é inviável o conhecimento do Recurso Especial nesse ponto, ante o óbice da Súmula 284/STF.

3. No que alega descabida a impetração do Writ, a jurisprudência do STJ é firme no sentido de que, via de regra, aferir a adequação da via eleita, bem como a existência ou não de direito líquido e certo que ampare a ordem mandamental, demanda a incursão no conjunto fático-probatório dos autos, providência vedada pela Súmula 7/STJ. Precedentes: AgRg no AREsp 187.236/CE, Rel. Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Turma, julgado em 18/12/2012, DJe 5.02.2013; AgRg no AREsp 201.746/CE, Rel. Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, julgado em 16/12/2014, DJe 19.2.2014.

4. No que aponta como violados os artigos 3º, I, e 53 da Lei de Diretrizes e Bases da Educação, tem-se a afirmar que a jurisprudência do STJ considera deficiente a fundamentação do recurso quando os dispositivos apontados como violados não têm comando normativo suficiente para infirmar os fundamentos do aresto recorrido. Incide, por analogia, o óbice da Súmula 284/STF, segundo a qual «é inadmissível o Recurso Extraordinário, quando a deficiência na sua fundamentação não permitir a exata compreensão da controvérsia». Precedentes do STJ.

5. Assim, não se tangencia ofensa aos princípios de igualdade de condições para o acesso e permanência na escola e ao da autonomia universitária, visto que a decisão judicial é manifesta ao afirmar ser possível o cancelamento da bolsa, desde que «formalizada por meio de decisão fundamentada, proferida pela autoridade competente em processo administrativo, no qual seja concedido ao demandante o direito à ampla defesa e ao contraditório» (fl. 201, e/STJ).

6. Compulsando os autos, verifica-se que a quaestio iuris gira em torno da ilegalidade do ato administrativo da Pró-Reitoria de Pós-Graduação da Universidade Federal do Rio Grande Norte, que obstacularizou a ampla defesa e o contraditório em formal processo administrativo apto a ensejar o cancelamento da bolsa de estudos.

7. Recurso Especial não provido.»

«1. Segundo a jurisprudência desta Corte, incide imposto de renda sobre verbas recebidas a título de bolsas de estudo e/ou pesquisa quando houver contraprestação de serviços ou o resultado dos estudos e das pesquisas represente vantagem para o doador. O Lei 9.250/1995, art. 26 apenas afasta a incidência nos caso em que o recebimento se caracterize doação.

2. O Tribunal a quo consignou, com base no acervo probatório dos autos, que as atividades desenvolvidas pelos participantes têm natureza de contraprestação de serviço, de forma que a discussão a respeito dos requisitos e pressupostos fáticos caracterizadores da verba recebida demandaria, necessariamente, novo o reexame de fatos e provas, procedimento vedado em sede de recurso especial, conforme Enunciado de Súmula 7/STJ.

3. Precedentes: AgRg no REsp 727.212/RN, Rel. Ministro Luiz Fux, Primeira Turma, DJ 30/11/2006; AgRg no REsp 1.401.068/RS, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, DJe 19/12/2014.

4.Agravo regimental improvido.»

«1. Não merece prosperar a tese de violação do CPC/1973, art. 535, porquanto o acórdão recorrido fundamentou, claramente, o posicionamento por ele assumido, de modo a prestar a jurisdição que lhe foi postulada.

2. O conceito de Lei para efeito de admissibilidade do recurso especial, à luz da hodierna jurisprudência do STJ, compreende regras de caráter geral e abstrato, produzidas por órgãos da União com base em competência derivada da própria Constituição, como o são as leis (complementares, ordinárias, delegadas) e as medidas provisórias, bem assim os decretos autônomos e regulamentares expedidos pelo Presidente da República (REsp 663.562, 2ª Turma, DJ de 7/11/05). Não se incluem nesse conceito os atos normativos secundários produzidos por autoridades administrativas, tais como resoluções, circulares e portarias (REsp 88.396, 4ª Turma, DJ de 13/8/96; AgRg no Ag 573.274, 2ª Turma, DJ de 21/2/05), instruções normativas (REsp 352.963, 2ª Turma, DJ de 18/4/05), atos declaratórios da SRF (REsp 784.378, 1ª Turma, DJ de 5/12/05), ou provimentos da OAB (AgRg no Ag 21.337, 1ª Turma, DJ de 3/8/92) - AgRg no REsp 958.207/RS, Ministro Luiz Fux, Primeira Turma, DJe 3/12/2010.

3. Não se admite recurso especial quanto à questão que, a despeito da oposição de embargos declaratórios, não foi apreciada pelo Tribunal a quo. Súmula 211/STJ.

4. Quanto à pretensão de indenização pelos danos morais sofridos, a análise da alegação recursal demandaria o reexame do conjunto fático-probatório, obstado nesta instância, conforme o disposto na Súmula 7/STJ.

5. Agravo regimental a que se nega provimento.»

«1. Não se verifica a existência de vícios previstos no CPC, art. 535, pois o acórdão embargado enfrentou e decidiu, de maneira integral e com fundamentação suficiente, toda a controvérsia posta no recurso. 2. Nos termos da jurisprudência desta Corte, incide imposto de renda sobre verbas recebidas a título de bolsas de estudo e/ou pesquisa quando houver contraprestação de serviços ou o resultado dos estudos e das pesquisas represente vantagem para o doador. O Lei 9.250/1995, art. 26 apenas afasta a incidência nos caso em que o recebimento se caracterize doação.

3. No entanto, o Tribunal a quo consignou, com base no acervo probatório dos autos, que as atividades desenvolvidas pelos participantes têm natureza de contraprestação de serviço. Assim, a discussão a respeito dos requisitos e pressupostos fáticos caracterizadores da verba recebida demandaria, necessariamente, novo o reexame de fatos e provas, procedimento vedado em sede de recurso especial, conforme Enunciado de Súmula 7/STJ. Precedentes: AgRg no REsp 727.212/RN, Rel. Ministro Luiz Fux, Primeira Turma, DJ 30/11/2006; AgRg no REsp 1401068/RS, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, DJe 19/12/2014.

4. A incidência do óbice previsto na Súmula 7/STJ inviabiliza o conhecimento do recurso fundamentado pela alínea «c» do CF/88, art. 105 - Constituição Federal. Preceedentes: AgRg no REsp 1475124/SP, Rel. Ministra ASSUSETE MAGALHÃES, SEGUNDA TURMA, julgado em 15/03/2016, DJe 17/03/2016; AgRg no AREsp 702.414/RN, Rel. Ministra REGINA HELENA COSTA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 03/12/2015, DJe 14/12/2015.

4. Agravo regimental a que se nega provimento.»

«1. Inicialmente é necessário consignar que o presente recurso atrai a incidência do Enunciado Administrativo 3/STJ: «Aos recursos interpostos com fundamento no CPC/2015 (relativos a decisões publicadas a partir de 18 de março de 2016) serão exigidos os requisitos de admissibilidade recursal na forma do novo CPC - CPC/2015».

2. É firme o entendimento no âmbito do STJ no sentido de que inexiste contradição no caso de ser afastada a violação ao CPC, art. 535, IIe, concomitantemente, não conhecer do recurso especial por ausência de prequestionamento, quando ambos os fundamentos são autônomos e uma vez que é perfeitamente possível o julgado se encontrar devidamente fundamentado sem, no entanto, ter decidido a causa à luz dos preceitos jurídicos desejados pela postulante, pois a tal não está obrigado, conforme vem decidindo o STJ. Precedentes.

3. A apontada violação ao CPC, art. 535, II, de 1973, não foi suficientemente comprovada, vez que as alegações que fundamentam a pretensa ofensa são genéricas, sem discriminação dos pontos em que efetivamente houve omissão, contradição ou obscuridade ou sobre os quais tenha ocorrido erro material. Incidência da Súmula 284/STF.

4. Não se autoriza o processamento do recurso, sob a alegação de ofensa a preceito de direito federal, se as normas ínsitas aos textos legais destacados sequer foram tratadas pelo Tribunal a quo, hipótese esta de incidência da Súmula 211/STJ.

5. Agravo interno não provido.»

«1 - Cuida-se, na origem, de Mandado de Segurança impetrado por Celina Maria Pinto Guerra Dore contra ato da Pró-Reitoria de Pós-Graduação da Universidade Federal do Rio Grande do Norte e do Coordenador de programas de apoio à excelência Capes/DPB/Cgsi/Cex, «buscando a suspensão do ato administrativo de cancelamento da bolsa concedida pela CAPES (Programa Nacional de Pós-Doutorado Institucional 2011), de modo a lhe ser restituído o pagamento dos meses já sustados e os vindouros, bem como para que se abstenham de realizar qualquer ação tendente a cobrar os valores já pagos.» (fl. 201).

2 - O Juiz de primeiro grau concedeu a segurança anulando o ato administrativo que cancelou a bolsa de estudos da impetrante, determinando que a autoridade coatora a restabeleça, sem prejuízo de posterior cancelamento, desde que por meio de decisão fundamentada, proferida por autoridade competente em processo administrativo aberto para esse fim, garantindo-se à impetrante o direito à ampla defesa e ao contraditório.

3 - O Tribunal a quo deu provimento à Apelação das ora recorridas.

4 - Quanto à apontada afronta ao CF/88, art. 5º, não se pode conhecer do recurso, porquanto o exame da violação de dispositivos constitucionais é de competência exclusiva do Supremo Tribunal Federal, conforme dispõe o art. 102, III, do permissivo constitucional.

5 - No mais, compulsando os autos, verifica-se que a quaestio iuris gira em torno da ilegalidade do ato administrativo da Pró-Reitoria de Pós-Graduação da Universidade Federal do Rio Grande Norte, que obstaculizou a ampla defesa e o contraditório em formal processo administrativo apto a ensejar o cancelamento da bolsa de estudos.

6 - Esclareça-se que não se pode proceder ao cancelamento da bolsa, sem que haja prévio processo administrativo, sob pena de ofensa ao Lei 9.874/1999, art. 2º e aos princípios da ampla defesa e do contraditório.

7 - Assim, o presente Recurso Especial deve ser provido, para anular ato administrativo que cancelou a bolsa de estudos da recorrente, sem prejuízo de posterior cancelamento, desde que por meio de decisão proferida em processo administrativo, respeitados os princípios da ampla defesa e do contraditório.

8 - Recurso Especial parcialmente conhecido e, nessa parte, provido.»

«1 - Consoante o teor do disposto no Decreto-Lei 220/1975, art. 8º, § 3º, que trata do Estatuto dos Funcionários Públicos Civis do Poder Executivo do Estado do Rio de Janeiro, a critério da administração, ocorrendo motivo relevante, o prazo para o exercício de cargo público poderá ser prorrogado.

2 - Na origem, o candidato nomeado para o cargo público apresentou toda a documentação necessária e foi considerado apto para o ingresso no cargo. No entanto, em razão de ter sido contemplado com bolsa de estudos no exterior - Graduação Sanduíche - , apresentou requerimento administrativo na administração pública, pleiteando a prorrogação da posse e do exercício no cargo, o qual não foi respondido pela administração. Ausente a manifestação da administração pública, o candidato, por iniciativa própria, realizou a viagem pretendida e, após a conclusão do curso, impetrou mandado de segurança visando obter convocação para a posse.

3 - Caracterizado o ato como discricionário, caberia ao candidato, recorrente, aguardar a manifestação da administração pública acerca do requerimento administrativo no qual pleiteava a prorrogação do prazo para a posse no cargo público ou adotar medidas judiciais para que seu pedido fosse analisado em tempo hábil.

4 - O requerente possui direito a obter resposta ao requerimento apresentado na administração pública em decorrência do direito constitucional de petição, nos termos dos arts. 3º, II, e 49 da Lei 9.784/1999. Não obtida a resposta em tempo razoável, caberia ao impetrante insurgir-se contra a inércia da administração pública pelos meios próprios, não podendo, por sua iniciativa, ausentar-se e, posteriormente, pleitear posse e exercício no cargo público fora do prazo legal e sem a autorização daquela.

5 - O silêncio da administração pública não pode ser interpretado como «sim» ao pleito de prorrogação para a posse. Nesse sentido: RMS 9.705/RN, Rel. Ministro Fontes de Alencar, Sexta Turma, DJ 13/8/2001.

6 - Recurso em mandado de segurança a que se nega provimento.»

«1 - O Superior Tribunal de Justiça firmou compreensão de que incide imposto de renda sobre verbas recebidas a título de bolsas de estudo e/ou pesquisa quando houver contraprestação de serviços ou o resultado dos estudos e das pesquisas represente vantagem para o doador, uma vez que a Lei 9.250/1995, art. 26 apenas afasta a incidência nos caso em que o recebimento se caracterize doação.

2 - O Tribunal de origem, soberano na análise das provas, afirmou que não se obteve lucro ou qualquer vantagem financeira com o trabalho realizado. Para afastar o entendimento a que chegou a Corte a quo, de modo a albergar as peculiaridades do caso e verificar se houve lucro ou vantagem financeira, como sustentado neste recurso especial, é necessário o revolvimento do acervo fático-probatório dos autos, o que se mostra inviável em recurso especial, por óbice da Súmula 7/STJ: «A pretensão de simples reexame de prova não enseja recurso especial.»

3 - A análise da controvérsia posta demandaria o exame de legislação local, tendo em vista que o Tribunal de origem adotou como fundamento do decisum o Decreto estadual 2.872/2006. Tal circunstância torna inviável o acolhimento do recurso especial, consoante a aplicação analógica do enunciado 280 constante da Súmula do STF, que dispõe: «Por ofensa a direito local não cabe recurso extraordinário.»

4 - O óbice da Súmula 280/STF também incide nos casos em que o recurso especial é interposto com base na alínea «c». Precedente: AgRg no REsp 1.286.388/MS, Rel. Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, DJe 15/5/2017.

5 - Recurso especial não conhecido.»

«1. Os agravantes insurgem-se contra multa de trânsito aplicada no dia 30 de abril de 2009, quando o condutor trafegava pela Rua da Harmonia, tendo em vista dirigir veículo de placa KHL2130/PE, sob a influência de álcool.

2. Quando da abordagem, a autoridade de trânsito perguntou se o primeiro agravante, motorista do veículo, aceitaria fazer o teste de alcoolemia, tendo este solicitado a apresentação do atestado de aferição do equipamento junto ao INMETRO. Sendo informado sobre a ausência de obrigatoriedade de apresentação de tal exigência, o recorrente recursou-se a fazer o teste.

3. Em virtude da recusa, o agente de trânsito recolheu a CNH do apelante, informou que somente outro condutor poderia retirar o veículo e que o apelante seria multado por infringir o art. 165 c/c o CTB, art. 277, §3º.

4. Resolução do CONTRAN 206/2006 dispõe sobre os requisitos necessários para constatar o consumo de álcool e estabelece os procedimentos a serem adotados. Permite que a autoridade obtenha outras provas em direito admitidos acerca de notórios sinais de embriaguez apresentados pelo condutor.

5. Desta forma, caso o motorista se recuse a realizar o teste do bafômetro o agente de trânsito poderá atestar quais sinais físicos de embriaguez apresentava no momento da inspeção..

6. Logo, ao contrário do alegado pelo agravante, na presente demanda, torna-se desnecessária a dilação probatória acerca da regularidade do equipamento que iria realizar o teste, pois a autoridade utilizou de outros meios legais de provas.

7. Ademais, se o «bafômetro» sequer foi utilizado, inexiste razão para se averiguar a suposta irregularidade no equipamento, posto que não terá qualquer consequência na lide.

8. A cobrança de multas de trânsito tem o intuito de desestimular atos omissivos ou comissivos que representem infrações às normas de segurança no trânsito. O sistema legal de imposição do pagamento das infrações como condição ao licenciamento ou transferência não foge desse desiderato e constitui lícito meio coercitivo, que se insere no poder de polícia.

9. É indene de dúvidas que a ação desenvolvida pelos agentes de trânsito caracteriza-se como típico ato administrativo, portanto, revestida dos atributos próprios da espécie, entre os quais se inclui a presunção de legitimidade e de veracidade.

10. A presunção de legitimidade, não é absoluta, admitindo prova em contrário, desde que está seja inequívoca, robusta. Já a presunção de veracidade diz respeito ao conteúdo do ato, a conformidade entre os motivos apresentado e os fatos.

11. O auto de infração de trânsito encontra-se de acordo com os requisitos legais exigidos no CTB, art. 280. O termo de registro aponta indícios de que o condutor havia ingerido bebida alcoólica, como olhos vermelhos, exaltação e atitude falante. Além do mais, a autoridade consignou no termo que o condutor confessou ter ingerido bebida alcoólica.

12. Em virtude do exposto, vejo que não há prova capaz de afastar a presunção de legitimidade do ato do agente público.

13. Recurso de Agravo improvido.

14. Decisão unânime.»

«1 - Não prospera a alegada ofensa aos arts. 165, 458 e 535, do CPC/1973, tendo em vista que o v. acórdão recorrido, embora não tenha examinado individualmente cada um dos argumentos suscitados pela parte, adotou fundamentação suficiente, decidindo integralmente a controvérsia. Quanto ao termo final da mora, afirmou o acórdão recorrido que até a data da sentença persistia a mora da recorrente. Em verdade busca a recorrente a rediscussão de matéria contrária ao seu interesse.

2 - Quanto aos lucros cessantes, efetivamente, é entendimento desta Corte que, descumprido o prazo para entrega do imóvel objeto do compromisso de compra e venda, é cabível a condenação a título de lucros cessantes, sendo presumido o prejuízo do promitente comprador pelo tempo da mora do vendedor. Precedentes.

3 - A alteração das premissas firmadas no acórdão recorrido exige o reexame de matéria fática e probatória, providência vedada no recurso especial pelas Súmula 5/STJ. Súmula 7/STJ.

4 - Agravo interno a que se nega provimento.»

«[...]. 2. Da base de cálculo do valor dos honorários advocatícios devidos em cumprimento de sentença

A ora recorrente defende que a multa pelo inadimplemento voluntário da quantia fixada em sentença (CPC/2015, art. 523, § 1º) não integra a base de cálculo dos honorários advocatícios, devendo incidir apenas sobre o valor do débito principal.

De acordo com o CPC/2015, art. 85, § 1º, são devidos honorários advocatícios no cumprimento provisório ou definitivo de sentença, caso não haja o adimplemento do valor estabelecido no referido título executivo judicial dentro do prazo previsto em lei. Eis, aqui, a aplicação do princípio da causalidade, o qual impõe ao devedor o pagamento da verba honorária em virtude da resistência à satisfação do crédito, acarretando, por conseguinte, a necessidade de postular a execução forçada.

Em se tratando de «cumprimento definitivo da sentença que reconhece a exigibilidade de obrigação de pagar quantia certa» (capítulo III do título II do CPC/2015), o executado é intimado para quitar o valor determinado em sentença ou a quantia apurada em liquidação, sob pena de sofrer a constrição de bens e direitos necessários à satisfação da dívida. Por oportuno, o CPC/2015, art. 523 tem a seguinte redação:

@OUT = «CPC/2015, art. 523. No caso de condenação em quantia certa, ou já fixada em liquidação, e no caso de decisão sobre parcela incontroversa, o cumprimento definitivo da sentença far-se-á a requerimento do exequente, sendo o executado intimado para pagar o débito, no prazo de 15 (quinze) dias, acrescido de custas, se houver.

@OUT = § 1º Não ocorrendo pagamento voluntário no prazo do caput, o débito será acrescido de multa de dez por cento e, também, de honorários de advogado de dez por cento.

@OUT = § 2º Efetuado o pagamento parcial no prazo previsto no caput, a multa e os honorários previstos no § 1º incidirão sobre o restante.

@OUT = § 3º Não efetuado tempestivamente o pagamento voluntário, será expedido, desde logo, mandado de penhora e avaliação, seguindo-se os atos de expropriação.»

Para deflagrar o cumprimento de sentença, exige-se o requerimento expresso formulado pelo credor. Ocorrendo a intimação do executado, inicia-se o prazo de 15 (quinze) dias para a satisfação do comando sentencial, após o qual o débito será acrescido de multa e de honorários advocatícios no importe de 10% (dez por cento), totalizando, portanto, o aumento de 20% (vinte por cento).

Nesse contexto, a base de cálculo da multa e da verba honorária é o valor do crédito perseguido na execução da sentença. Ou seja, calcula-se a multa sobre o montante executado e, em seguida, procede-se da mesma forma com os honorários devidos ao advogado. Assim, por exemplo, em caso de execução da importância de R$ 10.000,00 (dez mil reais), será adicionado R$ 1.000,00 (mil reais) a título de multa e R$ 1.000,00 (mil reais) de honorários advocatícios.

Portanto, a base de cálculo da multa e dos honorários advocatícios é a mesma, ou seja, ambos incidem sobre o débito. Por sua vez, a expressão «débito», presente no caput do CPC/2015, art. 523, compreende o valor que o credor busca no cumprimento da sentença, acrescido, se houver, das custas processuais referentes à instauração da fase executiva, sem incluir a multa de 10% (dez por cento) pelo descumprimento da obrigação no prazo legal (CPC/2015, art. 523, § 1º).

Com idêntico raciocínio, a seguinte lição doutrinária: «[...] A base de cálculo sobre a qual incidem os honorários é o valor da dívida, sem a multa de dez por cento, constante do demonstrativo discriminado e atualizado do crédito, que instrui o requerimento do exequente.» (DIDIER JR, Fredie; CUNHA, Leonardo Carneiro da; BRAGA, Paula Sarno; OLIVEIRA, Rafael Alexandria de. Curso de direito processual civil - execução, 8ª ed.. Salvador: JusPodivm, 2018, pág. 437 - grifou-se)

Cássio Scarpinella Bueno tem a mesma linha de raciocínio:

@OUT = «[...] O § 1º do art. 523 quer estimular o executado a pagar voluntariamente o valor indicado como devido pelo exequente. Para tanto, dispõe que o não pagamento no prazo de quinze dias acarretará a incidência (automática) de multa de 10% sobre aquele valor. O dispositivo também impõe de imediato e automaticamente o acréscimo de honorários advocatícios (verba de sucumbência) de 10%, cuja base de cálculo é o valor total do débito tal qual indicado pelo exequente em seu requerimento inicial, mas sem levar em conta o valor da multa.» (Comentários ao código de processo civil - da liquidação e do cumprimento de sentença. São Paulo: Saraiva Educação, 2018, pág. 209)

Igual regra vale para as situações de pagamento parcial do débito, caso em que a multa e a verba honorária terão como base de cálculo o saldo remanescente da quantia executada, nos termos do § 2º do CPC/2015, art. 523.

A propósito:

@OUT = «RECURSO ESPECIAL. CUMPRIMENTO DE SENTENÇA. PRAZO PARA PAGAMENTO VOLUNTÁRIO. CÔMPUTO EM DOBRO EM CASO DE LITISCONSORTES COM PROCURADORES DISTINTOS. [...]

@OUT = 5. No caso dos autos, o cumprimento de sentença tramita em autos físicos, revelando-se incontroverso que as sociedades empresárias executadas são representadas por patronos de escritórios de advocacia diversos, razão pela qual deveria ter sido computado em dobro o prazo para o cumprimento voluntário da obrigação pecuniária certificada na sentença transitada em julgado.

@OUT = 6. Ocorrido o pagamento tempestivo, porém parcial, da dívida executada, incide, à espécie, o § 2º do CPC, art. 523de 2015, devendo incidir a multa de dez por cento e os honorários advocatícios (no mesmo percentual) tão somente sobre o valor remanescente a ser pago por qualquer dos litisconsortes.

@OUT = 7. Recurso especial provido para, considerando tempestivo o depósito judicial realizado a menor por um dos litisconsortes passivos, determinar que a multa de dez por cento e os honorários advocatícios incidam apenas sobre o valor remanescente a ser pago.»

@OUT = (REsp 1.693.784/DF, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 28/11/2017, DJe 5/2/2018)

@JURNUM = 1.693.784/STJ (Advogado. Litisconsórcio. Prazo em dobro. Nova sistemática adotada pelo CPC/2015. Autos físicos. Autos eletrônicos. Cumprimento de sentença. Prazo para pagamento voluntário. Cômputo em dobro em caso de litisconsortes com procuradores distintos. Intimação. Fluência do prazo processual. Pagamento parcial tempestivo. Multa e honorários advocatícios proporcionais. Recurso especial provido. CPC, art. 191. CPC/2015, art. 229. CPC/2015, art. 513, § 2º, I. CPC/2015, art. 523)

Na hipótese, o Tribunal de origem concluiu que a multa prevista no § 1º do CPC/2015, art. 523 deve ser acrescida ao valor do débito para o cálculo da verba honorária devida no cumprimento de sentença. Para tanto, o acórdão recorrido fundamentou o referido entendimento no § 13 do CPC/2015, art. 85, segundo o qual «As verbas de sucumbência arbitradas em embargos à execução rejeitados ou julgados improcedentes e em fase de cumprimento de sentença serão acrescidas no valor do débito principal, para todos os efeitos legais» .

Todavia, a multa estabelecida para o caso de inadimplemento voluntário da quantia fixada na sentença não tem natureza de verba sucumbencial. Controverte-se, no âmbito doutrinário, se a citada multa tem caráter sancionatório, punitivo ou coercitivo, mas longe está de representar despesas decorrentes do insucesso no litígio (sucumbência), tanto que o CPC/2015 compreende que «as despesas abrangem as custas dos atos do processo, a indenização de viagem, a remuneração do assistente técnico e a diária de testemunha».

3. Do dispositivo

Ante o exposto, dou provimento ao recurso especial para determinar a incidência dos honorários advocatícios apenas sobre o valor do débito principal (quantia fixada na sentença  ou na liquidação). [...]. (Min. Ricardo Villas Bôas Cueva).»

«... Cinge-se a controvérsia à comunicabilidade a coautores da causa de diminuição decorrente do arrependimento posterior, prevista no CP, art. 16.

O acórdão recorrido assim decidiu o tema (fl. 2.460):

[...]

Também incide a causa de diminuição da pena do arrependimento posterior, nos termos do CP, art. 16, considerando que o valor obtido com o convênio fraudulento foi integralmente restituído à União, inclusive com acréscimo de correção monetária, antes do recebimento da denúncia.

É certo que a verba foi restituída pelos co-réus R e J, e o co-réu J não contribuiu com a restituição, pois sequer devolveu o valor recebido a título de honorários, conforme se verifica dos depoimentos de fls. 94/94v e 869.

Embora o artigo 16 exija um ato voluntário do agente – reportando-se, portanto, a uma circunstância de natureza subjetiva – não há como deixar de concluir que, a reparação do dano ou a restituição da coisa, uma vez ocorrida de forma integral, é inegável uma circunstância de natureza objetiva, devendo comunicar-se a todos os co-autores e partícipes.

Assim, ainda que o co-réu J não tenha promovido por si a reparação do dano, o arrependimento posterior a ele se comunica, devendo tal circunstância ser levada em consideração na fixação do patamar de diminuição.

[...]

Dessa forma, considerando que o co-réu J não contribuiu para a restituição do valor à União, fixo o patamar de redução no grau mínimo, ou seja, em 1/3 (um terço).

[...]

Os CP, art. 16 e CP, art. 30 estão assim redigidos:

Art. 16. Nos crimes cometidos sem violência ou grave ameaça à pessoa, reparado o dano ou restituída a coisa, até o recebimento da denúncia ou da queixa, por ato voluntário do agente, a pena será reduzida de um a dois terços.

Art. 30. Não se comunicam as circunstâncias e as condições de caráter pessoal, salvo quando elementares do crime.

Em princípio, a incomunicabilidade da aludida causa de diminuição pareceria ser a solução mais justa, tendo em vista que, exigindo a lei a existência de ato voluntário do agente e não tendo determinado autor do delito contribuído para a reparação do dano, não deveria ser beneficiado com a diminuição da pena dela decorrente.

Contudo, não se pode deixar de ponderar o fato de que a incidência da minorante exige a reparação integral do dano, o que, por óbvio, pode ocorrer apenas uma vez.

Dessa forma, se o crime é praticado por meio de concurso de agentes, caso um deles efetive sozinho a reparação integral do dano, os outros estariam impedidos de repará-lo e, portanto, de fazerem jus à causa de diminuição, o que também não seria adequado.

Além disso, caso adotada a posição da incomunicabilidade, teremos uma situação em que, no caso de crime praticado em concurso de agentes, para que todos se beneficiassem da minorante, seria necessário que novo vínculo subjetivo se formasse entre eles, agora não para a prática do delito, mas para a sua reparação.

Sendo assim, entendo que a solução que melhor se apresenta à situação é a de que, uma vez reparado o dano integralmente por um dos autores, a causa de diminuição prevista no CP, art. 16 estende-se aos demais, cabendo ao julgador avaliar a fração de diminuição que deve ser aplicada, dentro dos parâmetros mínimo e máximo previstos no dispositivo, conforme a atuação de cada agente em relação à reparação efetivada.

Sobre o tema, menciono precedente da Quinta Turma:

[...]

2. ARREPENDIMENTO POSTERIOR. REDUÇÃO DE PENA (CP, art. 16). EXTENSÃO A CO-AUTORES E PARTÍCIPES.

A reparação do dano é um dado do mundo da realidade, portanto, circunstância objetiva, que não se restringe à esfera pessoal de quem a realiza, tanto que extingue a obrigação erga omnes. Estende-se, portanto, aos co-autores e partícipes, condenados pelo mesmo fato.

Recurso de habeas corpus a que se dá provimento em parte para anular a sentença no tocante à dosimetria da pena, a fim de que outra seja proferida pelo Juiz, sem o obstáculo encontrado na aplicação do art. 16 aos co-autores e partícipes. [...]

(RHC 4.147/SP, Ministro Assis Toledo, DJ 6/2/1995)

Na ocasião, disse, em seu voto, o saudoso Relator:

[...]

No caso, a reparação do dano foi expressamente admitida na sentença do Juiz (fls. 22).

Sendo assim, impossível afastar a aplicação dessa causa de diminuição de pena em relação aos demais co-autores ou partícipes.

Ora, a reparação do dano é um dado do mundo da realidade, portanto circunstância objetiva, que não se restringe à esfera pessoal de quem a realiza, tanto que extingue a obrigação erga omnes. Os demais partícipes do crime, devedores solidários, já não poderão reparar o dano sofrido pela vítima, mesmo que o queiram. A obrigação inicial de reparação do dano (CP, art. 91, I) extinguiu-se com a devolução da coisa ou de seu equivalente em dinheiro, por um dos agentes.

A regra que se extrai dos CP, art. 29 e CP, art. 30 pode ser assim resumida: as circunstâncias de caráter objetivo alcançam o co-autor ou partícipe na medida de sua culpabilidade. Se tais circunstâncias agravam ou aumentam a pena, sua comunicabilidade depende de verificação da culpa (art. 29, in fine); se atenuam ou reduzem a pena, a comunicabilidade é inafastável.

[...]

No mesmo sentido:

PENAL. RECURSO ESPECIAL. ESTELIONATO. ARREPENDIMENTO POSTERIOR. POSSIBILIDADE DE EXTENSÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO A CO-RÉUS.

Apesar de a lei se referir à ato voluntário do agente, a reparação do dano, prevista no CP, art. 16, é circunstância objetiva, devendo comunicar-se aos demais réus.

Recurso conhecido e provido.

(REsp 264.283/SP, Ministro Felix Fischer, Quinta Turma, DJ 19/3/2011)

Consignou o eminente Relator em seu voto:

[...]

Mister se faz observar que apesar da lei se referir à ato voluntário do agente, a reparação do dano é circunstância comunicável no caso do concurso de agentes. Ademais, se apenas um dos co-réus detinha a posse da quantia, impossível a reparação do dano pelos demais, que por isso ficariam injustificadamente prejudicados.

[...]

Também na mesma esteira:

RECURSO ESPECIAL. PENAL. PROCESSO PENAL. ESTELIONATO. CONCURSO DE PESSOAS. REPARAÇÃO DO DANO ANTES DO OFERECIMENTO DA DENÚNCIA POR UM DOS AGENTES. ARREPENDIMENTO POSTERIOR CONFIGURADO. CODIGO PENAL, art. 16. CIRCUNSTÂNCIA OBJETIVA QUE ALCANÇA OS DEMAIS PARTÍCIPES. PENA. REFLEXOS. EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE.

A reparação do dano não se restringe à esfera pessoal de quem a realiza, desde que a faça voluntariamente, sendo, portanto, nestas condições, circunstância objetiva, estendendo-se, assim, aos co-autores e partícipes. Precedente (RHC 4147/SP).

Recurso provido para que seja reformado o v. aresto recorrido e, em conseqüência, reduzidas em 1/3 (um terço) as penas impostas, declarando, por fim, extinta a punibilidade dos recorrentes, favorecendo, ainda, o outro co-réu, em face ao princípio da isonomia e busca da realização da justiça material.

Recurso conhecido e provido.

(REsp 122.760/SP, Ministro José Arnaldo da Fonseca, Quinta Turma, DJ 21/2/2000)

Comentando o tema, trago a lição de doutrinadores:

Comunicabilidade a coautores e partícipes: tratando-se de causa objetiva de diminuição de pena, o arrependimento posterior não se restringe à esfera pessoal de quem o realiza, tanto que extingue a obrigação erga omnes. Estende-se, portanto, aos coautores e partícipes condenados pelo mesmo fato.

(CAPEZ, Fernando. Curso de Direito Penal, vol. 1, parte geral. 14ª ed. São Paulo: Saraiva, 2010, pág. 277)

Comunicabilidade: Salvo raras exceções, pacífico é o entendimento jurisprudencial e doutrinário de que a devolução da coisa ou a reparação do dano feita por um dos acusados aproveita aos demais, considerando-se o art. 16 como circunstância objetiva. Entendemos acertada essa posição, mesmo porque uma vez restituída a coisa ou reparado o dano por um dos coautores ou partícipes, não há como o outro fazê-lo (é impossível devolver a mesma coisa ou reparar o dano duas vezes). Com efeito, pode ocorrer, por exemplo, que dos comparsas esteja preso, sendo a coisa restituída pelo outro que estava foragido e que detinha a posse da res furtiva, sendo mesmo impossível ao que estava preso restituir a coisa que não estava consigo. Como se vê neste simples exemplo, considerar essa circunstância como pessoal ou subjetiva fatalmente levará a iniquidades em desfavor da liberdade daquele que quer restituir e reparar o dano, mas não consegue porque o outro já o fez.

(DELMANTO, Celso. Código Penal comentado. 8ª ed. rev. atual. e ampl. São Paulo: Saraiva, 2010, pág. 145)

[...].» (Min. Sebastião Reis Júnior).»

«Caderno probatório suficiente para lastrear a condenação nos termos da denúncia. Autoria e materialidade que indubitavelmente restaram demonstradas. Defesa que não logrou êxito em produzir provas capazes de afastar a tese acusatória, desistindo da produção de prova testemunhal. Tese negativa de autoria que restou isolada no caderno acusatório. Ausência de justa causa. Descabimento. A reparação do dano anteriormente ao recebimento da denúncia somente extingue a punibilidade do estelionato na modalidade de emissão de cheques sem provisão de fundos, o que não ocorre no caso em exame. Ressarcimento do prejuízo. Arrependimento posterior. Reconhecimento de ofício. A prova oral produzida, desde a fase da inquisa, demonstra, com absoluta clareza que o lesado foi ressarcido do prejuízo antes do oferecimento e do recebimento da denúncia. Assim, reduzo a pena aplicada de 2/3, fazendo com que se aquiete no patamar de 4 meses de detenção e 6 dias-multa. Forçoso o reconhecimento da prescrição retroativa, ante o lapso temporal transcorrido entre o recebimento da denúncia e a publicação da sentença. Desprovimento do recurso e, de ofício, face ao quantum de pena ora aplicada reconhecer a prescrição retroativa.»

«1 - No julgamento do REsp 1.563.962/RN, esta colenda Quinta Turma firmou o entendimento de que, embora as autoridades com prerrogativa de foro devam ser processadas perante o tribunal competente, a lei não excepciona a forma como devem ser investigadas, devendo ser aplicada, assim, a regra geral prevista no CPP, art. 5º.

2 - Na ocasião, esclareceu-se que a jurisprudência tanto do STF quanto deste Sodalício é assente no sentido da desnecessidade de prévia autorização do Judiciário para a instauração de inquérito ou procedimento investigatório criminal contra agente com foro por prerrogativa de função, dada a inexistência de norma constitucional ou infraconstitucional nesse sentido, conclusão que revela a observância ao sistema acusatório adotado pelo Brasil, que prima pela distribuição das funções de acusar, defender e julgar a órgãos distintos.

3 - No caso dos autos, o inquérito policial no qual o paciente, defensor público, figura como investigado, está sendo acompanhado por Desembargador do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, que, inclusive, exerceu o controle jurisdicional sobre os atos nele praticados, deferindo, por exemplo, o pedido de busca e apreensão formulado pelo órgão ministerial, não havendo que se falar, assim, em ofensa à prerrogativa de foro prevista no art. 123 da Constituição Estadual.»

«1 - Recurso especial interposto contra acórdão publicado na vigência, do CPC/1973 (Enunciado Administrativo 2/STJ e Enunciado Administrativo 3/STJ).

2 - Cinge-se a controvérsia a definir se é possível o reconhecimento da usucapião de bem imóvel na hipótese em que o requisito temporal (prazo para usucapir) previsto em lei é implementado no curso da demanda.

3 - A decisão deve refletir o estado de fato e de direito no momento de julgar a demanda, desde que guarde pertinência com a causa de pedir e com o pedido. Precedentes.

4 - O prazo, na ação de usucapião, pode ser completado no curso do processo, em conformidade com o disposto no CPC/1973, art. 462 (correspondente ao CPC/2015, art. 493).

5 - A contestação não tem a capacidade de exprimir a resistência do demandado à posse exercida pelo autor, mas apenas a sua discordância com a aquisição do imóvel pela usucapião.

6 - A interrupção do prazo da prescrição aquisitiva somente poderia ocorrer na hipótese em que o proprietário do imóvel usucapiendo conseguisse reaver a posse para si. Precedentes.

7 - Na hipótese, havendo o transcurso do lapso vintenário na data da prolação da sentença e sendo reconhecido pelo tribunal de origem que estão presentes todos os demais requisitos da usucapião, deve ser julgado procedente o pedido autoral.

8 - O assistente simples recebe o processo no estado em que se encontra, não podendo requerer a produção de provas e a reabertura da fase instrutória nesta via recursal ( CPC/1973, art. 50). Precedente.

9 - Recurso especial provido.»

«1 - Descabe analisar, no âmbito desta instância especial, alegação contida em memoriais escritos acostados aos autos, por referir-se à questão de fatos e provas (existência, ou não, de coisa julgada e, em consequência, a incidência desta para o caso em trâmite). É que tal ponto deve ser levado, antes, à instância ordinária, sob pena de supressão de instância, porque, do contrário, esta Corte Superior estaria determinando a incidência, ou não, de um comando contido em processo - cuja coisa julgada teria se formado supervenientemente à própria interposição do agravo em recurso especial - , sem que o Juízo a quo tenha debatido tal fato.

2 - Ademais, inexiste preclusão para a parte, no caso de questão superveniente, no sentido de perfazer a sua defesa na demanda, levando, em rigor, ao conhecimento da instância ordinária a alegada coisa julgada superveniente, que teria havido e que, conforme esta, teria firmado a legalidade da cláusula da antecipação de receita orçamentária, objeto do presente feito.

3 - Na hipótese dos autos, a questão jurídica não foi debatida pela Corte de origem à luz dos dispositivos dos CPC, art. 467 e CPC, art. 468, 1973, pelo que a configuração da suposta violação à coisa julgada, na situação específica, inclusive por ter sido superveniente à interposição do agravo em recurso especial, é questão de que não se pode conhecer.

4 - A parte agravante não demonstrou a efetivação do devido cotejo analítico, o qual não corresponde à mera transcrição de ementas e fundamentos do julgado recorrido e do aresto invocado como paradigma, mormente quando tal transcrição não é integral.

5 - Agravo interno a que se nega provimento.»

«1 - Situação em que o Ministério Público estadual impugna decisão do juízo da execução penal que considerou como março inicial, para fins de cálculo para progressão de regime do apenado, a data do último trânsito em julgado da última condenação para a acusação.

2 - O entendimento jurisprudencial que prevalecia nesta Corte sobre o tema era o de que, sobrevindo condenação ao apenado, por fato anterior ou posterior ao início da execução penal, a contagem do prazo para concessão de benefícios deveria ser interrompida, efetuando-se novo cálculo, com base no somatório das penas. Feita a unificação de penas, deveria se como termo a quo para contagem do novo período aquisitivo de benefícios executórios o trânsito em julgado da sentença condenatória superveniente.

3 - Isso não obstante, no julgamento do Habeas Corpus 381.248/MG, de Relatoria da Min. Maria Thereza de Assis Moura, e do Recurso Especial 1.557.461/SC, de Relatoria do Min. Rogério Schietti Cruz, a Terceira Seção desta Corte reexaminou o tema, passando a prevalecer o entendimento de que o marco inicial para a concessão de benefícios para a execução, após a unificação de penas, deve ser a data da última prisão do apenado.

4 - Reclamação julgada improcedente.

5 - Habeas Corpus concedido, de ofício, para determinar que a autoridade apontada como reclamada passe a considerar como marco inicial para a contagem do lapso temporal para a concessão de benefícios após a unificação de penas do executado a data de sua última prisão, mesmo se provisória for.»

«1 - O Agravo tem por escopo desconstituir a decisão denegatória de Recurso Especial, sendo, por isso, imprescindível a impugnação específica dos fundamentos nela lançados, com o fito de demonstrar o seu desacerto, sob pena de incorrer na Súmula 182/STJ.

2 - Mediante análise dos autos, verifica-se que a decisão agravada negou provimento ao Recurso Especial diante da (a) incidência da Súmula 284/STF por deficiência de fundamentação recursal; (b) validade da compensação por força de fato superveniente a influenciar no julgamento da causa, a teor do CPC, art. 462, 1973; (c) ausência de demonstração do prejuízo à defesa dos interesses do Ente Tributante pela compensação realizada, haja vista o posterior reconhecimento dos créditos do Contribuinte por decisão transitada em julgado; e (d) ausência de prequestionamento, o que faz incidir o óbice da Súmula 211/STJ. Entretanto, a parte agravante não impugnou o ponto em que houve a aplicação da Súmula 284/STF, bem como o reconhecimento de ausência de prejuízo.

3 - Registre-se que o Recurso de Agravo, tanto aquele previsto no CPC, art. 544, 1973 (atual CPC/2015, art. 1.042) como o dito Regimental ou Interno nos termos do CPC, art. 545, 1973 (atual CPC/2015, art. 1.021, § 1º), objetiva desconstituir os fundamentos que impediram o processamento do Recurso Especial; sem essa providência, não comporta seguimento.

4 - Agravo Interno da Fazenda Nacional não conhecido.»

«Diante do novo posicionamento consolidado desta Corte superior, aprovado na sessão do Tribunal Pleno de 24/5/2011, em decorrência das discussões travadas na «Semana do TST», realizada de 16 a 20 de maio daquele ano, a prescrição da pretensão às diferenças de complementação de aposentadoria será sempre parcial e quinquenal. A única exceção, nela também expressamente prevista, ocorrerá quando o pleito se referir à repercussão, no cálculo do valor da complementação, de pretensos direitos que já estavam prescritos na data da propositura da ação, como já preconizava a Orientação Jurisprudencial 156 da SBDI-1 desta Corte e que, não por acaso, foi cancelada naquela mesma sessão, em virtude da incorporação de seu teor na nova redação da Súmula 327/TST, que assim passou a dispor: «A pretensão a diferenças de complementação de aposentadoria sujeita-se à prescrição parcial e quinquenal, salvo se o pretenso direito decorrer de verbas não recebidas no curso da relação de emprego e já alcançadas pela prescrição, à época da propositura da ação». A partir de agora, somente será possível aplicar a prescrição total em casos de complementação de aposentadoria, nos termos da nova redação também agora atribuída à Súmula 326, nos casos em que for formulada pretensão a complementação de aposentadoria jamais recebida, in verbis: «A pretensão à complementação de aposentadoria jamais recebida prescreve em 2 (dois) anos contados da cessação do contrato de trabalho». No caso dos autos, discute-se a prescrição aplicável à pretensão de pagamento de diferenças de complementação de aposentadoria decorrentes da aplicação do Estatuto de 1977, vigente à época de demissão do reclamante e aplicado no cálculo dos proventos complementares, e não do Estatuto de 1967, que alega ser-lhe mais favorável e que estava em vigor no momento da sua admissão. Como se verifica, o reclamante pretende, por meio desta ação, que o valor por ele já recebido a título de complementação de aposentadoria na data do ajuizamento de sua reclamação seja majorado, ou seja, requer o pagamento de diferenças de proventos, o que, conforme explicitado, atrai a incidência da prescrição parcial e quinquenal, na exata forma da nova redação da Súmula 327/TST e como, recentemente, já decidiu esta Subseção, por unanimidade e em sua composição plena, em caso idêntico a este(E-RR. 61100-25.2009.5.10.0005, Relatora Ministra Rosa Maria Weber, julgado em 22/9/2011, data de Publicação: DEJT 30/9/2011).

Recurso de revista adesivo não conhecido.»

«O Tribunal Regional do Trabalho consignou que «a parcela anuênio foi instituída em substituição aos quinquênios, anteriormente previstos no regulamento de pessoal do Banco (...) essa modificação representa alteração direta do previsto no regimento interno para os empregados até então contratados (...) é certo que os anuênios, para aqueles empregados contratados antes de 01/09/83, como é o caso do reclamante, integraram-se aos contratos de trabalho por força de norma regulamentar, não podendo ser suprimidos sob pena de afronta ao CLT, art. 468, aplicando-se à espécie o entendimento consubstanciado na Súmula 51/TST». Portanto, por se tratar de verba de natureza contratual, incorporada ao patrimônio jurídico do autor, quando de sua admissão, não há que se falar em ofensa aos artigos 468, 611 e 613 da CLT nem em contrariedade à Súmula 277/TST. Os arestos colacionados são inespecíficos, nos termos da Súmula 296/TST, na medida em que não trazem a particularidade fática registrada pelo TRT de que se trata de parcela que já integrava o patrimônio jurídico do trabalhador antes mesmo de sua inserção em norma coletiva. Outrossim, para decidir em sentido contrário ao TRT, seria necessário o reexame de fatos e provas, circunstância que esbarra no óbice da Súmula 126/TST. Recurso de revista não conhecido.

Conclusão: Agravos de instrumento do autor e da Previ conhecidos e desprovidos; e recurso de revista do Banco do Brasil integralmente não conhecido.»

«Cinge-se a controvérsia em se determinar qual o marco prescricional inicial para o reclamante postular diferenças de complementação de aposentadoria pela integração de parcelas salariais transacionadas perante a CCP.

No caso, o término da relação contratual ocorreu em 4/7/2007. No entanto, em 6/9/2007, foi celebrado acordo perante a CCP, em que foi reconhecido o direito do reclamante às parcelas que pretende sejam consideradas no cálculo da complementação de aposentadoria. Em 22/7/2009, foi ajuizada esta ação. Quanto ao marco inicial da prescrição, tem-se que, de acordo com o CCB/2002, art. 189, «violado o direito, nasce para o titular a pretensão, a qual se extingue, pela prescrição, nos prazos a que aludem os arts. 205 e 206». Com efeito, a doutrina e a jurisprudência trabalhistas reconhecem, com base no princípio da actio nata, invocado pelo autor, que a prescrição começa a fluir do instante em que o empregado toma conhecimento da violação do direito, ou seja, exatamente no dia preciso em que ele se torna exigível. Logo, é a partir desse momento que fica possibilitada a instauração de ação para postular a observância dos dispositivos de norma que regule a pretensão, desde que observados os limites prescricionais estabelecidos no CF/88, art. 7º, XXIX. No caso, a pretensão do reclamante é o pagamento de diferenças de complementação de aposentadoria pela integração de parcelas que só passaram a ser pagas após acordo firmado perante a CCP.

Logo, considerando que o direito pleiteado de integração das parcelas transacionadas na complementação de aposentadoria somente nasceu à época do acordo firmado perante a Comissão de Conciliação Prévia, em 6/9/2007, esse é o marco inicial para a contagem do prazo prescricional, não se encontrando prescrita a ação ajuizada em 22/7/2009.

Recursos de revista não conhecidos.»

«Se a recorrente não cumpre a reserva legal de empregados portadores de deficiência prevista no Lei 8.213/1991, art. 93, mostra-se descompromissada com a dignidade humana e com o valor social do trabalho e a função social da empresa (CF/88, art. 1º, III e IV e 170 «caput» e III) e omite a sua responsabilidade social na construção de uma sociedade justa e solidária. Ignora que é dever de todos a solidariedade no cumprimento da pauta de valores constitucionalmente assegurados. Assim, se deixa de observar preceito legal, de ordem pública absoluta, e os valores constitucionais, eleitos pela sociedade, de convivência social, nele embutidos, avilta a expectativa de toda a comunidade, dando ensejo à caracterização de dano moral coletivo. Não é necessário perquirir sobre culpa. Basta o fato objetivo do descumprimento dos valores constitucionais e a injustificada resistência de cumpri-los quando instada. O flagrante descumprimento dos valores constitucionais, reafirmados em norma de ordem pública; a resistência injustificada, retratada na recusa de firmar Termo de Ajuste de Conduta às exigências legais, que atendia, razoavelmente, as possibilidades da empresa; as razões defensivas infundadas autorizam a condenação em dano moral coletivo.»

«1 - Não ofende o CPC, art. 535 a decisão que examina, de forma fundamentada, todas as questões submetidas à apreciação judicial.

2 - A ação de indenização decorrente de abandono afetivo prescreve no prazo de três anos (Código Civil, art. 206, § 3º, V).

2 - A indenização por dano moral, no âmbito das relações familiares, pressupõe a prática de ato ilícito.

3 - O dever de cuidado compreende o dever de sustento, guarda e educação dos filhos. Não há dever jurídico de cuidar afetuosamente, de modo que o abandono afetivo, se cumpridos os deveres de sustento, guarda e educação da prole, ou de prover as necessidades de filhos maiores e pais, em situação de vulnerabilidade, não configura dano moral indenizável. Precedentes da 4ª Turma.

4 - Hipótese em que a ação foi ajuizada mais de três anos após atingida a maioridade, de forma que prescrita a pretensão com relação aos atos e omissões narrados na inicial durante a menoridade. Improcedência da pretensão de indenização pelos atos configuradores de abandono afetivo, na ótica do autor, praticados no triênio anterior ao ajuizamento da ação.

4 - Recurso especial conhecido em parte e, na parte conhecida, não provido.»

«1 - No tocante à admissibilidade recursal, é possível ao recorrente a eleição dos fundamentos objeto de sua insurgência, nos termos do CPC/1973, art. 514, II, c/c o CPC/1973, art. 505. Tal premissa, contudo, deve ser afastada quando houver expressa e específica disposição legal em sentido contrário, tal como ocorria quanto ao agravo contra decisão denegatória de admissibilidade do recurso especial, tendo em vista o mandamento insculpido no CPC/1973, art. 544, § 4º, I, no sentido de que pode o relator «não conhecer do agravo manifestamente inadmissível ou que não tenha atacado especificamente os fundamentos da decisão agravada» - o que foi reiterado pelo CPC/2015, art. 932.

2 - A decisão que não admite o recurso especial tem como escopo exclusivo a apreciação dos pressupostos de admissibilidade recursal. Seu dispositivo é único, ainda quando a fundamentação permita concluir pela presença de uma ou de várias causas impeditivas do julgamento do mérito recursal, uma vez que registra, de forma unívoca, apenas a inadmissão do recurso. Não há, pois, capítulos autônomos nesta decisão.

3 - A decomposição do provimento judicial em unidades autônomas tem como parâmetro inafastável a sua parte dispositiva, e não a fundamentação como um elemento autônomo em si mesmo, ressoando inequívoco, portanto, que a decisão agravada é incindível e, assim, deve ser impugnada em sua integralidade, nos exatos termos das disposições legais e regimentais.

4 - Outrossim, conquanto não seja questão debatida nos autos, cumpre registrar que o posicionamento ora perfilhado encontra exceção na hipótese prevista no CPC/2015, art. 1.042, caput, que veda o cabimento do agravo contra decisão do Tribunal a quo que inadmitir o recurso especial, com base na aplicação do entendimento consagrado no julgamento de recurso repetitivo, quando então será cabível apenas o agravo interno na Corte de origem, nos termos do CPC/2015, art. 1.030, § 2º.

5 - Embargos de divergência não providos.»

«1. O sentido da vedação constante da parte final do inc. IV do CF/88, art. 7º impede que o salário mínimo possa ser aproveitado como fator de indexação; essa utilização tolheria eventual aumento do salário mínimo pela cadeia de aumentos que ensejaria se admitida essa vinculação (RE 217.700, Min. Moreira Alves).

A norma constitucional tem o objetivo de impedir que aumento do salário mínimo gere, indiretamente, peso maior do que aquele diretamente relacionado com o acréscimo. Essa circunstância pressionaria reajuste menor do salário mínimo, o que significaria obstaculizar a implementação da política salarial prevista no CF/88, art. 7º, inciso IV.

O aproveitamento do salário mínimo para formação da base de cálculo de qualquer parcela remuneratória ou com qualquer outro objetivo pecuniário (indenizações, pensões, etc.) esbarra na vinculação vedada pela Constituição do Brasil.

Histórico e análise comparativa da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal.

Declaração de não recepção pela CF/88 do art. 3º, parágrafo único - da Lei Complementar 432/1985 do Estado de São Paulo.

2. Inexistência de regra constitucional autorizativa de concessão de adicional de insalubridade a servidores públicos (CF/88, art. 39, § 1º, III) ou a policiais militares (CF/88, art. 42, § 1º, c/c 142, § 3º, X).

3. Inviabilidade de invocação do CF/88, art. 7º, XXIII, pois mesmo se a legislação local determina a sua incidência aos servidores públicos, a expressão adicional de remuneração contida na norma constitucional há de ser interpretada como adicional remuneratório, a saber, aquele que desenvolve atividades penosas, insalubres ou perigosas tem direito a adicional, a compor a sua remuneração. Se a Constituição tivesse estabelecido remuneração do trabalhador como base de cálculo teria afirmado adicional sobre a remuneração, o que não fez.

4. Recurso extraordinário ao qual se nega provimento.»

«... A celeuma instaurada nos autos diz respeito ao art. 11, II, a Lei 8.429/1990 (improbidade administrativa), que estabelece o seguinte:

«Art. 11 - Constitui ato de improbidade administrativa que atenta contra os princípios da administração pública qualquer ação ou omissão que viole os deveres de honestidade, imparcialidade, legalidade, e lealdade às instituições, e notadamente:

I - omissis;

II - retardar ou deixar de praticar, indevidamente, ato de ofício;»

Este artigo versa sobre os atos de improbidade que atentam contra os princípios da administração pública, e, de tais princípios, no acórdão recorrido, foi, ressaltado que, «in casu», o ato perpetrado pelo recorrente atingiu mais especificamente o da legalidade e moralidade.

É certo que os atos contidos no rol dos incisos do art. 11 são os que atentam contra os princípios da administração pública, princípios estes que também constam do CF/88, art. 37, § 4º. E, tratando-se de princípios, não obstante a previsão na lei positiva, ao se mensurar acerca da honestidade, imparcialidade, legalidade e lealdade que devem nortear a conduta administrativa, não se exige o efetivo dano ao erário público, pois são valores que visam resguardar a moralidade administrativa. Também por esse motivo, há doutrinadores, e parte da jurisprudência, sustentando que o elemento volitivo atinente ao dolo não se apresenta como requisito motivador do ato de improbidade, porquanto esse seria presumivelmente doloso.

Todavia, não se pode atribuir a nenhum dos atos tipificados nos arts. 9, 10 e 11, da lei em questão a presunção de dolo, pois é elemento subjetivo necessário à configuração do tipo contido em tais normas.

Emerson Garcia explica o seguinte:

«Ressalvados os casos em que a responsabilidade objetiva esteja expressamente prevista no ordenamento jurídico, é insuficiente a mera demonstração do vínculo causal objetivo entre a conduta do agente e o resultado lesivo. Inexistindo um vínculo subjetivo unindo o agente à conduta, e esta ao resultado, não será possível demonstrar o menosprezo ou descaso pela ordem jurídica e, portanto, a censurabilidade que justifica a punição (malum passionis ob malum actionis).

No presente caso, afere-se, de várias passagens do acórdão recorrido, o entendimento de que o ato praticado pelo recorrente - descumprimento de ordem judicial - ajusta-se ao tipo previsto no inciso II, do art. 11, mais propriamente na parte que define: «deixar de praticar»; observe-se:

«Quando o magistrado expede uma ordem, a partir do que decidiu em um processo judicial, almeja que esta seja imediatamente cumprida, conferindo à ela a efetividade da tutela requerida. Ao instante em que o destinatário do mandado opõe recusa para atender o que lhe foi ordenado, a primeira idéia que se tem é que aquele agente público malferiu uma parcela de soberania do estado, e que por isso, deve ser punido.»

«Concluindo, entendo que a conduta do agente está efetivamente tipificada na Lei 8.492/92, porquanto deixou de atender, de pronto, e na condição de agente público, ordem judicial para fins de registro de seqüestro prévio de bem imóvel.»

Como se vê, o tribunal «a quo» entendeu, para avaliação da tipicidade da conduta, que o não-cumprimento de pronto da ordem judicial era suficiente para caracterizar o ato de improbidade. Restringiu-se, portanto, à conduta, deixando de aferir sobre a vontade do agente em desrespeitar princípio administrativo, ou seja, não houve identificação do dolo.

Na verdade, dolo não houve. Extraio também do acórdão parte do depoimento do recorrente, que, quando da instrução processual, afirma o seguinte:

«(...) Requisitos que o art. 239 do Lei 6.015 determina que eu tenho que exigir. E a minha intenção foi exatamente essa aí. Porque em todos os outros procedimentos, em outros casos semelhantes, eu fiz, o documento voltou para a repartição de origem, foram completados, voltaram e foram cumpridos.»

Do próximo depoimento citado, percebe-se que o recorrente, ao devolver o ofício expedido pelo Juízo, informando que não o cumprira, contou com o respaldo de sua consultoria jurídica; de forma que outra não pode ser a conclusão a não ser a de que agiu crendo que satisfazia seu dever de ofício, e, ao dar interpretação ao art. 239 da Lei de Registro Públicos, não intentou descumprir ou desacatar ordem judicial; ao contrário, pois, mesmo que equivocadamente, agiu crendo que bem desempenhava sua função pública.

Essa Turma já teve oportunidade de analisar a questão, decidindo que o tipo do Lei 8.429/1992, art. 11, para configurar-se como ato de improbidade, exige conduta comissiva ou omissiva dolosa. Confira-se:

«ADMINISTRATIVO - AÇÃO CIVIL PÚBLICA - ATO DE IMPROBIDADE: TIPIFICAÇÃO (LEI 8.429/1992, art. 11). 1. O tipo do Lei 8.429/1992, art. 11, para configurar-se como ato de improbidade, exige conduta comissiva ou omissiva dolosa. 2. Atipicidade de conduta por ausência de dolo. 3. Recurso especial provido.» (REsp 534;575-PR, relatora Ministra Eliana Calmon, DJ de 29.3.2004.)

Faço a ressalva de que, ao valer-me das citações acima indicadas, não busquei revolver os fatos informadores da presente ação, mas, demonstrar que o tribunal «a quo», na aferição da tipicidade da conduta do réu, ora recorrente, deixou de examinar um de seus requisitos essenciais, aqui consubstanciado no elemento volitivo do agente, o que já é suficiente ao provimento do presente recurso, uma vez que a tipicidade dos atos previstos na Lei 8.429/1992 não se esgota na conduta do agente. Ademais, trata-se de fatos incontroversos.

Portanto, entendo que, no acórdão recorrido, incidiu-se em vulneração do disposto no inciso II do Lei 8.429/1992, art. 11, pois, ao se proceder à subsunção dos fatos «in» concreto à referida norma, deixou-se de considerar todos os elementos que ensejariam a tipificação da improbidade administrativa.

Ante o exposto, conheço do recurso especial e dou-lhe provimento para julgar improcedente a presente ação civil pública. ...» (Min. João Otávio de Noronha).»

«1. Na hipótese dos autos, o Ministério Público Federal ajuizou ação de improbidade administrativa contra Lafaiete Coutinho Torres (no exercício da presidência do Banco do Brasil S/A) e Destilaria Caiman S/A, em face da concessão de empréstimo de dinheiro da referida instituição financeira para a segunda recorrida, com anuência do primeiro recorrido, sem a observância das normas regulamentares recomendadas pela instituição financeira, com fundamento no Lei 8.429/1992, art. 10, VI. Por ocasião da sentença, o ilustre magistrado em primeiro grau de jurisdição julgou parcialmente procedente o pedido formulado na referida ação, reconhecendo a configuração de ato de improbidade administrativa previsto no Lei 8.429/1992, art. 10, VI, e condenando os ora recorridos nas sanções previstas no art. 12, II, da mencionada norma (fls. 661/673).

2. O Tribunal de origem, ao analisar a controvérsia, asseverou que apesar de o empréstimo bancário ter sido concedido por manifesta influência política dos sócios da Destilaria Caiman, não houve lesão ao erário na referida operação financeira, fato declarado pelo Tribunal de Contas da União ao analisar a regularidade da operação bancária, concluindo que em razão da inexistência de prejuízo, não haveria tipicidade do ato de improbidade descrito no art. 10 da Lei de Improbidade Administrativa.

3. No recurso especial interposto com fundamento no CF/88, art. 105, III, a, sustenta o recorrente que o acórdão recorrido negou vigência ao Lei 8.429/1992, art. 21, I e II. Alega, em síntese, que o «dispositivo contrariado dispõe de forma absolutamente inversa, ou seja, dispõe que o ato de improbidade é sancionado independentemente de ter ocorrido ou não prejuízo ao erário, dispensando igualmente o aval do TCU, aprovando ou não o ato tachado de ímprobo» (fl. 773). Requer o provimento do recurso especial para reformar o aresto recorrido, a fim de restabelecer a sentença de primeiro grau.

4. Não obstante a possibilidade de o ato praticado pelo então Presidente do Banco do Brasil S/A - Lafaiete Coutinho Torres - , e a Destilaria Caiman, configurar improbidade administrativa por violação de princípios da administração pública, nos termos do Lei 8.429/1992, art. 11, é incontroverso que a ação de improbidade administrativa foi ajuizada com fundamento no art. 10, VI, da mesma lei, bem como a declaração do integral pagamento da operação bancária impugnada na presente ação. Nesse contexto, não há falar em violação do Lei 8.429/1992, art. 21, I e II.

5. Primeiro, porque o ato de improbidade previsto no art. 10 da LIA exige para a sua configuração, necessariamente, o efetivo prejuízo ao erário, sob pena da não-tipificação do ato impugnado. Haveria, portanto, uma exceção à hipótese prevista no inciso I do art. 21, o qual somente deve ser aplicado nos casos de improbidade administrativa descritos nos Lei 8.429/1992, art. 9º e Lei 8.429/1992, art. 11.

6. Segundo, porque a improcedência da ação de improbidade administrativa não decorreu de eventual subordinação à aprovação de contas do Tribunal de Contas da União. Efetivamente, o controle exercido pelo Tribunal de Contas, ainda que nos termos do CF/88, art. 71, II, não é jurisdicional, inexistindo vinculação da decisão proferida pelo órgão administrativo com a possibilidade de o ato ser impugnado em sede de improbidade administrativa, sujeito ao controle do Judiciário, conforme expressa previsão contida no inciso II do art. 21. Entretanto, tal consideração não corresponde à hipótese dos autos, pois a conclusão da improcedência da ação de improbidade administrativa por atipicidade da conduta não decorreu simplesmente da aprovação das contas relacionadas ao empréstimo bancário formulado pelos ora recorridos, mas em função da inexistência de lesividade, requisito indispensável para a configuração do ato de improbidade previsto no Lei 8.429/1992, art. 10.

7. Sobre o tema, a pacífica orientação doutrinária: FILHO, Marino Pazzaglini. («Lei de Improbidade Administrativa Comentada», 2ª ed. São Paulo: Atlas, 2005, pp. 78/79 e 220/221; DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. («Direito Administrativo», 14ª edição, São Paulo: Atlas, 2002, pp. 687/688); SANTOS, Carlos Frederico Brito dos. («Improbidade Administrativa», 1ª edição, Rio de Janeiro: Forense, 2002, p. 26).

8. Desprovimento do recurso especial.»

«1. O recurso especial fundado na divergência jurisprudencial exige a observância do contido nos arts. 541, parágrafo único, do Código de Processo Civil, e 255, § 1º, a, e § 2º, do RISTJ, sob pena de não-conhecimento do recurso.

2. O Superior Tribunal de Justiça não possui competência, considerando o disposto no CF/88, art. 102, III, para, em sede de recurso especial, se manifestar sobre suposta violação de dispositivos constitucionais, sob pena de usurpação da competência atribuída ao Supremo Tribunal Federal.

3. A ausência de prequestionamento do dispositivo legal tido como violado torna inadmissível o recurso especial. Incidência das Súmula 282/STF e Súmula 211/STJ.

4. «O Ministério Público tem legitimidade para propor ação civil pública em defesa do patrimônio público.» (Súmula 329/STJ).

5. É pacífico o entendimento desta Corte Superior no sentido da adequação/compatibilidade do ajuizamento de ação civil pública para apurar ato de improbidade administrativa. Nesse sentido, os seguintes precedentes: REsp 964.920/SP, 2ª Turma, Rel. Min. Herman Benjamin, DJe de 13.3.2009; REsp 1.015.498/SC, 2ª Turma, Rel. Min. Castro Meira, DJe de 30.4.2008; REsp 516.190/MA, 2ª Turma, Rel. Min. João Otávio de Noronha, DJ de 26.3.2007; REsp 515.554/MA, 1ª Turma, Rel. Min. Denise Arruda, DJ de 19.6.2006; REsp 510.150/MA, 1ª Turma, Rel. Min. Luiz Fux, DJ de 29.3.2004.

6. Na hipótese dos autos, o Ministério Público do Estado de São Paulo ajuizou ação civil pública por ato de improbidade administrativa contra os Recorrentes e Outros, com fundamento nos arts. 37, § 4º, da CF/88, 1º, IV, da Lei 7.347/85, 10 e 11 da Lei 8.429/92, em face de irregularidades no pagamento de valores relacionados à prestação de serviços de coleta e transporte de resíduos. O objeto central da referida ação civil pública por ato de improbidade, conforme consignado no acórdão recorrido, é o «pagamento excessivo feito pela Prefeitura à CBPO pelos serviços de coleta e transporte de resíduos das Administrações Regionais de Itaquera, de São Mateus e de São Miguel Paulista - nos montantes correspondentes a 18, 12 e 34 mil toneladas, respectivamente - valor que acabou sendo devolvido mas apenas em decorrência de procedimento administrativo instaurado e, ainda assim, sem a devida correção monetária» (fl. 2.358).

7. A configuração de qualquer ato de improbidade administrativa exige a presença do elemento subjetivo na conduta do agente público, pois não é admitida a responsabilidade objetiva em face do atual sistema jurídico brasileiro, principalmente considerando a gravidade das sanções contidas na Lei de Improbidade Administrativa. Portanto, é indispensável a presença de conduta dolosa ou culposa do agente público ao praticar o ato de improbidade administrativa, especialmente pelo tipo previsto no Lei 8.429/1992, art. 11, especificamente por lesão aos princípios da Administração Pública, que admite manifesta amplitude em sua aplicação. Por outro lado, é importante ressaltar que a forma culposa somente é admitida no ato de improbidade administrativa relacionado à lesão ao erário (art. 10 da LIA), não sendo aplicável aos demais tipos (arts. 9º e 11 da LIA).

8. No exame do caso concreto, há manifesto equívoco do Tribunal de origem na qualificação da conduta dos réus da ação civil de improbidade administrativa, pois a «indesculpável ligeireza», «ausência de zelo», «incúria», «erro crasso» e, até mesmo a «culpa», expressamente reconhecidos nas instâncias ordinárias, não configuram o ato de improbidade administrativa por violação de princípios da Administração Pública, nos termos do Lei 8.429/1992, art. 11, o qual exige a presença de dolo. Assim, apesar das inúmeras hipóteses traçadas nos julgados impugnados, em nenhum momento foi demonstrado no que consistiria a conduta dolosa que caracterizaria o ato de improbidade administrativa.

9. O ato de improbidade previsto no art. 10 da LIA exige para a sua configuração, necessariamente, o efetivo prejuízo ao erário, sob pena da não-tipificação do ato impugnado. A Corte a quo afirmou que a incidência de correção monetária não estava prevista no contrato, bem como houve expresso reconhecimento de que os valores cobrados em excesso foram devolvidos na sequência do cumprimento contratual, ainda que na forma de «volume de resíduos recolhidos». Por outro lado, também não pode ser desconsiderado que a irregularidade que originou a ação civil de improbidade administrativa ocorreu no final do ano de 1995 e a referida compensação nos primeiros meses do ano de 1996, ainda no período de implantação do Plano Real, em que índices de correção sofriam notória limitação no tocante a sua periodicidade. Ademais, não houve nenhuma afirmação em relação à efetiva existência de diferenças entre os valores restituídos e realmente devidos após a mencionada compensação, o que somente seria verificado em sede de «liquidação por arbitramento». A lesão ao erário, como requisito elementar do ato de improbidade administrativo previsto no Lei 8.429/1992, art. 10, não pode ser meramente presumida.

10. Recursos especiais parcialmente conhecidos e, nessas partes, providos, a fim de julgar improcedentes os pedidos da presente ação civil pública por ato de improbidade administrativa.»

«1. A necessidade de autorização de ambos os companheiros para a validade da alienação de bens imóveis adquiridos no curso da união estável é consectário do regime da comunhão parcial de bens, estendido à união estável pelo CCB/2002, art. 1.725, além do reconhecimento da existência de condomínio natural entre os conviventes sobre os bens adquiridos na constância da união, na forma do Lei 9.278/1996, art. 5º, Precedente.

2. Reconhecimento da incidência da regra do CCB/2002, art. 1.647, I sobre as uniões estáveis, adequando-se, todavia, os efeitos do seu desrespeito às nuanças próprias da ausência de exigências formais para a constituição dessa entidade familiar.

3. Necessidade de preservação dos efeitos, em nome da segurança jurídica, dos atos jurídicos praticados de boa-fé, que é presumida em nosso sistema jurídico.

4. A invalidação da alienação de imóvel comum, realizada sem o consentimento do companheiro, dependerá da publicidade conferida a união estável mediante a averbação de contrato de convivência ou da decisão declaratória da existência união estável no Ofício do Registro de Imóveis em que cadastrados os bens comuns, ou pela demonstração de má-fé do adquirente.

5. Hipótese dos autos em que não há qualquer registro no álbum imobiliário em que inscrito o imóvel objeto de alienação em relação a co-propriedade ou mesmo à existência de união estável, devendo-se preservar os interesses do adquirente de boa-fé, conforme reconhecido pelas instâncias de origem.

6. Recurso especial a que se nega provimento.»

«Tendo em vista o teor do documento de fl. 56, no sentido de que no local funciona uma garagem/estacionamento, a municipalidade indeferiu a Consulta Prévia de Local pleiteada pelo autor, exigindo a apresentação de Licença da Secretaria Municipal de Urbanismo acerca dos acréscimos construídos na localidade. Tal exigência não pode ser cumprida pelo demandante, na medida em que figura apenas como locatário do imóvel, estando impossibilitado de obter alvará de funcionamento de sua firma.

Lei 8245/1991, art. 22 que prevê que é obrigação do locador entregar ao locatário o imóvel locado em estado de servir ao fim a que se destina. Tal obrigação não foi cumprida pelo réu, diante da frustração do autor de obter a licença de funcionamento de sua firma, pois o bem locado não se encontra legalizado perante a Prefeitura.

Uma vez constatado que o bem não servia para a finalidade pretendida- setembro/2007 -, devido a impossibilidade de concessão de licença de funcionamento, cumpria ao autor depositar imediatamente as chaves em juízo. A inércia do mesmo, permanecendo no local até os dias de hoje, dá ensejo a cobrança de valores pelo réu, situação que deve ser discutida em ação diversa da presente.

Os valores referentes a tarifa de energia elétrica também devem ser ressarcidos até setembro/2007 pelas mesmas razões.

Os demais valores despendidos pelo autor devem ser ressarcidos, na medida em que foram destinados a reparar e adaptar as instalações do bem locado, para que o mesmo atendesse a sua finalidade.

Parcial provimento do recurso.»

«1. Cinge-se a controvérsia a saber o alcance da obrigação do locador, prevista no Lei 8.245/1991, art. 22, I, sobretudo se lhe compete a regularização do bem junto aos órgãos públicos segundo a atividade econômica a ser explorada pelo locatário.

2. A destinação do imóvel para locação urbana pode ser para uso residencial (Lei 8.245/1991, art. 46 e Lei 8.245/1991, art. 47), para temporada (arts. 48 a 50 da Lei 8.245/1991) ou para uso comercial (arts. 51 a 57 da Lei 8.245/1991).

3. A determinação legal de que é dever do locador entregar ao locatário o imóvel alugado em estado de servir ao uso a que se destina (Lei 8.245/1991, art. 22, I) está ligada à modalidade de locação em si mesma considerada, se residencial, comercial ou para temporada.

4. Na hipótese de locação comercial, a obrigação do locador restringe-se, tão somente à higidez e à compatibilidade do imóvel ao uso comercial. Salvo disposição contratual em sentido contrário, o comando legal não impõe ao locador o encargo de adaptar o bem às peculiaridades da atividade a ser explorada, ou mesmo diligenciar junto aos órgãos públicos para obter alvará de funcionamento ou qualquer outra licença necessária ao desenvolvimento do negócio.

5. Os deveres anexos à boa-fé, especialmente os deveres de informação, cooperação, lealdade e probidade, exigíveis das partes na execução dos contratos, contudo, impõem ao locador uma conduta colaborativa, no sentido de fornecer ao locatário os documentos e informações necessárias à implementação da atividade no imóvel objeto da locação.

6. Recurso especial parcialmente conhecido e, nessa parte, não provido.»

«Pretensão de habilitação de crédito trabalhista em massa falida sem a sentença condenatória do Juízo Trabalhista, por terem os autos sido incinerados. Sentença de extinção fundamentada na falta de comprovação do crédito. Recurso.

Não obstante o apelante não disponha da certidão ou carta da sentença condenatória constitutiva do seu crédito, sua existência foi cabalmente demonstrada por meio de outros documentos carreados aos autos, quais sejam, o documento comprobatório do vínculo trabalhista estabelecido entre ele e a sociedade falida; o seu nome incluído na lista dos credores trabalhistas nos autos do processo de falência, à qual ainda informava o valor e a origem do crédito e a certidão da Justiça Trabalhista atestando que os autos em que ele e a sociedade falida figuraram como parte foram arquivados com baixa e, posteriormente, incinerados.

Assim, diante da farta prova comprobatória do crédito, rejeitar a pretensão do apelante simplesmente por não dispor de um documento consistiria em excesso de formalismo, o que acabaria por obstaculizar o exercício de um direito cuja existência foi irrefutavelmente comprovada através de outros documentos. Além do que, estaria em absoluta desarmonia com a instrumentalidade e efetividade do processo. Por fim, ressalte-se que a Carta Maior preconiza no art. 5º, LVI, que «são inadmissíveis, no processo, as provas obtidas por meios ilícitos. Portanto, a contrario sensu, as provas lícitas devem ser admitidas.»

«1 - A despeito de os bens encontrados em posse do agravante (dois frascos contendo meio litro de fluído de freio AT, DEXRON II, marca Ipiranga e dois frascos de óleo IATF para motor, marca Ipiranga, avaliados em R$ 80,00 (oitenta reais), terem sido recuperados (fls. 1/2), o que impõe o reconhecimento da ínfima lesividade da conduta narrada na exordial acusatória, é forçoso anotar que a incidência do princípio da insignificância se afigura inviável no caso em tela.

2 - Devem ser conjugados aspectos objetivos e subjetivos para o reconhecimento da bagatela, sob pena de inúmeras lesões, consideradas, isoladamente, de ínfima lesividade, ficarem sem a devida proteção do direito penal.

3 - Embora a res furtivae seja de valor irrisório e tenha sido restituída à vítima, deve-se levar em conta, igualmente, o desvalor da conduta do agravante, porquanto se extrai das certidões juntadas aos autos que ele é contumaz na prática de delitos, possuindo diversos registros criminais em seu desfavor, inclusive, condenações de índole patrimonial, significando dizer que não há falar em reduzido grau de reprovabilidade de seu comportamento.

4 - O princípio da insignificância não objetiva resguardar condutas habituais juridicamente desvirtuadas, pois comportamentos contrários à lei, ainda que isoladamente irrisórios, quando transformados pelo infrator em verdadeiro meio de vida, perdem a característica da bagatela e devem sujeitar-se ao direito penal (HC 338.357/SP, Ministro Antônio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, DJe 26/8/2016).

5 - Na espécie, não se verifica a presença dos referidos vetores, por se tratar de paciente reincidente na prática de delitos contra o patrimônio. Nesse contexto, a reiteração no cometimento de infrações penais se reveste de relevante reprovabilidade e se mostra incompatível com a aplicação do princípio da insignificância, a demandar a atuação do Direito Penal. Precedentes desta Corte (HC 400.071/SC, Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe 31/10/2017).

6 - Agravo regimental improvido.»

« [...] 8. Da evicção e do dever de indenizar (CCB/2002, art. 447).

Sobre a garantia de evicção, afirma a doutrina que ela representa um sistema especial de responsabilidade negocial, que impõe ao alienante, dentre outras consequências, a obrigação de reparar as perdas e os danos eventualmente suportados pelo adquirente evicto (CCB/2002, art. 450, e ss.), tendo em vista o não cumprimento do dever de lhe transmitir o direito sem vícios não consentidos (Leite, Clarisse Frechiani Lara. Evicção e processo. São Paulo: Saraiva, 2013. p. 66).

Dessa forma, o ordenamento jurídico protege o adquirente, garantindo-lhe a legitimidade jurídica do direito que lhe é transferido por meio da «regulamentação de direitos, deveres, ônus e obrigações decorrentes do rompimento da sinalagmaticidade das prestações» (COSTA, José Eduardo da. Evicção nos contratos onerosos. São Paulo: Saraiva, 2004).

A evicção, portanto, não se estabelece com a «perda da coisa» em si, como se lê ordinariamente, mas com a privação de um direito que incide sobre a coisa; direito esse, segundo lecionam Cristiano Chaves e Nelson Rosenvald, que «paira não apenas sobre a propriedade como igualmente sobre o direito à posse» (Curso de Direito Civil. v. 4. 3ª ed. Salvador: Juspodivm, 2013. p. 502). E, considerando que essa privação do direito pode ser total ou parcial, exemplificam os mesmos doutrinadores que haverá evicção na hipótese de «inclusão de um gravame capaz de reduzir a serventia do bem» (Op. Cit. p. 503), como, segundo o TJ/SP, ocorreu no particular.

Assim, é infundado o argumento do recorrente de não se configurar a evicção apenas porque «inexistiu a perda da posse ou do domínio do veículo por parte da compradora e da recorrida» (fl. 387, e-STJ). Igualmente, não se sustenta a tese de que «a decisão irrecorrível de fls. 108/112, liberando o veículo de qualquer restrição em seu cadastro, afasta por completo a alegada evicção, fundamento para o pedido indenizatório» (fl. 386, e-STJ).

Conquanto, realmente, tenha a adquirente se mantido na posse do veículo por determinado período de tempo, o fato de ter sido em seguida constituído o gravame, tornando necessário o ajuizamento de embargos de terceiro para que ela pudesse obter a respectiva liberação para efetuar o registro, evidencia o rompimento da sinalagmaticidade das prestações, na medida em que se obrigou o recorrente – alienante – a promover a transferência livre e desembaraçada do bem à adquirente, sob pena de responder pela evicção.

Diante desse cenário, registrou o TJ/SP que, «na hipótese dos autos, estão presentes os elementos identificadores da evicção, cujo exame [...] é relevante diante do direito da apelada [recorrida] de cobrar do apelante [recorrente] o valor que pagou à adquirente do automóvel» (fl. 282, e-STJ). E, nessa toada, concluiu, acertadamente: «não tendo o apelante [recorrente] cumprido a sua contraprestação contratual, qual seja, a entrega do bem sem gravame, era de rigor o desfazimento da compra e venda e o ressarcimento da intermediadora do negócio, ora apelada [recorrida]» (fls. 283-284, e-STJ).

Com relação ao valor estabelecido pelo Juízo de primeiro grau, consta do acórdão recorrido que «não foi apresentada qualquer impugnação específica quanto a ele» (fl. 284, e-STJ), o que, a par da ausência de impugnação do referido fundamento, impede a análise da questão nesta instância especial. ...» (Minª. Nancy Andrighi).»

«1. A hipótese cuida de denúncia que narra supostos delitos praticados por intermédio de pessoa jurídica, a qual, por se tratar de sujeito de direitos e obrigações, e por não deter vontade própria, atua sempre por representação de uma ou mais pessoas naturais.

2. Embora em um primeiro momento o elemento volitivo necessário para a configuração de uma conduta delituosa tenha sido considerado o óbice à responsabilização criminal da pessoa jurídica, é certo que nos dias atuais esta é expressamente admitida, conforme preceitua, por exemplo, o CF/88, art. 225, § 3º.

3. E ainda que tal responsabilização seja possível apenas nas hipóteses legais, é certo que a personalidade fictícia atribuída à pessoa jurídica não pode servir de artifício para a prática de condutas espúrias por parte das pessoas naturais responsáveis pela sua condução.

4. Não pode ser acoimada de inepta a denúncia formulada em obediência aos requisitos traçados no CPP, art. 41, descrevendo perfeitamente as condutas típicas, cuja autoria é atribuída aos pacientes devidamente qualificados, circunstâncias que permitem o exercício da ampla defesa no seio da persecução penal, na qual se observará o devido processo legal.

5. Nos chamados crimes societários, embora a vestibular acusatória não possa ser de todo genérica, é válida quando, apesar de não descrever minuciosamente as atuações individuais dos acusados, demonstra um liame entre o seu agir e a suposta prática delituosa, estabelecendo a plausibilidade da imputação e possibilitando o exercício da ampla defesa, caso em que se consideram preenchidos os requisitos do CPP, art. 41.

6. Habeas corpus não conhecido.»

«Tema 699/STJ - Discussão quanto à possibilidade de o prestador de serviços públicos suspender o fornecimento de energia elétrica em razão de débito pretérito do destinatário final do serviço. Tese firmada: Na hipótese de débito estrito de recuperação de consumo efetivo por fraude no aparelho medidor atribuída ao consumidor, desde que apurado em observância aos princípios do contraditório e da ampla defesa, é possível o corte administrativo do fornecimento do serviço de energia elétrica, mediante prévio aviso ao consumidor, pelo inadimplemento do consumo recuperado correspondente ao período de 90 (noventa) dias anterior à constatação da fraude, contanto que executado o corte em até 90 (noventa) dias após o vencimento do débito, sem prejuízo do direito de a concessionária utilizar os meios judiciais ordinários de cobrança da dívida, inclusive antecedente aos mencionados 90 (noventa) dias de retroação. Delimitação do julgado: 3. São três os principais cenários de corte administrativo do serviço em decorrência de débitos de consumo de energia elétrica por inadimplemento: a) consumo regular (simples mora do consumidor); b) recuperação de consumo por responsabilidade atribuível à concessionária; e c) recuperação de consumo por responsabilidade atribuível ao consumidor (normalmente, fraude do medidor). 4. O caso tratado no presente recurso representativo da controvérsia é o do item "c" acima, já que a apuração de débitos pretéritos decorreu de fato atribuível ao consumidor: fraude no medidor de consumo." (acórdão publicado no DJe de 28/9/2018).»

1 - A concessionária sustenta que qualquer débito, atual ou antigo, dá ensejo ao corte administrativo do fornecimento de energia elétrica, o que inclui, além das hipóteses de mora do consumidor, débitos pretéritos relativos à recuperação de consumo por fraude do medidor. In casu, pretende cobrar débito oriundo de fraude em medidor, fazendo-o retroagir aos cinco anos antecedentes.

TESE CONTROVERTIDA ADMITIDA

2 - Sob o rito do CPC/1973, art. 543-C (atualmente CPC/2015, art. 1.036), admitiu-se a seguinte tese controvertida: «a possibilidade de o prestador de serviços públicos suspender o fornecimento de energia elétrica em razão de débito pretérito do destinatário final do serviço».

PANORAMA GERAL DA JURISPRUDÊNCIA DO STJ SOBRE CORTE DE ENERGIA POR FALTA DE PAGAMENTO

3 - São três os principais cenários de corte administrativo do serviço em decorrência de débitos de consumo de energia elétrica por inadimplemento: a) consumo regular (simples mora do consumidor); b) recuperação de consumo por responsabilidade atribuível à concessionária; e c) recuperação de consumo por responsabilidade atribuível ao consumidor (normalmente, fraude do medidor).

4 - O caso tratado no presente recurso representativo da controvérsia é o do item «c» acima, já que a apuração de débitos pretéritos decorreu de fato atribuível ao consumidor: fraude no medidor de consumo.

5 - Não obstante a delimitação supra, é indispensável à resolução da controvérsia fazer um apanhado da jurisprudência do STJ sobre a possibilidade de corte administrativo do serviço de energia elétrica.

6 - Com relação a débitos de consumo regular de energia elétrica, em que ocorre simples mora do consumidor, a jurisprudência do STJ está sedimentada no sentido de que é lícito o corte administrativo do serviço, se houver aviso prévio da suspensão. A propósito: REsp. [jurnum=363.943/STJ exi=1]363.943/MG,[/jurnum] Rel. Ministro Humberto Gomes de Barros, Primeira Seção, DJ 1º.3.2004, p. 119; EREsp. [jurnum=302.620/STJ exi=1]302.620/SP,[/jurnum] Rel. Ministro José Delgado, Rel. p/ Acórdão Ministro Franciulli Netto, Primeira Seção, DJ 3.4.2006, p. 207; REsp. [jurnum=772.486/STJ exi=1]772.486/RS,[/jurnum] Rel. Ministro Francisco Falcão, Primeira Turma, DJ 6.3.2006, p. 225; AgRg no Ag 1.320.867/RJ, Rel. Ministra Regina Helena Costa, Primeira Turma, DJe 19/6/2017; e AgRg no AREsp. [jurnum=817.879/STJ exi=1]817.879/SP,[/jurnum] Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, DJe 12/2/2016.

7 - Quanto a débitos pretéritos, sem discussão específica ou vinculação exclusiva à responsabilidade atribuível ao consumidor pela recuperação de consumo (fraude no medidor), há diversos precedentes no STJ que estipulam a tese genérica de impossibilidade de corte do serviço: EREsp. [jurnum=1.069.215/STJ exi=1]1.069.215/RS,[/jurnum] Rel. Ministro Herman Benjamin, Primeira Seção, DJe 1º.2.2011; EAg 1.050.470/SP, Rel. Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Seção, DJe 14/9/2010; REsp. [jurnum=772.486/STJ exi=1]772.486/RS,[/jurnum] Rel. Ministro Francisco Falcão, Primeira Turma, DJ 6.3.2006, p. 225; AgRg nos EDcl no AREsp. [jurnum=107.900/STJ exi=1]107.900/RS,[/jurnum] Rel. Ministro Ari Pargendler, Primeira Turma, DJe 18/3/2013; AgRg no REsp. [jurnum=1.381.468/STJ exi=1]1.381.468/RN,[/jurnum] Rel. Ministro Arnaldo Esteves Lima, Primeira Turma, DJe 14/8/2013; AgRg no REsp. [jurnum=1.536.047/STJ exi=1]1.536.047/GO,[/jurnum] Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, DJe 15/9/2015; AgRg no AREsp. [jurnum=273.005/STJ exi=1]273.005/ES,[/jurnum] Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, DJe 26/3/2013; AgRg no AREsp. [jurnum=257.749/STJ exi=1]257.749/PE,[/jurnum] Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, DJe 8.2.2013; AgRg no AREsp. [jurnum=462.325/STJ exi=1]462.325/RJ,[/jurnum] Rel. Ministro Og Fernandes, Segunda Turma, DJe 15/4/2014; AgRg no AREsp. [jurnum=569.843/STJ exi=1]569.843/PE,[/jurnum] Rel. Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Turma, DJe 11/11/2015; AgRg no AREsp. [jurnum=484.166/STJ exi=1]484.166/RS,[/jurnum] Rel. Ministro Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Turma, DJe 8.5.2014; EDcl no AgRg no AREsp. [jurnum=58.249/STJ exi=1]58.249/PE,[/jurnum] Rel. Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Turma, DJe 25/4/2013; AgRg no AREsp. [jurnum=360.286/STJ exi=1]360.286/RS,[/jurnum] Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 11/9/2013; AgRg no AREsp. [jurnum=360.181/STJ exi=1]360.181/PE,[/jurnum] Rel. Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, DJe 26/9/2013; AgRg no AREsp. [jurnum=331.472/STJ exi=1]331.472/PE,[/jurnum] Rel. Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, DJe 13/9/2013; AgRg no AREsp. [jurnum=300.270/STJ exi=1]300.270/MG,[/jurnum] Rel. Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, DJe 24/9/2015; AgRg no REsp. [jurnum=1.261.303/STJ exi=1]1.261.303/RS,[/jurnum] Rel. Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, DJe 19/8/2013; EDcl no REsp. [jurnum=1.339.514/STJ exi=1]1.339.514/MG,[/jurnum] Rel. Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, DJe 5.3.2013; AgRg no AREsp. [jurnum=344.523/STJ exi=1]344.523/PE,[/jurnum] Rel. Ministra Eliana Calmon, Segunda Turma, DJe 14/10/2013; AgRg no AREsp. [jurnum=470/STJ exi=1]470/RS,[/jurnum] Rel. Ministro Teori Albino Zavascki, Primeira Turma, DJe 4.10.2011; e AgRg no Ag 962.237/RS, Rel. Ministro Castro Meira, Segunda Turma, DJe 27/3/2008.

CORTE ADMINISTRATIVO POR FRAUDE NO MEDIDOR

8 - Relativamente aos casos de fraude do medidor pelo consumidor, a jurisprudência do STJ veda o corte quando o ilícito for aferido unilateralmente pela concessionária. A contrario sensu, é possível a suspensão do serviço se o débito pretérito por fraude do medidor cometida pelo consumidor for apurado de forma a proporcionar o contraditório e a ampla defesa. Nesse sentido: AgRg no AREsp. [jurnum=412.849/STJ exi=1]412.849/RJ,[/jurnum] Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, DJe 10/12/2013; AgRg no AREsp. [jurnum=370.548/STJ exi=1]370.548/PE,[/jurnum] Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, DJe 4.10.2013; AgRg no REsp. [jurnum=1.465.076/STJ exi=1]1.465.076/SP,[/jurnum] Rel. Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Turma, DJe 9.3.2016; REsp. [jurnum=1.310.260/STJ exi=1]1.310.260/RS,[/jurnum] Rel. Ministro Og Fernandes, Segunda Turma, DJe 28/9/2017; AgRg no AREsp. [jurnum=187.037/STJ exi=1]187.037/PE,[/jurnum] Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 8.10.2012; AgRg no AREsp. [jurnum=332.891/STJ exi=1]332.891/PE,[/jurnum] Relator Min. Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 13/8/2013; AgRg no AREsp. [jurnum=357.553/STJ exi=1]357.553/PE,[/jurnum] Rel. Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, DJe 26/11/2014; AgRg no AREsp. [jurnum=551.645/STJ exi=1]551.645/SP,[/jurnum] Rel. Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, DJe 3.10.2014; AgInt no AREsp. [jurnum=967.813/STJ exi=1]967.813/PR,[/jurnum] Rel. Ministra Assusete Magalhães, Segunda Turma, DJe 8.3.2017; AgInt no REsp. [jurnum=1.473.448/STJ exi=1]1.473.448/RS,[/jurnum] Rel. Ministra Assusete Magalhães, Segunda Turma, DJe 1º.2.2017; AgRg no AREsp. [jurnum=345.130/STJ exi=1]345.130/PE,[/jurnum] Rel. Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, DJe 10/10/2014; AgRg no AREsp. [jurnum=346.561/STJ exi=1]346.561/PE,[/jurnum] Rel. Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, DJe 1º.4.2014; AgRg no AREsp. [jurnum=448.913/STJ exi=1]448.913/PE,[/jurnum] Rel. Ministra Regina Helena Costa, Primeira Turma, DJe 3.9.2015; AgRg no AREsp. [jurnum=258.350/STJ exi=1]258.350/PE,[/jurnum] Rel. Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, DJe 8.6.2016; AgRg no REsp. [jurnum=1.478.948/STJ exi=1]1.478.948/RS,[/jurnum] Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 20/3/2015; AgRg no AREsp. [jurnum=159.109/STJ exi=1]159.109/SP,[/jurnum] Rel. Ministra Eliana Calmon, Segunda Turma, DJe 18/4/2013; AgRg no AREsp. [jurnum=295.444/STJ exi=1]295.444/RS,[/jurnum] Rel. Ministra Marga Tessler (Desembargadora Federal Convocada do TRF/4ª Região), Primeira Turma, DJe de 17/4/2015; AgRg no AREsp. [jurnum=322.763/STJ exi=1]322.763/PE,[/jurnum] Rel. Ministra Diva Malerbi (Desembargadora Federal Convocada do TRF/3ª Região), Segunda Turma, DJe 23/8/2016; e AgRg AREsp. [jurnum=243.389/STJ exi=1]243.389/PE,[/jurnum] Rel. Ministro Arnaldo Esteves Lima, Primeira Turma, DJe 4.2.2013.

RESOLUÇÃO DA CONTROVÉRSIA

9 - Como demonstrado acima, em relação a débitos pretéritos mensurados por fraude do medidor de consumo causada pelo consumidor, a jurisprudência do STJ orienta-se no sentido do seu cabimento, desde que verificada com observância dos princípios do contraditório e da ampla defesa.

10 - O não pagamento dos débitos por recuperação de efetivo consumo por fraude ao medidor enseja o corte do serviço, assim como acontece para o consumidor regular que deixa de pagar a conta mensal (mora), sem deixar de ser observada a natureza pessoal (não propter rem) da obrigação, conforme pacífica jurisprudência do STJ.

11 - Todavia, incumbe à concessionária do serviço público observar rigorosamente os direitos ao contraditório e à ampla defesa do consumidor na apuração do débito, já que o entendimento do STJ repele a averiguação unilateral da dívida.

12 - Além disso, o reconhecimento da possibilidade de corte de energia elétrica deve ter limite temporal de apuração retroativa, pois incumbe às concessionárias o dever não só de fornecer o serviço, mas também de fiscalizar adequada e periodicamente o sistema de controle de consumo.

13 - Por conseguinte e à luz do princípio da razoabilidade, a suspensão administrativa do fornecimento do serviço - como instrumento de coação extrajudicial ao pagamento de parcelas pretéritas relativas à recuperação de consumo por fraude do medidor atribuível ao consumidor - deve ser possibilitada quando não forem pagos débitos relativos aos últimos 90 (noventa) dias da apuração da fraude, sem prejuízo do uso das vias judiciais ordinárias de cobrança.

14 - Da mesma forma, deve ser fixado prazo razoável de, no máximo, 90 (noventa) dias, após o vencimento da fatura de recuperação de consumo, para que a concessionária possa suspender o serviço.

TESE REPETITIVA

15 - Para fins do CPC/2015, art. 1.036 e seguintes, fica assim resolvida a controvérsia repetitiva: Na hipótese de débito estrito de recuperação de consumo efetivo por fraude no aparelho medidor atribuída ao consumidor, desde que apurado em observância aos princípios do contraditório e da ampla defesa, é possível o corte administrativo do fornecimento do serviço de energia elétrica, mediante prévio aviso ao consumidor, pelo inadimplemento do consumo recuperado correspondente ao período de 90 (noventa) dias anterior à constatação da fraude, contanto que executado o corte em até 90 (noventa) dias após o vencimento do débito, sem prejuízo do direito de a concessionária utilizar os meios judiciais ordinários de cobrança da dívida, inclusive antecedente aos mencionados 90 (noventa) dias de retroação.

RESOLUÇÃO DO CASO CONCRETO

16 - Na hipótese dos autos, o Tribunal Estadual declarou a ilegalidade do corte de energia por se lastrear em débitos não relacionados ao último mês de consumo.

17 - Os débitos em litígio são concernentes à recuperação de consumo do valor de R$ 9.418,94 (nove mil, quatrocentos e dezoito reais e noventa e quatro centavos) por fraude constatada no aparelho medidor no período de cinco anos (15/12/2000 a 15/12/2005) anteriores à constatação, não sendo lícita a imposição de corte administrativo do serviço pela inadimplência de todo esse período, conforme os parâmetros estipulados no presente julgamento.

18 - O pleito recursal relativo ao cálculo da recuperação de consumo não merece conhecimento por aplicação do óbice da Súmula 7/STJ.

19 - Recurso Especial não provido. Acórdão submetido ao regime do CPC/2015, art. 1.036, e ss.»

«... Assim, de início, incabível o presente habeas corpus substitutivo de recurso. Todavia, em homenagem ao princípio da ampla defesa, passa-se ao exame da insurgência, para verificar a existência de eventual constrangimento ilegal passível de ser sanado pela concessão da ordem, de ofício.

Busca-se, na presente oportunidade, o reconhecimento da ilegalidade na condenação do paciente pelo delito de tráfico. Subsidiariamente, busca-se o afastamento da reincidência, a aplicação da redutora prevista no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas e, em consequência do redimensionamento da pena, a fixação de regime mais brando e a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos.

Com efeito, destaque-se que, quanto à alegada falta de provas para condenar a paciente pelo delito de tráfico de drogas, bem como no que tange à aventada possibilidade de desclassificação da sua conduta para a infração prevista no Lei 11.343/2006, art. 28, é imperioso consignar que as instâncias de origem formaram seu livre convencimento de acordo com o conjunto probatório produzido no curso da instrução criminal, concluindo pela existência de autoria e materialidade do crime de tráfico.

No caso dos autos, assim ficou consignado pelo Tribunal local quando afirmou que estava comprovado a existência do delito da Lei 11.343/2006, art. 33, caput, da Lei de Drogas (fls. 50/52):

@OUT = Com efeito, os policiais militares foram uníssonos em descrever o modo como ocorreu a abordagem, destacando que o apelante, ao avistar a viatura, jogou algo atrás de um poste e continuou a andar, motivando-os a realizar a abordagem, tendo em vista tal atitude suspeita. Em revista pessoal foi encontrado o valor de R$10,00 (dez reais). Já perto do referido poste, verificaram que o apelante havia dispensado um saco, no qual continha 21 (vinte e um) pinos de cocaína.

@OUT = Não há que se falar, com isso, em ausência de credibilidade dos depoimentos prestados por policiais, uma vez que a função por eles exercida pressupõe idoneidade de caráter. Deveria o apelante ter trazido aos autos prova concreta da intenção dos agentes de segurança em incriminá-lo injustamente.

@OUT = [...]

@OUT = Além do mais, a quantidade de porções e a forma como estavam acondicionadas as drogas demonstraram que o apelante realmente praticava o comércio ilícito, não havendo a necessidade de que viesse a ser surpreendido no exato momento da mercancia, com as drogas em suas mãos.

@OUT = [...]

@OUT = Sob os mesmos fundamentos, não prospera a tese de desclassificação do tráfico para o delito de porte de entorpecentes para consumo próprio.

@OUT = O apelante declarou-se usuário tão somente com o objetivo de ver desclassificar o delito de tráfico para o de porte para uso próprio.

@OUT = [...]

@OUT = Depreende-se, portanto, que o modo como ocorreu a abordagem e, principalmente, a forma como estavam acondicionadas as drogas apreendidas não permitem que se reconheça a pretendida desclassificação.

@OUT = O fato de ter o apelante afirmado ser usuário não impede que também seja traficante, mesmo porque é de ser ressaltado que o mero viciado não portaria, pelas condições pessoais apresentadas por ele, notadamente sua situação financeira, a quantidade de entorpecentes apreendida, aliás, totalmente incompatível com seu padrão de vida.

@OUT = Essa análise ainda leva a concluir-se que o apelante, de fato, praticou o delito que lhe está sendo imputado, não havendo falar-se em fragilidade probatória, o que impossibilita a aplicação do princípio «in dúbio pro reo ».

Assim, a desconstituição do édito repressivo, conforme pretendido pela defesa, demandaria o exame aprofundado do conjunto probatório produzido no feito, providência que é inadmissível na via estreita do habeas corpus.

Nesse sentido:

@OUT = HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. NÃO CABIMENTO. TRÁFICO DE DROGAS. DESCLASSIFICAÇÃO DO DELITO. INVIABILIDADE DE ANÁLISE EM SEDE DE HABEAS CORPUS. MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA. PENA INFERIOR A 4 ANOS. PENA-BASE NO MÍNIMO LEGAL. PREENCHIDOS OS REQUISITOS DO CP, ART. 33 E CP, ART. 44. QUANTIDADE PEQUENA DE DROGA APREENDIDA (1,16 GRAMAS DE COCAÍNA). APLICAÇÃO DO REGIME PRISIONAL ABERTO E SUBSTITUIÇÃO DA PENA POR RESTRITIVA DE DIREITOS. POSSIBILIDADE. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFICIO.

@OUT = 1. Diante da hipótese de habeas corpus substitutivo de recurso próprio, a impetração não deve ser conhecida, segundo orientação jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal - STF e do próprio Superior Tribunal de Justiça - STJ. Contudo, considerando as alegações expostas na inicial, razoável a análise do feito para verificar a existência de eventual constrangimento ilegal.

@OUT = 2. O acolhimento do pedido da defesa de análise quanto à desclassificação e absolvição do delito de tráfico de drogas demanda o reexame aprofundado de provas, inviável em habeas corpus. Ademais, com base nas provas dos autos, no depoimento dos policiais e na quantidade e natureza da droga apreendida, a Corte estadual entendeu que o paciente praticava tráfico de drogas.

@OUT = [...]

@OUT = Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida, de ofício, para fixar o regime inicial aberto, substituindo a pena privativa de liberdade por duas restritivas de direito, a serem especificadas pelo Juízo de Execuções, revogando o acórdão impugnado quanto à execução provisória da pena. (HC [JURNUM=451.738/STJ EXI=1]451.738/SP,[/JURNUM] Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 21/06/2018, DJe 29/06/2018)

Em relação à insurgência sobre a reincidência do paciente, a defesa alega que a condenação anterior pela prática da infração prevista no art. 28 da Lei de Drogas não gera a reincidência.

Consoante o posicionamento firmado pela Suprema Corte, na questão de ordem no RE [JURNUM=430.105/STF EXI=1]430.105/RJ,[/JURNUM] sabe-se que a conduta de porte de substância entorpecente para consumo próprio, prevista na Lei 11.343/2006, art. 28 foi apenas despenalizada pela nova Lei de Drogas, mas não descriminalizada, em outras palavras, não houve abolitio criminis.

Confira-se, a propósito, a ementa do decisum:

@OUT = [...]

@OUT = I. Posse de droga para consumo pessoal: (Lei 11.343/2006, art. 28 - nova lei de drogas): natureza jurídica de crime. 1. O Decreto-lei 3.914/1941, art. 1º da LICP - que se limita a estabelecer um critério que permite distinguir quando se está diante de um crime ou de uma contravenção - não obsta a que lei ordinária superveniente adote outros critérios gerais de distinção, ou estabeleça para determinado crime - como o fez o Lei 11.343/2006, art. 28 - pena diversa da privação ou restrição da liberdade, a qual constitui somente uma das opções constitucionais passíveis de adoção pela lei incriminadora (CF/88, art. 5º, XLVI e XLVII). 2. Não se pode, na interpretação da Lei 11.343/2006, partir de um pressuposto desapreço do legislador pelo «rigor técnico», que o teria levado inadvertidamente a incluir as infrações relativas ao usuário de drogas em um capítulo denominado «Dos Crimes e das Penas», só a ele referentes. (Lei 11.343/2006, art. 27 Lei 11.343/2006, art. 30 Título III, Capítulo III). 3. Ao uso da expressão «reincidência», também não se pode emprestar um sentido «popular», especialmente porque, em linha de princípio, somente disposição expressa em contrário na L. 11.343/06 afastaria a regra geral do C. Penal (CP, art. 12). 4. Soma-se a tudo a previsão, como regra geral, ao processo de infrações atribuídas ao usuário de drogas, do rito estabelecido para os crimes de menor potencial ofensivo, possibilitando até mesmo a proposta de aplicação imediata da pena de que trata o Lei.9.099/1995, art. 76 (Lei 9.099/1995, art. 48, §§ 1º e 5º), bem como a disciplina da prescrição segundo as regras do art. 107 e seguintes do C. Penal (Lei 11.343/2006, art. 30). 6. Ocorrência, pois, de «despenalização», entendida como exclusão, para o tipo, das penas privativas de liberdade. 7. Questão de ordem resolvida no sentido de que a Lei 11.343/2006 não implicou abolitio criminis (CP, art. 107). II. Prescrição: consumação, à vista da Lei 11.343/2006, art. 30, pelo decurso de mais de 2 anos dos fatos, sem qualquer causa interruptiva. III. Recurso extraordinário julgado prejudicado. (RE [JURNUM=430.105/STF EXI=1]430.105/RJ [/JURNUM]QO, Relator(a): Min. SEPÚLVEDA PERTENCE, Primeira Turma, julgado em 13/02/2007, DJe-004 DIVULG 26-04-2007 PUBLIC 27-04-2007 DJ 27-04-2007 PP-00069 EMENT VOL-02273-04 PP-00729 RB v. 19, 523, 2007, p. 17-21 RT v. 96, 863, 2007, p. 516-523)

Nesse sentido, também temos os seguintes julgados deste Tribunal Superior:

@OUT = PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA DA PENA. CONDENAÇÃO ANTERIOR PELO DELITO TIPIFICADO DO LEI 11.343/2006, art. 28. CONDUTA NÃO DESCRIMINALIZADA. REINCIDÊNCIA. CARACTERIZAÇÃO. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO § 4º DO LEI 11.343/2006, art. 33. INAPLICABILIDADE. REGIME PRISIONAL SEMIABERTO. ADEQUADO. SUBSTITUIÇÃO DA PENA CORPORAL POR RESTRITIVA DE DIREITOS. FALTA DE PREENCHIMENTO DE REQUISITO OBJETIVO. WRIT NÃO CONHECIDO.

@OUT = 1. Esta Corte e o Supremo Tribunal Federal pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado a justificar a concessão da ordem de ofício.

@OUT = 2. Segundo entendimento desta Corte, o porte de drogas para uso próprio não foi descriminalizado com a entrada em vigor da Lei 11.343/2006, tendo havido apenas a mera despenalização de tal conduta, já que o referido tipo penal trouxe somente a cominação de penas alternativas ao infrator. Logo, a existência de condenação definitiva anterior por infração ao Lei 11.343/2006, art. art. 28 da Lei de Drogas é circunstância apta a autorizar o agravamento da pena pela reincidência, bem como para impedir a aplicação do redutor do CP, art. 33, § 4º.

@OUT = 3. Aplicada a pena em 5 anos e 10 meses de reclusão, e mesmo que deduzido o período de prisão preventiva, o regime prisional semiaberto é o adequado para o cumprimento da pena privativa de liberdade, tendo em vista a reincidência do réu, a teor do CP, art. 33, § 2º, c.c o CPP, art. 287, § 2º.

@OUT = 4. É inviável a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, pela falta do preenchimento do requisito objetivo (CP, art. 44, «I»).

@OUT = 5. Habeas corpus não conhecido. (HC [JURNUM=407.882/STJ EXI=1]407.882/SP,[/JURNUM] Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 22/05/2018, DJe 30/05/2018)

@OUT = PENAL E PROCESSUAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. PACIENTE CONDENADO PELO CRIME TIPIFICADO NO LEI 11.343/2006, art. 33, CAPUT. PEDIDO DE APLICAÇÃO DA MINORANTE DO ART. 33, § 4º, DA LEI DE DROGAS. INVIABILIDADE. REQUISITOS NÃO PREENCHIDOS. CONDENAÇÃO ANTERIOR PELO DELITO DO LEI 11.343/2006, art. 28, CAPUT. REINCIDÊNCIA CARACTERIZADA. PRECEDENTES. PEDIDOS DE FIXAÇÃO DE REGIME PRISIONAL ABERTO E DE SUBSTITUIÇÃO DE PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE PREJUDICADOS.

@OUT = [...]

@OUT = 4. Consoante reiterados precedentes desta Corte, a condenação anterior e definitiva pelo crime de posse de drogas para uso próprio (Lei 11.343/2006, art. 28, caput, da Lei de Drogas), enseja a caracterização de reincidência, porquanto, com a vigência da Lei 11.343/2006, não houve abolitio criminis, mas mera despenalização da conduta. Precedentes.

@OUT = [...]

@OUT = 6. Habeas corpus não conhecido. (HC [JURNUM=350.317/STJ EXI=1]350.317/SP,[/JURNUM] Rel. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, Sexta Turma, julgado em 01/9/2016, DJe 12/9/2016)

Contudo, entendo que tal entendimento se mostra desproporcional. Isso porque, ainda que a conduta tipificada na Lei 11.343/2006, art. 28 tenha sido despenalizada e não descriminalizada, veja-se que essa conduta é punida apenas com «advertência sobre os efeitos das drogas, prestação de serviços à comunidade e medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo». Além disso, não existe a possibilidade de converter essas penas em privativas de liberdade em caso de descumprimento.

Cabe ressaltar que as condenações anteriores por contravenções penais não são aptas a gerar reincidência, tendo em vista o que dispõe o CP, art. 63, que apenas se refere a crimes anteriores. E, se as contravenções penais, puníveis com pena de prisão simples, não geram reincidência, mostra-se desproporcional o delito do Lei 11.343/2006, art. 28 configurar reincidência, tendo em vista que nem é punível com pena privativa de liberdade.

Cabe considerar, ainda, que está no Supremo Tribunal Federal discussão acerca da constitucionalidade do art. 28 da Lei de Drogas, tendo havido Repercussão Geral no RE [JURNUM=635.659/STF EXI=1]635.659/SP,[/JURNUM] para decidir sobre a tipicidade do porte de droga para consumo pessoal.

Ademais, a Sexta Turma deste Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do REsp [JURNUM=1.672.654/STJ EXI=1]1.672.654/SP,[/JURNUM] da relatoria da Ministra MARIA THEREZA, julgado em 21/8/2018, proferiu julgado nesse mesmo sentido, considerando desproporcional o reconhecimento da reincidência por condenação pelo delito anterior do ar. 28 da Lei 11.343/2006.

Segue a ementa do precedente:

@OUT = RECURSO ESPECIAL. DIREITO PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. CONDENAÇÃO ANTERIOR PELO DELITO DO ARTIGO 28 DA LEI DE DROGAS. CARACTERIZAÇÃO DA REINCIDÊNCIA. DESPROPORCIONALIDADE.

@OUT = 1. À luz do posicionamento firmado pelo Supremo Tribunal Federal na questão de ordem no RE [JURNUM=430.105/STF EXI=1]430.105/RJ,[/JURNUM] julgado em 13/02/2007, de que o porte de droga para consumo próprio, previsto no Lei 11.343/2006, art. 28, foi apenas despenalizado pela nova Lei de Drogas, mas não descriminalizado, esta Corte Superior vem decidindo que a condenação anterior pelo crime de porte de droga para uso próprio configura reincidência, o que impõe a aplicação da agravante genérica do artigo 61, «I», do Código Penal e o afastamento da aplicação da causa especial de diminuição de pena do § 4º do Lei 11.343/2006, art. 33.

@OUT = 2. Todavia, se a contravenção penal, punível com pena de prisão simples, não configura reincidência, resta inequivocamente desproporcional a consideração, para fins de reincidência, da posse de droga para consumo próprio, que conquanto seja crime, é punida apenas com «advertência sobre os efeitos das drogas», «prestação de serviços à comunidade» e «medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo»,

@OUT = 3. Há de se considerar, ainda, que a própria constitucionalidade da Lei 11.343/2006, art. 28 da Lei de Drogas, que está cercado de acirrados debates acerca da legitimidade da tutela do direito penal em contraposição às garantias constitucionais da intimidade e da vida privada, está em discussão perante o Supremo Tribunal Federal, que admitiu Repercussão Geral no Recurso Extraordinário 635.659 para decidir sobre a tipicidade do porte de droga para consumo pessoal.

@OUT = 4. E, em face dos questionamentos acerca da proporcionalidade do direito penal para o controle do consumo de drogas em prejuízo de outras medidas de natureza extrapenal relacionadas às políticas de redução de danos, eventualmente até mais severas para a contenção do consumo do que aquelas previstas atualmente, o prévio apenamento por porte de droga para consumo próprio, nos termos do artigo 28 da Lei de Drogas, não deve constituir causa geradora de reincidência.

@OUT = 5. Recurso improvido. (REsp [JURNUM=1672654/STJ EXI=1]1672654/SP,[/JURNUM] Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 21/08/2018, DJe 30/08/2018)

Assim, afasto os efeitos da reincidência decorrente da condenação anterior pelo delito do art. 28 da Lei de Drogas.

Em consequência, quanto ao pleito de reconhecimento da redutora prevista no Lei 11.343/2006, art. 33, § 4º, sabe-se que o condenado deve preencher, cumulativamente, todos os requisitos legais, quais sejam, ser primário, de bons antecedentes, não se dedicar a atividades criminosas nem integrar organização criminosa, podendo a reprimenda ser reduzida de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços), a depender das circunstâncias do caso concreto.

No caso, verifico que a redutora não foi aplicada apenas em razão da reincidência e, tendo em vista o afastamento dessa agravante, a benesse deve ser reconhecida e aplicada na fração máxima de 2/3, sobretudo em razão da não expressiva quantidade de droga apreendida (7,2g de crack).

Assim, passo a refazer a dosimetria da pena.

Na primeira fase, a pena foi fixada no mínimo legal de 5 anos de reclusão e 500 dias-multa. Na segunda fase, houve a compensação entre a agravante da reincidência e a atenuante da confissão. Em razão do afastamento da agravante da reincidência, resta apenas a atenuante da confissão. Contudo, tendo em vista que a pena já foi arbitrada no mínimo legal, incide a Súmula 231/STJ. Na terceira fase, aplico a redutora prevista no Lei 11.343/2006, art. 33, § 4º na fração de 2/3, ficando a pena arbitrada em 1 ano e 8 meses de reclusão e 166 dias-multa.

Por fim, tendo em vista o redimensionamento da reprimenda para 1 ano e 8 meses e o fato de a reincidência ter sido o único fundamento utilizado, tanto para a fixação do regime mais gravoso quanto para a negativa de substituição da pena, necessário realizar alterações.

Tratando-se de réu primário, condenado à pena privativa de liberdade inferior a 4 anos de reclusão, com a análise favorável das circunstâncias judiciais, além da não expressiva quantidade de droga - 7,2 g de crack -, o paciente faz jus ao regime aberto, a teor do disposto no art. 33, §§ 2º e 3º, do Código Penal, assim como resulta cabível a conversão da pena privativa de liberdade por medidas restritivas de direitos, a serem definidas pelo Juízo das Execuções Criminais.

Ante o exposto, não conheço do habeas corpus. Contudo, concedo a ordem, de ofício, para redimensionar a pena do paciente para 1 ano e 8 meses de reclusão e 166 dias-multa, bem como fixar o regime inicial aberto e substituir a pena privativa de liberdade por medidas restritivas de direitos, a serem fixadas pelo Juízo das Execuções Criminais. [...].» (Min. Reynaldo Soares da Fonseca)»

«... Cinge-se a controvérsia sobre a possibilidade de utilização de condenações anteriores com trânsito em julgado como fundamento para negativar a conduta social.

A solução do problema posto exige investigação sobre a quadra histórica dos critérios de fixação da pena, da legislação e da jurisprudência.

A individualização da pena, na concepção jurídica contemporânea, segue o sistema da relativa indeterminação, segundo o qual a individualização legislativa é suplementada pela judicial. Ficaram superados os sistemas da absoluta determinação, perfilhado pelo Código Criminal do Império, de 1830, pelo qual ao juiz cumpria aplicar pena previamente prevista pelo legislador, e da absoluta indeterminação, pelo qual não haveria prévia estipulação de pena pelo legislado, atribuindo-se poderes quase absolutos ao juiz na fixação da reprimenda (PRADO, Luiz Régis. Curso de direito penal brasileiro. Volume 1: Parte Geral, arts. 1º a 120. 12. ed. rev. atual. e ampl. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2013, págs. 725/727).

Esse sistema se conforma, assim, em três etapas diferentes de individualização: a legislativa, na qual o Poder Legislativo estabelece o preceito secundário do tipo, com o máximo e o mínimo legal da sanção; a judicial, na qual o Poder Judiciário fixa, dentro dos limites legais, a modalidade e a quantidade da reprimenda e o regime inicial de cumprimento; e a fase executória, na qual o Poder Executivo, respeitando os direitos fundamentais, implementa as medidas de ressocialização do sentenciado.

A etapa judicial, nos termos da legislação penal em vigor, adotou o sistema trifásico da dosimetria, conforme explicitado no item 51 da Exposição de Motivos da Parte Geral do Código Penal e delineado no CP, art. 68. Assim, o juiz fixará a pena-base atendendo aos critérios do art. 59 do diploma legal, depois estabelecerá a pena provisória considerando as circunstâncias atenuantes e agravantes e, por fim, estabelecerá a pena definitiva, diante das causas de aumento e diminuição.

A compreensão dos limites entre os antecedentes e a conduta social, assim, remete à fase legislativa de individualização da pena, especificamente à primeira fase da dosimetria da pena.

O dispositivo do Código Penal anterior à reforma de 1984, que regia a fixação da pena-base, tem a seguinte redação:

@OUT = CP, art. 42. Compete ao juiz, atendendo aos antecedentes e à personalidade do agente, à intensidade do dolo ou grau da culpa, aos motivos, às circunstâncias e consequências do crime:

@OUT = I - determinar a pena aplicável, dentre as cominadas alternativamente;

@OUT = II - fixar, dentro dos limites legais, a quantidade da pena aplicável.

A reforma de 1984 (Lei 7.209/1984) detalhou os critérios específicos referentes ao autor, desmembrando dos antecedentes, a conduta social e a personalidade (grifo nosso):

@OUT = CP, art. 59 - O juiz, atendendo à culpabilidade, aos antecedentes, à conduta social, à personalidade do agente, aos motivos, às circunstâncias e consequências do crime, bem como ao comportamento da vítima, estabelecerá, conforme seja necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime:

@OUT = I - as penas aplicáveis dentre as cominadas;

@OUT = II - a quantidade de pena aplicável, dentro dos limites previstos;

@OUT = III - o regime inicial de cumprimento da pena privativa de liberdade;

@OUT = IV - a substituição da pena privativa da liberdade aplicada, por outra espécie de pena, se cabível.

A criação dessa circunstância, a conduta social, constitui especificação dos antecedentes, com vistas a possibilitar a melhor individualização da reprimenda.

O contorno pretendido pelo legislador da circunstância judicial dos antecedentes foi bem explicitado por Guilherme de Souza Nucci (Individualização da pena. 4ª edição rev. atual e ampl. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2011, págs. 161/162), que traz o seguinte panorama histórico:

@OUT = [...]

@OUT = Trata-se de tudo o que ocorreu, no campo penal, ao agente antes da prática do fato criminoso, ou seja, sua vida pregressa em matéria criminal. Antes da Reforma de 1984, os antecedentes do réu abrangiam todo o passado do réu, desde as condenações por ventura existentes até o seu relacionamento na família, no trabalho e em outros lugares. Atualmente, no entanto, destacando-se a conduta social do contexto dos antecedentes, terminou sendo esvaziado este último requisito, merecendo circunscrever sua abrangência à folha de antecedentes. É verdade que os autores da Reforma mencionam que os antecedentes «não dizem respeito à folha penal e seu conceito é bem mais amplo [...] deve-se entender a forma de vida em uma visão abrangente, examinando-se o seu meio de sustento, a sua dedicação a tarefas honestas, a assunção de responsabilidades familiares». Entretanto, ao tratar da conduta social, os mesmos autores frisam que ela se refere «ao comportamento do réu no seu trabalho, no meio social, cidade, bairro, associações a que pertence [...]», entre outros.

@OUT = Ora, não se pode concordar que os antecedentes envolvam mais do que a folha corrida, pois falar em «meio de sustento», «dedicação a tarefas honestas» e «responsabilidades familiares» tem a ver com conduta social.

@OUT = [...]

Fica evidente, assim, que razões históricas levariam a admitir a utilização de condenações com trânsito em julgado anteriores para negativar a conduta social, pois se confundiam os antecedentes judiciais e os antecedentes sociais.

A atual redação do dispositivo referente à fixação da pena-base, no entanto, não permite essa compreensão. Nesse sentido, Nucci (2011, pág. 164), mais uma vez, delineia importante contorno para a circunstância judicial da conduta social:

@OUT = [...]

@OUT = É o papel do réu na comunidade, inserido no contexto da família, do trabalho, da escola, da vizinhança, dentre outros, motivo pelo qual além de simplesmente considerar o fator conduta social preferimos incluir a expressão inserção social. Não comenta a conduta antecedente do agente em seus vários setores de relacionamento, mas sobretudo o ambiente no qual está inserido são capazes de determinar a justa medida da reprovação qu seu ato criminoso possa merecer.

@OUT = O magistrado precisa conhecer a pessoa que está julgado, a fim de saber se merece uma reprimenda maior ou menor, daí por que a importância das perguntas que devem ser dirigidas ao acusado, no interrogatório, e às testemunhas, durante a instrução. Um péssimo pai e marido violento, em caso de condenação por lesões corporais graves, merece pena superior à mínima, por exemplo. Sob outro prisma, pode ser que o agente do delito seja considerado excelente pai e dedicado esposo, tornando justificável a aplicação de pena-base mais próxima do mínimo.

@OUT = [...]

Estabelecidas essas premissas, cumpre observar que esse tema possuía jurisprudência pacificada no âmbito da Quinta e Sexta Turmas do Superior Tribunal de Justiça, que admitiam a utilização de condenações com trânsito em julgado como fundamento para negativar não só o vetor antecedentes, como também a conduta social e a personalidade.

A título exemplificativo:

@OUT = AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PENA-BASE. PERSONALIDADE. UTILIZAÇÃO DE CONDENAÇÕES ANTERIORES ALCANÇADAS PELO PERÍODO DEPURADOR. POSSIBILIDADE. CINCO CONDENAÇÕES ANTERIORES COM TRÂNSITO EM JULGADO. LAUDO PERICIAL. DESNECESSIDADE.

@OUT = 1. A primeira etapa de fixação da reprimenda tem por objetivo estabelecer a pena-base, partindo do preceito secundário simples ou qualificado do tipo incriminador, sobre o qual incidirão as circunstâncias judiciais descritas no CP, art. 59. 2. As instâncias de origem apontaram a existência de cinco condenações definitivas como motivo para o aumento da reprimenda básica, destacando, nesse contexto, os péssimos antecedentes do paciente e sua personalidade desvirtuada.

@OUT = 3. A personalidade do agente espelha a síntese das qualidades morais e sociais do indivíduo e não encontra enquadramento em um conceito jurídico, em uma atividade de subsunção, devendo o magistrado voltar seu olhar não apenas à Ciência Jurídica. A conclusão perpassa pelo sentir do julgador, que tem contato com as provas, com os meandros do processo, sendo absolutamente dispensável a realização de qualquer estudo técnico.

@OUT = 4. Nos termos da jurisprudência desta Casa, «a existência de condenações anteriores transitadas em julgado pode justificar validamente a elevação da pena-base, tanto como maus antecedentes, bem como conduta social e personalidade, desde que diferentes as condenações consideradas, sob pena de bis in idem. O que não se admite é a consideração de uma mesma condenação para a valoração negativa de mais de uma circunstância judicial ou de uma circunstância judicial e da reincidência» (HC [jurnum=348.451/STJ exi=1]348.451/RJ,[/jurnum] relator para acórdão Ministro Nefi Cordeiro, Sexta Turma, DJe de 3/5/2016).

@OUT = 5. Agravo regimental desprovido.

@OUT = (AgRg no HC 438.168/MS, Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, DJe 2/8/2018)

@OUT = PENAL. HABEAS CORPUS. ART. 157, CAPUT, DO CÓDIGO PENAL. (1) WRIT SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL. INVIABILIDADE. VIA INADEQUADA. (2) PENA-BASE. ACRÉSCIMO. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS. INCREMENTO JUSTIFICADO. (3) WRIT NÃO CONHECIDO.

@OUT = 1. É imperiosa a necessidade de racionalização do emprego do habeas corpus, em prestígio ao âmbito de cognição da garantia constitucional, «e», em louvor à lógica do sistema recursal. In casu, foi impetrada indevidamente a ordem como substitutiva de recurso especial.

@OUT = 2. A dosimetria é uma operação lógica, formalmente estruturada, de acordo com o princípio da individualização da pena. Tal procedimento envolve profundo exame das condicionantes fáticas, sendo, em regra, vedado revê-lo em sede de habeas corpus (STF: HC [jurnum=97677/STJ exi=1]97677/PR,[/jurnum] 1ª Turma, rel. Min. Cármen Lúcia, 29/9/2009 - Informativo 561, 7 de outubro de 2009). Assim, a dosimetria somente pode ser aferida em sede de habeas corpus quando há ilegalidade patente. Na espécie, constitui fundamentação idônea para o acréscimo da pena-base a valoração negativa dos antecedentes e da conduta social do paciente, diante da existência de mais de uma condenação anterior com trânsito em julgado.

@OUT = 3. Habeas corpus não conhecido.

@OUT = (HC [jurnum=262.394/STJ exi=1]262.394/MG,[/jurnum] Ministra Maria Thereza de Assis Moura, Sexta Turma, DJe 9/4/2014)

@OUT = HABEAS CORPUS SUBSTITUTO DE RECURSO. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. TENTATIVA DE FURTO. PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. POSSIBILIDADE. CONDENAÇÕES CRIMINAIS COM MAIS DE 5 ANOS. CONFIGURAÇÃO DE MAUS ANTECEDENTES. DIVERSAS CONDENAÇÕES TRANSITADAS EM JULGADO. PENA-BASE PROPORCIONALMENTE EXASPERADA. REINCIDÊNCIA E CONFISSÃO. PACIENTE MULTIRREINCIDENTE. PREPONDERÂNCIA DA AGRAVANTE. REGIME FECHADO. PACIENTE REINCIDENTE E CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS. INAPLICABILIDADE DA SÚMULA 269/STJ. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO.

@OUT = 1. O Supremo Tribunal Federal, por sua Primeira Turma, e a Terceira Seção deste Superior Tribunal de Justiça, diante da utilização crescente e sucessiva do habeas corpus, passaram a restringir a sua admissibilidade quando o ato ilegal for passível de impugnação pela via recursal própria, sem olvidar a possibilidade de concessão da ordem, de ofício, nos casos de flagrante ilegalidade. 2. Com efeito, cabe ressaltar que o julgador possui discricionariedade vinculada para fixar a pena-base, devendo observar o critério trifásico (CP, CP, art. 68), e as circunstâncias delimitadoras dos arts. 59 do Código Penal, em decisão concretamente motivada e atrelada às particularidades fáticas do caso concreto e subjetiva dos agentes. Assim, a revisão desse processo de dosimetria da pena somente pode ser feita, por esta Corte, mormente no âmbito do habeas corpus, em situações excepcionais.

@OUT = 3. É assente nesta Corte Superior que é possível o aumento da pena-base em decorrência de condenações anteriores com trânsito em julgado há mais de 5 (cinco) anos, pois, embora não caracterizem a reincidência, tais condenações podem ser utilizadas para fins de maus antecedentes.

@OUT = 4. No que tange à valoração negativa da personalidade, não há ilegalidade quando o Tribunal utiliza condenações transitadas em julgado, no caso, várias condenações para valorar a personalidade do acusado como voltada para o crime, bem como para considerar como negativa a conduta social. A ilegalidade estaria constatada se apenas uma condenação fosse utilizada para valorar os maus antecedentes, a personalidade e a conduta social o que não se verifica no caso dos autos.

@OUT = 5. Quando presentes a agravante da reincidência e a atenuante da confissão, por ambas serem preponderantes, devem ser compensadas entre si. Contudo, tendo em vista que o paciente é multirreincidente, não há ilegalidade em atribuir à reincidência fração maior que a atribuída à fração da confissão, como ocorreu no caso.

@OUT = 6. Quanto ao regime fechado, este deve ser mantido tal como determinado pela Corte de origem, tendo em vista que as circunstâncias judiciais não eram todas favoráveis e o paciente é reincidente, não sendo aplicado ao caso o enunciado 269 da Súmula desta Corte Superior.

@OUT = 7. Habeas corpus não conhecido.

@OUT = (HC [jurnum=367.390/STJ exi=1]367.390/SC,[/jurnum] Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe 5/4/2017)

@OUT = CONSTITUCIONAL E PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DO RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO. ROUBO. DOSIMETRIA. FLAGRANTE ILEGALIDADE NÃO EVIDENCIADA. CONDENAÇÃO JÁ ATINGIDA PELO PERÍODO DEPURADOR DE CINCO ANOS. POSSIBILIDADE DE VALORAÇÃO COMO MAUS ANTECEDENTES. BIS IN IDEM NÃO EVIDENCIADO. PLURALIDADE DE SENTENÇAS CONDENATÓRIAS. AUMENTO SUPERIOR A 1/8 NA PRIMEIRA ETAPA DO CRITÉRIO DOSIMÉTRICO MOTIVADO. COMPENSAÇÃO PROPORCIONAL DA AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA COM A ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA. RÉU MULTIRREINCIDENTE. CABIMENTO DO REGIME PRISIONAL FECHADO. WRIT NÃO CONHECIDO.

@OUT = 2. A individualização da pena é submetida aos elementos de convicção judiciais acerca das circunstâncias do crime, cabendo às Cortes Superiores apenas o controle da legalidade e da constitucionalidade dos critérios empregados, a fim de evitar eventuais arbitrariedades.

@OUT = Dessarte, salvo flagrante ilegalidade, o reexame das circunstâncias judiciais e os critérios concretos de individualização da pena mostram-se inadequados à estreita via do habeas corpus, pois exigiriam revolvimento probatório.

@OUT = 3. Nos termos da jurisprudência desta Corte, condenações anteriores ao prazo depurador de 5 (cinco) anos, malgrado não possam ser valoradas na segunda fase da dosimetria como reincidência, constituem motivação idônea para a exasperação da pena-base a título de maus antecedentes.

@OUT = 4. Conforme o entendimento consolidado no âmbito deste Superior Tribunal de Justiça, admite-se a utilização de condenações anteriores transitadas em julgado como fundamento para a fixação da pena-base acima do mínimo legal, diante da valoração negativa dos maus antecedentes, da conduta social e, ainda, da personalidade do agente, ficando apenas vedado o bis in idem.

@OUT = 5. No julgamento do Recurso Especial Representativo de Controvérsia 1.341.370/MT, em 10/4/2013, a Terceira Seção firmou o entendimento de que, observadas as especificidades do caso concreto, «é possível, na segunda fase da dosimetria da pena, a compensação da atenuante da confissão espontânea com a agravante da reincidência».

@OUT = 6. O concurso entre circunstância agravante e atenuante de idêntico valor redunda em afastamento de ambas, ou seja, a pena não deverá ser aumentada ou diminuída na segunda fase da dosimetria. Todavia, tratando-se de réu multirreincidente deve ser reconhecida a preponderância da agravante prevista no CP, art. 61, «I», do Código Penal, sendo admissível a sua compensação proporcional com a atenuante da confissão espontânea, em estrito atendimento aos princípios da individualização da pena e da proporcionalidade.

@OUT = 7. Hipótese na qual o réu ostentava duas condenações transitadas em julgado à época dos fatos já atingidas pelo período depurador de cinco anos, o que justifica a exasperação superior ao percentual consagrado de 1/8 pelos maus antecedentes. Além disso, verifica-se que o quantum de aumento incidiu sobre a pena mínima prevista no preceito secundário do tipo penal incriminador, e não sobre o intervalo entre as penas mínima e máxima do crime de roubo, o que se revelou deveras favorável ao réu.

@OUT = 8. Ainda que a atenuante da confissão espontânea deva ser compensada com a agravante da reincidência, considerando se tratar de paciente que ostentava três condenações transitada em julgado não atingidas pelo período depurador de cinco anos (CP, art. 64, I), deve ser mantido o incremento da pena em 1/3. Decerto, uma das condenações deve ser compensada com a atenuante da confissão espontânea, remanescendo duas outras a ser valoradas, o que justifica o incremento da pena de 1/6, sendo, pois, proporcional o aumento operado pela Corte de origem.

@OUT = 9. Tratando-se de réu reincidente, ao qual foi aplicada reprimenda superior a quatro anos de reclusão e inferior a oito anos, tendo a pena base sido estabelecida acima do mínimo estabelecido para o crime de roubo, inexiste desproporcionalidade na fixação do regime inicialmente fechado, não havendo se falar em violação das Súmulas/STF 718 e 719, bem como da Súmula/STJ 440.

@OUT = 10. Writ não conhecido.

@OUT = (HC [jurnum=379.935/STJ exi=1]379.935/SP,[/jurnum] Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, DJe 3/3/2017)

No entanto, após o julgamento o HC [jurnum=366.639/STJ exi=1]366.639/SP,[/jurnum] a Quinta Turma passou a não admitir a utilização de condenações com trânsito em julgado anteriores para fins de negativação da conduta social:

@OUT = PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL. NÃO CABIMENTO. RECEPTAÇÃO. ART. 180, CAPUT, DO CP. ALEGADA AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO DO ACÓRDÃO. NÃO OCORRÊNCIA. PACIENTE FLAGRADO NA POSSE DO BEM DE ORIGEM ILÍCITA. ÔNUS DA PROVA. EXCESSO DE PRAZO. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. DOSIMETRIA. CONDENAÇÕES DEFINITIVAS. EXASPERAÇÃO TANTO A TÍTULO DE MAUS ANTECEDENTES QUANTO DE CONDUTA SOCIAL E DE PERSONALIDADE. MOTIVAÇÃO INIDÔNEA. BIS IN IDEM. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO.

@OUT = I - A Terceira Seção desta Corte, seguindo entendimento firmado pela Primeira Turma do STF, firmou orientação no sentido de não admitir a impetração de habeas corpus em substituição ao recurso adequado, situação que implica o não conhecimento da impetração, ressalvados casos excepcionais em que, configurada flagrante ilegalidade apta a gerar constrangimento ilegal, seja recomendável a concessão da ordem de ofício.

@OUT = II - Não se constata nulidade do v. acórdão, ao argumento de ausência de fundamentação, uma vez que o Tribunal a quo se manifestou acerca de todos os pontos necessários ao reconhecimento da materialidade, autoria e nexo causal, com amparo nas provas produzidas nos autos, concluindo pela condenação do acusado.

@OUT = III - Não há que se falar em indevida inversão do ônus da prova, considerando que esta Corte Superior possui entendimento pacífico no sentido de que, tratando-se de crime de receptação, em que o acusado foi flagrado na posse do bem, a ele competiria demonstrar que desconhecia a sua origem ilícita, o que, no caso, não ocorreu (precedentes).

@OUT = IV - Impossibilidade de análise da tese acerca do alegado excesso de prazo, uma vez que, não tendo o Tribunal a quo se manifestado acerca do tema, o exame da quaestio por esta Corte Superior de Justiça implicaria indevida supressão de instância.

@OUT = V - A via do writ somente se mostra adequada para a análise da dosimetria caso se trate de flagrante ilegalidade e não seja necessária uma análise aprofundada do conjunto probatório. Vale dizer, «o entendimento deste Tribunal firmou-se no sentido de que, em sede de habeas corpus, não cabe qualquer análise mais acurada sobre a dosimetria da reprimenda imposta nas instâncias inferiores, se não evidenciada flagrante ilegalidade, tendo em vista a impropriedade da via eleita» (HC [jurnum=39.030/STJ exi=1]39.030/SP,[/jurnum] Quinta Turma, Rel. Min. Arnaldo Esteves, DJU de 11/4/2005).

@OUT = VI - «A circunstância judicial conduta social, prevista no CP, CP, art. 59, compreende o comportamento do agente no meio familiar, no ambiente de trabalho e no relacionamento com outros indivíduos. Vale dizer, os antecedentes sociais do réu não se confundem com os seus antecedentes criminais. São vetores diversos, com regramentos próprios. Doutrina e jurisprudência. 2. Assim, revela-se inidônea a invocação de condenações anteriores transitadas em julgado para considerar a conduta social desfavorável, sobretudo se verificado que as ocorrências criminais foram utilizadas para exasperar a sanção em outros momentos da dosimetria. 3. Recurso ordinário em habeas corpus provido» (RHC [jurnum=130.132/STJ exi=1]130.132/MS,[/jurnum] Segunda Turma, Rel. Min. Teori Zavascki, julgado em 10/5/2016, grifei).

@OUT = VII - A existência de condenação definitiva também não é fundamento idôneo para desabonar a personalidade do paciente, sob pena de bis in idem. Ademais, não é possível que o magistrado extraia nenhum dado conclusivo, com base em tais elementos, sobre a personalidade do agente. Assim, não havendo dados suficientes para a aferição da personalidade, mostra-se incorreta a sua valoração negativa, a fim de supedanear o aumento da pena-base (precedentes).

@OUT = Habeas corpus não conhecido. Contudo, ordem concedida de ofício apenas para afastar a valoração negativa da conduta social e da personalidade, reduzindo-se a pena imposta para 1 (um) ano, 6 (seis) meses e 20 (vinte) dias de reclusão, mantidos os demais termos da condenação.

@OUT = (HC [jurnum=366.639/STJ exi=1]366.639/SP,[/jurnum] Ministro Felix Fischer, Quinta Turma, DJe 5/4/2017)

Essa compreensão encontra divergência entre as Turmas do Supremo Tribunal Federal:

@OUT = JÚRI - VEREDICTO - PROVA. A anulação do júri por contrariedade à prova coligida pressupõe vício perceptível ao primeiro exame, não sendo implementável quando os jurados optem por uma versão e esta encontra base nos elementos processuais coligidos. PENA - QUALIFICADORAS. Possível é tomar-se a motivação como qualificadora e considerar-se como circunstância judicial negativa a prática de ato a impossibilitar a defesa do ofendido. PENA - FIXAÇÃO - CONDENAÇÕES CRIMINAIS. Viável é tomar-se condenações criminais de forma diversificada, sem sobreposição, considerados os maus antecedentes e a conduta social nefasta. PENA-BASE - FIXAÇÃO - CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS. Surge razoável a fixação da pena-base em 18 anos, presente homicídio, quando se tem circunstâncias judiciais negativas. PENA - REINCIDÊNCIA. A consideração da percentagem de 1/6 em virtude da reincidência atende ao critério da proporcionalidade.

@OUT = (HC [jurnum=120.137/STJ exi=1]120.137/RS,[/jurnum] Ministro Marco Aurélio, Primeira Turma, DJe 25/9/2017)

@OUT = RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. FURTO QUALIFICADO. DOSIMETRIA DA PENA. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DO CP, ART. 59. EXISTÊNCIA DE CONDENAÇÕES ANTERIORES COM TRÂNSITO EM JULGADO. FUNDAMENTO PARA DESVALORAR OS MAUS ANTECEDENTES E A CONDUTA SOCIAL. MOTIVAÇÃO INADEQUADA. 1. A circunstância judicial conduta social, prevista no CP, CP, art. 59, compreende o comportamento do agente no meio familiar, no ambiente de trabalho e no relacionamento com outros indivíduos. Vale dizer, os antecedentes sociais do réu não se confundem com os seus antecedentes criminais. São vetores diversos, com regramentos próprios. Doutrina e jurisprudência. 2. Assim, revela-se inidônea a invocação de condenações anteriores transitadas em julgado para considerar a conduta social desfavorável, sobretudo se verificado que as ocorrências criminais foram utilizadas para exasperar a sanção em outros momentos da dosimetria. 3. Recurso ordinário em habeas corpus provido.

@OUT = (RHC [jurnum=130.132/STJ exi=1]130.132/MS,[/jurnum] Ministro Teori Zavascki, Segunda Turma, DJe 24/5/2016)

A mudança de orientação adotada pela Quinta Turma deste Tribunal Superior, consoante a compreensão da Segunda Turma do Supremo Tribunal Federal, a meu sentir, incrementa significado ao disposto no CP, CP, art. 59, na medida em que torna a conduta social melhor concretizável, com locus específico.

No que diz respeito ao princípio da individualização da pena, Gilmar Ferreira Mendes e Paulo Gustavo Gonet Branco lecionam o seguinte (Curso de direito constitucional. 9. ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2013. págs. 498/499 - grifo nosso):

@OUT = [...]

@OUT = O entendimento segundo o qual a disposição constitucional sobre a individualização estaria exclusivamente voltada para o legislador, sem qualquer significado para a posição individual, além de revelar que se cuidaria então de norma extravagante no catálogo de direitos fundamentais, esvaziaria por completo qualquer eficácia dessa norma. É que, para fixar a individualização da pena in abstracto, o legislador não precisaria sequer de autorização constitucional expressa. Bastaria aqui o critério geral do nullum crimen, nulla poena sine lege, já previsto pelo inciso XXXIX do CF/88, art. 5º.

@OUT = Tudo faz crer que a fórmula aberta parece indicar, tal como em relação aos demais comandos constitucionais que remetem a uma intervenção legislativa, que o princípio da individualização da pena fundamenta um direito subjetivo, que não se restringe à simples fixação da pena in abstracto, mas que se revela abrangente da própria forma de individualização (progressão).

@OUT = Em outros termos, a fórmula utilizada pelo constituinte assegura um direito fundamental à individualização da pena.

@OUT = A referência à lei - princípio da reserva legal - explicita, tão somente, que esse direito está submetido a uma restrição legal expressa e que o legislador poderá fazer as distinções e qualificações, tendo em vista as múltiplas peculiaridades que dimanam da situação a reclamar regulação.

@OUT = [...]

Se, por um lado, apenas os antecedentes dentre as oito circunstâncias judiciais poderiam ser negativados diante de condenações anteriores com trânsito em julgado, a existência múltiplas condenações permitiria incremento em fração de aumento maior do que a usual. Do mesmo modo, ao restringir o âmbito de análise da conduta social às inserções do sentenciado na família, na comunidade, no trabalho, entre outros, permitir-se-ia maior flexibilidade no sopesamento dessa circunstância, não havendo óbice, a priori, à valoração positiva.

Desse modo, em melhor atenção ao princípio da individualização das penas, entendo que as condenações com trânsito em julgado, não utilizadas a título de reincidência, não podem fundamentar a negativação da conduta social, o que significa alteração da jurisprudência desta Sexta Turma sobre o tema.

Assim, a compreensão prevalente na origem, constante do acórdão que julgou os embargos infringentes, foi a seguinte (fls. 319/321):

@OUT = [...]

@OUT = Razão não assiste ao embargante.

@OUT = Vale ressaltar que a exasperação da pena-base pela análise negativa da conduta social ou da personalidade tem sido admitida nos casos em que o acusado ostenta várias condenações definitivas, pois a reiteração criminosa evidencia que a prática delitiva não é um fato esporádico em sua vida, bem como deixa clara sua intenção de não deixar de praticar condutas legalmente proibidas, sendo esta a situação dos autos.

@OUT = Consoante é cediço, a aplicação da pena-base é o momento em que o julgador, dentro dos limites abstratamente previstos na lei, deve eleger, fundamentadamente, o quantum ideal de pena a ser aplicada ao acusado, visando à prevenção e à repressão do delito praticado.

@OUT = Assim, para se chegar a uma reprimenda justa e proporcional, o juiz sentenciante, dentro de uma discricionariedade limitada, atento às particularidades do caso concreto, deverá analisar, de forma individualizada, as oito circunstâncias judiciais elencadas no CP, art. 59e indicar, especificamente, dentro de tais parâmetros, as razões concretas que o levaram a considerá-las favoráveis ou desfavoráveis. Isso porque, é justamente a fundamentação exposta na decisão que possibilitará aferir a ocorrência de excessos ou eventuais equívocos na aplicação da sanção penal, garantindo-se, assim, a fixação de uma reprimenda justa, proporcional e suficiente para reprovação do delito.

@OUT = Da leitura do acórdão combatido, observa-se que no voto que se pretende resgatar, o ilustre Desembargador, decotou a valoração negativa da conduta social ao argumento de que «não há nos autos informações incontroversas aptas a demonstrar o comportamento social desfavorável do acusado», fixando na primeira fase da dosimetria, a pena-base em 05 (cinco) anos e 06 (seis) meses de reclusão.

@OUT = Cabe registrar que, a valoração negativa da conduta social do agente deve estar respaldada em elementos concretos dos autos, sendo insuficientes meras ilações a respeito de tendências criminosas.

@OUT = Nesta esteira, vale trazer a lição de Cezar Roberto Bitencourt:

@OUT = [...]

@OUT = In casu, a valoração negativa da conduta social deveu-se à multireincidência do embargante.

@OUT = Com efeito, em sendo constatado a existência de mais de uma reincidência (uma utilizada para macular a agravante propriamente dita), e as demais, outras três condenações definitivas, inexiste ilegalidade em utilizar uma delas para macular a conduta social e uma outra para macular os antecedentes. O que não se admite é a dupla valoração de um mesmo fato em momentos diversos da aplicação da reprimenda, sob pena de bis in idem, o que não se evidenciou no caso vertente.

@OUT = Analisando, especificamente, a Certidão de Antecedentes Criminais do embargante (fls. 127/128), em consonância com a argumentação feita no parágrafo anterior, correta é a aferição desfavorável da conduta social, haja vista que os vários apontamentos indicados na CAC evidenciam que a prática delitiva não é fato esporádico em sua via.

@OUT = [...]

Como se observa, prevaleceu na origem a negativação da conduta social com base na condenação anterior com trânsito em julgado. Conforme a compreensão acima declinada, faz-se necessário afastar a negativação dessa circunstância judicial, prevalecendo, assim, no ponto, o voto divergente proferido na origem (fl. 297):

@OUT = [...]

@OUT = Com efeito, não há nos autos informações incontroversas aptas a demonstrar o comportamento social desfavorável do acusado. Ademais, o fato de o apelante ter contra si diversas condenações não pode ser utilizado para macular duas circunstâncias judiciais, sob pena de bis in idem.

@OUT = Sendo assim, presentes apenas os antecedentes como circunstância judicial desfavorável, fixo a pena-base do apelante em 05 (cinco) anos e 06 (seis) meses de reclusão, e em 550 (quinhentos e cinqüenta) dias-multa.

@OUT = Na segunda fase, assim como o sentenciante, aumento a reprimenda em 01 ano e em 100 dias-multa em razão da reincidência.

@OUT = À míngua de causas de aumento e de diminuição de pena, concretizo a reprimenda em 06 (seis) anos e 06 (seis) meses de reclusão e em 650 (seiscentos e cinqüenta) dias-multa, no valor unitário mínimo.

@OUT = [...]

Assim, fixo a pena em 6 anos e 6 meses de reclusão. Mantenho, no entanto, a pena de multa imposta na origem, por configurar reformatio in pejus a alteração da pena de multa proposta no voto divergente.

Ante o exposto, dou provimento ao recurso especial a fim de redimensionar a pena imposta ao recorrente para 6 anos e 6 meses de reclusão pela prática da conduta descrita no Lei 11.343/2006, art. art. 33, caput, mantidos os demais termos da condenação.

[...].» (Min. Sebastião Reis Júnior).»

«Tese - A inscrição indevida do autor por trinta e duas vezes no rol de devedores do SPC demonstra a intensidade do sofrimento ocasionado ao ofendido e justifica a majoração Dano moral.

1. Configurado o ato ilícito, nasce para o responsável o dever de indenizar os danos dele decorrentes. Constitui entendimento consolidado na jurisprudência pátria que os danos morais resultantes de inscrição indevida nos cadastros dos órgãos de proteção ao crédito são presumidos.

2. Para a fixação do quantum indenizatório, devem ser observados alguns critérios, tais como a situação econômico-financeira e social das partes litigantes, a intensidade do sofrimento impingido ao ofendido, o dolo ou grau da culpa do responsável, tudo para não ensejar um enriquecimento sem causa ou insatisfação de um, nem a impunidade ou a ruína do outro.

3. Os honorários advocatícios a serem pagos pelo sucumbente ao ex adverso devem se amoldar aos parâmetros previstos nas alíneas do § 3º do CPC/1973, art. 20- Código Processo Civil.»

«... Adianto que vou aceitar os fatos exatamente como o fizeram o nobre Juiz de primeiro grau e o E. Tribunal goiano: o paciente, homem de mais de trinta anos de idade e casado, manteve relações sexuais com uma adolescente de menos de 14 anos de idade.

Não discuto se tais relações sexuais ocorreram em 23 de novembro ou 23 de dezembro. Se elas ocorreram em 23 de dezembro, a adolescente contaria já com 14 anos de idade e o fato não seria típico. Mas, seja: consideramos que o contato sexual ocorreu em 23 de novembro e a menor contava 13 anos e onze meses de idade.

Não discuto, igualmente, se era virgem ou se já haveria mantido relações sexuais com seu primeiro namorado, negado, obviamente, por este.

Nem igualmente está em discussão se a menor procurou beneficiar o namorado, trazendo falsos dados para arredar a tipicidade da conduta do paciente.

O que me parece importante é que o paciente, mesmo casado, insistiu em entreter namoro com a menor, a ponto de pedir ao pai desta autorização para namorá-la. E, negada a autorização, não resistiu em levá-la a um motel, onde o casal se entregou às práticas sexuais.

A conduta do paciente se subsumiu ao tipo descrito no artigo 213, combinado com o CP, art. 224, alínea «a», ambos?

Por esse fato, merece o paciente a pena que lhe foi imposta, 6 anos e 9 meses de reclusão, em regime inicial fechado?

É essa pena objetivamente justa?

O comportamento do paciente merece, sem dúvida, críticas. Com 32 anos de idade e chefe de família, não deveria assediar a menor. Há referências a ter sido preso anteriormente e não dedicar-se ao trabalho. São apenas referências.

De qualquer modo, não estamos nem podemos examinar sua conduta do ponto de vista social, mas do direito penal.

E, em seu favor, vimos que nutria afeto à vítima, tanto que buscou autorização dos pais desta para namorá-la. Não se pode deixar de consignar também que a própria menor aceitou o convite para ir ao Motel e manter relações sexuais. O ato foi consentido e aqui é que se enfrenta o maior problema: a lei penal não atribui validade ao consentimento de menor de 14 anos de idade para a prática de relações sexuais ou de atos libidinosos. Em outras palavras, presume-se a violência contra menores com menos de 14 anos de idade. Caracteriza-se, por definição legal, o estupro, se houver conjunção carnal, ou o atentado violento ao pudor, se se limita à prática de atos libidinosos distintos da conjunção carnal.

Esse é o pensamento do legislador de 1940, ano em que nasceu o Código Penal Brasileiro.

Em primeiro lugar, faz-se necessário relembrar que o Direito não deve ser estático, mas, por força das vertiginosas transformações sociais, nem sempre consegue acompanhá-las. Por isso, o Direito erige-se tantas vezes em óbice ao desenvolvimento da sociedade. O chileno Eduardo Novoa Monreal escreveu monografia a propósito desse tema e já no preâmbulo anotou:

« ...a nota mais deprimente reside em que os preceitos, esquemas e princípios jurídicos em voga se vão convertendo, gradualmente, não apenas em um pesado lastro que freia o progresso social, quando não chega, muitas vezes, a levantar-se como um verdadeiro obstáculo para ele» (cf. «O Direito como obstáculo à transformação social», Sergio Antonio Fabris Editor, pág. 9, Porto Alegre, 1988).

E, nesse aspecto, é inegável o valor da jurisprudência, pois esta comumente vem à frente do legislador e é para ele fonte de inspiração. Em tantos temas de Direito Privado, de Direito Público e de Direito Penal, as decisões do Judiciário foram dando interpretação às leis e culminaram por adiantar-se ao legislador e disciplinaram relações fáticas, para cujas soluções não havia lei expressa. O Judiciário viabilizava uma solução e, posteriormente, o legislador a encampava, transformando-a em lei.

Parece claro que, quando se interpreta um Código Penal nascido em 1940, portanto, com 69 anos de idade, é preciso adequá-lo à realidade de hoje, levando em conta os valores da atualidade, para que as decisões sejam mais justas.

O outro aspecto que merece destaque se prende a que, para a boa interpretação da lei, é necessário levar-se em consideração todo o arcabouço normativo, todo o ordenamento jurídico do País. A interpretação da lei não prescinde do conhecimento de todos os ramos do Direito. Uma visão abrangente desse arcabouço facilita - e muito - o entendimento e a interpretação da lei.

Assim, em tal linha de raciocínio, o Estatuto da Criança e do Adolescente precisa ser analisado, para enfrentar a questão posta nestes autos, a de se saber se o estupro e o atentado violento ao pudor por violência presumida se qualificam como crimes e, mais, como crimes hediondos.

É necessário levar em conta o Estatuto da Criança e do Adolescente, porque, pelo artigo 2º desse Estatuto, o menor é considerado adolescente dos 12 aos 18 anos de idade, podendo até sofrer medidas socioeducativas. E, como lembra Carlos Antônio R. Ribeiro,

«se o menor a partir de 12 anos pode sofrer medidas socioeducativas, por ser considerado pelo legislador, capaz de discernir a ilicitude de um ato infracional, tido como delituoso, não se concebe, nos dias atuais, quando os meios de comunicação em massa adentram em todos os locais, em especial nos lares de quem quer que seja, com matérias alusivas ao sexo, que o menor de 12 a 14 anos não tenha capacidade de consentir validamente frente a um ato sexual» (cf. «Violência presumida nos crimes contra a liberdade sexual», in Revista da Escola Superior da Magistratura de Pernambuco, vol. 5, número 12, pág. 216).

Imagine-se a hipótese de um jovem de 18 anos de idade que beije lascivamente sua namorada de 13 anos ou que com ela pratique alguns atos libidinosos não dos mais íntimos. Pela presunção de violência que o Código Penal de 1940 estabelece, pois a menor de 14 anos não dispõe de vontade válida, será esse jovem condenado a no mínimo 6 anos de reclusão! E o Código, ao presumir a violência por não dispor a vítima de vontade válida, está equiparando essa adolescente a uma pessoa portadora de alienação mental, o que, convenhamos, não é razoável. Isto, em pleno século XXI!

A Constituição Federal importou do direito anglo-americano o princípio do devido processo legal na sua face substantiva, de modo que ela autoriza a aplicação dos princípios da proporcionalidade e da razoabilidade, a permitir que o juiz hoje se inquiete com a injustiça da lei, a proporcionalidade dos encargos, a razoabilidade da lei, quando antes não era senão a voz da lei, o cego cumpridor da lei, o escravo da lei, um ser como que inanimado, como preconizava Montesquieu, preocupado, naquele contexto histórico em que viveu, com poder o magistrado interpretar a lei. Aliás, Manoel Gonçalves Ferreira Filho deixou assentado:

Contudo, a Carta lhe (ao Judiciário) deu, mesmo nessa função típica, em certo distanciamento em relação a lei que não admitia a doutrina clássica. Com efeito, o texto importou o due process of law substantivo do direito anglo-americano (art. 5º, LIV), afora o aspecto formal, de há muito presente em nosso sistema por meio dos princípios da ampla defesa, do contraditório, etc.mantido no art. 5º, LV da Constituição. Assim pode hoje o magistrado inquietar-se sobre a razoabilidade da lei, a proporcionalidade dos encargos que acarreta, etc. quando antes não lhe cabia senão ser a voz da lei». (Comentários à Constituição Brasileira de 1988, pág. 67).

E, efetivamente, não se pode admitir no ordenamento jurídico uma contradição tão manifesta, a de punir o adolescente de 12 anos de idade, por ato infracional, e aí válida sua vontade, e considerá-lo incapaz, tal como um alienado mental, quando pratique ato libidinoso ou conjunção carnal. Isto, quando já se sabe que o adolescente de hoje recebe muito mais informações sobre sexo do que o adolescente da década de 1940...

A interpretação da lei exige, de tal arte, coerência, harmonização das disposições legais, evitando interpretações que se contraponham.

Todavia, não entendo, a fortiori, hediondas essas modalidades de crime em que milita contra o sujeito ativo presunção de violência. E isto, porque a Lei de Crimes Hediondos não contempla essa modalidade. Leia-se a lei e ali encontraremos como crimes sexuais hediondos tão-só o estupro e o atentado violento ao pudor, nas formas qualificadas.

A presunção de violência está prevista apenas no CP, art. 224, alínea «a», e a ela a Lei de Crimes Hediondos não faz a mínima referência. E, sem previsão legal, obviamente não existe fato típico, proibida a analogia contra o réu.

A doutrina e a jurisprudência se dividem também sobre esse tema.

João José Leal, em sua monografia «Crimes Hediondos», Juruá Editora, 2ª edição, Curitiba, 2005, pág. 151, deixa assentada a seguinte lição:

Com base num processo hermenêutico restritivo, tanto a doutrina quanto a jurisprudência têm entendido que o estupro e o atentado violento ao pudor, quando praticados com violência presumida, não estão arrolados como crimes hediondos, pelo art. 1º e seus incisos, da LCH. O argumento é de que os incs. V e VI, do art. 1º. não se referem às formas típicas previstas no art. 223 e suas alíneas, do CP. Embora possa parecer contraditório, a verdade é que, em matéria penal, a interpretação deve ser restritiva, e, se a norma omitiu as formas típicas de estupro e de atentado violento ao pudor assentadas na idéia de presunção de violência, não cabe ao intérprete ampliar o rótulo da hediondez para essas categorias criminosas. Essa interpretação restritiva da matéria se justifica mais ainda, quando se sabe das consequências severas resultantes da condição jurídicopenal de hediondez atribuída a uma infração penal.

Todavia, Marcellus Polastri Lima e Sheila Bierrembach, em seu «A (Nova) Lei dos Crimes Hediondos», Editora Lumen Juris, Rio de Janeiro, 2008, pág. 39, manifestam entendimento contrário:

Essas condutas repugnantes, bem como as demais previstas no CP, art. 224, também devem integrar o rol de crimes hediondos, já que as leis penal e específica não autorizam nem fazem qualquer distinção entre as duas formas de violência (real ou ficta) que integram o tipo dos delitos em questão.

O Supremo Tribunal Federal, no HC 78.305-4/MG, relator o Ministro Néri da Silveira, decidiu que o crime de atentado violento ao pudor por violência ficta não se enquadra entre os delitos hediondos. Eis a ementa, na parte que interessa:

(...)

6. Dessa maneira, se não procede o fundamento da petição inicial do habeas corpus, com base na Lei 9455/1997, que, de acordo com a jurisprudência do STF, é aplicável, tão-só, ao crime de tortura e não aso demais delitos tidos como hediondos pela Lei 8072/1990, cabe, aqui, deferir o habeas corpus, porque o crime de atentado violento ao pudor, pelo qual condenado o paciente (CP, art. 214 e CP, art. 224, letra a), não se enquadra entre os delitos hediondos, ut Lei 8072/1990, art. 1º, inciso VI, visto que do fato não resultou nem lesão corporal grave nas vítimas, nem morte (art. 214, em combinação com o art. 223, «caput» e Parágrafo único - do Código Penal).

Ainda,

COMPETÊNCIA - HABEAS-CORPUS - ATO DE TRIBUNAL DE JUSTIÇA. Na dicção da ilustrada maioria (seis votos a favor e cinco contra), em relação à qual guardo reservas, compete ao Supremo Tribunal Federal julgar todo e qualquer habeas-corpus impetrado contra ato de tribunal, tenha esse, ou não, qualificação de superior. ESTUPRO - PROVA - DEPOIMENTO DA VÍTIMA. Nos crimes contra os costumes, o depoimento da vítima reveste-se de valia maior, considerado o fato de serem praticados sem a presença de terceiros. ESTUPRO - CONFIGURAÇÃO - VIOLÊNCIA PRESUMIDA - IDADE DA VÍTIMA - NATUREZA. O estupro pressupõe o constrangimento de mulher à conjunção carnal, mediante violência ou grave ameaça - CP, art. 213. A presunção desta última, por ser a vítima menor de 14 anos, é relativa. Confessada ou demonstrada a aquiescência da mulher e exsurgindo da prova dos autos a aparência, física e mental, de tratar-se de pessoa com idade superior aos 14 anos, impõe-se a conclusão sobre a ausência de configuração do tipo penal. Alcance dos artigos 213 e 224, alínea «a», do Código Penal. (HC 73.662/MG, Relator Min. MARCO AURÉLIO, Publicação DJ 20-09-1996)

Este Superior Tribunal de Justiça teve a oportunidade de decidir que estupro e atentado violento ao pudor por presunção de violência não se caracterizavam como delitos hediondos, tal como o ilustram os seguintes julgados:

HABEAS CORPUS. DILAÇÃO PROBATÓRIA IMPOSSIBILIDADE. VIA INADEQUADA. PENAL. ATENTADO VIOLENTO AO PUDOR COM VIOLÊNCIA PRESUMIDA. NÃO CONFIGURAÇÃO DE CRIME HEDIONDO. PROGRESSÃO DE REGIME. POSSIBILIDADE.

(...)

Nos termos do Lei 8.072/1990, art. 1º, inciso V, somente o atentado violento ao pudor praticado com violência real (lesão corporal grave ou morte) é considerado hediondo, motivo pelo qual, perpetrado o delito com violência presumida, há possibilidade de progressão do regime prisional. Precedentes do STF e do STJ.

3 .Ordem concedida de ofício. (HABEAS CORPUS 13.129 - SÃO PAULO, RELATOR: MINISTRO FERNANDO GONÇALVES, DJ: 19/02/2001)

Crime contra a liberdade sexual (estupro). Menor de 14 anos (presunção de violência relativa). Consentimento válido da menor (relevância).

1. É missão fundamental do Penal tutelar bens jurídicos, todavia a sua intervenção depende de efetiva lesão ou perigo concreto de lesão ao bem tutelado pela norma. Não há responsabilidade penal por ato de outrem, tampouco por ato inexistente.

2. Reputa-se relativa a violência presumida disposta no inciso a do art. 224 do Cód. Penal.

3. O principal fundamento da intervenção jurídico-penal no domínio da sexualidade há de ser a proteção contra o abuso e contra a violência sexual de homem ou mulher, e não contra atos sexuais que se baseiem em vontade livre e consciente.

4. No caso, o consentimento não-viciado e o livre convencimento da menor de 14 anos para a prática da conjunção carnal com o namorado elidem a tipificação do crime de estupro.

5. Recurso do qual se conheceu pelo dissídio, mas ao qual se negou provimento. (RECURSO ESPECIAL 542.324 - BA, RELATOR: MINISTRO HÉLIO QUAGLIA BARBOSA, R.P/ACÓRDÃO: MINISTRO NILSON NAVES, Publicado no DJ: 14/04/2008)

No entanto, acórdãos mais recentes mostram alteração de entendimento. Confiram-se os seguintes arestos:

PENAL. HABEAS CORPUS. ATENTADO VIOLENTO AO PUDOR. CRIME HEDIONDO. REGIME INICIAL SEMI-ABERTO. POSSIBILIDADE. INCONSTITUCIONALIDADE DO § 1º DO Lei 8.072/1990, art. 2º (REDAÇÃO REVOGADA) DECLARADA PELO STF.

I - Constitui-se o crime de atentado violento ao pudor, ainda que perpetrado em sua forma simples ou com violência presumida, crime hediondo, submetendo-se o condenado por tais delitos ao disposto na Lei 8.072/1990 (Precedentes do Pretório Excelso e do STJ).

II - O c. Pretório Excelso, nos termos da decisão Plenária proferida por ocasião do julgamento do HC 82.959/SP, concluiu que o § 1º do Lei 8.072/1990, art. 2º, é inconstitucional.

III - Assim, o condenado por crime hediondo ou a ele equiparado, praticado antes da entrada em vigor da Lei 11.464/07, pode obter o direito à progressão de regime prisional ou, ainda, iniciar o cumprimento da pena em regime diverso do fechado, desde que preenchidos os demais requisitos legais.

Ordem concedida. (HABEAS CORPUS 108.590 - SP (2008/0129853-0), RELATOR: MINISTRO FELIX FISCHER, DJe: 03/11/2008)

HABEAS CORPUS. ESTUPRO. AUSÊNCIA DE INTIMAÇÃO DO ADVOGADO. NULIDADE RELATIVA. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. PRETENSÃO DE RECORRER EM LIBERDADE. PEDIDO PREJUDICADO. TRÂNSITO EM JULGADO. CRIME HEDIONDO. PROGRESSÃO DE REGIME. IMPOSSIBILIDADE. CONSTITUCIONALIDADE DA Lei 8.072/90. Lei 9.455/97. EXCLUSIVIDADE DOS CRIMES DE TORTURA.

1 - Não pode ser conhecida a alegação de nulidade, dado que a matéria não foi examinada pelo Tribunal de origem, vedada a supressão de instância, cabendo anotar que não se trata de nulidade absoluta, que autorizaria seu conhecimento de ofício.

2 - Diante do trânsito em julgado da condenação, fica prejudicado o pedido de recorrer em liberdade.

3 - Não se pode afastar a incidência do Lei 8.072/1990, art. 2º, § 1º, pois, em consonância com o precedente do Pretório Excelso desde o julgamento do HC 81.288-1/SC (DJU de 25/04/2003), os crimes de estupro e atentado violento ao pudor, também nas suas formas simples, isto é, das quais não resulte lesão corporal de natureza grave ou morte, ainda que praticados com violência presumida, são considerados hediondos, em razão do que dispõe o artigo 1º, incisos V e VI, combinado com o Lei 8.072/1990, art. 2º, § 1º, impondo-se o desconto das penas corporais correspondentes integralmente no regime fechado.

4 - Não merece prosperar a tese de revogação do § 1º do Lei 8.072/1990, art. 2º pela Lei 9.455/97, diante do art. 7º do Pacto Internacional de Direitos Civis e Políticos, pois entende-se que o legislador ressalvou o crime de tortura dentre aqueles cuja reprimenda corporal deveria ser cumprida integralmente em regime fechado.

5 - Habeas Corpus parcialmente conhecido e denegado. (HABEAS CORPUS 33.637 - MG (2004/0016926-3), RELATOR: MINISTRO PAULO GALLOTTI, DJe: 29/09/2008)

Diante de matéria tão polêmica, não é fácil tarefa enfrentar o caso em julgamento. De qualquer modo, os fatos são esses, incontroversos, prontos para receber a classificação que a maioria houver por bem fazer.

Um ponto apenas: em artigo publicado no jornal «Folha de S. Paulo», caderno «Equilíbrio», de 21 de maio de 2009, noticiou-se que a antecipação da puberdade é um fenômeno mundial relacionado a fatores como a melhor alimentação, acrescentando que as meninas de hoje são mais informadas e encaram com mais naturalidade a transição rumo à vida adulta.

Nesse artigo extraio trecho importante:

A idade média do desenvolvimento dos seios baixou de 10,88 anos entre 1991 e 1993 para 9,86 entre 2006 e 2008, período em que os autores acompanharam mais de 2.000 garotas entre cinco e 20 anos

Aliás, fico com a sensação de que a menina de 14 anos de idade, à época do nascimento do Código Penal não era mais instruída sobre temas sexuais, do que a menina de 12 anos de hoje...

Todavia, sempre atento aos princípios constitucionais, garantidores da liberdade individual, e preocupado sempre com inversões, em que a lei ordinária se sobreponha à Constituição Federal, e, em especial, não havendo previsão legal expressa de que estupro e atentado violento ao pudor, por violência ficta, se qualifiquem como delitos hediondos, meu voto é pela concessão da ordem para desconstituir a decisão que condenou o paciente como incurso nas penas do artigo 213, absolvendo-o sob o fundamento de que os fatos a ele imputados não configuram, na espécie destes autos, crime de estupro com violência presumida. ...» (Min. Celso Limongi).»

«... VII – Jurisprudência do STJ nos casos de morte da vítima

Por ocasião da elaboração da minha Tese de Doutorado perante a Faculdade de Direito da Universidade Federal do Rio Grande do Sul, orientado pela Professora Doutora Judith Martins-Costa, tive oportunidade de fazer um exame mais detido da jurisprudência do STJ em relação à indenização dos prejuízos extrapatrimoniais derivados do dano-morte, ao longo de dez anos, a partir de 1997, que foi o momento em que esta Corte decidiu efetuar um controle mais efetivo sobre o quantum indenizatório correspondente aos danos extrapatrimoniais em geral, permitindo vislumbrar a tentativa de fixação de valores que atendam às exigências do postulado normativo da razoabilidade.

Na análise de mais de cento e cinqüenta acórdãos da Corte Especial relativos a julgamentos realizados ao longo de dez anos, em que houve a apreciação da indenização por prejuízos extrapatrimoniais ligados ao dano-morte, ficou clara a existência de divergências entre as turmas julgadoras do STJ acerca do que se pode considerar como um valor razoável para essas indenizações.

Os valores das indenizações têm sofrido significativas variações, tendo sido mantida uma indenização por danos morais no valor correspondente a dois mil salários mínimos (STJ, 1ª T. REsp 331.279/CE, rel.: Min. Luiz Fux, j. 23/04/2002. Foi mantida a condenação estabelecida pelo Tribunal de Justiça do Ceará no valor correspondente a 2.000 salários mínimos - R$ 486.000,00, em face da gravidade do fato - quadrilha de policiais militares, que praticara estupros e assassinatos -, tendo votado vencido o Min. Garcia Vieira que reduzia a indenização para 500 salários mínimos); assim como já houve o arbitramento de indenizações na faixa entre nove mil reais (STJ, 3ª T. REsp 619.006/PR, rel.: Min. Castro Filho, j. 18/11/2004. O recurso especial foi provido, sendo fixada a indenização em apenas nove mil reais, em face do longo tempo decorrido desde a ocorrência do fato - morte por acidente de trabalho do marido da autora ocorrida há mais de dez anos) e quinze mil reais (STJ, 4ª T. REsp 705.859/SP, rel.: Min. Jorge Scartezzini, j. 03/02/2005. Tratava-se de atropelamento de pedestre em ferrovia, sendo a indenização arbitrada em quinze mil reais para cada uma das autoras - viúva e duas filhas-, em face das peculiaridades do fato - culpa concorrente da vítima por haver passarela nas proximidades).

Esses valores, entretanto, situados em posições extremas, apresentam peculiaridades próprias, não podendo ser considerados como aquilo que o STJ entende por razoável para indenização de prejuízos extrapatrimoniais derivados do dano-morte, inclusive por versarem, em regra, acerca de casos especiais em que o arbitramento eqüitativo justificava a fixação da indenização em montante diferenciado.

Pode-se tentar identificar a noção de razoabilidade desenvolvida pelos integrantes da Corte Especial na média dos julgamentos atinentes ao dano-morte.

Os julgados que, na sua maior parte, oscilam na faixa entre 200 salários mínimos e 600 salários mínimos, com um grande número de acórdãos na faixa de 300 salários mínimos e 500 salários mínimos, podem ser divididos em dois grandes grupos: recursos providos e recursos desprovidos.

Nos recursos especiais desprovidos, chama a atenção o grande número de casos em que a indenização foi mantida em 200 salários mínimos.

Os recursos especiais providos, para alteração do montante da indenização por dano extrapatrimonial, são aqueles que permitem observar, com maior precisão, o valor que o STJ entende como razoável para essa parcela indenizatória.

Ainda assim, observa-se a existência de divergência entre as turmas, pois a 4ª Turma tem arbitrado no valor correspondente a 500 salários mínimos, enquanto a 3ª Turma tem fixado em torno de 300 salários mínimos.

Atualmente os parâmetros têm-se revelado os mesmos, como adiante evidencio, iniciando com os mais recentes julgados da Terceira Turma e, após, exemplificando com os da Colenda Quarta Turma desta Corte:

AGRAVO REGIMENTAL - RECURSO ESPECIAL - INDENIZAÇÃO - MORTE DE MENOR POR ELETROPLESSÃO - DANOS MORAIS - MAJORAÇÃO - NECESSIDADE, IN CASU - RECURSO IMPROVIDO.

(AgRg no AgRg no REsp 1092785/RJ, Rel. Ministro MASSAMI UYEDA, TERCEIRA TURMA, julgado em 16/11/2010, DJe 02/02/2011)

Excerto:

«In casu, a condenação referente aos danos morais pela morte do filho dos recorrentes, à época do acidente com 10 anos de idade, perfaz a quantia de R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais) (fl. 186), valor este que, de acordo com a sobredita jurisprudência e com as peculiaridades do caso sub examine , é irrisória a ponto de admitir-se a intervenção excepcionalíssima deste Tribunal Superior, sendo, portanto, de rigor sua majoração para 300 (trezentos) salários-mínimos.»

Direito civil. Ação de indenização por danos materiais e morais.

Acidente rodoviário. Resultado morte. Danos morais. Valor fixado considerado irrisório. Possibilidade de revisão pelo STJ. Dissídio jurisprudencial não comprovado.

- Ao STJ é dado revisar o arbitramento da compensação por danos morais quando o valor fixado destoa daqueles estipulados em outros julgados recentes deste Tribunal, observadas as peculiaridades de cada litígio.

- A sentença fixou, a título de danos morais, o equivalente a quinhentos salários mínimos, vigentes à época do evento danoso, e o acórdão recorrido reduziu o valor para cem salários mínimos.

- Com base nas peculiaridades do processo e a impossibilidade de reformatio in pejus, fixa-se em cem mil reais o valor da compensação por danos morais.

Recurso especial parcialmente conhecido e, nessa parte, provido.

(REsp 1064377/SP, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 05/11/2009, DJe 17/11/2009)

Excerto:

Assim, tenho que a quantia fixada pelo acórdão recorrido se mostrou irrisória e, considerando as peculiaridades da espécie e o fato de que a condenação por danos morais deve estar adstrita aos limites do pedido, sendo vedada a fixação dos valores em salários-mínimos e a reformatio in pejus, restabeleço a sentença proferida pelo Juízo de 1º grau de jurisdição e fixo a reparação por danos morais no valor de R$ 100.000,00 (cem mil reais).

AGRAVO REGIMENTAL. DIREITO CIVIL. MORTE DE FILHO MENOR. CHOQUE ELÉTRICO. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS E MORAIS.

PENSIONAMENTO. REDUÇÃO DO QUANTUM. DESCABIMENTO. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. FIXAÇÃO SOBRE O VALOR DA CONDENAÇÃO. CORREÇÃO MONETÁRIA. TERMO INICIAL. FALTA DE PREQUESTIONAMENTO.

I - Danos materiais devidos, na esteira de precedentes jurisprudenciais, em 2/3 do salário mínimo a partir da data em que o menor teria idade para o trabalho (14 anos) até a data em que ele completaria 25 anos, reduzida para 1/3 a partir de então, até os 65 anos.

II - Dano moral devido como compensação pela dor da perda de filho menor de idade, no equivalente a 500 (quinhentos) salários mínimos, condizente com a gravidade do dano. Precedentes.

III - Havendo condenação em importância certa, os honorários advocatícios devem ser fixados, em regra, sobre o valor da condenação (CPC, art. 20, § 3º).

IV - Com relação ao termo inicial da correção monetária, o tema não foi tratado no Acórdão recorrido, nem sequer agitado nos Embargos Declaratórios interpostos contra a referida decisão, ressentindo-se o Especial, no ponto, do indispensável prequestionamento.

Agravo Regimental improvido. (AgRg no REsp 734.987/CE, Rel. Ministro SIDNEI BENETI, TERCEIRA TURMA, julgado em 27/10/2009, DJe 29/10/2009)

REsp 268567, Terceira Turma, Rel. Min. VASCO DELLA GIUSTINA (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/RS), Data da Publicação 29/03/2010:

DECISÃO

(omissis)

Por tais fundamentos, dou provimento ao recurso especial, para arbitrar a indenização por danos morais em R$127.500,00 (cento e vinte e sete mil e quinhentos reais), a serem rateados entre os autores, e fixar a pensão aos recorrentes em 2/3 do salário mínimo até a data em que as vítimas completariam 25 anos de idade, a partir de então, fixo no patamar de 1/3 do salário mínimo até a data que as vítimas completariam 65 anos, ou em que ocorrer o falecimento dos autores. Constituição de capital, a fim de assegurar o pagamento da pensão mensal. Juros de mora nos percentuais retro referidos. Honorários advocatícios no percentual de 10% sobre o somatório dos valores da condenação por danos morais, das prestações vencidas e um ano das parcelas vincendas.

CIVIL E PROCESSUAL. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO. ATROPELAMENTO EM VIA FÉRREA. MORTE DE CICLISTA. PASSAGEM CLANDESTINA. EXISTÊNCIA DE PASSAGEM DE NÍVEL PRÓXIMA. CONCORRÊNCIA DE CULPAS DA VÍTIMA E DA EMPRESA CONCESSIONÁRIA DE TRANSPORTE. DANOS MATERIAIS E MORAIS DEVIDOS. PENSÃO. JUROS MORATÓRIOS. SÚMULA 54-STJ. CONSTITUIÇÃO DE CAPITAL OU CAUÇÃO FIDEJUSSÓRIA.

I. Inobstante constitua ônus da empresa concessionária de transporte ferroviário a fiscalização de suas linhas em meios urbanos, a fim de evitar a irregular transposição da via por transeuntes, é de se reconhecer a concorrência de culpas quando a vítima, tendo a sua disposição passagem de nível construída nas proximidades para oferecer percurso seguro, age com descaso e imprudência, optando por trilhar caminho perigoso, levando-o ao acidente fatal.

II. Precedentes.

III. Ação julgada procedente em parte, devidos os danos materiais e morais pela metade, de logo fixados pela aplicação do direito à espécie, na forma preconizada no art. 257 do Regimento Interno do STJ.

IV. Pensão fixada em um salário mínimo em favor da viúva, durante a longevidade estimada da vítima, com base em tabela expedida pela Previdência Social.

V. Tratando-se de responsabilidade civil extracontratual, os juros moratórios são devidos desde a data do óbito (Súmula 54/STJ).

VI. Recurso especial conhecido e parcialmente provido. (REsp 622715/SP, Rel. Ministro ALDIR PASSARINHO JUNIOR, QUARTA TURMA, julgado em 24/08/2010, DJe 23/09/2010)

Excerto:

Destarte, estou em que há culpa concorrente também aqui e, nesses termos, em face do preconizado no art. 257 do Regimento Interno do STJ, passo, de logo, a examinar o pedido exordial, pela aplicação do direito à espécie:

a) É devida uma pensão mensal, no valor de um salário mínimo, desde a data do óbito, durante a sobrevida provável da vítima, a ser fixada, em liquidação, com base em tabela expedida pela Previdência Social;

b) Indenização por danos morais, no valor de R$ 130.000,00 (cento e trinta mil reais);

(...)

Todas as verbas acima, salvo a honorária, ficam reduzidas à metade, em face da culpa concorrente aqui reconhecida.

HOSPITAL PSIQUIÁTRICO. PACIENTE. MORTE. DANOS MORAIS. MONTANTE.

EXAGERO. REDUÇÃO. POSSIBILIDADE 1 - Nos termos do entendimento pacificado desta Corte, o montante indenizatório, fixado a título de danos morais, só se submete ao crivo deste Superior Tribunal de Justiça se for ínfimo ou exorbitante.

2 - No caso concreto, afigura-se exagerada a indenização em 1600 salários mínimos para cada recorrido, marido e filho da vítima, morta por outro paciente psiquiátrico, enquanto encontrava-se internada no hospital.

3 - Redução para o valor global de R$ 255.000,00 (duzentos e cinquenta e cinco mil reais) com juros da data do evento e correção desta data.

4 - Recurso especial conhecido e parcialmente provido. (REsp 825275/SP, Rel. Ministro FERNANDO GONÇALVES, QUARTA TURMA, julgado em 02/02/2010, DJe 08/03/2010)

CIVIL E PROCESSUAL. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO. ATROPELAMENTO. MORTE. DANO MORAL. FIXAÇÃO EM PATAMAR EXCESSIVO. REDUÇÃO. POSSIBILIDADE. PENSÃO ALIMENTÍCIA. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DE DEPENDÊNCIA ENTRE OS RECORRIDOS. SÚMULA 7/STJ.

1. O critério que vem sendo utilizado por essa Corte Superior na fixação do valor da indenização por danos morais, considera as condições pessoais e econômicas das partes, devendo o arbitramento operar-se com moderação e razoabilidade, atento à realidade da vida e às peculiaridades de cada caso, de forma a não haver o enriquecimento indevido do ofendido, bem como que sirva para desestimular o ofensor a repetir o ato ilícito.

2. A redução do «quantum» indenizatório a título de dano moral é medida excepcional e sujeita a casos específicos em que for constatado abuso, tal como verificado no caso.

3. In casu, tendo em vista o valor fixado no acórdão recorrido a título de indenização por dano moral em R$ 637.500,00 (seiscentos e trinta e sete mil, quinhentos reais), em razão das particularidades do caso e à luz dos precedentes citados desta Corte Superior, impõe-se o ajuste da indenização aos parâmetros adotados por este Tribunal (R$ 305.000,00), de modo a garantir aos lesados a justa reparação, contudo afastando-se, pois, a possibilidade de enriquecimento indevido, corrigido monetariamente a partir desta decisão e dos juros moratórios nos termos da Súmula 54 desta Corte.

4. Verificar a alegação de que a vítima não contribuía para o sustento da família, demandaria o revolvimento do conjunto fático-probatório dos autos, o que atrai a incidência da Súmula 7/STJ.

5. Recurso Especial parcialmente conhecido e, nessa extensão provido.

(REsp 747474/RJ, Rel. Ministro HONILDO AMARAL DE MELLO CASTRO (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/AP), QUARTA TURMA, julgado em 02/03/2010, DJe 22/03/2010)

RESPONSABILIDADE CIVIL. DESCARGA ELÉTRICA POR ROMPIMENTO DE CABO CONDUTOR. AMPUTAÇÃO DE BRAÇO DIREITO E DIVERSAS CICATRIZES NO CORPO. VÍTIMA QUE CONTAVA COM DEZESSETE ANOS DE IDADE. DANO MORAL E ESTÉTICO. CUMULAÇÃO DEVIDA. VALOR DAS INDENIZAÇÕES REDIMENSIONADO.

1. O recorrente, que contava com 17 (dezessete) anos de idade quando do infortúnio, foi vítima de descarga elétrica, cujas conseqüências foram a amputação de seu braço direito na altura do ombro e cicatrizes por todo o corpo, estas decorrentes das queimaduras sofridas.

2. Notadamente em relação ao dano estético, a idade da vítima ressai de suma relevância para a fixação da indenização, tendo em vista que a aparência pessoal em idades juvenis, cujos laços afetivos e sociais ainda estão sendo formados, mostra-se mais determinante à elaboração da personalidade, se comparada à importância dada à estética por pessoas de idade mais avançada, cujos vínculos familiar, sentimental e social já se encontram estabilizados.

3. Por outro lado, mostra-se imprópria qualquer comparação no que concerne ao valor de indenização fixado por esta Corte em caso de morte. No presente caso, está-se a indenizar a própria vítima por um sofrimento que irá experimentar por toda a vida, ao passo que a indenização por morte é concedida aos familiares da vítima, em decorrência da dor experimentada pela perda do querido ente.

4. Indenização elevada ao valor global de R$ 250.000,00, já considerados os danos morais e estéticos. Quanto ao valor da indenização, ressalva pessoal do relator, que dava provimento ao recurso em maior extensão.

5. Recurso especial parcialmente conhecido e, na extensão, provido. (REsp 689.088/MA, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 20/10/2009, DJe 02/02/2010)

DIREITO CIVIL. ACIDENTE DE TRÂNSITO. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO. DANO MORAL. ARBITRAMENTO ADEQUADO. RESPONSABILIDADE EXTRACONTRATUAL.

JUROS MORATÓRIOS E CORREÇÃO MONETÁRIA. TERMO INICIAL. VIOLAÇÃO DOCPC/1973, art. 535. NÃO-OCORRÊNCIA.

1. Considerando que a quantia indenizatória arbitrada a título de danos morais guarda proporcionalidade com a gravidade da ofensa, o grau de culpa e o porte sócio-econômico do causador do dano, não deve o valor ser alterado ao argumento de que é excessivo.

2. Na seara da responsabilidade extracontratual, mesmo sendo objetiva a responsabilidade configurada nos autos, os juros moratórios fluem a partir do evento danoso, e não a partir da citação.

3. Em casos de responsabilidade extracontratual, o termo inicial para a incidência da correção monetária é a data da prolação da decisão em que foi arbitrado o valor da indenização 4. Não há por que falar em violação do CPC/1973, art. 535 quando o acórdão recorrido, integrado pelo julgado proferido nos embargos de declaração, dirime, de forma expressa, congruente e motivada, as questões suscitadas nas razões recursais.

5. Recurso especial parcialmente conhecido e provido. (REsp 780.548/MG, Rel. Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, QUARTA TURMA, julgado em 25/03/2008, DJe 14/04/2008)

AGRAVO DE INSTRUMENTO 1.325.208 - SP (2010/0119806-9), RELATORA: MINISTRA MARIA ISABEL GALLOTTI, publicada em 08/09/2010:

DECISÃO

(...)

A pretensão de ver reduzida a indenização a que fora condenada a parte recorrente, em acidente ferroviário que provocou a morte de jovem, através de queda por uma das portas de trem de sua propriedade, encontra óbice no enunciado da Súmula 7 deste Superior Tribunal de Justiça.

De fato, o propósito de que sejam revistas as conclusões a que chegaram as instâncias ordinárias - ao fixar em 250 (duzentos e cinqüenta) salários mínimos a reparação por danos morais - revela o intento inviável, nessa sede especial, de reexaminar o conjunto fático-probatório soberanamente delineado.

Cumpre sublinhar, nesse sentido, que a excepcional intervenção desta Corte, a fim de rever o valor da indenização arbitrada pelo Tribunal local, a título de dano moral, pressupõe se tenha este, considerada a realidade do caso concreto, pautado de forma imoderada ou desproporcional, em situação de evidente exagero ou de manifesta insignificância.

No caso em exame, no entanto, o valor fixado em 250 (duzentos e cinqüenta) salários mínimos não se afigura exagerado ou desproporcional; não se justificando, portanto, a excepcional intervenção desta Corte Superior de Justiça.

Em verdade, em situações semelhantes, esta Quarta Turma tem admitido condenações em valor superior ao questionado pela agravante; não se afigurando, pois, legítima a alegação de ser excesso o valor da condenação. Confiram-se, dentre muitos, os seguintes julgados:

(omissis)

Em face do exposto, nego provimento ao agravo de instrumento.

Nota-se também nas decisões que se pondera muito o montante total da indenização, quando existem vários demandantes no processo para se evitar um valor final exacerbado.

Depreende-se desse leque de decisões que o STJ tem-se utilizado do princípio da razoabilidade para tentar alcançar um arbitramento eqüitativo das indenizações por prejuízos extrapatrimoniais ligados ao dano-morte.

Pode-se estimar que um montante razoável para o STJ situa-se na faixa entre 300 e 500 salários mínimos, embora o arbitramento pela própria Corte no valor médio de 400 salários mínimos seja raro.

Saliente-se, mais uma vez que, embora seja importante que se tenha um montante referencial em torno de quinhentos salários mínimos para a indenização dos prejuízos extrapatrimoniais ligados ao dano-morte, isso não deve representar um tarifamento judicial rígido, o que entraria em rota de colisão com o próprio princípio da reparação integral.

Cada caso apresenta particularidades próprias e variáveis importantes como a gravidade do fato em si, a culpabilidade do autor do dano, a intensidade do sofrimento das vítimas por ricochete, o número de autores, a situação sócio-econômica do responsável, que são elementos de concreção que devem ser sopesados no momento do arbitramento eqüitativo da indenização pelo juiz. ...» (Min. Paulo de Tarso Sanseverino).»

«O locatário preterido pode pleitear perdas e danos, não se fazendo necessário o registro do Contrato de Locação, devendo, entretanto, ser produzidas provas testemunhais, documentais ou periciais. Cabe ao locador, nos termos do Lei 8.245/1991, art. 27, dar ciência ao locatário de sua intenção de venda, facultando-lhe o direito de exercer sua preferência. No caso «sub judice», como não o fez, conforme já esposado pelo Colendo STF (Súmula 488/STF), ao considerar o direito de preferência de natureza pessoal, recomenda-se a composição em perdas e danos.

Todavia, para obter para si o imóvel, no prazo máximo de seis meses do registro de venda no órgão competente, é necessário que o locatário tenha feito a prévia averbação do seu instrumento de locação junto ao Cartório de Registro de Imóveis, com antecedência mínima de trinta dias da referida data de venda deste, bem como deposite, «initio litis», o valor do mesmo, mais despesas de transferência. Não foi o que aconteceu nestes autos, onde não houve nem o registro, nem o citado depósito. A r. decisão monocrática atendeu corretamente pedido alternativo de perdas e danos e negou a pretensão de adjudicação do imóvel. Precedentes (Ag.Reg. em AG 18.719/RJ, REsp 13.718/SP e 130.008/SP).»

«1. A partir do momento em que o locatário manifesta, dentro do prazo legal, a sua aceitação à proposta, a confiança gerada acerca da celebração do contrato pode ser ofendida pelo locador de duas formas: (i) o locador pode desistir de vender o seu imóvel, aplicando-se o disposto no Lei 8.245/1991, art. 29; (ii) o locador pode preterir o locatário e realizar o negócio com terceiro, hipótese em que incide a regra do Lei 8.245/1991, art. 33 – que confere ao locatário, cumprida as exigências legais, a faculdade de adjudicar a coisa vendida. 2. Aceita a proposta pelo inquilino, o locador não está obrigado a vender a coisa ao locatário, mas a desistência do negócio o sujeita a reparar os danos sofridos, consoante a diretriz do Lei 8.245/1991, art. 29. 3. A discussão acerca da má-fé do locador – que desistiu de celebrar o negócio – não inviabiliza a tutela do direito buscado pelo locador por meio da ação de despejo, porque a Lei 8.245/1991 não conferiu ao locatário o poder de compelir o locador a realizar a venda do imóvel, cabendo-lhe somente o ressarcimento das perdas e danos resultantes da conduta do locador. 4. Recurso especial provido.»

«I - Restou demonstrado nos autos, diante das provas testemunhais, que a vítima havia adquirido o bem danificado dias antes do sinistro, embora não tivesse providenciado a transferência do registro no DETRAN. Para rever tal posicionamento, seria necessário o reexame do substrato fático contido nos autos, que serviu de sustentáculo ao convencimento do julgador, ensejando, no caso, a incidência da Súmula 07/STJ.

II - Esta Corte firmou entendimento no sentido de que a modificação do quantum arbitrado a título de danos morais somente é admitida, em sede de recurso especial, se tiver sido fixado em valor irrisório ou abusivo. Precedentes: REsp 438.696/RJ, Rel. Min. CARLOS ALBERTO MENEZES DIREITO, DJ de 19/05/2003 e REsp 437.176/SP, Rel. Min. ARI PARGENDLER, DJ de 10/03/2003.

III - Afigura-se correta a fixação do valor relativo aos lucros cessantes com base na média mensal dos ganhos auferidos pela vítima, a ser apurado por arbitramento, quando da liquidação do julgado. Por outro lado, a alegação de inexistência de prova dos lucros cessantes demandaria o reexame de todo o contexto fático-probatório dos autos, o que é vedado nesta instância especial, a teor da Súmula 07/STJ. Precedentes: AGA 458.836/MS, Rel. Min. FRANCIULLI NETTO, DJ de 08/09/2003 e AGA 479.935/SP, Rel. Min. CARLOS ALBERTO MENEZES DIREITO, DJ de 30/06/2003.

IV - Na esteira dos julgados desta Corte, é devida a pensão aos filhos menores até o limite de 25 (vinte e cinco) anos de idade. Precedentes: REsp 592.671/PA, Rel. Min. ELIANA CALMON, DJ de 17/05/2004 e REsp 402.443/MG, Rel. p/ acórdão Min. CASTRO FILHO, DJ de 01/03/2004.

V - Adequada a fixação do valor da pensão em 2/3 (dois terços) dos rendimentos da vítima, deduzindo que o restante seria gasto com seu sustento próprio. O tema referente à redução do pensionamento em 1/3 (um terço) não foi apreciado pelo Tribunal a quo, não tendo o recorrente oposto embargos declaratórios, buscando pronunciamento acerca da questão suscitada (Súmula 282/STF e Súmula 356/STF).

VI - Os honorários advocatícios foram fixados consoante apreciação eqüitativa (CPC, art. 20, § 4º), sendo que sua análise torna-se inadmissível na via estreita do recurso especial, pois a sua fixação depende do exame de circunstâncias fáticas, reservado às instâncias ordinárias. Precedentes: EAREsp 370.815/SC, Rel. Min. FERNANDO GONÇALVES, DJ de 01/09/2003; REsp 432.267/SP, Rel. Min. GARCIA VIEIRA, DJ de 21/10/2002 e AGA 405.985/DF, Rel. Min. PAULO MEDINA, DJ de 24/06/2002).

VII - Recurso especial improvido.»

«... Quanto ao dano moral, cumpre anotar que a revisão do seu quantum por esta Corte exige que ele tenha sido arbitrado de forma irrisória ou exorbitante, fora dos padrões de razoabilidade (ut REsp 445.858/SP, Relator Ministro Castro Filho, DJ 19.12.2005).

Observa-se que, ressalvadas as peculiaridades fáticas de cada caso concreto, este Sodalício abalança-se a estabelecer a faixa de razoabilidade dos valores devidos a título de danos morais, decorrentes de morte em acidente de trânsito, em quantias de até 500 (quinhentos) salários mínimos. (ut REsp 713.764/RS, 4ª Turma, Rel. Min. Fernando Gonçalves, DJe 10/03/2008). Na mesma linha os seguintes precedentes: REsp 427.569/SP, Rel. Min. João Otávio de Noronha (trezentos salários mínimos); Ag 1.209.864/RJ, Rel. Min. Luis Felipe Salomão (cem mil reais); REsp 210.101/PR, Rel. Min. Carlos Fernando Mathias (cem mil reais).

In casu, a condenação referente aos danos morais perfaz a quantia de R$1.800,00 (um mil e oitocentos reais) para a primeira recorrente, em razão do falecimento do seu filho e em R$360,00 (trezentos e sessenta reais) para a segunda recorrente, em razão dos transtornos que o atropelamento lhe trouxeram, valores estes que, de acordo com a sobredita jurisprudência e com as peculiaridades do caso sub examine, são irrisórios a ponto de admitir-se a intervenção excepcionalíssima deste Tribunal Superior.

É certo, outrossim, que o quantum indenizatório deve levar em consideração: a extensão do dano, o grau de culpa e a capacidade financeira do seu causador e o grau de culpa e as circunstâncias pessoais da vítima. Pretende-se, com esses requisitos, que o responsável pelo evento danoso compense a vítima pela dor experimentada, nos limites da sua conduta, sem, contudo, arruiná-lo.

Destarte, a considerar a culpa da ora recorrida no evento danoso (não ter diminuído a velocidade na curva - fls. 395 - vol. 03), mas, contudo, atentando-se ao fato dela perceber salário de aproximadamente 03 (três) salários mínimos (fls. 395 - vol. 03), o dano moral deve ser majorado para R$35.000,00 (trinta e cinco mil reais) para a primeira recorrente, em razão do falecimento do seu filho e para R$5.000,00 (cinco mil reais) para a segunda recorrente, em razão dos transtornos que o atropelamento lhe trouxe.

Ressalta-se, mais uma vez, que este quantum, abaixo dos parâmetros usuais deste egrégio Superior Tribunal de Justiça, estabilizado em patamar equivalente a 500 (quinhentos) salários mínimos para os casos de falecimento de filho em acidente de trânsito, aqui é feita, como já justificado, em condições excepcionais. Não se quer, com esse pronunciamento, de forma alguma, desprestigiar a vida humana e a dor pela perda trágica de um ente querido, mas sim, equilibrar os danos causados com a a capacidade financeira do seu causador.

Assim, dá-se parcial provimento ao recurso especial, para reformar o acórdão recorrido no ponto referente ao pensionamento e condenar a ora recorrida SOLANGE MAZZAROTTO ao pagamento de pensão mensal à recorrente ERONI TEREZINHA MAZUR, genitora da vítima fatal do acidente automobilístico, arbitrado em 1/3 (um terço) do salário mínimo vigente ao tempo da sentença, ajustando-se às variações ulteriores (Súmula 490/STF), tendo como termo inicial o dia em que a vítima completaria 18 (dezoito) anos, e termo final o dia do seu 65º (sexagésimo quinto) aniversário, idade de sua provável sobrevida, ou até o falecimento da beneficiária, com incidência de juros de mora de 0,5% (meio por cento) ao mês até o advento do Código Civil de 2.002 (Lei 10.406) e, a partir daí, no percentual de 1% (um por cento), desde a data do evento danoso (Súmula 54/STJ), e também para majorar a verba indenizatória por danos morais, para o patamar de R$35.000,00 (trinta e cinco mil reais) para a primeira recorrente e R$5.000,00 (cinco mil reais) para a segunda recorrente, corrigidos a partir deste julgamento. ...» (Min. Massami Uyeda).»

«1. Ação ajuizada em 14/08/2007. Embargos de divergência em recurso especial opostos em 24/08/2017 e atribuído a este gabinete em 13/10/2017.

9. Embargos de divergência parcialmente conhecidos e, nessa parte, não providos.»

«[...]. 2. Da base de cálculo do valor dos honorários advocatícios devidos em cumprimento de sentença

@OUT = § 1º Não ocorrendo pagamento voluntário no prazo do caput, o débito será acrescido de multa de dez por cento e, também, de honorários de advogado de dez por cento.

@OUT = § 2º Efetuado o pagamento parcial no prazo previsto no caput, a multa e os honorários previstos no § 1º incidirão sobre o restante.

@OUT = § 3º Não efetuado tempestivamente o pagamento voluntário, será expedido, desde logo, mandado de penhora e avaliação, seguindo-se os atos de expropriação.»

Cássio Scarpinella Bueno tem a mesma linha de raciocínio:

A propósito:

@OUT = «RECURSO ESPECIAL. CUMPRIMENTO DE SENTENÇA. PRAZO PARA PAGAMENTO VOLUNTÁRIO. CÔMPUTO EM DOBRO EM CASO DE LITISCONSORTES COM PROCURADORES DISTINTOS. [...]

@OUT = (REsp 1.693.784/DF, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 28/11/2017, DJe 5/2/2018)

3. Do dispositivo

«... No entanto, o CPC/1973, art. 128 impõe ao juiz decidir a lide «nos limites em que foi proposta», enquanto que o art. 460 também do CPC/1973 veda ao juiz a prolação de decisão acima («ultra petita»), fora («extra petita») ou abaixo do pedido (citra ou infra petita)

Respectivamente, os arts. 128 e 460, do CPC/1973, consagram os princípios processuais da adstrição e da congruência (ou da correlação), que só podem ser afastados pela própria lei. Assim é que esta lei prevê, por exemplo, como exceções ao princípio da adstrição, as prestações periódicas (CPC, art. 290), os juros legais (CPC, art. 293), as despesas processuais e os honorários advocatícios (CPC, art. 20, «caput»), a multa pelo descumprimento das obrigações de fazer ou de não fazer (artigos 461, § 4º, do CPC/1973; 84, § 4º, do Código de Defesa do Consumidor). Em todos esses casos, é a própria lei que excepciona a aplicação do princípio.

Assim, a sentença deve corresponder fielmente ao pedido formulado, não podendo dar o que não foi pedido, nem mais nem menos do que foi pedido (art. 460,CPC/1973) e segundo os fatos delineados pelo autor. A sentença extra, ultra ou citra petita será nula. Aqui incide o princípio da adstrição, consagrado no CPC/1973, art. 128, que preceitua dever o juiz decidir a lide nos limites em que foi proposta.

Todavia, cumpre destacar que a decisão judicial não está limitada apenas pelo pedido formulado pela parte, mas também pela causa de pedir deduzida, sendo esta elemento delimitador da atividade jurisdicional na ação. Neste diapasão, se o magistrado se limita ao pedido formulado, considerando, entretanto, outra causa de pedir que não aquela suscitada pela parte, estará incorrendo em decisão «extra petita», restando configurada a nulidade da sentença, ante a ofensa ao princípio da congruência.

Nesse sentido, Celso Agrícola Barbi, em seus comentários ao CPC/1973, art. 128, observa que quando a lei se refere à «lide», não abrange apenas o pedido, mas também a causa de pedir. Assim, «a vedação ao juiz, no que se refere ao autor, não se restringe, porém, ao pedido, mas também à causa de pedir. O julgador deve decidir a pretensão do autor com base nos fatos jurídicos por ele alegados, não podendo admitir outros como fundamento da procedência da ação. Essa regra encontra base no princípio do dispositivo, de acordo com o qual, judex secundum allegata et probata partium judicare debet.» (Comentários ao Código de Processo Civil, volume I, 10.ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 1998, pág. 391). - grifado e destacado.

Por fim, faz-se mister registrar que não se está diante de hipótese em que o juiz usa de sua liberdade de convicção na aplicação do direito, proferindo decisão onde adota fundamento jurídico diverso do apresentado pelas partes, porquanto tanto o acórdão recorrido, como a sentença, apoiaram-se em fatos não alegados pela autora em sua petição inicial; ou seja, houve transmutação da causa de pedir pelos órgãos judicantes, o que não é admitido. Sobre este ponto, percuciente a observação de Egas Dirceu Moniz de Aragão:

«Vinculada à causa de pedir, a sentença deve necessariamente ater-se aos fatos jurídicos que a originaram (fatos constitutivos do pedido), mas não está vinculada à qualificação jurídica dos fatos alegados: ao seu enquadramento na norma jurídica. Sob esse ângulo o juiz tem toda a liberdade. Se a parte qualifica erroneamente os fatos jurídicos, ou assenta a pretensão em texto legal inaplicável, o juiz corrige-lhe o erro, vigem o princípio narra mihi factum, dabo tibi ius; iura novit curia (narra-me os fatos, dou-te o direito; o tribunal conhece o direito). O que não se consente ao julgador é passar de uma causa de pedir a outra, substituir por outros os fatos constitutivos alegados pela parte, pois então estará infringindo o princípio da congruência, a que deve respeito.» (Sentença e Coisa Julgada - Exegese do Código de Processo Civil, Rio de Janeiro: AIDE Editora, 1992, pág. 117).

Nessa demanda, como visto, houve quebra da necessária correlação entre os fundamentos do pedido inicial e os fundamentos adotados pela sentença e pelo acórdão recorrido para justificar a responsabilidade/legitimidade da recorrente, ocorrendo, portanto, julgamento «extra petita». Além disso, a condenação imposta na sentença está dissociada do pedido deduzido na petição inicial.

Em conclusão, o princípio da congruência, ou da correspondência, entre a causa de pedir e a sentença (ou acórdão) representa uma das mais relevantes garantias do direito de defesa, que se acha tutelado por via constitucional. Ninguém pode ser punido por fato que não lhe foi imputado. Na medida em que descreve um ato ilícito, atribuindo-o a alguém, a petição inicial fixa os limites da atuação do juiz, que não poderá decidir além ou fora da descrição fática do ato ilícito. A decisão judicial espelha, portanto, a imputação, refletindo-a nos seus exatos contornos. Qualquer distorção de imagem significa uma ofensa ao princípio da congruência e acarreta a nulidade do processo (nesse sentido, RT 526/396).

Diante disso, é flagrante a violação aos arts. 128 e 460, do Código de Processo Civil; primeiro, porque a causa foi julgada (tanto na sentença como no acórdão recorrido) com fundamento em fatos não suscitados pela recorrida e, também, porque se proferiu sentença de natureza diversa da pedida. ...» (Minª. Nancy Andrighi).»

«... Cabe assinalar, desde logo, que os fundamentos que dão suporte a esta impetração revestem-se de inquestionável importância jurídica, pois o caso ora em exame põe em evidência controvérsia consistente no reconhecimento de que assiste, ao réu preso, sob pena de nulidade absoluta, o direito de comparecer, mediante requisição do Poder Judiciário, à audiência de instrução processual em que serão inquiridas testemunhas em geral, notadamente aquelas arroladas pelo Ministério Público.

Tenho sustentado, nesta Suprema Corte, com apoio em autorizado magistério doutrinário (FERNANDO DA COSTA TOURINHO FILHO, «Processo Penal», vol. 3/136, 10ª ed. 1987, Saraiva; FERNANDO DE ALMEIDA PEDROSO, «Processo Penal - O Direito de Defesa», p. 240, 1986, Forense; JAQUES DE CAMARGO PENTEADO, «Acusação, Defesa e Julgamento», p. 261/262, item 17, e p. 276, item 18.3, 2001, Millennium; ADA PELLEGRINI GRINOVER, «Novas Tendências do Direito Processual», p. 10, item 7, 1990, Forense Universitária; ANTONIO SCARANCE FERNANDES, «Processo Penal Constitucional», p. 280/281, item 26.10, 3ª ed. 2003, RT; ROGÉRIO LAURIA TUCCI, «Direitos e Garantias Individuais no Processo Penal Brasileiro», p. 189, item 7.2, 2ª ed. 2004, RT; ANTONIO MAGALHÃES GOMES FILHO, «Direito à Prova no Processo Penal», p. 154/155, item 9, 1997, RT; VICENTE GRECO FILHO, «Tutela Constitucional das Liberdades», p. 110, item 5, 1989, Saraiva; JORGE DE FIGUEIREDO DIAS, «Direito Processual Penal», vol. 1/431-432, item 3, 1974, Coimbra Editora, v.g.), que o acusado, embora preso, tem o direito de comparecer, de assistir e de presenciar, sob pena de nulidade absoluta, os atos processuais, notadamente aqueles que se produzem na fase de instrução do processo penal, que se realiza, sempre, sob a égide do contraditório, sendo irrelevantes, para esse efeito, «(...) as alegações do Poder Público concernentes à dificuldade ou inconveniência de proceder à remoção de acusados presos a outros pontos do Estado ou do País», eis que «(...) alegações de mera conveniência administrativa não têm - nem podem ter - precedência sobre as inafastáveis exigências de cumprimento e respeito ao que determina a Constituição» (RTJ 142/477-478, Rel. Min. CELSO DE MELLO).

Esse entendimento tem por suporte o reconhecimento - fundado na natureza dialógica do processo penal acusatório, impregnado, em sua estrutura formal, de caráter essencialmente democrático (JOSÉ FREDERICO MARQUES, «O Processo Penal na Atualidade», «in» «Processo Penal e Constituição Federal», p. 13/20, 1993, APAMAGIS/Ed. Acadêmica) - de que o direito de audiência, de um lado, e o direito de presença do réu, de outro, esteja ele preso ou não, traduzem prerrogativas jurídicas essenciais que derivam da garantia constitucional do «due process of law» e que asseguram, por isso mesmo, ao acusado, o direito de comparecer aos atos processuais a serem realizados perante o juízo processante, ainda que situado  este em local diverso daquele em que esteja custodiado o réu.

Vale referir, neste ponto, ante a extrema pertinência de suas observações, o douto magistério de ROGÉRIO SCHIETTI MACHADO CRUZ («Garantias Processuais nos Recursos Criminais», p. 132/133, item 5.1, 2002, Atlas):

«A possibilidade de que o próprio acusado intervenha, direta e pessoalmente, na realização dos atos processuais, constitui, assim, a autodefesa (...).

Saliente-se que a autodefesa não se resume à participação do acusado no interrogatório judicial, mas há de estender-se a todos os atos de que o imputado participe. (...).

Na verdade, desdobra-se a autodefesa em direito de audiência e em direito de presença, é dizer, tem o acusado o direito de ser ouvido e falar durante os atos processuais (...), bem assim o direito de assistir à realização dos atos processuais, sendo dever do Estado facilitar seu exercício, máxima quando o imputado se encontre preso, impossibilitado de livremente deslocar-se ao fórum.» (grifei)

Incensurável, por isso mesmo, sob tal perspectiva, o julgamento desta Suprema Corte, de que foi Relator o eminente Ministro LEITÃO DE ABREU, consubstanciado em acórdão que está assim ementado (RTJ 79/110):

«Habeas Corpus. Nulidade processual. O direito de estar presente à instrução criminal, conferido ao réu, assenta na cláusula constitucional que garante ao acusado ampla defesa. A violação desse direito importa nulidade absoluta, e não simplesmente relativa, do processo.

(...)

Nulidade do processo a partir dessa audiência. Pedido deferido.» (grifei)

Cumpre destacar, nesse mesmo sentido, inúmeras outras decisões emanadas deste Supremo Tribunal Federal que consagraram esse entendimento (RTJ 64/332 - RTJ 66/72 - RTJ 70/69 - RTJ 80/37 - RTJ 80/703), cabendo registrar, por relevante, julgamento em que esta Suprema Corte reconheceu essencial a presença do réu preso na audiência de inquirição de testemunhas arroladas pelo órgão da acusação estatal, sob pena de ofensa à garantia constitucional da plenitude de defesa:

«Habeas corpus. Nulidade processual. O direito de estar presente à instrução criminal, conferido ao réu e seu defensor, assenta no princípio do contraditório. Ao lado da defesa técnica, confiada a profissional habilitado, existe a denominada autodefesa, através da presença do acusado aos atos processuais. (...).» (RTJ 46/653, Rel. Min. DJACI FALCÃO - grifei)

Essa percepção do tema em exame - que reconhece a ocorrência de nulidade absoluta na preterição de formalidade tão essencial ao exercício do direito de defesa - reflete-se no magistério jurisprudencial de outros Tribunais (RT 522/369 - RT 537/337 - RT 562/346 - RT 568/287 - RT 569/309 - RT 718/415):

«O direito conferido ao réu de estar presente à instrução criminal assenta-se na cláusula constitucional que garante ao acusado ampla defesa. A violação desse direito importa nulidade absoluta, e não apenas relativa, do processo.» (RT 607/306, Rel. Des. BAPTISTA GARCIA - grifei)

Não constitui demasia assinalar, neste ponto, analisada  a função defensiva sob uma perspectiva global, que o direito de presença do réu na audiência de instrução penal, especialmente  quando preso, além de traduzir expressão concreta do direito de defesa (mais especificamente da prerrogativa de autodefesa), também encontra suporte legitimador em convenções internacionais que proclamam a essencialidade dessa franquia processual, que compõe o próprio estatuto constitucional do direito de defesa, enquanto complexo de princípios e de normas que amparam qualquer acusado em sede de persecução criminal, mesmo que se trate de réu processado por suposta prática de crimes hediondos ou de delitos a estes equiparados.

A justa preocupação da comunidade internacional com a preservação da integridade das garantias processuais básicas reconhecidas às pessoas meramente acusadas de práticas delituosas tem representado, em tema de proteção aos direitos humanos, um dos tópicos mais sensíveis e delicados da agenda dos organismos internacionais, seja em âmbito regional, como o Pacto de São José da Costa Rica (Artigo 8º, § 2º, «d» e «f»), aplicável, ao sistema interamericano, seja em âmbito universal, como o Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos (Artigo 14, 3, «d»), celebrado  sob a égide da Organização das Nações Unidas, e que representam instrumentos que reconhecem, a qualquer réu, dentre outras prerrogativas eminentes, o direito de comparecer e de estar presente  à instrução processual, independentemente de achar-se sujeito, ou não, à custódia do Estado.

Devo reconhecer, lealmente, no entanto, que esse entendimento já não tem mais prevalecido na jurisprudência desta Corte (RTJ 137/720 - RTJ 139/161 - RTJ 139/519 - RTJ 152/533 - RTJ 175/1065, v.g.), consoante evidencia recente decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal, na qual - fiel à minha pessoal convicção - restei vencido como Relator originário da causa, pois  entendia revelar-se essencial e imprescindível, tratando-se de réu preso, a sua requisição para comparecer e assistir à instrução processual, sob pena de nulidade absoluta:

«Recurso ordinário em habeas corpus. 2. Oitiva de testemunhas por precatória. 3. Prescindibilidade da requisição do réu preso, sendo bastante a intimação do defensor da expedição da carta precatória. 4. Desnecessidade de intimação do advogado da data da inquirição da testemunha. 5. Precedentes. 6. Recurso desprovido.» (RHC 81.322/SP, Rel. p/ o acórdão Min. GILMAR MENDES - grifei)

A despeito dessa diretriz consagrada pela jurisprudência desta Suprema Corte, em relação à qual guardo respeitosa divergência, tenho para mim que a magnitude do tema constitucional versado na presente impetração impõe que se conceda a presente ordem de «habeas corpus», seja para impedir que se desrespeite uma garantia instituída pela Constituição da República em favor de qualquer réu, seja para evitar eventual declaração de nulidade do processo penal instaurado contra o ora paciente e em curso perante a Justiça Federal da Seção Judiciária do Estado do Rio de Janeiro.

Sendo assim, tendo em consideração as razões expostas, concedo, excepcionalmente, «ex officio», a presente ordem de «habeas corpus», para assegurar, ao ora paciente, o direito de presença em todos os atos de instrução a serem realizados no âmbito do Processo--crime 2004.5101508953-0, ora em tramitação perante a 5ª Vara Federal Criminal da cidade do Rio de Janeiro, Seção Judiciária do Estado do Rio de Janeiro, sob pena de nulidade absoluta daqueles aos quais se negar o comparecimento pessoal do paciente em questão, restando invalidada, ainda, por ser absolutamente nula, Qualquer audiência de instrução que já tenha sido realizada sem a presença pessoal do ora paciente. ...» (Min. Celso de Mello).»

«Aplicação do direito à espécie. RISTJ, art. 257. Dedução de 1/3 da pensão. Gastos próprios da vítima. Limite do pensionamento: 65 anos. Honorários. Inaplicabilidade do CPC/1973, art. 20, 5º. Ilícito relativo. Constituição de capital. Possibilidade de inclusão do credor na folha de pagamentos da devedora.

É comum nas famílias de baixa renda haver dependência econômica entre os cônjuges, notadamente em razão de ser sobremaneira difícil a sobrevivência da família com o salário de apenas um deles, sendo certo, ademais, que a assistência econômica prestada por um dos cônjuges ao outro goza de presunção legal de existência (CCB, art. 231, III).

Segundo a boa doutrina, «os danos materiais e morais causados aos parentes mais próximos não precisam de prova, porque a presunção é no sentido de que sofrem prejuízos com a morte do parente».

Os alimentos a que se refere o CCB, art. 1.537, II, não se identificam com os previstos no Direito de Família.

Afigura-se razoável e justo fixar a indenização em 2/3 da renda da vítima, deduzindo 1/3 correspondente ao que essa, por presunção, despenderia com seu próprio sustento.

Para o cálculo indenizatório, tem-se levado em consideração, em casos como o presente, o período que vai da data do evento até data em que a vítima completaria 65 anos.

Na linha dos precedentes deste Tribunal, os honorários advocatícios, em cujo pagamento for condenada a empresa preponente, devem ser fixados em percentual sobre o somatório dos valores das prestações vencidas mais um ano das vincendas, mostrando-se inaplicável o disposto no § 5º do art. 20,CPC/1973.

Tratando-se de empresa concessionária de serviço público, de reconhecida solvabilidade, é dispensável a constituição de capital, bastando a inclusão do beneficiário da pensão em sua folha de pagamento.»

«1 - Recurso especial interposto contra acórdão publicado na vigência, do CPC/2015 (Enunciado Administrativo 2/STJ e Enunciado Administrativo 3/STJ).

2 - Cinge-se a controvérsia a definir se os direitos (posse) do devedor fiduciante sobre o imóvel objeto do contrato de alienação fiduciária em garantia podem receber a proteção da impenhorabilidade do bem de família legal (Lei 8.009/1990) em execução de título extrajudicial (cheques).

3 - Não se admite a penhora do bem alienado fiduciariamente em execução promovida por terceiros contra o devedor fiduciante, haja vista que o patrimônio pertence ao credor fiduciário, permitindo-se, contudo, a constrição dos direitos decorrentes do contrato de alienação fiduciária. Precedentes.

4 - A regra da impenhorabilidade do bem de família legal também abrange o imóvel em fase de aquisição, como aqueles decorrentes da celebração do compromisso de compra e venda ou do financiamento de imóvel para fins de moradia, sob pena de impedir que o devedor (executado) adquira o bem necessário à habitação da entidade familiar.

5 - Na hipótese, tratando-se de contrato de alienação fiduciária em garantia, no qual, havendo a quitação integral da dívida, o devedor fiduciante consolidará a propriedade para si, deve prevalecer a regra de impenhorabilidade.

6 - Recurso especial provido.»

«- O Superior Tribunal de Justiça, seguindo o entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal, passou a não admitir o conhecimento de habeas corpus substitutivo de recurso previsto para a espécie. No entanto, deve-se analisar a existência de eventual coação ilegal.

- A pena-base foi fixada em 5 anos e 10 meses de reclusão, ou seja, 1/6 acima do mínimo legal, considerando-se a quantidade e a natureza da droga apreendida, em perfeita consonância com o Lei 11.343/2006, art. 42.

- A redutora prevista no Lei 11.343/2006, art. 33, § 4º não foi aplicada por entender o Magistrado sentenciante, com base em outros elementos constantes dos autos, diversos da quantidade da droga, que o acusado se dedicava às atividades criminosas. Desse modo, afigura-se inviável, pela estreita via do habeas corpus, adotar conclusão diversa daquela apresentada pelas instâncias ordinárias, uma vez que é vedada a reincursão nos fatos e provas dos autos na espécie processual eleita. Precedentes. Inexiste bis in idem, pois inaplicável ao caso concreto o precedente firmado pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do ARE 666334 RG, Relator Min. GILMAR MENDES, DJe 6.5.2014

- A fixação do regime prisional deve ser feita em consonância com o disposto no art. 33, §§ 2º e 3º, c/c o CP, CP, art. 59, ambos, sendo certo que, no julgamento do habeas corpus 111.840/ES o Supremo Tribunal Federal declarou incidentalmente a inconstitucionalidade do Lei 8.072/1990, art. 2º, § 1º, seja na sua redação original (HC 82.959/SP), seja na redação da Lei 11.464/2007 (HC 111.840/ES), o qual determinava a obrigatoriedade do regime fechado para os condenados por crimes hediondos e os a eles equiparados.

Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida de ofício para determinar que o Juiz das Execuções, afastado o óbice legal, fixe o regime mais adequado para o início do cumprimento da pena, observados os parâmetros traçados no art. 33, §§ 2º e 3º, c/c o CP, CP, art. 59, ambos.»

«Tese: O proprietário de terreno objeto de contrato de permuta com incorporadora construtora, rescindido por decisão judicial no curso do processo falimentar desta, tem responsabilidade pelos danos sofridos pelos antigos adquirentes de unidades autônomas no empreendimento imobiliário inacabado.

1. Polêmica em torno da responsabilidade do proprietário de terreno pelos danos sofridos pelos antigos titulares de promessas de aquisição de unidades autônomas, que tiveram seus contratos desfeitos pela rescisão mais ampla do contrato de permuta de terreno, decretada pelo juízo da falência, no curso do processo falimentar da incorporadora/construtora, que lhes prometera construir apartamentos antecipadamente pagos.

2. Reconhecimento da legitimidade passiva dos proprietários do terreno para responder pelos danos sofridos pelos antigos adquirentes de unidades autônomas, objeto de rescisão contratual, que realizarem nova alienação do imóvel sem a devida indenização, em face do enriquecimento sem causa. Inteligência do Lei 4.591/1964, art. 40, § 3º.

3. O termo inicial da pretensão indenizatória fundamentada no § 3º do artigo 40 da Lei de Incorporações ocorre no momento da perfectibilização da nova alienação.

4. No caso de permuta de terreno, quando da entrega dos apartamentos, pois, até esse momento, o antigo adquirente tinha a justa expectativa de ser indenizado com a entrega de sua unidade autônoma pela nova construtora, ou pelo antigo proprietário do terreno permutado.

5. Uma das finalidades da incorporação é permitir a venda antecipada de unidades imobiliárias visando a obtenção de recursos para construção e entrega das unidades habitacionais no futuro, constituindo um pacto complexo sustentado essencialmente pela confiança e pela boa-fé contratual.

6. Rescindido o contrato de permuta de terreno, onde se realizaria empreendimento imobiliário, pelo juízo falimentar, respondem seus proprietários pela nova alienação do objeto da rescisão, quando não indenizados os antigos adquirentes das unidades autônomas. Inteligência do § 3º do art. 40.

7. A eventual habilitação do adquirente no processo de falência como credor privilegiado não isenta o proprietário do terreno da restrição legal existente sobre o imóvel.

8. A habilitação do crédito do antigo adquirente da unidade autônoma no processo falimentar do incorporador não autoriza que o proprietário do terreno aliene o bem objeto da rescisão sem que ocorra o devido pagamento da respectiva indenização.

9. Precedentes jurisprudenciais desta Corte.

10. RECURSO ESPECIAL DESPROVIDO.»

«1 - A denúncia que preenche os requisitos legais, com a narração dos fatos e todas as suas circunstâncias, além da qualificação do acusado, permitindo, assim, o amplo exercício do direito de defesa não pode ser considerada inepta.

2 - As alegações de inépcia e de ausência de justa causa ficam enfraquecidas, uma vez que a prolação de sentença denota a aptidão da inicial acusatória para inaugurar a ação penal, implementando-se a ampla defesa e o contraditório durante a instrução processual, que culmina na condenação lastreada no arcabouço probatório dos autos. Portanto, não se pode falar em ausência de aptidão da denúncia nos casos em que os elementos carreados aos autos autorizam a prolação de sentença. Precedentes.

3 - As razões recursais são insuficientes para afastar a conclusão das instâncias ordinárias sobre a desnecessidade do incidente de insanidade mental do acusado, porquanto não identificada qualquer dúvida sobre sua higidez mental, sendo certo que o fato de ser usuário de drogas não induz obrigatoriamente à realização do exame. A revisão desse entendimento esbarra no óbice da Súmula 7/STJ.

4 - O acórdão recorrido externou os motivos pelos quais manteve a condenação, apreciando toda a argumentação defensiva, razão pela qual não há falar em ofensa ao CPP, art. 381, III e IV.

5 - Nos termos do art. 217-A do Codigo Penal, a conduta do réu de retirar as roupas da vítima, de apenas 9 anos de idade, deitar por cima dela e beijar seu corpo não pode ser confundida com a do Lei, art. 65 de Contravenções Penais, uma vez que se trata de efetivo contato corpóreo com a criança, com o propósito único de satisfação de seu desejo sexual, conforme consignado pela Corte de origem. Acórdão recorrido em conformidade com a jurisprudência desta Corte (Súmula 83/STJ), sendo certo que maiores considerações a respeito do fato esbarram no óbice da Súmula 7/STJ.

6 - Agravo Regimental desprovido.»

«... De acordo com o direito brasileiro, a denúncia deve conter a exposição do fato criminoso, com todas as suas circunstâncias, a qualificação do acusado (ou esclarecimentos pelos quais se possa identificá-lo), a classificação do crime e, quando for o caso, o rol de testemunhas (CPP, art. 41). Tais exigências se fundamentam na necessidade de precisar os limites da imputação, não apenas autorizando o exercício da ampla defesa, como também viabilizando a aplicação da lei penal pelo órgão julgador.

A verificação de fato típico, antijurídico e culpável, da inexistência de causa de extinção da punibilidade e da presença das condições exigidas pela lei para o exercício da ação penal (aí incluída a justa causa) revela-se fundamental para o juízo de admissibilidade da ação penal.

Rogério Greco assinala, invocando a lição de Nilo Batista, «que para que determinado resultado possa ser atribuído ao agente é preciso que a sua conduta tenha sido dolosa ou culposa. Se não houve dolo ou culpa, é sinal de que não houve conduta; se não houve conduta, não se pode falar em fato típico; e não existindo o fato típico, como consequência lógica, não haverá crime. Os resultados que não foram causados a título de dolo ou culpa pelo agente não podem ser a ele atribuídos, pois que a responsabilidade penal, de acordo com o princípio da culpabilidade, deverá ser sempre subjetiva» (Curso de Direito Penal, Parte Geral. 4. ed. Niterói: Impetus, 2004. p. 100).

Assim é porque a denúncia poderá ser rejeitada quando a imputação se referir a fato atípico certo e delimitado, apreciável desde logo, sem necessidade de produção de qualquer meio de prova, uma vez que o juízo é de cognição imediata, incidente, sobre a correspondência do fato à norma jurídica, «partindo-se do pressuposto de sua veracidade, tal como narrado na peça acusatória» (OLIVEIRA, Eugênio Pacelli de. Curso de Processo Penal. 4. ed. Belo Horizonte: Del Rey, 2005. p. 138).

Importante destacar, por outro lado, que embora a peça acusatória narre longamente fatos supostamente tidos como criminosos, bem como as circunstâncias em que eles teriam ocorrido, deixa de estabelecer a necessária vinculação da conduta individual do denunciado, como já mencionei, aos eventos delituosos.

No caso, vislumbrando a ausência dessa necessária vinculação, a denúncia pode ser qualificada como inepta. Nesse sentido, transcrevo excerto do voto proferido pelo decano, o eminente Ministro Celso de Mello, por ocasião do julgamento do HC 84.580/SP, Segunda Turma, em 25-8-2009, que, com muita propriedade, bem definiu a responsabilidade penal objetiva. Transcrevo:

(...)

Tendo em vista a natureza dialógica do processo penal acusatório, hoje impregnado, em sua estrutura formal, de caráter essencialmente democrático (José Frederico Marques, «O Processo Penal na Atualidade», in Processo Penal e Constituição Federal, p. 13/20, 1993, Apamagis/Ed. Acadêmica), não se pode desconsiderar, na análise do conteúdo da peça acusatória – conteúdo esse que delimita e que condiciona o próprio âmbito temático da decisão judicial –, que o sistema jurídico vigente no Brasil impõe, ao Ministério Público, quando este deduzir determinada imputação penal contra alguém, a obrigação de expor, de maneira individualizada, a participação das pessoas acusadas da suposta prática de infração penal, a fim de que o Poder Judiciário, ao resolver a controvérsia penal, possa, em obséquio aos postulados essenciais do direito penal da culpa e do princípio constitucional do due process of law, e sem transgredir esses vetores condicionantes da atividade de persecução estatal, apreciar a conduta individual do réu, a ser analisada, em sua expressão concreta, em face dos elementos abstratos contidos no preceito primário de incriminação.

Cumpre ter presente, desse modo, que se impõe, ao Estado, no plano da persecução penal, o dever de definir, com precisão, a participação individual dos autores de quaisquer delitos.

O Poder Público, tendo presente a norma inscrita no CPP, art. 41, não pode deixar de observar as exigências que emanam desse preceito legal, sob pena de incidir em grave desvio jurídico-constitucional no momento em que exerce o seu dever-poder de fazer instaurar a persecutio criminis contra aqueles que, alegadamente, transgrediram o ordenamento penal do Estado.

Não foi por outra razão que o Supremo Tribunal Federal, em decisão de que foi Relator o saudoso Ministro Barros Monteiro, deixou consignada expressiva advertência sobre o tema ora em exame (RTJ 49/388):

«Habeas corpus. Tratando-se de denúncia referente a crime de autoria coletiva, é indispensável que descreva ela, circunstanciadamente, sob pena de inépcia, os fatos típicos atribuídos a cada paciente. Extensão deferida, sem prejuízo do oferecimento de outra denúncia, em forma regular. (Grifei.)»

Esse entendimento – que tem sido prestigiado por diversos e eminentes autores (Damásio E. de Jesus, «Código de Processo Penal Anotado», p. 40, 10ª ed. 1993, Saraiva; Luiz Vicente Cernichiaro/Paulo José da Costa Jr. «Direito Penal na Constituição», p. 84, item 8, 1990, RT; Rogério Lauria Tucci, «Direitos e Garantias Individuais no Processo Penal Brasileiro», p. 212/214, item 17, 1993, Saraiva; Joaquim Canuto Mendes de Almeida, «Processo Penal, Ação e Jurisdição», p. 114, 1975, RT) – repudia as acusações genéricas, repele as sentenças indeterminadas e adverte, especialmente no contexto dos delitos societários, que «Mera presunção de culpa, decorrente unicamente do fato de ser o agente diretor de uma empresa, não pode alicerçar uma denúncia criminal», pois «A submissão de um cidadão aos rigores de um processo penal exige um mínimo de prova de que tenha praticado o ato ilícito, ou concorrido para a sua prática. Se isto não existir, haverá o que se denomina o abuso do poder de denúncia» (Manoel Pedro Pimentel, «Crimes Contra o Sistema Financeiro Nacional», p. 174, 1987, RT).

Essa orientação, que reputa ser indispensável a identificação, pelo Estado, na peça acusatória, da participação individual de cada denunciado, tem, hoje, o beneplácito de ambas as Turmas do Supremo Tribunal Federal (HC 80.549/SP, Rel. Min. Nelson Jobim – HC 85.948/PA, Rel. Min. Carlos Britto – RHC 85.658/ES, Rel. Min. Cezar Peluso, v.g.):

«1. Habeas corpus. Crimes contra o Sistema Financeiro Nacional (Lei 7.492, de 1986). Crime societário. 2. Alegada inépcia da denúncia, por ausência de indicação da conduta individualizada dos acusados.

3. Mudança de orientação jurisprudencial, que, no caso de crimes societários, entendia ser apta a denúncia que não individualizasse as condutas de cada indiciado, bastando a indicação de que os acusados fossem de algum modo responsáveis pela condução da sociedade comercial sob a qual foram supostamente praticados os delitos. Precedentes: HC 86.294/SP, Segunda Turma, por maioria, de minha relatoria, DJ de 3-2-2006; HC 85.579/MA, Segunda Turma, unânime, de minha relatoria, DJ de 24-5-2005; HC 80.812/PA, Segunda Turma, por maioria, de minha relatoria p/ o acórdão, DJ de 5-3-2004; HC 73.903/CE, Segunda Turma, unânime, Rel. Min. Francisco Rezek, DJ de 25-4-1997; e HC 74.791/RJ, Primeira Turma, unânime, Rel. Min. Ilmar Galvão, DJ de 9-5-1997. 4. Necessidade de individualização das respectivas condutas dos indiciados. 5. O bservância dos princípios do devido processo legal (CF, art. 5º, LIV), da ampla defesa, contraditório (CF, art. 5º, LV) e da dignidade da pessoa humana (CF, art. 1º, III). Precedentes: HC 73.590/SP, Primeira Turma, unânime, Rel. Min. Celso de Mello, DJ de 13-12-1996; e HC 70.763/DF, Primeira Turma, unânime, Rel. Min. Celso de Mello, DJ de 23-9-1994. 6.

No caso concreto, a denúncia é inepta porque não pormenorizou, de modo adequado e suficiente, a conduta do paciente. 7. Habeas corpus deferido. (HC 86.879/SP, Rel. p/ o ac. Min. Gilmar Mendes – Grifei.)»

«Habeas corpus – Crime contra o sistema financeiro nacional – Responsabilidade penal dos controladores e administradores de instituições financeiras – Lei 7.492/1986 (art. 25) – Denúncia que não atribui comportamento específico ao diretor de câmbio de instituição financeira que o vincule, com apoio em dados probatórios mínimos, ao evento delituoso – Inépcia da denúncia – Pedido deferido. Processo penal acusatório – O brigação de o Ministério Público formular denúncia juridicamente apta.

O sistema jurídico vigente no Brasil – tendo presente a natureza dialógica do processo penal acusatório, hoje impregnado, em sua estrutura formal, de caráter essencialmente democrático – impõe, ao Ministério Público, a obrigação de expor, de maneira precisa, objetiva e individualizada, a participação das pessoas acusadas da suposta prática da infração penal, a fim de que o Poder Judiciário, ao resolver a controvérsia penal, possa, em obséquio aos postulados essenciais do direito penal da culpa e do princípio constitucional do due process of law, ter em consideração, sem transgredir esses vetores condicionantes da atividade de persecução estatal, a conduta individual do réu, a ser analisada, em sua expressão concreta, em face dos elementos abstratos contidos no preceito primário de incriminação.

O ordenamento positivo brasileiro repudia as acusações genéricas e repele as sentenças indeterminadas.

A pessoa sob investigação penal tem o direito de não ser acusada com base em denúncia inepta.

A denúncia – enquanto instrumento formalmente consubstanciador da acusação penal – constitui peça processual de indiscutível relevo jurídico.

Ela, antes de mais nada, ao delimitar o âmbito temático da imputação penal, define a própria res in judicio deducta.

A peça acusatória, por isso mesmo, deve conter a exposição do fato delituoso, em toda a sua essência e com todas as suas circunstâncias. Essa narração, ainda que sucinta, impõe-se ao acusador como exigência derivada do postulado constitucional que assegura, ao réu, o exercício, em plenitude, do direito de defesa. Denúncia que não descreve, adequadamente, o fato criminoso e que também deixa de estabelecer a necessária vinculação da conduta individual de cada agente ao evento delituoso qualifica-se como denúncia inepta. Precedentes.

Persecução penal dos delitos contra o sistema financeiro – Peça acusatória que não descreve, quanto ao administrador de instituição financeira, qualquer conduta específica que o vincule ao evento delituoso –

Inépcia da denúncia.

A mera invocação da condição de diretor em instituição financeira, sem a correspondente e objetiva descrição de determinado comportamento típico que o vincule ao resultado criminoso, não constitui fator suficiente apto a legitimar a formulação da acusação estatal ou a autorizar a prolação de decreto judicial condenatório.

A circunstância objetiva de alguém meramente exercer cargo de direção em instituição financeira não se revela suficiente, só por si, para autorizar qualquer presunção de culpa (inexistente em nosso sistema jurídico-penal) e, menos ainda, para justificar, como efeito derivado dessa particular qualificação formal, a correspondente persecução criminal em juízo.

As acusações penais não se presumem provadas: o ônus da prova incumbe, exclusivamente, a quem acusa.

Os princípios constitucionais que regem o processo penal põem em evidência o nexo de indiscutível vinculação que existe entre a obrigação estatal de oferecer acusação formalmente precisa e juridicamente apta, de um lado, e o direito individual à ampla defesa, de que dispõe o acusado, de outro. É que, para o acusado exercer, em plenitude, a garantia do contraditório, torna-se indispensável que o órgão da acusação descreva, de modo preciso, os elementos estruturais (essentialia delicti) que compõem o tipo penal, sob pena de se devolver, ilegitimamente, ao réu, o ônus (que sobre ele não incide) de provar que é inocente.

É sempre importante reiterar – na linha do magistério jurisprudencial que o Supremo Tribunal Federal consagrou na matéria – que nenhuma acusação penal se presume provada. Não compete, ao réu, demonstrar a sua inocência. Cabe, ao contrário, ao Ministério Público, comprovar, de forma inequívoca, para além de qualquer dúvida razoável, a culpabilidade do acusado. Já não mais prevalece, em nosso sistema de direito positivo, a regra, que, em dado momento histórico do processo político brasileiro (Estado Novo), criou, para o réu, com a falta de pudor que caracteriza os regimes autoritários, a obrigação de o acusado provar a sua própria inocência (Decreto-Lei 88, de 20-12-1937, art. 20, 5). Precedentes. (HC 83.947/AM, Rel. Min. Celso de Mello.)»

«1. Ação penal. Denúncia. Deficiência. O missão dos comportamentos típicos que teriam concretizado a participação dos réus nos fatos criminosos descritos. Sacrifício do contraditório e da ampla defesa. O fensa a garantias constitucionais do devido processo legal (due process of law).

Nulidade absoluta e insanável. Superveniência da sentença condenatória.

Irrelevância. Preclusão temporal inocorrente. Conhecimento da arguição em habeas corpus. Aplicação do art. 5º, LIV e LV, da CF. Votos vencidos. A denúncia que, eivada de narração deficiente ou insuficiente, dificulte ou impeça o pleno exercício dos poderes da defesa, é causa de nulidade absoluta e insanável do processo e da sentença condenatória e, como tal, não é coberta por preclusão.

2. Ação penal. Delitos contra o sistema financeiro nacional. Crimes ditos societários. Tipos previstos nos arts. 21, Parágrafo único - e 22, «caput», da Lei 7.492/1986. Denúncia genérica. Peça que omite a descrição de comportamentos típicos e sua atribuição a autor individualizado, na qualidade de administrador de empresas. Inadmissibilidade. Imputação às pessoas jurídicas. Caso de responsabilidade penal objetiva. Inépcia reconhecida.

Processo anulado a partir da denúncia, inclusive. Habeas corpus concedido para esse fim. Extensão da ordem ao corréu. Inteligência do art. 5º, XLV e XLVI, da CF, dos arts. 13, 18, 20 e 26 do CP e 25 da Lei 7.492/1986.

Aplicação do CPP, art. 41. Votos vencidos. No caso de crime contra o sistema financeiro nacional ou de outro dito ‘crime societário’, é inepta a denúncia genérica, que omite descrição de comportamento típico e sua atribuição a autor individualizado, na condição de diretor ou administrador de empresa. (HC 83.301/RS, Rel. p/ o ac. Min. Cezar Peluso, DJe de 18-9-2009 – Grifei.)»

Ressalta, ainda, Sua Excelência, naquele julgado, que, «[e]m matéria de responsabilidade penal, não se registra, no modelo constitucional brasileiro, qualquer possibilidade de o Judiciário, por simples presunção ou com fundamento em meras suspeitas, reconhecer a culpa do réu. Os princípios democráticos que informam o sistema jurídico nacional repelem qualquer ato estatal que transgrida o dogma de que não haverá culpa penal por presunção nem responsabilidade criminal por mera suspeita» (grifos no original).

Na esteira desse entendimento, destaco o julgado proferido, em 18-12-2003, pelo Plenário da Corte, no julgamento do Inq 1.656/SP, Relatora a Ministra Ellen Gracie, DJ de 27-2-2004. Naquela oportunidade, ressaltou a eminente Relatora que, em se tratando «de crimes de autoria coletiva, as exigências do CPP, art. 41 foram, de certa forma, mitigadas. No entanto, tal entendimento não autoriza o oferecimento de denúncia genérica. Uma coisa é admitir-se uma acusação em que não haja minuciosa descrição da conduta do agente. Outra é intentar uma ação penal que, de tão abstrata, dela não se infere sequer qual a ação ou omissão delituosa imputada ao réu, de modo a tornar impossível sua defesa».

Ressaltou, ainda, que, naquele caso, «a denúncia, ao narrar os fatos, não [demonstrou] qualquer liame entre as condutas do acusado (...), seja por ação ou omissão, e os tipos penais nos quais estava sendo enquadrado» e, relativamente à descrição daquela denúncia quanto à materialidade do delito, concluiu a Ministra Ellen Gracie afirmando que não haveria, no caso, «qualquer referência, mesmo que breve, no tocante à materialidade descrita pela inicial, que descreva eventual conduta delituosa praticada pelo acusado [e] acolher tal acusação, acarretaria imputação penal por responsabilidade objetiva, inadmissível em nosso sistema jurídico penal (...)».

Nesse ponto, trouxe a Ministra, em seu voto, como precedente, o HC 80.549/SP, Segunda Turma, Relator o Ministro Nelson Jobim, DJ de 24-8-2001, do qual destaco o seguinte ponto:

(...)

O princípio da responsabilidade penal adotado pelo sistema jurídico brasileiro é o pessoal (subjetivo).

A autorização pretoriana de denúncia genérica para os crimes de autoria coletiva não pode servir de escudo retórico para a não descrição mínima da participação de cada agente na conduta delitiva.

Uma coisa é a desnecessidade de pormenorizar.

Outra é a ausência absoluta de vínculo do fato descrito com a pessoa do denunciado.

Aliás, o magistério de Tourinho Filho, reproduzindo José Frederico Marques, ensina ser imprescindível que na imputação «se fixe, com exatidão, a conduta do acusado, descrevendo-a o acusador, de maneira precisa, certa e bem individualizada (Elementos de Direito Processual Penal, v. II, Rio de Janeiro: Forense, 1961, p. 153). Afirma o autor, ainda na mesma obra, que ‘essa exigência de descrição circunstanciada, contida no CPP, art. 41, torna-se mais essencial se a acusação é dirigida a diversas pessoas ou, melhor dizendo, quando convivem, na denúncia, várias acusações, e muito especialmente se essas pessoas são reunidas pela circunstância de exercerem cargos de direção ou serem sócias de uma empresa, sob pena de estarmos face a face com uma espécie de denúncia vazia, empregada essa expressão em todo o seu sentido semântico, gramatical’» (Processo Penal, v. I, 31. ed. São Paulo: Saraiva, 2009, p. 409/410).

Por tudo o que foi lido e analisado até agora, não é possível constatar o vínculo do indiciado à prática dos crimes apontados na denúncia pelo Ministério Público Federal. E, filiando-me ao entendimento anteriormente esposado, tenho que a peça acusatória, sem especificar de modo concreto a participação do investigado, vem a atribuir-lhe objetivamente responsabilidade pelos eventos tidos como delituosos, como explicitado na inicial, pelo fato de ser ele, à época, Governador do Estado de Minas Gerais (fl. 5935).

Assim como assim, e por não se registrar no modelo constitucional vigente, em matéria de responsabilidade penal, a possibilidade de o Poder Judiciário, por simples presunção ou com fundamento em meras suspeitas, reconhecer a suposta prática dos delitos pelo denunciado, peço vênia ao eminente Relator, Ministro Joaquim Barbosa, para rejeitar, in totum, a denúncia (CPP, art. 395, inciso I).

É como voto. ...» (Min. Dias Toffoli).»

«Observa-se do acórdão regional que a ré não atendia ao disposto na CLT, art. 429, que determina que os estabelecimentos de qualquer natureza são obrigados a empregar e matricular nos cursos dos Serviços Nacionais de Aprendizagem número de aprendizes equivalente a cinco por cento, no mínimo, e quinze por cento, no máximo, dos trabalhadores existentes em cada estabelecimento, cujas funções demandem formação profissional. Entretanto, não obstante o reconhecimento pela Corte Regional do descumprimento reiterado de obrigações trabalhistas pela empresa, qual seja, o descumprimento dos percentuais mínimos de contratos de aprendizagem impostos pela CLT, art. 429, o Tribunal a quo ratificou o indeferimento do pedido de indenização por danos morais coletivos.

É incontroversa a conduta antijurídica da empresa que violou interesses coletivos decorrentes das normas de ordem pública infringidas. Os danos causados pela empresa atingem não apenas os envolvidos na relação, mas também a ordem social. Havendo nexo de causalidade entre o dano sofrido pelos empregados e a culpa da empresa, configura-se ato ilícito a ensejar indenização por danos morais coletivos. Outrossim, para a quantificação do valor da indenização por danos morais, deve o julgador, na análise do caso em concreto, atentar para a proporcionalidade e a razoabilidade. Há elementos que devem ser considerados nesse arbitramento que são comuns à doutrina e à jurisprudência, quais sejam: a extensão do dano causado, o caráter educativo ou desestimulador, o porte econômico da ré e ainda a preocupação de que o quantum indenizatório não seja por demais a gerar um enriquecimento sem causa. Assim sendo, condena-se a empresa ré ao pagamento de indenização por dano moral coletivo, que arbitro no valor de R$ 150.000,00 (cento e cinquenta mil reais), a ser revertida ao Fundo da Infância e Adolescência - FIA, considerando a condição econômica da empresa, o fato gerador do dano e a sua extensão. Recurso de revista conhecido por divergência jurisprudencial e provido.

CONCLUSÃO:

Agravo conhecido e provido; Agravo de instrumento conhecido e provido e Recurso de revista conhecido e parcialmente provido.»

«Tese 988 - O rol do CPC/2015, art. 1.015 é de taxatividade mitigada, por isso admite a interposição de agravo de instrumento quando verificada a urgência decorrente da inutilidade do julgamento da questão no recurso de apelação.

Modulação de efeitos: «Embora não haja risco de as partes que confiaram na absoluta taxatividade serem surpreendidas pela tese jurídica firmada neste recurso especial repetitivo, pois somente haverá preclusão quando o recurso eventualmente interposto pela parte venha a ser admitido pelo Tribunal, modulam-se os efeitos da presente decisão, a fim de que a tese jurídica apenas seja aplicável às decisões interlocutórias proferidas após a publicação do presente acórdão.» (acórdão publicado no DJe de 19/12/2018)

«... A) PRECLUSÃO, RECORRIBILIDADE IMEDIATA E A NECESSIDADE DE CRIAÇÃO DE UMA REGRA DE TRANSIÇÃO QUE MODULE OS EFEITOS DA TESE JURÍDICA FIXADA NESTA CORTE.

Há uma reiterada preocupação acerca do alargamento das hipóteses de cabimento do recurso de agravo de instrumento em virtude de sua correlação intrínseca com o regime de preclusões diferidas instituído pelo CPC/2015.

Esse temor, que em princípio se mostra justificável, pode ser assim sintetizado:

Ora bem, quando ampliadas as hipóteses de recorribilidade para situação não antecipadas pelo legislador, há um importante efeito colateral: erigem-se a latere do ordenamento jurídico novas hipóteses de preclusão imediata. Como anteposto, o sistema preclusivo erigido pelo Código está estritamente vinculado às hipóteses de cabimento do agravo. A ampliação das situações de cabimento pode acarretar maior extensão da ocorrência da preclusão imediata, como se depreende do CPC/2015, art. 1.009, § 1º e § 2º. Pelo Código, somente não precluem - até o momento da interposição da apelação ou da apresentação das contrarrazões respectivas - as questões não suscitáveis de imediato por agravo de instrumento. Assim, a ampliação jurisprudencial dos temas passíveis de serem objeto de agravo pode trazer a reboque a expansão da ocorrência da preclusão imediata no processo, sobre temas sequer imaginados pelas partes, exatamente aqueles colhidos pela extensão. As partes confiando no sistema eleito não interporiam agravo de instrumento, sendo que posteriormente seriam surpreendidas pelo não conhecimento do tema em sede de apelação (CPC/2015, art. 1.009, §§ 1º e § 2º, sob o argumento de que deveriam ter recorrido imediatamente, pois a matéria estaria compreendida em uma interpretação extensiva do art. 1.015. O quadro gestado a partir disso seria de grave insegurança jurídica, em que a definição do sistema preclusivo vai depender de interpretações sobre o quanto pode ser esticado o rol do art. 1.015. (GAJARDONI, Fernando da Fonseca; DELLORE, Luiz; ROQUE, André Vasconcelos; OLIVEIRA JR. Zulmar. Execução e recursos: comentários ao CPC de 2015. São Paulo: Método, 2017. p. 1071).

Nesse particular, há que se destacar que o fenômeno preclusivo está historicamente ligado a ideia de que o sistema processual faculta às partes a prática de determinados atos processuais em um certo lapso temporal, findo o qual a parte não mais poderá praticá-lo, de modo que a questão decidida e que se relaciona àquele ato processual não mais poderá ser revisitada, nem mesmo pelo próprio juiz.

A esse respeito, leciona Eduardo Juan Couture:

As partes estão frequentemente ligadas a ônus processuais, que são situações jurídicas que exigem que o litigante realize determinados atos, sob a ameaça de o processo continuar independentemente disso. O tribunal coopera na condução do julgamento declarando, por decisão própria e nos termos da lei, os prazos para a realização dos atos processuais. A própria estrutura do julgamento contribui, por outro lado, para o fato de que, uma vez esgotados os prazos concedidos para a realização dos atos, se considere vencida a possibilidade de realizá-los (preclusão), passando para os atos subsequentes.

(...)

O princípio da preclusão está representado pelo fato de que as diversas etapas do processo se desenvolvem de forma sucessiva, mediante o fechamento definitivo de cada uma delas, impedindo-se o regresso a etapas e momentos processuais já extintos ou consumados. (COUTURE, Juan Eduardo. Fundamentos del derecho procesal civil. 4ª ed. Montevideo: BdeF, 2010. p. 142 e 159).

Daí porque a preclusão, em sua concepção clássica, opera-se em três diferentes dimensões, como bem destaca Humberto Theodoro Junior, apoiando-se nas lições de José Frederico Marques, em artigo em que examina o tema sob a ótica do CPC/73:

a) «Preclusão temporal é a perda de uma faculdade processual oriunda de seu não-exercício no prazo ou termo fixados pela lei processual». Os exemplos típicos dessa modalidade são os que se passam quando o réu não apresenta a contestação no prazo previsto em lei, e quando a parte vencida não recorre em tempo hábil da decisão que lhe é adversa.

(...)

b) «Preclusão lógica é a que decorre da incompatibilidade da prática de um ato processual com outro já praticado». São exemplos dessa modalidade preclusiva: a purga da mora que preclui o direito processual do réu de contestar a ação de despejo por falta de pagamento; o manejo da declinatoria fori, perante o juiz da causa, que preclui o direito de excepcioná-lo por suspeição.

c) Preclusão consumativa ocorre «quando a faculdade processual já foi exercida validamente». Funda-se ela, segundo Frederico Marques, «na regra do non bis in idem». No direito positivo brasileiro atual, essa modalidade preclusiva encontra exemplos no art. 471, in verbis: «nenhum juiz decidirá novamente as questões já decididas, a cujo respeito se operou a preclusão», bem como no art. 117, que prevê a extinção do direito de suscitar conflito de competência para a parte que antes tiver oferecido exceção de incompetência. (THEODORO JÚNIOR, Humberto. A preclusão no processo civil in Revista dos Tribunais 784, São Paulo: RT, fev. 2001, p. 15).

Não há dúvida de que o novo CPC modificou substancialmente o regime de preclusões do processo. Pelo novo regime, apenas precluem as decisões que possuam o conteúdo descrito nas hipóteses previstas no CPC, art. 1.015 e que não tenham sido impugnadas por agravo de instrumento, ficando todas as demais questões imunizadas pelo sistema até momento futuro - prolação da sentença - ocasião em que as questões, até então imunes, deverão ser impugnadas pela parte no recurso de apelação ou em suas contrarrazões, sob pena de, a partir desse momento, tornarem-se indiscutíveis.

Diante desse cenário, faz sentido a preocupação externada pela doutrina, no sentido de que o alargamento das hipóteses de cabimento do agravo pela via da interpretação extensiva ou analógica implicaria significativo rompimento com o modelo de preclusões inaugurado pelo CPC/2015, com potenciais e nefastos prejuízos às partes, pois, se porventura fosse adotada essa interpretação, a conclusão seria de que o agravo de instrumento era interponível desde logo até mesmo para as hipóteses não literalmente previstas no rol do art. 1.015, de modo que o jurisdicionado que, confiando na taxatividade restritiva e literal do referido rol, não impugnou a decisão cujo conteúdo seria dedutível por extensão ou analogia teria sido atingido pela preclusão temporal.

Esse problema, todavia, sequer se verifica se for adotada a tese jurídica que se propõe: taxatividade mitigada pelo requisito da urgência.

De fato, admitindo-se a possibilidade de impugnar decisões de natureza interlocutória não previstas no rol do art. 1.015, em caráter excepcional, tendo como requisito objetivo a urgência decorrente da inutilidade futura do julgamento diferido da apelação, evidentemente não haverá que se falar em preclusão de qualquer espécie.

Não haverá preclusão temporal porque o momento legalmente previsto para a impugnação das interlocutórias - apelação ou contrarrazões - terá sido respeitado. A tese jurídica proposta não visa dilatar o prazo, mas, ao revés, antecipá-lo, colocando-se, em situação excepcional, a possibilidade de reexame de certas interlocutórias em momento anterior àquele definido pela lei como termo final para a impugnação.

Também não haverá preclusão lógica, na medida em que, nos termos da lei, a decisão interlocutória fora da lista do art. 1.015, em tese não impugnável de imediato, está momentaneamente imune. Nessa perspectiva, somente por intermédio de uma conduta ativa da parte - ato comissivo - é que se poderá, eventualmente e se preenchido o seu requisito, desestabilizar a questão, retirando-a do estado de espera que a própria lei a colocou e permitindo que seja examinada imediatamente.

Igualmente, não há que se falar em preclusão consumativa, porque apenas haverá o efetivo rompimento do estado de inércia da questão incidente se, além da tentativa da parte prejudicada, houver também juízo positivo de admissibilidade do recurso de agravo de instrumento, isto é, se o Tribunal reputar presente o requisito específico fixado neste recurso especial repetitivo, confirmando que a questão realmente exige reexame imediato.

Dito de outra maneira, o cabimento do agravo de instrumento na hipótese de haver urgência no reexame da questão em decorrência da inutilidade do julgamento diferido do recurso de apelação está sujeito a um duplo juízo de conformidade: um, da parte, que interporá o recurso com a demonstração de seu cabimento excepcional; outro, do Tribunal, que reconhecerá a necessidade de reexame com o juízo positivo de admissibilidade. Somente nessa hipótese a questão, quando decidida, estará acobertada pela preclusão.

Significa dizer que, quando ausentes quaisquer dos requisitos acima mencionados, estará mantido o estado de imunização e de inércia da questão incidente, possibilitando que seja ela examinada, sem preclusão, no momento do julgamento do recurso de apelação.

De outro lado, conclui-se que a adoção da tese jurídica de que o rol do CPC, art. 1.015 possui taxatividade mitigada é mais benéfica ao jurisdicionado e ao sistema recursal do que àquela consubstanciada na criação de extensões ou de analogias que, como demonstrado, não raro se afastam do rigor técnico e científico que podem desvirtuar a essência de institutos que sequer se assemelham.

B) DA MODULAÇÃO DOS EFEITOS DA DECISÃO.

Para proporcionar a necessária segurança jurídica, não há objeção ou dificuldade em se criar, para a situação em exame, um regime de transição que module os efeitos da decisão desta Corte, caso seja adotada a tese jurídica da taxatividade mitigada.

Isso porque a Decreto-lei 4.657/1942, art. 23 (LINDB), introduzido pela Lei 13.655/2018, expressamente prevê que «a decisão administrativa, controladora ou judicial que estabelecer interpretação ou orientação nova sobre norma de conteúdo indeterminado, impondo novo dever ou novo condicionamento de direito, deverá prever regime de transição quando indispensável para que o novo dever ou condicionamento de direito seja cumprido de modo proporcional, equânime e eficiente e sem prejuízo aos interesses gerais».

Adotado o regime de transição, a modulação será feita com a aplicação da tese somente às decisões interlocutórias proferidas após a publicação do acórdão que a fixar.  [...].» (Minª. Nancy Andrighi).»

«Tema 1.006/STJ - A unificação de penas não enseja a alteração da data-base para concessão de novos benefícios executórios. Discussão: - Definição da data-base para progressão de regime prisional quando da superveniência de nova condenação no curso da execução da pena (unificação de penas).»

1. A superveniência de nova condenação no curso da execução penal enseja a unificação das reprimendas impostas ao reeducando. Caso o quantum obtido após o somatório torne incabível o regime atual, está o condenado sujeito a regressão a regime de cumprimento de pena mais gravoso, consoante inteligência da Lei 7.210/1984, art. 111, parágrafo único, e Lei 7.210/1984, art. 118, II, da Lei de Execução Penal - LEP.

2. A alteração da data-base para concessão de novos benefícios executórios, em razão da unificação das penas, não encontra respaldo legal. Portanto, a desconsideração do período de cumprimento de pena desde a última prisão ou desde a última infração disciplinar, seja por delito ocorrido antes do início da execução da pena, seja por crime praticado depois e já apontado como falta disciplinar grave, configura excesso de execução.

3. Caso o crime cometido no curso da execução tenha sido registrado como infração disciplinar, seus efeitos já repercutiram no bojo do cumprimento da pena, pois, segundo a jurisprudência consolidada do Superior Tribunal de Justiça, a prática de falta grave interrompe a data-base para concessão de novos benefícios executórios, à exceção do livramento condicional, da comutação de penas e do indulto. Portanto, a superveniência do trânsito em julgado da sentença condenatória não poderia servir de parâmetro para análise do mérito do apenado, sob pena de flagrante bis in idem.

4. O delito praticado antes do início da execução da pena não constitui parâmetro idôneo de avaliação do mérito do apenado, porquanto evento anterior ao início do resgate das reprimendas impostas não desmerece hodiernamente o comportamento do sentenciado. As condenações por fatos pretéritos não se prestam a macular a avaliação do comportamento do sentenciado, visto que estranhas ao processo de resgate da pena.

5. Recurso especial representativo da controvérsia não provido, assentando-se a seguinte tese: a unificação de penas não enseja a alteração da data-base para concessão de novos benefícios executórios.»

«Tema 587/STJ - a) Os embargos do devedor são ação de conhecimento incidental à execução, razão porque os honorários advocatícios podem ser fixados em cada uma das duas ações, de forma relativamente autônoma, respeitando-se os limites de repercussão recíproca entre elas, desde que a cumulação da verba honorária não exceda o limite máximo previsto no CPC/1973, art. 20, § 3º. b) Inexistência de reciprocidade das obrigações ou de bilateralidade de créditos: ausência dos pressupostos do instituto da compensação (CCB/2002, art. 368). Impossibilidade de se compensarem os honorários fixados em embargos à execução com aqueles fixados na própria ação de execução. Discussão: Discute-se a possibilidade ou não de cumulação da verba honorária fixada nos embargos à execução com aquela arbitrada na própria execução contra a Fazenda Pública, vedada a sua compensação.

1. O presente recurso atrai a incidência do Enunciado Administrativo 2/STJ, segundo o qual «aos recursos interpostos com fundamento no CPC/1973 (relativos a decisões publicadas até 17/03/2016) devem ser exigidos os requisitos de admissibilidade na forma nele prevista, com as interpretações dadas, até então, pela jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça».

TESES JURÍDICAS FIXADAS SOB VIGÊNCIA DO CPC/1973.

2. Os embargos do devedor são ação de conhecimento incidental à execução, razão porque os honorários advocatícios podem ser fixados em cada uma das duas ações, de forma relativamente autônoma, respeitando-se os limites de repercussão recíproca entre elas, desde que a cumulação da verba honorária não exceda o limite máximo previsto no CPC/1973, art. 20, § 3º.

3. Inexistência de reciprocidade das obrigações ou de bilateralidade de créditos: ausência dos pressupostos do instituto da compensação (CCB/2002, art. 368). Impossibilidade de se compensarem os honorários fixados em embargos à execução com aqueles fixados na própria ação de execução.

SOLUÇÃO DO CASO CONCRETO

4. Possibilidade de cumulação da verba honorária fixada nos embargos à execução com a arbitrada na própria execução contra a Fazenda Pública, vedada a compensação entre ambas.

5. Recurso especial provido. Acórdão sujeito ao regime previsto no CPC/1973, art. art. 543-C c/c o art. 256-N do RISTJ.»

«1. Em essência, a oposição de embargos de declaração almeja o aprimoramento da prestação jurisdicional por meio da integração de julgado que se apresenta ambíguo, omisso, contraditório, obscuro ou com erro material (CPP, art. 619).

2. A questão relativa ao reconhecimento de causa supralegal de exclusão da culpabilidade, quanto à inexigibilidade de conduta diversa, demandaria a alteração das premissas fático-probatórias estabelecidas na instância ordinária, o que é vedado no julgamento de recurso especial, nos termos da Súmula 7/STJ.

3. No que tange ao delito de apropriação indébita previdenciária, este Superior Tribunal considera que constitui crime omissivo próprio, que se perfaz com a mera omissão de recolhimento da contribuição previdenciária dentro do prazo e das formas legais, prescindindo, portanto, do dolo específico.

4. A violação de preceitos, dispositivos ou princípios constitucionais revela-se quaestio afeta à competência do Supremo Tribunal Federal, provocado pela via do extraordinário; motivo pelo qual não se pode conhecer do recurso nesse aspecto, em função do disposto no CF/88, art. 105, III.

5. A questão tratada nos autos foi decidida e fundamentada à luz da legislação federal. Inexiste, portanto, vício consistente em ambiguidade, omissão, contradição, obscuridade ou erro material (CPP, art. 619).

6. Embargos de declaração rejeitados.»

«1 - Hipótese em que se questiona se a regra geral de impenhorabilidade dos vencimentos do devedor está sujeita apenas à exceção explícita prevista no CPC/1973, art. 649, IV, § 2º ou se, para além desta exceção explícita, é possível a formulação de exceção não prevista expressamente em lei.

2 - Caso em que o executado aufere renda mensal no valor de R$ 33.153,04, havendo sido deferida a penhora de 30% da quantia.

3 - A interpretação dos preceitos legais deve ser feita a partir, da CF/88, que veda a supressão injustificada de qualquer direito fundamental. A impenhorabilidade de salários, vencimentos, proventos etc. tem por fundamento a proteção à dignidade do devedor, com a manutenção do mínimo existencial e de um padrão de vida digno em favor de si e de seus dependentes. Por outro lado, o credor tem direito ao recebimento de tutela jurisdicional capaz de dar efetividade, na medida do possível e do proporcional, a seus direitos materiais.

4 - O processo civil em geral, nele incluída a execução civil, é orientado pela boa-fé que deve reger o comportamento dos sujeitos processuais. Embora o executado tenha o direito de não sofrer atos executivos que importem violação à sua dignidade e à de sua família, não lhe é dado abusar dessa diretriz com o fim de impedir injustificadamente a efetivação do direito material do exequente.

5 - Só se revela necessária, adequada, proporcional e justificada a impenhorabilidade daquela parte do patrimônio do devedor que seja efetivamente necessária à manutenção de sua dignidade e da de seus dependentes.

6 - A regra geral da impenhorabilidade de salários, vencimentos, proventos etc. (CPC/2015, art. 833, IV, CPC/1973, art. 649, IV), pode ser excepcionada quando for preservado percentual de tais verbas capaz de dar guarida à dignidade do devedor e de sua família.»

«1. A 1ª Seção do STJ, no julgamento do MS 19.336/DF, julg. em 26/02/2014, Dje 14/10/2014, decidiu que o Parecer GQ-145/98 da AGU, que trata da limitação da carga horária semanal nas hipóteses de acumulação de cargos públicos, não esvazia a garantia prevista no CF/88, art. 37, XVI - «é vedada a acumulação remunerada de cargos públicos, exceto, quando houver compatibilidade de horários, observado em qualquer caso o disposto no inciso XI» - , isto porque a acumulação de cargos constitui exceção, devendo ser interpretada de forma restritiva, de forma a atender ao princípio constitucional da eficiência, na medida em que o profissional da área de saúde precisa estar em boas condições físicas e mentais para bem exercer as suas atribuições, o que certamente depende de adequado descanso no intervalo entre o final de uma jornada de trabalho e o início da outra, o que é impossível em condições de sobrecarga de trabalho. Desse modo, revela-se coerente o limite de 60 (sessenta) horas semanais, fato que certamente não decorre de coincidência, mas da preocupação em se otimizarem os serviços públicos, que dependem de adequado descanso dos servidores públicos. É limitação que atende ao princípio da eficiência sem esvaziar o conteúdo do CF/88, art. 37, XVI.

2. Desse modo, considerando que o Tribunal de origem assentou que a agravante ocupa «dois cargos ligados à saúde, um no Hospital Federal de Bonsucesso, com carga horária de 40 horas semanais (fls. 23 e 24), e outro no Hospital Estadual Carlos Chagas, com carga horária de 24 horas semanais» (fl. 179-e) , aplicável o teor da Súmula 568/STJ.

3. Quanto à interposição do recurso especial pelas alíneas «b» e «c» do CF/88, art. 105, III, a agravante não expôs de forma clara os motivos pelos quais interpõe o recurso pelas mencionadas alíneas, mostrando-se deficiente a fundamentação quanto ao ponto e atraindo o óbice da Súmula 284/STF.

4. Agravo interno não provido.»

«1 - A extinção da ação penal na via eleita consiste em medida excepcional, justificando-se somente quando se revelar, de plano, a atipicidade da conduta, causa extintiva da punibilidade, ou a ausência de indícios mínimos de autoria. Nesse contexto, a jurisprudência desta Casa não aceita, ordinariamente, discussões fundadas na ausência de comprovação do elemento subjetivo do tipo ou na carência de indícios suficientes de autoria do delito, porquanto tais esclarecimentos demandam, na maior parte das vezes, apreciação detalhada dos elementos de convicção constantes do processo, providência manifestamente inconciliável com o rito célere do remédio constitucional. Precedentes.

2 - No caso, a peça acusatória, ao imputar aos pacientes a fraude à Fazenda Nacional, por meio da apresentação de declarações inverídicas de modo a suprimir o pagamento de tributos, baseou-se, apenas, nas funções desempenhadas pelos acusados no âmbito da pessoa jurídica. Assim, o crime descrito na Lei 8.137/1990, art. 1º, I foi atribuído aos pacientes somente por ostentarem a qualidade de Presidente e Diretores da companhia. O denunciante não minudenciou a conduta delituosa e o liame dos acusados com o crime narrado na inicial, imputando-lhes o delito exclusivamente em razão dos altos cargos ocupados por eles na empresa. Entretanto, a mera detenção dos postos de Presidente e de Diretores da pessoa jurídica, sem a descrição das competências desempenhadas pelos réus em relação aos fatos criminosos, não evidencia a autoria ou eventual anuência com o crime. Nos termos da orientação desta Corte, não é necessário ao denunciante elucidar a participação de cada acusado do crime societário. Porém, no caso, observa-se a absoluta ausência de descrição do vínculo subjetivo dos acusados com o delito delineado na peça acusatória. Evidente, portanto, o desrespeito aos princípios do contraditório e da ampla defesa.

3 - De mais a mais, consoante se observa dos documentos acostados ao processo, embora a Comunicação Fiscal ao Ministério Público aponte a existência de declaração inverídica da contribuinte, não asseverou, nem sequer minimamente, à presença de fraude ou falsificação. As indagações referentes a presença de práticas ardilosas foram todas respondidas negativamente pelos funcionários fiscais. Assim, embora os pacientes possam ter recolhido de forma errônea o imposto devido, não descreveram os auditores fiscais nenhuma fraude ou ardil no procedimento. Além disso, a pessoa jurídica contribuinte mantinha escorreita escrituração e apresentou todos os documentos solicitados por ocasião da autuação fiscal. Desse modo, não há nos autos dados inequívocos bastantes a demonstrar que a supressão ou a redução do tributo ocorrera mediante fraude ou falsificação. A peça acusatória encontra-se consubstanciada apenas na constituição definitiva do crédito tributário, concluindo o titular da ação penal pública, a partir daí, que a redução dos valores se deu por meio de uma das condutas listadas na Lei 8.137/1990, art. 1º. Precedentes.

4 - Relativamente ao crime de associação criminosa, o Ministério Público não descreveu a associação efetiva, tampouco o vínculo permanente de cada um dos membros com o grupo. A inicial apenas se refere ao delito previsto no CP, art. 288 Código Penal no momento da capitulação legal, porém sem delineá-lo, ainda que sucintamente. Portanto, evidente o constrangimento ilegal. Precedentes.

5 - Ordem concedida para determinar o trancamento da Ação Penal 0007676-60.2014/8/17.0001 relativamente aos pacientes RONALDO

IABRUDI DOS SANTOS PEREIRA, LUIZ EDUARDO FALCO PIRES CORREA, JOSE LUIS MAGALHAES SALAZAR, JULIO CESAR PINTO e PAULO ALTMAYER GONCALVES.»

«Tese 988/STJ - O rol do CPC/2015, art. 1.015 é de taxatividade mitigada, por isso admite a interposição de agravo de instrumento quando verificada a urgência decorrente da inutilidade do julgamento da questão no recurso de apelação.

«... A) PRECLUSÃO, RECORRIBILIDADE IMEDIATA E A NECESSIDADE DE CRIAÇÃO DE UMA REGRA DE TRANSIÇÃO QUE MODULE OS EFEITOS DA TESE JURÍDICA FIXADA NESTA CORTE.

Esse temor, que em princípio se mostra justificável, pode ser assim sintetizado:

A esse respeito, leciona Eduardo Juan Couture:

(...)

Esse problema, todavia, sequer se verifica se for adotada a tese jurídica que se propõe: taxatividade mitigada pelo requisito da urgência.

B) DA MODULAÇÃO DOS EFEITOS DA DECISÃO.

«... C) O ROL DO ART. 1.015 É EXEMPLIFICATIVO, ADMITINDO-SE O RECURSO FORA DAS HIPÓTESES DE CABIMENTO PREVISTAS NO DISPOSITIVO.

Finalmente, outra parte da doutrina defende que não há que se falar em rol taxativo combinado com interpretação restritiva, nem tampouco em rol taxativo combinado com interpretação extensiva ou analógica, mas, sim, em um rol puramente exemplificativo, de modo que, em determinadas situações, a recorribilidade da interlocutória deve ser imediata, ainda que a matéria não conste expressamente do rol ou que não seja possível dele extrair a questão por meio de interpretação extensiva ou analógica.

Nesse sentido, sustenta William Santos Ferreira que a recorribilidade imediata das decisões interlocutórias deve ser examinada sob a ótica da existência de interesse recursal e da eventual inutilidade futura da impugnação diferida por meio de apelação em determinadas situações. Diz ele:

O interesse recursal é representação da utilidade + necessidade, em que, na lição de Barbosa Moreira, «o recorrente possa esperar, da interposição do recurso, a consecução de um resultado a que corresponda situação mais vantajosa, do ponto de vista prático, do que a emergente da decisão recorrida» (utilidade) e ainda «que seja necessário usar o recurso para alcançar tal vantagem» (necessário).

O processualista ainda destaca que na utilidade para sua compreensão deve se empregar uma ótica prospectiva e não retrospectiva «a ênfase incidirá mais sobre o que possível ao recorrente esperar que se decida, no novo julgamento, do que sobre o teor daquilo que se decidiu, no julgamento impugnado... daí preferirmos aludir à utilidade, como outros aludem, como fórmula afim, ao proveito e ao benefício que a futura decisão seja capaz de proporcionar ao recorrente».

(...)

No sistema processual civil brasileiro, do CPC/2015, optou-se pela recorribilidade integral das interlocutórias, somente variando o recurso, agravo de instrumento ou, residualmente, apelação.

Logo, algo que não pode ser esquecido é que para todo recurso impõe-se interesse recursal, sendo este não apenas um requisito do recurso sem o qual não é admissível, mas também é um direito do recorrente em relação ao Estado, uma vez identificada recorribilidade em lei, deve ser assegurada a utilidade do julgamento do recurso, inclusive em estrita observância do inc. XXXV do art. 5º, da CF/1988.

Se não há identificação literal das hipóteses legalmente previstas para agravo de instrumento, em primeiro momento, se defenderia a apelação, contudo se o seu julgamento futuro será inútil por impossibilidade de resultado prático pleno (ex. dano irreparável ou de difícil reparação), como no caso de uma perícia inadmitida, em que o prédio que seria objeto da perícia diante de uma desapropriação será rapidamente demolido, desaparecendo a utilidade de julgamento futuro da apelação, não é possível defender-se o cabimento da apelação, porque a lei não pode prever recurso inútil, logo é caso de cabimento do agravo de instrumento.

Em outras palavras, há uma taxatividade fraca, decorrente da própria definição de recorribilidade geral das interlocutórias, mas ainda taxatividade, porque o agravante tem o ônus de demonstrar que é necessário o agravo de instrumento em razão da inutilidade de interposição e julgamento futuros de apelação. (FERREIRA, William Santos. Cabimento do agravo de instrumento e a ótica prospectiva da utilidade - O direito ao interesse na recorribilidade de decisões interlocutórias in Revista de Processo 263, São Paulo: RT, jan. 2017, p. 193/203).

Na mesma linha de raciocínio, leciona José Rogério Cruz e Tucci que há situações que, a despeito de não catalogadas no rol do CPC/2015, art. 1.015, necessitam obrigatoriamente ser examinadas de imediato, especialmente as questões de ordem pública, as nulidades absolutas e aquelas que conduzem à extinção do processo, sob pena de ofensa ao princípio da razoável duração do processo e ao devido processo legal. (TUCCI, José Rogério Cruz e. Ampliação do cabimento do recurso de agravo de instrumento in Portal Consultor Jurídico, 18/07/2017. Acesso realizado em 07/06/2018).

Ademais, Gabriel Araújo Gonzalez, em recente monografia, leciona que a mens legis subjacente à adoção de um rol fechado de cabimento do recurso de agravo está vinculada ao fato de que vislumbrou o legislador certas situações em que a apelação foi reconhecida como um recurso inapto para adequadamente tutelar o direito violado, mas que, a despeito disso, a enunciação de hipóteses no CPC/2015, art. 1.015 contrariou essa mesma premissa fundamental ao deixar de fora outras tantas situações em que a recorribilidade diferida seria igualmente inapta para tutelar adequadamente esse direito (GONZALEZ, Gabriel Araújo. A recorribilidade das decisões interlocutórias no Código de Processo Civil de 2015. Salvador: Juspodivm, 2016. p. 364/375).

Em síntese, são essas as conflitantes posições doutrinárias e aparentemente indissolúveis divergências jurisprudenciais que se pretende pacificar a partir do presente recurso e que serão mais bem discutidas adiante, tendo como base o estudo da vasta doutrina que se propôs a examinar o tema e dos julgados proferidos acerca do assunto, e que permitem, desde logo, extrair algumas conclusões preliminares:

(i) A controvérsia limita-se, essencialmente, à recorribilidade das interlocutórias na fase de conhecimento do procedimento comum e dos procedimentos especiais, exceto o processo de inventário, em virtude do que dispõe o art. 1.015, parágrafo único, do CPC, que prevê ampla recorribilidade das interlocutórias na fase de liquidação ou de cumprimento de sentença, no processo de execução e no processo de inventário.

(ii) A majoritária doutrina se posicionou no sentido de que o legislador foi infeliz ao adotar um rol pretensamente exaustivo das hipóteses de cabimento do recurso de agravo de instrumento na fase de conhecimento do procedimento comum, retornando, ao menos em parte, ao criticado modelo recursal do CPC/39.

(iii) O rol do CPC, art. 1.015, como aprovado e em vigor, é insuficiente, pois deixa de abarcar uma série de questões urgentes e que demandariam reexame imediato pelo Tribunal.

(iv) Deve haver uma via processual sempre aberta para que tais questões sejam desde logo reexaminadas quando a sua apreciação diferida puder causar prejuízo às partes decorrente da inutilidade futura da impugnação apenas no recurso de apelação.

(v) O mandado de segurança, tão frequentemente utilizado na vigência do CPC/39 como sucedâneo recursal e que foi paulatinamente reduzido pelo CPC/73, não é o meio processual mais adequado para que se provoque o reexame da questão ventilada em decisão interlocutória pelo Tribunal.

(vi) Qualquer que seja a interpretação a ser dada por esta Corte, haverá benefícios e prejuízos, aspectos positivos e negativos, tratando-se de uma verdadeira «escolha de Sofia».

(vii) Se, porventura, o posicionamento desta Corte se firmar no sentido de que também é cabível o agravo de instrumento fora das hipóteses listadas no CPC, art. 1.015, será preciso promover a modulação dos efeitos da presente decisão ou estabelecer uma regra de transição, a fim de proteger às partes que, confiando na absoluta taxatividade do rol e na interpretação restritiva das hipóteses de cabimento do agravo, deixaram de impugnar decisões interlocutórias não compreendidas no CPC, art. 1.015.

Estabelecidas essas premissas metodológicas fundamentais, passa-se ao exame mais detalhado do objeto da controvérsia. [...].» (Minª. Nancy Andrighi).»

«... 5. DA DESNECESSIDADE DE MODULAÇÃO DOS EFEITOS DA DECISÃO COM CARÁTER GERAL

Penso que, adotando-se a tese da taxatividade irrestrita do rol do CPC/2015, art. 1.015, torna-se desnecessária a modulação dos efeitos da decisão com caráter geral. Explico.

O CPC/2015, art. 927, § 3º, dispõe que: «Na hipótese de alteração de jurisprudência dominante do Supremo Tribunal Federal e dos tribunais superiores ou daquela oriunda de julgamento de casos repetitivos, pode haver modulação dos efeitos da alteração no interesse social e no da segurança jurídica».

Na presente hipótese, embora não esteja havendo alteração da jurisprudência do STJ, pensamos ser possível, em tese, a modulação dos efeitos da alteração no interesse social e no da segurança jurídica. No entanto, o caso concreto não oferece perigo quanto ao interesse social e à segurança jurídica.

Há a possibilidade de duas atitudes da parte prejudicada por uma decisão interlocutória não prevista expressamente no CPC/2015, art. 1.015: 1) a parte conforma-se à taxatividade irrestrita do rol e não interpõe agravo, aguardando o momento do apelo; 2) a parte, alegando o caráter exemplificativo do rol, ou sua interpretação extensiva, interpõe agravo de instrumento.

Na primeira hipótese, claramente não há prejuízo para a parte, pois atuou de acordo com a tese ora fixada, impugnando a questão no momento do apelo ou nas respectivas contrarrazões.

Na segunda hipótese, igualmente não há prejuízo para a parte, pois, embora o seu agravo não vá ser conhecido, poderá impugnar a questão no apelo ou nas respectivas contrarrazões.

Cabe ressalvar apenas a hipótese de a parte ter interposto agravo de instrumento que ainda não foi julgado - mas que não será conhecido, diante da aplicação da tese ora fixada -, e já ter sido interposta a apelação e apresentadas as respectivas contrarrazões. Nessa situação excepcional, penso que o tribunal de segunda instância deverá examinar o ponto impugnado no agravo, considerando-o como integrante da apelação ou das respectivas contrarrazões, a depender do caso, a fim de não causar prejuízos à parte. Caso contrário, a parte seria prejudicada por não ter mais a oportunidade de impugnar a decisão interlocutória no momento próprio. Para tanto, o tribunal, antes de proceder ao exame do objeto do agravo de forma antecedente à apelação (consoante dispõe o CPC/2015, art. 946), deverá intimar a parte agravante, a fim de questioná-la sobre a manutenção, ou não, do interesse recursal após a prolação da sentença. [...].» (Min. Og Fernandes)»

«... Cuida-se de recurso especial afetado ao rito dos recursos repetitivos para «definir a natureza do rol do CPC/2015, art. 1.015 e verificar possibilidade de sua interpretação extensiva, para se admitir a interposição de agravo de instrumento contra decisão interlocutória que verse sobre hipóteses não expressamente versadas nos incisos de referido dispositivo do CPC/2015».

A Relatora, Ministra Nancy Andrighi, concluiu pela seguinte tese jurídica: «O rol do CPC/2015, art. 1.015 é de taxatividade mitigada, por isso admite a interposição de agravo de instrumento quando verificada a urgência decorrente da inutilidade do julgamento da questão no recurso de apelação». E propôs a modulação dos efeitos dessa decisão nos seguintes termos: «A tese jurídica somente se aplicará às decisões interlocutórias proferidas após a publicação do presente acórdão».

Quanto ao caso concreto, deu provimento ao recurso para «determinar ao TJ/MT que, observado o preenchimento dos demais pressupostos de admissibilidade, conheça e dê regular prosseguimento ao agravo de instrumento no que tange à competência».

Tendo em conta a relevância da controvérsia e a divergência doutrinária e jurisprudencial sobre o tema, bem como o brilhante voto da relatora, pedi vista dos autos.

Como cediço, o Novo Código de Processo Civil, objetivando maior celeridade na fase de conhecimento, optou por elencar as hipóteses de cabimento de agravo de instrumento contra decisões interlocutórias, postergando para o julgamento da apelação, em preliminar, a recorribilidade das situações não expressamente previstas, sendo o agravo retido abolido do sistema processual.

Em tese, o rol deveria abranger todos aqueles casos nos quais há necessidade de julgamento imediato da controvérsia. No entanto, a enumeração do art. 1.015 do Estatuto Processual Civil tem se mostrado insuficiente na prática, dando azo há inúmeros questionamentos.

Como bem destacado no minucioso voto da relatora, a questão relativa à recorribilidade das decisões interlocutórias foi objeto de bastante discussão durante a tramitação do PL referente ao novo estatuto processual civil, sendo certo que, ao final, o Novo Código de Processo Civil trouxe, no CPC/2015, art. 1.015, a previsão das hipóteses de cabimento de agravo de instrumento na fase de conhecimento do procedimento comum e dos procedimentos especiais, salvo no caso de inventário.

Consignou, também, no parágrafo único do mencionado dispositivo, o cabimento de agravo de instrumento contra as decisões interlocutórias proferidas na fase de liquidação de sentença ou de cumprimento de sentença, no processo de execução e no processo de inventário.

Diante disso, surgiram as divergências doutrinárias quanto à natureza jurídica do rol, a saber: a) exemplificativo; b) taxativo, sendo passível de interpretação extensiva ou analogia; e c) taxativo.

Pois bem.

A meu ver, não há dúvida de que não se trata de rol exemplificativo. Com efeito, quando o legislador pretende apenas indicar algumas situações paradigmas, se utiliza de expressões como «entre outras», «tais como» etc. o que, a toda evidência, não é o caso.

Destaque-se que, embora haja doutrinadores de fôlego sustentando esta tese, de que o rol é exemplificativo, ao argumento de que algumas situações não previstas na lei exigem análise imediata, penso que o fato de o caso não ser impugnável via agravo de instrumento em razão, talvez, de uma falha do legislador ao não vislumbrar aquela situação, não altera a natureza do rol. Na verdade, o fundamento para esta corrente está relacionado ao como deveria ser a regra. Não como está posto na lei.

De fato, embora se possa questionar a opção do legislador, da letra da lei se depreende a taxatividade do rol descrito no CPC/2015, art. 1.015.

Por oportuno, veja-se o seguinte trecho da Exposição de Motivos do Estatuto Processual:

Bastante simplificado foi o sistema recursal. Essa simplificação, todavia, em momento algum significou restrição ao direito de defesa. Em vez disso deu, de acordo com o objetivo tratado no item seguinte, maior rendimento a cada processo individualmente considerado.

Desapareceu o agravo retido, tendo, correlatamente, sido alterado o regime das preclusões. Todas as decisões anteriores à sentença podem ser impugnadas na apelação. Ressalte-se que, na verdade, o que se modificou, nesse particular, foi exclusivamente o momento da impugnação, pois essas decisões, de que se recorria, no sistema anterior, por meio de agravo retido, só eram mesmo alteradas ou mantidas quando o agravo era julgado, como preliminar de apelação. Com o novo regime, o momento de julgamento será o mesmo; não o da impugnação.

O agravo de instrumento ficou mantido para as hipóteses de concessão, ou não, de tutela de urgência; para as interlocutórias de mérito, para as interlocutórias proferidas na execução (e no cumprimento de sentença) e para todos os demais casos a respeito dos quais houver previsão legal expressa. (sem negrito no original)

Há, ainda, como bem assinalado pela relatora, entendimento de um número expressivo de doutrinadores no sentido de que o rol é taxativo, mas comporta interpretação extensiva ou analogia, sendo certo, inclusive, que há precedentes desta Corte nesse sentido.

Impõe-se considerar, todavia, que o legislador não deixou a decisão interlocutória irrecorrível, apenas postergou seu exame para momento futuro em homenagem ao princípio da duração razoável do processo, tanto que disciplinou o ponto referente à preclusão. Assim, a admissibilidade de interpretação extensiva ou analogia do rol de cabimento de agravo de instrumento, ou, ainda, a utilização do critério da urgência proposto pela relatora, creio eu, poderá gerar insegurança jurídica quanto ao instituto da preclusão.

O legislador, ao eleger a regra processual, enumerou exaustivamente as decisões interlocutórias impugnáveis por agravo de instrumento e determinou, no § 1º do art. 1.009, que versa sobre a apelação, que «As questões resolvidas na fase de conhecimento, se a decisão a seu respeito não comportar agravo de instrumento, não são cobertas pela preclusão e devem ser suscitadas em preliminar de apelação, eventualmente interposta contra a decisão final, ou nas contrarrazões».

Desse modo, se a decisão interlocutória não consta da lista do CPC/2015, art. 1.015 e a parte a impugna somente em preliminar de apelação, não há falar em preclusão, pela regra posta. Porém, se houver entendimento no sentido de que o decisum poderia ter sido objeto de agravo de instrumento por interpretação extensiva ou analogia, indago: qual será o marco preclusivo?

Esse ponto é tão sensível que, apesar dos dissensos e diversos posicionamentos sobre o tema, todos os que se manifestaram na tribuna, por ocasião das sustentações orais neste feito, enfatizaram a necessidade de haver modulação para que eventuais recorrentes não sejam atingidos pela preclusão por não terem agravado de hipótese não elencada no rol.

Saliente-se, ainda, que, mesmo dentre aqueles que admitem a interpretação extensiva, há controvérsia com relação à possibilidade de se entender cabível o agravo de instrumento contra decisão que discute competência tendo em vista que o disposto no inciso III do art. 1.015 versa sobre convenção de arbitragem.

Nesse ponto, concordo com a relatora. Competência não se confunde com convenção de arbitragem, estão em planos distintos. Esta é negócio jurídico estabelecido entre as partes que aceitam submeter seus litígios ao juízo arbitral, logo, está relacionada à jurisdição. Competência, de outra banda, é critério de delimitação da jurisdição estatal.

Assim, de pronto, entendo não ser possível equiparar a hipótese pretendida no presente recurso (que trata de competência) com aquela prevista na lei (que trata de convenção de arbitragem), de maneira a possibilitar a interposição de agravo de instrumento com fundamento no inciso III do CPC/2015, art. 1.015. Cai como uma luva, a propósito, o que asseverou o eminente Ministro Herman Benjamin, no julgamento do REsp. 1.700.308/PB, DJe de 23/05/2018: «Não é a melhor interpretação possível a tentativa de equiparação da hipótese contida no inciso III (rejeição da alegação de convenção de arbitragem) à discussão em torno da competência de juízo». E o que se pretende, neste recurso, é exatamente a possibilidade de julgar uma hipótese pela outra, o que, a meu ver, não pode ser aceito.

Com efeito, consoante asseverado por Lenio Luiz Streck, Diego Crevelin de Souza e Roberto Campos Gouveia Filho, em artigo publicado pelo site jurídico Conjur, «competência e jurisdição são entes distintos. Não guardam entre si relação de tipos-subtipos nem de gênero-espécie, imprescindíveis à interpretação extensiva».

Nessa toada, mister, para a interpretação extensiva, a análise da finalidade para o qual foi previsto o dispositivo. Sobre o assunto, veja-se o comentário de Pablo Freire Romão, em «Taxatividade do rol do art. 1.015, do NPCP: mandado de segurança como sucedâneo do agravo de instrumento?» - Revista de Processo 2016 - REPRO VOL. 259 (SETEMBRO 2016):

A convenção de arbitragem é negócio processual sobre competência. Isso não se discute. No entanto, o motivo de o legislador ter incluído a sua rejeição como hipótese de interlocutória agravável se deve ao fato de o seu acolhimento acarretar a extinção do processo sem resolução do mérito. Portanto, tem-se dois conjuntos alternativos de premissas no dispositivo: No primeiro: (1) existência de negócio processual; (2) cuja decisão sobre sua eficácia ou homologação pode acarretar a extinção do processo sem o julgamento do mérito. No segundo: (1) deliberação sobre a competência do juízo; (2) cuja decisão pode acarretar a extinção do processo sem resolução do mérito.

Nessa hipótese, seriam agraváveis, por interpretação extensiva: 1) decisão que não homologa desistência da ação, pois se trata de ato processual voluntário que objetiva pôr fim à demanda; 2) decisão interlocutória sobre competência quando o processo tramita em Juizado Especial ou envolver incompetência internacional, porquanto, nessas hipóteses, o seu acolhimento, pelo tribunal, pode levar à extinção do processo sem resolução do mérito.

Assim, diferentemente do sustentado por Fredie Didier Jr. e Leonardo Carneiro da Cunha, não são todas as decisões sobre incompetência (relativa e absoluta) ou negócio processual (ainda que envolva eleição de foro ou suspensão do processo) que seriam suscetíveis de agravo de instrumento com base no CPC/2015, art. 1.015, III do. Acolher tal entendimento não significa interpretação extensiva. Respeitados os limites semânticos de texto, bem como a finalidade do dispositivo, a aplicação irrestrita proposta pelos processualistas é contra legem.

Caso o legislador tivesse o interesse que todos pronunciamentos judiciais que envolvessem competência ou negócio processual fossem agraváveis, os teria incluído no rol. Como destaca Cássio Scarpinella Bueno: «[a nova sistemática] será bem-vinda, justamente para não generalizar o emprego do mandado de segurança como sucedâneo recursal, interpretação ampliativa das hipóteses do CPC/2015, art. 1.015, sempre conservando, contudo, a razão de ser de cada uma de suas hipóteses para não generalizá-las indevidamente».

Aliás, como destaca Lenio Luiz Streck: «aplicar a lei não é uma atitude positivista». Há o dever - inerente ao Estado Democrático de Direito - de cumprir a lei, pois este é um dos preços impostos pelo direito e, sobretudo, pela democracia. Nesse sentido, leciona Lenio Luiz Streck: «cumprir a letra da lei» é um avanço considerável. Lutamos tanto pela democracia e por leis mais democráticas. Quando elas são aprovadas, segui-las à risca é nosso dever. Levemos o texto jurídico à sério». Além disso, vale ressaltar: obedecer ao texto legal, democraticamente construído, não tem nada a ver com «exegese». Interpretar possui limites, e estes se encontram no próprio texto.

A conclusão a que se chega é que o legislador poderia ter disposto de forma diferente sobre o cabimento do recurso de agravo. E parece haver consenso na doutrina que sua opção, tal como exposta na Exposição de Motivos de forma bem explícita, não tem se revelado, na prática, a melhor escolha. Porém, a possibilidade desta Corte agir no lugar do legislador para tentar corrigir eventual equívoco não me parece razoável, pois penso que trará muita insegurança jurídica.

Caso este Tribunal entenda pela possibilidade de interpretação extensiva e fixe a tese de que é cabível o recurso de agravo para a hipótese de competência, que é exatamente o objeto deste recurso, indago: como ficarão as hipóteses dos demais incisos? Outros repetitivos é que irão definir? E como fica a preclusão? Creio, com o maior respeito, que estaremos, em verdade, criando uma nova hipótese de agravo de instrumento não prevista na lei: quando a decisão agravada disser respeito a questões relacionadas à competência - e assim mesmo, a depender da análise casuística. Isto porque, volto a dizer, a hipótese legal tratada no inciso III do art. 1.015 da lei processual diz respeito a juízo arbitral.

A tese proposta, de que caberá agravo de instrumento quando houver urgência decorrente da inutilidade do julgamento da questão no recurso de apelação, a meu ver, trará mais problemas que soluções, porque certamente surgirão incontáveis controvérsias sobre a interpretação dada no caso concreto. Vem-me desde logo a dúvida: como se fará a análise da urgência? Caberá a cada julgador fixar, de modo subjetivo, o que será urgência no caso concreto? Se for assim, qual a razão, então, de ser da atuação do STJ na fixação da tese, que em princípio, deve servir para todos os casos indistintamente?

Apesar de compreender todo o empenho em buscar conferir efetividade à prestação jurisdicional, a fixação de uma tese tão aberta, que dependa da avaliação subjetiva de cada magistrado, parece-me deveras perigosa. Ademais, frustra a pretensão de pacificar e uniformizar a aplicação do direito federal pela sistemática do recurso representativo da controvérsia, porque deixará a análise sobre o cabimento ou não do agravo para cada caso concreto, neutralizando, assim, a ideia posta na lei processual vigente, ao tratar do recurso repetitivo.

É que o Novo Código de Processo Civil, ao disciplinar o julgamento das demandas repetitivas, objetivou, além da economia e celeridade processual, garantir segurança jurídica ao jurisdicionado. Uma vez mais, confira-se trecho da Exposição Motivos do CPC:

Criou-se o incidente de julgamento conjunto de demandas repetitivas, a que adiante se fará referência.

Por enquanto, é oportuno ressaltar que levam a um processo mais célere as medidas cujo objetivo seja o julgamento conjunto de demandas que gravitam em torno da mesma questão de direito, por dois ângulos: a) o relativo àqueles processos, em si mesmos considerados, que, serão decididos conjuntamente; b) no que concerne à atenuação do excesso de carga de trabalho do Poder Judiciário - já que o tempo usado para decidir aqueles processos poderá ser mais eficazmente aproveitado em todos os outros, em cujo trâmite serão evidentemente menores os ditos «tempos mortos» (= períodos em que nada acontece no processo).

Por outro lado, haver, indefinidamente, posicionamentos diferentes e incompatíveis, nos Tribunais, a respeito da mesma norma jurídica leva a que jurisdicionados que estejam em situações idênticas tenham de submeter-se a regras de conduta diferentes, ditadas por decisões judiciais emanadas de tribunais diversos.

Esse fenômeno fragmenta o sistema, gera intranquilidade e, por vezes, verdadeira perplexidade na sociedade.

Prestigiou-se, seguindo-se direção já abertamente seguida pelo ordenamento jurídico brasileiro, expressado na criação da Súmula Vinculante do Supremo Tribunal Federal (STF) e do regime de julgamento conjunto de recursos especiais e extraordinários repetitivos (que foi mantido e aperfeiçoado), tendência a criar estímulos para que a jurisprudência se uniformize, à luz do que venham a decidir tribunais superiores e até de segundo grau, e se estabilize.

Essa é a função e a razão de ser dos tribunais superiores: proferir decisões que moldem o ordenamento jurídico, objetivamente considerado. A função paradigmática que devem desempenhar é inerente ao sistema.

Por isso é que esses princípios foram expressamente formulados. Veja-se, por exemplo, o que diz o novo Código, no Livro IV: «A jurisprudência do STF e dos Tribunais Superiores deve nortear as decisões de todos os Tribunais e Juízos singulares do país, de modo a concretizar plenamente os princípios da legalidade e da isonomia».

Evidentemente, porém, para que tenha eficácia a recomendação no sentido de que seja a jurisprudência do STF e dos Tribunais superiores, efetivamente, norte para os demais órgãos integrantes do Poder Judiciário, é necessário que aqueles Tribunais mantenham jurisprudência razoavelmente estável.

A segurança jurídica fica comprometida com a brusca e integral alteração do entendimento dos tribunais sobre questões de direito.

Encampou-se, por isso, expressamente princípio no sentido de que, uma vez firmada jurisprudência em certo sentido, esta deve, como norma, ser mantida, salvo se houver relevantes razões recomendando sua alteração.

Trata-se, na verdade, de um outro viés do princípio da segurança jurídica, que recomendaria que a jurisprudência, uma vez pacificada ou sumulada, tendesse a ser mais estável.

De fato, a alteração do entendimento a respeito de uma tese jurídica ou do sentido de um texto de lei pode levar ao legítimo desejo de que as situações anteriormente decididas, com base no entendimento superado, sejam redecididas à luz da nova compreensão. Isso porque a alteração da jurisprudência, diferentemente da alteração da lei, produz efeitos equivalentes aos ex tunc. Desde que, é claro, não haja regra em sentido inverso.

Diz, expressa e explicitamente, o novo Código que: «A mudança de entendimento sedimentado observará a necessidade de fundamentação adequada e específica, considerando o imperativo de estabilidade das relações jurídicas».

E, ainda, com o objetivo de prestigiar a segurança jurídica, formulou-se o seguinte princípio: «Na hipótese de alteração da jurisprudência dominante do STF e dos Tribunais superiores, ou oriunda de julgamentos de casos repetitivos, pode haver modulação dos efeitos da alteração no interesse social e no da segurança jurídica» (grifos nossos).

Esse princípio tem relevantes consequências práticas, como, por exemplo, a não rescindibilidade de sentenças transitadas em julgado baseadas na orientação abandonada pelo Tribunal. Também em nome da segurança jurídica, reduziu-se para um ano, como regra geral, o prazo decadencial dentro do qual pode ser proposta a ação rescisória.

Mas talvez as alterações mais expressivas do sistema processual ligadas ao objetivo de harmonizá-lo com o espírito, da CF/88, sejam as que dizem respeito a regras que induzem à uniformidade e à estabilidade da jurisprudência.

O novo Código prestigia o princípio da segurança jurídica, obviamente de índole constitucional, pois que se hospeda nas dobras do Estado Democrático de Direito e visa a proteger e a preservar as justas expectativas das pessoas.

Todas as normas jurídicas devem tender a dar efetividade às garantias constitucionais, tornando «segura» a vida dos jurisdicionados, de modo a que estes sejam poupados de «surpresas», podendo sempre prever, em alto grau, as consequências jurídicas de sua conduta.

Se, por um lado, o princípio do livre convencimento motivado é garantia de julgamentos independentes e justos, e neste sentido mereceu ser prestigiado pelo novo Código, por outro, compreendido em seu mais estendido alcance, acaba por conduzir a distorções do princípio da legalidade e à própria ideia, antes mencionada, de Estado Democrático de Direito. A dispersão excessiva da jurisprudência produz intranquilidade social e descrédito do Poder Judiciário.

Se todos têm que agir em conformidade com a lei, ter-se-ia, ipso facto, respeitada a isonomia. Essa relação de causalidade, todavia, fica comprometida como decorrência do desvirtuamento da liberdade que tem o juiz de decidir com base em seu entendimento sobre o sentido real da norma.

A tendência à diminuição do número de recursos que devem ser apreciados pelos Tribunais de segundo grau e superiores é resultado inexorável da jurisprudência mais uniforme e estável.

Proporcionar legislativamente melhores condições para operacionalizar formas de uniformização do entendimento dos Tribunais brasileiros acerca de teses jurídicas é concretizar, na vida da sociedade brasileira, o princípio constitucional da isonomia.

Criaram-se figuras, no CPC/2015, para evitar a dispersão excessiva da jurisprudência. Com isso, haverá condições de se atenuar o assoberbamento de trabalho no Poder Judiciário, sem comprometer a qualidade da prestação jurisdicional.

Dentre esses instrumentos, está a complementação e o reforço da eficiência do regime de julgamento de recursos repetitivos, que agora abrange a possibilidade de suspensão do procedimento das demais ações, tanto no juízo de primeiro grau, quanto dos demais recursos extraordinários ou especiais, que estejam tramitando nos tribunais superiores, aguardando julgamento, desatreladamente dos afetados.

Com os mesmos objetivos, criou-se, com inspiração no direito alemão, o já referido incidente de Resolução de Demandas Repetitivas, que consiste na identificação de processos que contenham a mesma questão de direito, que estejam ainda no primeiro grau de jurisdição, para decisão conjunta.

O incidente de resolução de demandas repetitivas é admissível quando identificada, em primeiro grau, controvérsia com potencial de gerar multiplicação expressiva de demandas e o correlato risco da coexistência de decisões conflitantes.

É instaurado perante o Tribunal local, por iniciativa do juiz, do MP, das partes, da Defensoria Pública ou pelo próprio Relator. O juízo de admissibilidade e de mérito caberão ao tribunal pleno ou ao órgão especial, onde houver, e a extensão da eficácia da decisão acerca da tese jurídica limita-se à área de competência territorial do tribunal, salvo decisão em contrário do STF ou dos Tribunais superiores, pleiteada pelas partes, interessados, MP ou Defensoria Pública. Há a possibilidade de intervenção de amici curiae.

O incidente deve ser julgado no prazo de seis meses, tendo preferência sobre os demais feitos, salvo os que envolvam réu preso ou pedido de habeas corpus.

O recurso especial e o recurso extraordinário, eventualmente interpostos da decisão do incidente, têm efeito suspensivo e se considera presumida a repercussão geral, de questão constitucional eventualmente discutida.

Enfim, não observada a tese firmada, caberá reclamação ao tribunal competente.

Nesse contexto, pedindo as mais respeitosas vênias à relatora, penso que a tese proposta em seu voto poderá causar um efeito perverso, qual seja, a de que os advogados tenham, a partir de agora, de interpor, sempre, agravo de instrumento de todas as interlocutórias, a pretexto de que se trata de situação urgente, agora, sim, sob pena de preclusão (que foi tratada de forma diferente na lei processual em vigor). E, cada tribunal decidirá conforme sua convicção. Ou seja, o repetitivo não cumprirá sua função paradigmática.

Em que pese a percepção de que a prestação jurisdicional seria mais efetiva se algumas hipóteses não previstas no rol do CPC/2015, art. 1.015 comportassem a impugnação na via do agravo de instrumento, não vejo como possível que o Poder Judiciário possa assumir a tarefa de criar novas hipóteses ao rol de decisões interlocutórias agraváveis, notadamente porque foi evidente a escolha do Poder Legislativo pelo numerus clausus.

Desse modo, para que a segurança jurídica seja preservada, mister que a flexibilização das hipóteses de cabimento de agravo de instrumento seja feita pelo legislador ordinário.

A propósito, cumpre trazer mais uma vez à baila recente precedente da Segunda Turma deste Tribunal, de que é relator o eminente Ministro Herman Benjamin:

PROCESSUAL CIVIL. QUESTÃO AFETADA AO RITO DOS RECURSOS REPETITIVOS TENDO COMO REPRESENTATIVO DA CONTROVÉRSIA O RESP 1.704.250/MT. AFETAÇÃO, CONTUDO, DESPROVIDA DE EFEITO SUSPENSIVO, MODULANDO O DISPOSTO NO INCISO II DO CPC, art. 1.037. POSSIBILIDADE, ENTÃO, DE ANÁLISE DO MÉRITO DO RECURSO ESPECIAL PRESENTE. AGRAVO DE INSTRUMENTO. DESCABIMENTO. CPC/2015, art. 1.015. ROL TAXATIVO. IMPOSSIBILIDADE DE INTERPRETAÇÃO EXTENSIVA. NÃO HÁ SIMILARIDADE ENTRE OS INSTITUTOS. COMPETÊNCIA DO JUÍZO E REJEIÇÃO DE JUÍZO ARBITRAL PARA A EXTENSÃO PRETENDIDA. OPÇÃO POLÍTICO-LEGISLATIVA DO CONGRESSO NACIONAL.

1. Cuida-se de inconformismo contra acórdão do Tribunal de origem que negou seguimento ao Agravo Interno, em segundo grau, que rejeitou Agravo de Instrumento, com base no entendimento de que as matérias concernentes à competência do Juízo e ao indeferimento de produção de prova não estão contidas no rol do CPC/2015, art. 1.015, sendo, por esse motivo, descabido o manejo do Agravo.

2. A controvérsia acerca de a decisão interlocutória relacionada à definição de competência desafiar o recurso de Agravo de Instrumento em razão da interpretação extensiva ou analógica do inciso III do CPC/2015, art. 1.015, foi afetada ao rito do CPC/2015, art. 1.036 (correspondente ao CPC/1973, art. 543-C), ou seja, o rito dos recursos repetitivos. A discussão é objeto do ProAfR no REsp 1.704.520/MT, Rel. Min. Nancy Andrighi, Corte Especial, DJe 28/2/2018. Contudo, observa-se no acórdão acima transcrito que a Corte Especial, embora afete o tema ao julgamento pelo rito repetitivo, expressamente decidiu pela NÃO suspensão dos demais processos, modulando os efeitos do inciso II do CPC/2015, art. 1.037. Assim, apesar de afetado ao rito dos recursos repetitivos, o presente julgamento pode continuar.

3. Acerca do caso, considera-se que a interpretação do CPC/2015, art. 1.015 deve ser restritiva, para entender que não é possível o alargamento das hipóteses para contemplar situações não previstas taxativamente na lista estabelecida para o cabimento do Agravo de Instrumento. Observa-se que as decisões relativas à competência, temática discutida nos presentes autos, bem como discussões em torno da produção probatória, estão fora do rol taxativo do CPC/2015, art. 1.015.

4. Por outro lado, não é a melhor interpretação possível a tentativa de equiparação da hipótese contida no inciso III (rejeição da alegação de convenção de arbitragem) à discussão em torno da competência do juízo.

5. Recurso Especial não provido. (REsp 1.700.308/PB, Relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe de 23/05/2018)

Ante o exposto, novamente pedindo as mais respeitosas vênias à relatora, dela divirjo. A tese jurídica a ser fixada deve ser no sentido de que «somente tem cabimento agravo de instrumento nas hipóteses previstas expressamente no art. 1.015 do CPC».

Quanto ao caso concreto, nego provimento ao recurso especial. É como voto. [...].» (Min. Maria Thereza de Assis Moura).»

«... B) O ROL DO CPC, ART. 1.015 É TAXATIVO, MAS ADMITE INTERPRETAÇÕES EXTENSIVAS OU ANALÓGICAS.

Uma parcela considerável da doutrina, por sua vez, tem sustentado que, a despeito de o rol do CPC, art. 1.015 ser mesmo taxativo, nada impede que as hipóteses nele contidas sejam objeto de interpretação extensiva ou analógica.

Essa corrente, reconhecendo também a insuficiência do rol para adequadamente tutelar as diversas questões que o fenômeno jurídico apresenta na realidade, propõe que cada um dos incisos do art. 1.015 seja interpretado de forma não literal, de modo a acomodar situações semelhantes ou próximas àquelas expressamente mencionadas no respectivo inciso. Confira-se:

As hipóteses de agravo de instrumento estão previstas em rol taxativo. A taxatividade não é, porém, incompatível com a interpretação extensiva. Embora taxativas as hipóteses de decisões agraváveis, é possível interpretação extensiva de cada um de seus tipos.

Tradicionalmente, a interpretação pode ser literal, mas há, de igual modo, as interpretações corretivas e outras formas de reinterpretação substitutiva. A interpretação literal consiste numa das fases (a primeira, cronologicamente) da interpretação sistemática. O enunciado normativo é, num primeiro momento, interpretado em seu sentido literal para, então, ser examinado crítica e sistematicamente, a fim de se averiguar se a interpretação literal está de acordo com o sistema em que inserido.

Havendo divergência entre o sentido literal e o genético, teleológico ou sistemático, adota-se uma das interpretações corretivas, entre as quais se destaca a extensiva, que é um modo de interpretação que amplia o sentido da norma para além do contido em sua letra. Assim, «se a mensagem normativa contém denotações e conotações limitadas, o trabalho do intérprete será o de torná-las vagas e ambíguas (ou mais vagas e ambíguas do que são em geral, em face da imprecisão da língua natural de que se vale o legislador).

(...)

A interpretação extensiva opera por comparações ou isonomizações, não por encaixes ou subsunções. As hipóteses de agravo e instrumento são taxativas e estão previstas no CPC, art. 1.015. Se não se adotar a interpretação extensiva, corre-se o risco de se ressuscitar o uso anômalo e excessivo do mandado de segurança contra ato judicial, o que é muito pior, inclusive em termos de política judiciária.

É verdade que interpretar o texto normativo com a finalidade de evitar o uso anômalo e excessivo do mandado de segurança pode consistir num consequencialismo. Como se sabe, o consequencialismo constitui um método de interpretação em que, diante de várias interpretações possíveis, o intérprete deve optar por aquela que conduza a resultados econômicos, sociais ou políticos mais aceitáveis, mais adequados e menos problemáticos. Busca-se, assim, uma melhor integração entre a norma e a realidade. É um método de interpretação que pode servir para confirmar a interpretação extensiva ora proposta.

Adotada a interpretação literal, não se admitindo o agravo de instrumento contra decisão que trate de competência, nem contra decisão que nega eficácia a negócio jurídico processual (para dar dois exemplos, explicados no exame do inciso III do CPC, art. 1.015), haverá o uso anômalo e excessivo do mandado de segurança, cujo prazo é bem mais elástico que o do agravo de instrumento. Se, diversamente, se adota a interpretação extensiva para permitir o agravo de instrumento, haverá menos problemas no âmbito dos tribunais, não os congestionando com mandados de segurança contra atos judiciais. (DIDIER JR. Fredie; CUNHA, Leonardo Carneiro da. Curso de Direito Processual Civil: meios de impugnação às decisões judiciais e processos nos tribunais. 15ª ed. Salvador: Juspodivm, 2018. p. 248/251).

A tese segundo a qual o rol, embora taxativo, comporta interpretação extensiva ou analogia tem sido acolhida por parcela bastante significativa da doutrina, com destaque para Teresa Arruda Alvim, Maria Lúcia Lins Conceição, Leonardo Ferres Ribeiro e Rogério Licastro Torres de Mello (Primeiros comentários ao novo Código de Processo Civil: artigo por artigo. 2ª Ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2016. p. 1.614), Cássio Scarpinella Bueno (Manual de direito processual civil: inteiramente estruturado à luz do novo CPC - Lei 13.105, de 16-3-2015. São Paulo: Saraiva, 2015. p. 622), Clayton Maranhão (Agravo de instrumento no Código de Processo Civil de 2015: entre a taxatividade do rol e um indesejado retorno do mandado de segurança contra ato judicial in Revista de Processo 256, São Paulo: RT, jun. 2016, p. 147/168), Felippe Borring Rocha e Fernando Gama de Miranda Netto (A recorribilidade das decisões interlocutórias sobre direito probatório in Revista Brasileira de Direito Processual 101, Belo Horizonte: Fórum, jan./mar. 2018, p. 99/123) e Christian Garcia Vieira (A inviável taxatividade quanto ao cabimento do agravo - críticas ao art. 1.015, CPC/2015 in Questões relevantes sobre recursos, ações de impugnação e mecanismos de uniformização de jurisprudência: em homenagem à Professora Teresa Arruda Alvim. São Paulo: RT, 2017. p. 197/202).

No mesmo sentido, há recentes julgados desta Corte: REsp [JURNUM=1.695.936/STJ EXI=1]1.695.936/MG[/JURNUM], 2ª Turma, DJe 19/12/2017 (que aponta ser cabível o recurso da decisão que afasta o reconhecimento de prescrição e decadência), REsp [JURNUM=1.694.667/STJ EXI=1]1.694.667/PR[/JURNUM], 2ª Turma, DJe 18/12/2017 (que sinaliza a possibilidade de recorrer desde logo na hipótese de indeferimento de pedido de concessão de efeito suspensivo a embargos à execução) e, finalmente, REsp [JURNUM=1.679.909/STJ EXI=1]1.679.909/RS[/JURNUM], 4ª Turma, DJe 01/02/2018 (por meio do qual se admitiu o processamento de agravo de instrumento contra decisão que versava sobre competência, ao fundamento de que se trataria de hipótese similar àquela que rejeita a alegação de convenção de arbitragem).

Aliás, esse foi o entendimento defendido pela maioria das entidades que ingressaram nesse recurso como amici curiae, como a Associação Brasileira de Direito Processual - ABDPRO, a União e a Defensoria Pública da União, assim como, no mesmo sentido, opinou o Ministério Público Federal. [...].» (Minª. Nancy Andrighi).»

TESE CONTROVERTIDA ADMITIDA

PANORAMA GERAL DA JURISPRUDÊNCIA DO STJ SOBRE CORTE DE ENERGIA POR FALTA DE PAGAMENTO

6 - Com relação a débitos de consumo regular de energia elétrica, em que ocorre simples mora do consumidor, a jurisprudência do STJ está sedimentada no sentido de que é lícito o corte administrativo do serviço, se houver aviso prévio da suspensão. A propósito: REsp. [jurnum=363.943/STJ exi=1]363.943/MG,[/jurnum] Rel. Ministro Humberto Gomes de Barros, Primeira Seção, DJ 1º.3.2004, p. 119; EREsp. [jurnum=302.620/STJ exi=1]302.620/SP,[/jurnum] Rel. Ministro José Delgado, Rel. p/ Acórdão Ministro Franciulli Netto, Primeira Seção, DJ 3.4.2006, p. 207; REsp. [jurnum=772.486/STJ exi=1]772.486/RS,[/jurnum] Rel. Ministro Francisco Falcão, Primeira Turma, DJ 6.3.2006, p. 225; AgRg no Ag [jurnum=1.320.867/STJ exi=1]1.320.867/RJ[/jurnum], Rel. Ministra Regina Helena Costa, Primeira Turma, DJe 19/6/2017; e AgRg no AREsp. [jurnum=817.879/STJ exi=1]817.879/SP,[/jurnum] Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, DJe 12/2/2016.

7 - Quanto a débitos pretéritos, sem discussão específica ou vinculação exclusiva à responsabilidade atribuível ao consumidor pela recuperação de consumo (fraude no medidor), há diversos precedentes no STJ que estipulam a tese genérica de impossibilidade de corte do serviço: EREsp. [jurnum=1.069.215/STJ exi=1]1.069.215/RS,[/jurnum] Rel. Ministro Herman Benjamin, Primeira Seção, DJe 1º.2.2011; EAg [jurnum=1.050.470/STJ exi=1]1.050.470/SP[/jurnum], Rel. Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Seção, DJe 14/9/2010; REsp. [jurnum=772.486/STJ exi=1]772.486/RS,[/jurnum] Rel. Ministro Francisco Falcão, Primeira Turma, DJ 6.3.2006, p. 225; AgRg nos EDcl no AREsp. [jurnum=107.900/STJ exi=1]107.900/RS,[/jurnum] Rel. Ministro Ari Pargendler, Primeira Turma, DJe 18/3/2013; AgRg no REsp. [jurnum=1.381.468/STJ exi=1]1.381.468/RN,[/jurnum] Rel. Ministro Arnaldo Esteves Lima, Primeira Turma, DJe 14/8/2013; AgRg no REsp. [jurnum=1.536.047/STJ exi=1]1.536.047/GO,[/jurnum] Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, DJe 15/9/2015; AgRg no AREsp. [jurnum=273.005/STJ exi=1]273.005/ES,[/jurnum] Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, DJe 26/3/2013; AgRg no AREsp. [jurnum=257.749/STJ exi=1]257.749/PE,[/jurnum] Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, DJe 8.2.2013; AgRg no AREsp. [jurnum=462.325/STJ exi=1]462.325/RJ,[/jurnum] Rel. Ministro Og Fernandes, Segunda Turma, DJe 15/4/2014; AgRg no AREsp. [jurnum=569.843/STJ exi=1]569.843/PE,[/jurnum] Rel. Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Turma, DJe 11/11/2015; AgRg no AREsp. [jurnum=484.166/STJ exi=1]484.166/RS,[/jurnum] Rel. Ministro Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Turma, DJe 8.5.2014; EDcl no AgRg no AREsp. [jurnum=58.249/STJ exi=1]58.249/PE,[/jurnum] Rel. Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Turma, DJe 25/4/2013; AgRg no AREsp. [jurnum=360.286/STJ exi=1]360.286/RS,[/jurnum] Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 11/9/2013; AgRg no AREsp. [jurnum=360.181/STJ exi=1]360.181/PE,[/jurnum] Rel. Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, DJe 26/9/2013; AgRg no AREsp. [jurnum=331.472/STJ exi=1]331.472/PE,[/jurnum] Rel. Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, DJe 13/9/2013; AgRg no AREsp. [jurnum=300.270/STJ exi=1]300.270/MG,[/jurnum] Rel. Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, DJe 24/9/2015; AgRg no REsp. [jurnum=1.261.303/STJ exi=1]1.261.303/RS,[/jurnum] Rel. Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, DJe 19/8/2013; EDcl no REsp. [jurnum=1.339.514/STJ exi=1]1.339.514/MG,[/jurnum] Rel. Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, DJe 5.3.2013; AgRg no AREsp. [jurnum=344.523/STJ exi=1]344.523/PE,[/jurnum] Rel. Ministra Eliana Calmon, Segunda Turma, DJe 14/10/2013; AgRg no AREsp. [jurnum=470/STJ exi=1]470/RS,[/jurnum] Rel. Ministro Teori Albino Zavascki, Primeira Turma, DJe 4.10.2011; e AgRg no Ag [jurnum=962.237/STJ exi=1]962.237/RS[/jurnum], Rel. Ministro Castro Meira, Segunda Turma, DJe 27/3/2008.

CORTE ADMINISTRATIVO POR FRAUDE NO MEDIDOR

RESOLUÇÃO DA CONTROVÉRSIA

TESE REPETITIVA

RESOLUÇÃO DO CASO CONCRETO

16 - Na hipótese dos autos, o Tribunal Estadual declarou a ilegalidade do corte de energia por se lastrear em débitos não relacionados ao último mês de consumo.

18 - O pleito recursal relativo ao cálculo da recuperação de consumo não merece conhecimento por aplicação do óbice da Súmula 7/STJ.

19 - Recurso Especial não provido. Acórdão submetido ao regime do CPC/2015, art. 1.036, e ss.»

«VII - A 1ª Seção desta Corte, em mais de uma oportunidade, prestigiou os princípios da dignidade da pessoa humana e da isonomia com vista a iluminar e desvendar a adequada interpretação de dispositivos legais (REsp [jurnum=1.355.052/STJ exi=1]1.355.052/SP,[/jurnum] Rel. Min. Benedito Gonçalves, DJe de 05/11/2015 e do REsp [jurnum=1.411.258/STJ exi=1]1.411.258/RS,[/jurnum] Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, DJe de 21/02/2018, ambos submetidos ao rito do CPC/1973, art. 543-C).

VIII - A aplicação do benefício às demais modalidades de aposentadoria independe da prévia indicação da fonte de custeio porquanto o «auxílio-acompanhante» não consta no rol da Lei 8.213/1991, art. 18, o qual elenca os benefícios e serviços devidos aos segurados do Regime Geral de Previdência Social e seus dependentes.

IX - Diante de tal quadro, impõe-se a extensão do «auxílio- acompanhante» a todos os aposentados que, inválidos, comprovem a necessidade de ajuda permanente de outra pessoa, independentemente do fato gerador da aposentadoria.

X - Tese jurídica firmada: «Comprovadas a invalidez e a necessidade de assistência permanente de terceiro, é devido o acréscimo de 25% (vinte e cinco por cento), previsto no Lei 8.213/1991, art. 45, a todos os aposentados pelo RGPS, independentemente da modalidade de aposentadoria.»

XI - Recurso julgado sob a sistemática dos recursos especiais representativos de controvérsia (CPC/2015, art. 1.036, e ss. e art. 256-N e seguintes do RISTJ).

XII - Recurso Especial do INSS improvido.»

«Tese 982 - Comprovadas a invalidez e a necessidade de assistência permanente de terceiro, é devido o acréscimo de 25% (vinte e cinco por cento), previsto na Lei 8.213/1991, art. 45 a todos os aposentados pelo RGPS, independentemente da modalidade de aposentadoria.

«.. Cinge-se a presente controvérsia à possibilidade de extensão do chamado auxílio acompanhante, concedido ao segurado aposentado por invalidez, nos termos do Lei 8.213/1991, art. 45, às demais espécies de aposentadoria, v.g. à aposentadoria por idade rural, como busca a Recorrida.

O benefício de aposentadoria por invalidez, cujo fundamento constitucional repousa no art. 201, I, da Constituição da República, é disciplinado pelo Lei 8.213/1991, art. 42 da Lei de Benefícios da Previdência Social (Lei 8.213/1991), nos seguintes termos:

@OUT = Lei 8.213/1991, art. 42. A aposentadoria por invalidez, uma vez cumprida, quando for o caso, a carência exigida, será devida ao segurado que, estando ou não em gozo de auxílio-doença, for considerado incapaz e insusceptível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência, e ser-lhe-á paga enquanto permanecer nesta condição.

@OUT = § 1º A concessão de aposentadoria por invalidez dependerá da verificação da condição de incapacidade mediante exame médico-pericial a cargo da Previdência Social, podendo o segurado, às suas expensas, fazer-se acompanhar de médico de sua confiança.

@OUT = § 2º A doença ou lesão de que o segurado já era portador ao filiar-se ao Regime Geral de Previdência Social não lhe conferirá direito à aposentadoria por invalidez, salvo quando a incapacidade sobrevier por motivo de progressão ou agravamento dessa doença ou lesão (destaque meu).

Por sua vez, o Lei 8.213/1991, art. 45 garante o acréscimo de 25% (vinte e cinco por cento) ao segurado aposentado por invalidez que necessite de assistência permanente de terceiro para a realização de suas atividades e cuidados habituais.

In verbis:

@OUT = Lei 8.213/1991, art. 45. O valor da aposentadoria por invalidez do segurado que necessitar da assistência permanente de outra pessoa será acrescido de 25% (vinte e cinco por cento).

@OUT = Parágrafo único - O acréscimo de que trata este artigo:

@OUT = a) será devido ainda que o valor da aposentadoria atinja o limite máximo legal;

@OUT = b) será recalculado quando o benefício que lhe deu origem for reajustado;

@OUT = c) cessará com a morte do aposentado, não sendo incorporável ao valor da pensão (destaque meu).

O Decreto 3.048/1999, que regulamenta a Lei 8.213/1991, apresenta, em seu anexo I, um rol exemplificativo das situações nas quais o aposentado por invalidez fará jus à majoração de 25% (vinte e cinco por cento) no valor do seu benefício, a saber:

@OUT = 1 - Cegueira total;

@OUT = 2 - Perda de nove dedos das mãos ou superior a esta;

@OUT = 3 - Paralisia dos dois membros superiores ou inferiores;

@OUT = 4 - Perda dos membros inferiores, acima dos pés, quando a prótese for impossível;

@OUT = 5 - Perda de uma das mãos e de dois pés, ainda que a prótese seja possível;

@OUT = 6 - Perda de um membro superior e outro inferior, quando a prótese for impossível;

@OUT = 7 - Alteração das faculdades mentais com grave perturbação da vida orgânica e social;

@OUT = 8 - Doença que exija permanência contínua no leito; e

@OUT = 9 - Incapacidade permanente para as atividades da vida diária.

Sobre a concessão desse acréscimo a outras hipóteses de aposentadoria, distintas daquela devida por invalidez, já encampei, em outras ocasiões, a orientação desta Corte segundo a qual tal adicional é devido tão somente ao segurado aposentado por invalidez, mediante a comprovação da permanente necessidade de assistência por outrem.

Entretanto, após profunda reflexão sobre o tema e detido estudo acerca das espécies de benefícios previdenciários, conclui que a melhor exegese do Lei 8.213/1991, art. 45 autoriza o alcance do auxílio acompanhante às demais modalidades de aposentadoria previstas no Regime Geral de Previdência Social, uma vez comprovadas a invalidez e a necessidade de ajuda permanente de outra pessoa para atividades cotidianas, tais como higiene ou alimentação.

Sob o prisma da dignidade da pessoa humana, do tratamento isonômico e da garantia dos direitos sociais, previstos, respectivamente, na CF/88, art. 1º, III, CF/88, art. 5º, caput, e CF/88, CF/88, art. 6º, tanto o aposentado por invalidez, quanto o aposentado por idade, tempo de contribuição ou especial, são segurados que podem, igualmente, encontrar-se na condição de inválidos, a ponto de necessitar da assistência permanente de terceiro.

Sublinhe-se, ademais, que o Brasil é signatário da Convenção Internacional sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência de Nova Iorque, de 2007, admitida com status de emenda constitucional, nos termos do CF/88, art. 5º, § 3º, da Constituição da República.

Promulgada pelo Decreto 6.949/2009, a Convenção, em seu art. 1º, ostenta o propósito de «[...] promover, proteger e assegurar o exercício pleno e equitativo de todos os direitos humanos e liberdades fundamentais por todas as pessoas com deficiência e promover o respeito pela sua dignidade inerente», garantindo, ainda, em seus arts. 5º e 28, tratamento isonômico e proteção da pessoa com deficiência, inclusive na seara previdenciária:

@OUT = Artigo 5

@OUT = Igualdade e não-discriminação

@OUT = 1. Os Estados Partes reconhecem que todas as pessoas são iguais perante e sob a lei e que fazem jus, sem qualquer discriminação, a igual proteção e igual benefício da lei.

@OUT = [...]

@OUT = Artigo 28

@OUT = Padrão de vida e proteção social adequados

@OUT = 1. Os Estados Partes reconhecem o direito das pessoas com deficiência a um padrão adequado de vida para si e para suas famílias, inclusive alimentação, vestuário e moradia adequados, bem como à melhoria contínua de suas condições de vida, e tomarão as providências necessárias para salvaguardar e promover a realização desse direito sem discriminação baseada na deficiência.

@OUT = 2.Os Estados Partes reconhecem o direito das pessoas com deficiência à proteção social e ao exercício desse direito sem discriminação baseada na deficiência, e tomarão as medidas apropriadas para salvaguardar e promover a realização desse direito, tais como:

@OUT = [...]

@OUT = e) Assegurar igual acesso de pessoas com deficiência a programas e benefícios de aposentadoria (destaques meus).

Colha-se, por oportuno, a lição do doutrinador e magistrado federal José Antonio Savaris que, interpretando o Lei 8.213/1991, art. 45, à luz dos princípios e garantias constitucionais, concluiu pela possibilidade de extensão do adicional de 25% (vinte e cinco por cento) a todas as espécies de aposentadoria:

@OUT = Imagine-se a situação hipotética de dois segurados aposentados que igualmente se encontram severamente incapacitados e absolutamente dependentes da assistência de outra pessoa para o exercício das atividades cotidianas básicas, como higienizar-se, alimentar-se, deambular etc, sendo o primeiro titular de aposentadoria por invalidez e o segundo de uma aposentadoria por idade. Nessa situação, o segurado titular de aposentadoria por invalidez - benefício que pressupõe período contributivo (carência) menor, averbe-se - fará jus ao adicional de 25%, entretanto o segurado aposentado por idade, exposto exatamente ao mesmo risco social de grave repercussão, não poderia receber aludido acréscimo destinado a suprir a despesa extraordinária, tendo comprometida a suficiência da prestação previdenciária de sua titularidade, o que viola o princípio da dignidade humana.

@OUT = Note-se que estaríamos diante de segurados que se encontram afetados por idêntica contingência social, incapacidade total e permanente e necessidade de assistência permanente de outra pessoa, mas discriminaríamos, com a não concessão do adicional, àquele aposentado por idade. Ocorre que o dado formal (a espécie do benefício de titularidade do segurado) não é a variável a ser considerada, mas o dado substancial, qual seja, a incapacidade severa que faz depender de outra pessoa e, por conseguinte, de ter recursos adicionais para fazer frente a este grave risco social.

@OUT = Trata-se, mutatis mutandis, de dar aplicabilidade à mesma ratio decidendi daquela adotada pelo Supremo Tribunal Federal, quando do julgamento do RE [JURNUM=580963/STF EXI=1]580963/PR,[/JURNUM] ocasião em que foi declarada a inconstitucionalidade parcial, sem pronúncia de nulidade, da Lei 10.741/2003, art. 34, parágrafo único (Estatuto do Idoso). Nesse significativo precedente, a Suprema Corte reconheceu a omissão parcial inconstitucional do aludido dispositivo legal, ante a «inexistência de justificativa plausível para a discriminação dos portadores de deficiência em relação aos idosos bem como dos idosos beneficiários da assistência social em relação aos idosos titulares de benefícios previdenciários no valor de até um salário mínimo».

@OUT = Em suma, a interpretação restritiva do art. 45 da Lei implica interpretação que viola, a um só tempo, o princípio da vedação da proteção insuficiente de direito fundamental (Rcl [JURNUM=4374/STF EXI=1]4374/PE,[/JURNUM] Rei. Min. Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, j. 18.04.2013 DJ 04.09.2013), e o princípio da isonomia (RE [JURNUM=580963/STF EXI=1]580963/PR,[/JURNUM] Rei. Min. Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, j. 18.04.2013, DJ 14.11.2013).

@OUT = Por essas razões, operando-se interpretação conforme à Constituição, deve-se compreender que o adicional de que trata o Lei 8.213/1991, art. 45 tem como pressuposto de concessão o fato de o segurado se encontrar incapacitado de modo total e permanente, necessitando ainda de assistência contínua de outra pessoa, independentemente da aposentadoria de que seja titular

@OUT = (Direito Processual Previdenciário, 6ª ed. rev. atual. e ampl. Curitiba, Alteridade Editora, 2016, pp. 739, destaques meus).

Nesse trilhar, anoto doutrina da lavra do magistrado Daniel Machado da Rocha no sentido de uma interpretação do Lei 8.213/1991, art. 45 de acordo com as diretrizes da mencionada Convenção Internacional sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência:

@OUT = Neste ponto, pensamos que o entendimento da TNU é o mais adequado, quando o sistema previdenciário é examinado na sua totalidade. Com efeito o direito ao referido adicional já estaria amparado pelo inciso I da CF/88, art. 5º. Ademais, o aposentado pelo regime geral de previdência social, consoante deixa claro o inciso I do Lei 8.213/1991, art. 15 da LBPS, continua mantendo a condição de segurado. Inicialmente, poderia argumentar-se que o § 2º da Lei 8.213/1991, art. 18 da LBPS limita as prestações que o segurado aposentado faz jus, o que reforçaria a necessidade de interpretar restritivamente a Lei 8.213/1991, art. 45 da LBPS. Entretanto, as diretrizes da Convenção Internacional sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência - acolhida formalmente no ordenamento jurídico nacional pelo Decreto 6.949/2009, observando o rito de maioria qualificada e votação em dois turnos, previsto no § 3º da CF/88, art. 5º - irradiam uma nova luz sobre a interpretação que deve ser conferida ao referido enunciado.

@OUT = O estado de invalidez, ocorrido após a aposentadoria programável, atribui ao indivíduo a condição de pessoa com deficiência. A tutela dos direitos fundamentais da pessoa com deficiência deve atentar para as diferentes facetas da vida em sociedade, incluindo as limitações graves decorrentes da invalidez. Nessa perspectiva, convém atentar para o fato de que a CDPD não se limita a meras previsões genéricas. No artigo 28 restou assentado que os Estados-Partes deverão adotar medidas adequadas para salvaguardar a realização dos seus direitos tais como as previstas nas alíneas do número 2 do art. 28 da CDPD:

@OUT = [...]

@OUT = Em suma, o adicional previsto no artigo em comento, tem como pressuposto de concessão o fato de o segurado se encontrar incapacitado de modo total e permanente, necessitando ainda de assistência contínua de outra pessoa, independentemente da espécie da aposentadoria de que seja titular (Comentários à Lei de Benefícios da Previdência Social, 16ª ed. rev. atual e ampl. São Paulo, Atlas, 2018, pp. 320/321, destaques meus).

No âmbito jurisprudencial, destaca-se o precedente firmado pela Turma Nacional de Uniformização de Jurisprudência no qual foi admitida a concessão desse adicional, também conhecido como «grande invalidez», a segurado não aposentado por invalidez, mas que, de igual modo, necessitava de assistência permanente de terceira pessoa:

@OUT = PEDIDO DE UNIFORMIZAÇÃO NACIONAL INTERPOSTO PELA PARTE AUTORA. TEMA AFETADO COMO REPRESENTATIVO DA CONTROVÉRSIA. PREVIDENCIÁRIO. ADICIONAL DE 25% PREVISTO NO LEI 8.213/1991, ART. 45. EXTENSÃO À APOSENTADORIA POR IDADE E POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. CABIMENTO. APLICAÇÃO AO CASO CONCRETO. QUESTÃO DE ORDEM 20. PROVIMENTO PARCIAL DO INCIDENTE. RETORNO À TR DE ORIGEM PARA ADOÇÃO DA TESE E CONSEQUENTE ADEQUAÇÃO.

@OUT = 1. Trata-se de Incidente de Uniformização suscitado por particular pretendendo a reforma de acórdão oriundo de Turma Recursal dos Juizados Especiais Federais da Seção Judiciária do Rio Grande do Sul que, mantendo a sentença, rejeitou pedido de concessão do acréscimo de 25% (vinte e cinco por cento) previsto no Lei 8.213/91, art. 45 para o benefício de aposentadoria por idade.

@OUT = 2. O aresto combatido considerou que, sendo a parte-autora titular de aposentadoria por idade, não há amparo legal à concessão do acréscimo de 25% (vinte e cinco por cento), previsto no Lei 8.213/1991, art. 45, a não ser para aquele expressamente mencionado no dispositivo legal (aposentadoria por invalidez).

@OUT = [...]

@OUT = 16. Entretanto, aplicando-se o princípio da isonomia e se utilizando de uma análise sistêmica da norma, conclui-se que referido percentual, na verdade, é um adicional previsto para assistir aqueles segurados aposentados que necessitam de auxílio de terceira pessoa para a prática dos atos da vida diária. O seu objetivo é dar cobertura econômica ao auxílio de um terceiro contratado ou familiar para apoiar o segurado nos atos diários que necessite de guarida, quando sua condição de saúde não suporte a realização de forma autônoma.

@OUT = 17. O que se pretende com esse adicional é prestar auxílio a quem necessita de ajuda de terceiros, não importando se a invalidez é decorrente de fato anterior ou posterior à aposentadoria. A aplicação da interpretação restritiva do dispositivo legal, dela extraindo comando normativo que contemple apenas aqueles que adquiriram a invalidez antes de aperfeiçoado o direito à aposentadoria por idade ou tempo de contribuição, por exemplo, importaria em inegável afronta ao direito de proteção da dignidade da pessoa humana e das pessoas portadoras de deficiência.

@OUT = 18. Ademais, como não há na legislação fonte de custeio específico para esse adicional, entende-se que o mesmo se reveste de natureza assistencial. Assim, a sua concessão não gera ofensa a CF/88, art. 195, § 5º, ainda mais quando se considera que aos aposentados por invalidez é devido o adicional mesmo sem o prévio custeamento do acréscimo, de modo que a questão do prévio custeio, não sendo óbice à concessão do adicional aos aposentados por invalidez, também não o deve ser quanto aos demais aposentados.

@OUT = 19. Sobre este ponto, importante registrar que o Estado brasileiro é signatário e um dos principais artífices da Convenção Internacional sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência, promulgado pelo Decreto 6.949/2009, de 25/08/2009, após aprovação pelo Congresso Nacional, por meio do Decreto Legislativo 186, de 9/07/2008, conforme o procedimento do § 3º do art. 5º da Constituição, detendo, portanto, força de emenda constitucional.

@OUT = 20. A referida Convenção, que tem por propósito «promover, proteger e assegurar o exercício pleno e equitativo de todos os direitos humanos e liberdades fundamentais por todas as pessoas com deficiência e promover o respeito pela sua dignidade inerente», reconhece expressamente a «necessidade de promover e proteger os direitos humanos de todas as pessoas com deficiência, inclusive daquelas que requerem maior apoio», em flagrante busca de minorar as diferenças existentes nos mais diversos ramos da atuação humana em detrimento dos portadores de deficiência, revelando-se inadmissível, portanto, que a lei brasileira estabeleça situação de discriminação entre os próprios portadores de deficiência, ainda mais num campo de extremada sensibilidade social quanto o é o da previdência social.

@OUT = 21. Em seu artigo 5.1, o Diploma Internacional estabelece que «Os Estados Partes reconhecem que todas as pessoas são iguais perante e sob a lei e que fazem jus, sem qualquer discriminação, a igual proteção e igual benefício da lei». Por sua vez, o art. 28.2. e, estabelece que os «Estados Partes reconhecem o direito das pessoas com deficiência à proteção social e ao exercício desse direito sem discriminação baseada na deficiência, e tomarão as medidas apropriadas para salvaguardar e promover a realização desse direito, tais como: Assegurar igual acesso de pessoas com deficiência a programas e benefícios de aposentadoria».

@OUT = 22. Temos, portanto, comandos normativos, internalizados com força de norma constitucional, que impõem ao Lei 8.213/1991, art. 45 uma interpretação à luz de seus princípios, da qual penso ser consectário lógico encampar sob o mesmo amparo previdenciário o segurado aposentado por idade/tempo de contribuição que se encontra em idêntica condição de deficiência.

@OUT = 23. Assim, o elemento norteador para a concessão do adicional deve ser o evento «invalidez» associado à «necessidade do auxílio permanente de outra pessoa», independentemente de tais fatos, incertos e imprevisíveis, terem se dado quando o segurado já se encontrava em gozo de aposentadoria por idade.

@OUT = 24. Ora, o detentor de aposentadoria não deixa de permanecer ao amparo da norma previdenciária. É o que dispõe o Lei 8.213/1991, Lei 8.213/1991, art. 15, I (Mantém a qualidade de segurado, independentemente de contribuições: I - sem limite de prazo, quem está em gozo de benefício). Conceder a cobertura previdenciária ao aposentado por idade ou tempo de contribuição quando do advento de incapacidade qualificada que lhe exija o auxílio permanente de outra pessoa afigura-se-nos encontrar respaldo também naquele dispositivo legal.

@OUT = 25. Logo, não se apresenta justo nem razoável restringir a concessão do adicional apenas ao segurado que restou acometido de invalidez antes de ter completado o tempo para aposentadoria por idade ou contribuição e negá-lo justamente a quem, em regra, mais contribuiu para o sistema previdenciário.

@OUT = 26. Seria de uma desigualdade sem justo discrímen negar o adicional ao segurado inválido, que comprovadamente carece do auxílio de terceiro, apenas pelo fato de ele já se encontrar aposentado ao tempo da instalação da grande invalidez.

@OUT = 27. Aponte-se, ainda, que aqui não se está extrapolando os limites da competência e atribuição do Poder Judiciário, mas apenas interpretando sistematicamente a legislação, bem como à luz dos comandos normativos de proteção à pessoa portadora de deficiência, inclusive nas suas lacunas e imprecisões, condições a que está sujeita toda e qualquer atividade humana.

@OUT = 28. Neste sentido, entendo que a indicação pelo art. 45 da Lei n º 8.213/91 do cabimento do adicional ao aposentado por invalidez, antes de ser interpretada como vedação à extensão do acréscimo aos demais tipos de aposentadoria, pela ausência de menção aos demais benefícios, deve ser entendida como decorrente do fato de ser o adicional devido em condições de incapacidade, usualmente associada à aposentadoria por invalidez, porém, não exclusivamente, tal como na hipótese em que a invalidez se instale após a concessão do benefício por idade ou por tempo de contribuição.

@OUT = 29. Segurados que se encontram na mesma situação de invalidez e necessidade não podem ser tratados de maneira distinta pelo legislador (caráter relativo da liberdade de conformação do legislador ADPF-MC 45/DF), sob pena de se incorrer em inconstitucionalidade por omissão parcial, em sua feição horizontal (Sarlet, Marinoni, Mitidiero, Curso de Direito Constitucional, RT, 1ª Ed. p. 793), onde se tutela, por força de uma mesma condição de invalidez, apenas parcela dos segurados.

@OUT = 30. A mesma essência de entendimento foi aplicada pelo STF quando do julgamento do RE [jurnum=580.963/STF exi=1]580.963/PR[/jurnum], no qual foi declarada a inconstitucionalidade parcial, sem pronúncia de nulidade, do Lei 10.741/2003, art. 34, parágrafo único (Estatuto do Idoso), onde se reconheceu a inconstitucionalidade parcial por omissão do legislador, ante a «inexistência de justificativa plausível para a discriminação dos portadores de deficiência em relação aos idosos, bem como dos idosos beneficiários da assistência social em relação aos idosos titulares de benefícios previdenciários no valor de até um salário mínimo». Neste caso, entendeu a Suprema Corte que o legislador não poderia ter autorizado, para fins de percepção de benefício assistencial, a desconsideração da renda mínima assistencial de outro idoso, deixando de fora do comando normativo a desconsideração da renda mínima assistencial de pessoa deficiente ou de idoso detentor de benefício previdenciário também de um salário mínimo. Reconheceu, portanto, a situação de omissão legislativa inconstitucional, ao se deixar de fora do amparo normativo pessoas que se encontram em idêntica condição de proteção constitucional ou legal.

@OUT = 31. Pela mesma razão, não se de deve interpretar o Lei 8.213/1991, art. 45 e entender que sua norma de proteção social ampara exclusivamente o segurado cuja invalidez já se encontrava instalada ao tempo da concessão do benefício, exatamente por ter sido a razão de sua concessão. Tal restrição hermenêutica implicaria em flagrante inconstitucionalidade por omissão do dispositivo legal, assim como incorreu o parágrafo único do art. 34 do Estatuto do Idoso, ao tratar de maneira diferenciada pessoas que devem se encontrar dentro do mesmo espectro protetivo da norma, sendo ainda de se invocar o princípio da proibição da proteção insuficiente (ARE [JURNUM=745745/STF EXI=1]745745/MG [/JURNUM]AgR, Relator(a): Min. CELSO DE MELLO, Segunda Turma, julgado em 02/12/2014, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-250 DIVULG 18-12-2014 PUBLIC 19-12-2014). 32. Na esteira da doutrina pátria, «a interpretação restritiva do Lei 8.213/1991, art. 45 implica interpretação que viola, a um só tempo, o princípio da vedação da proteção insuficiente de direito fundamental (Rcl [JURNUM=4374/STF EXI=1]4374/PE,[/JURNUM] Rel. Min. Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, j. 18/04/2013, DJ 04/09/2013), e o princípio da isonomia (RE [JURNUM=580963/STF EXI=1]580963/PR,[/JURNUM] Rel. Min. Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, j. 18/04/2013, DJ 14/11/2013). Por essas razões, operando-se interpretação conforme à Constituição, deve-se compreender que o adicional de que trata o Lei 8.213/1991, art. 45 tem como pressuposto de concessão o fato de o segurado se encontrar incapacitado de modo total e permanente, necessitando ainda da assistência contínua de outra pessoa, independentemente da espécie de aposentadoria de que seja titular» (Savaris, Direito Previdenciário, Problemas e Jurisprudência, Alteridade, 2ª Ed. p. 134). No mesmo sentido: Castro e Lazzari, Manual de Direito Previdenciário, Gen, 17ª Ed. 33. Nesse mesmo sentido, torno a valer-me da Excelsa Corte, que, no recente julgamento do RE [JURNUM=778889/STF EXI=1]778889/PE,[/JURNUM] sob o rito da Repercussão Geral, deu-lhe provimento para «reconhecer o direito da recorrente ao prazo remanescente da licença parental, a fim de que o tempo total de fruição do benefício, computado o período já gozado, seja de 180 dias de afastamento remunerado, correspondentes aos 120 dias de licença, previstos no CF/88, art. 7º, XVIII, da Constituição Federal, acrescidos dos 60 dias de prorrogação, tal como permitido pela legislação, fixando a seguinte tese: Os prazos da licença adotante não podem ser inferiores aos prazos da licença gestante, o mesmo valendo para as respectivas prorrogações. Em relação à licença adotante, não é possível fixar prazos diversos em função da idade da criança adotada».

@OUT = 34. Na oportunidade, analisando a diferenciação legal existente no serviço público federal, quanto à duração da licença-maternidade entre a mãe-gestante e a mãe-adotante, prevista na Lei 8.112/1990, a Suprema Corte a considerou «ilegítima», apontando, após considerações de várias ordens (quanto ao histórico próprio das crianças adotadas, sua maior suscetibilidade à doença, dificuldades na adaptação à nova família, autonomia da mulher, etc.), que «não existe fundamento constitucional para a desequiparação da mãe gestante e da mãe adotante, sequer do adotado mais velho e mais novo», fugindo da mera literalidade do dispositivo legal e assentando o julgamento na norma jurídico-valorativa que está subjacente no texto legal.

@OUT = 35. No referido recurso extraordinário, o STF reconheceu a natureza constitucional da questão quanto ao estabelecimento de prazo diferenciado para a licença-maternidade concedida às gestantes e às adotantes, questão esta semelhante a dos presentes autos, quanto ao tratamento diferenciado conferido a aposentados que se encontram em uma mesma situação de invalidez.

@OUT = 36. Note-se que o caso posto sob a análise da Corte Suprema, em suma, versou sobre situações fáticas distintas (maternidade biológica e por adoção), tendo, diante de tal distinção fática, o STF decidido pelo direito constitucional da adotante a ter tratamento legal igualitário ao dispensado à mãe-gestante, levando em consideração dificuldades próprias dos filhos adotados, a necessidade de estímulo à adoção e aspectos culturais que oneram a mulher na maternidade adotiva.

@OUT = 37. Portanto, interpretando-se o julgado do STF (ainda não publicado, mas noticiado no seu Informativo 817), conclui-se que a Excelsa Corte entendeu por rejeitar a possibilidade de tratamento diferenciado estabelecido pelo legislador quanto às licenças-maternidade destinadas à gestante e à adotante.

@OUT = 38. Trazendo o raciocínio para o caso dos presentes autos, entendo que com maior força descabe o tratamento diferenciado entre o aposentado por invalidez e aquele que, após aposentar-se por tempo de contribuição ou idade, tornou-se inválido, necessitando de ajuda de terceiro.

@OUT = 39. Aqui, além de superar a mera literalidade da lei, como no caso do julgamento proferido pelo STF, em que se buscou a sua exegese sob o prisma isonômico, trata-se de hipótese em que há a mesma situação fática: ambos (tanto o originalmente aposentado por invalidez quanto o aposentado por idade ou tempo de contribuição) são segurados que estão inválidos e precisando da assistência permanente de terceiro.

@OUT = 40. Ora, está-se falando de segurados que se encontram na mesma situação fática de aposentação e dependência da assistência permanente de terceiro, donde o tratamento diferenciado quanto à concessão do adicional centra-se não no cotejo de situações materiais atuais, mas, sim, da supervaloração da classificação formal do benefício concedido ao segurado.

@OUT = 41. Neste sentido, ou seja, no de que não se deve supervalorizar a situação fática existente à época da concessão do benefício, tome-se o exemplo da possibilidade da concessão a posteriori do adicional se, supervenientemente, o aposentado por invalidez passar a depender da assistência de outra pessoa.

@OUT = 42. Isso porque, para a concessão do acréscimo de 25% em favor do aposentado por invalidez, não se exige que a necessidade de assistência permanente de outra pessoa já esteja instalada quando da concessão da aposentadoria, podendo ser requerida e concedida se tal necessidade surgir em momento posterior à concessão do benefício.

@OUT = 43. Logo, não encontro razão plausível para se conceder o adicional ao aposentado inválido que somente passou a depender de assistência de terceiro após a concessão do benefício e negar ao aposentado que apenas supervenientemente ficou inválido, precisando da ajuda de terceiro.

@OUT = 44. Ressalto apenas que a questão fática (incapacidade e necessidade de assistência de terceiros) não foi enfrentada pelo julgado recorrido, de modo que, implicando o provimento do presente incidente, quanto à matéria de direito, na necessidade de reexame da matéria de fato, devem os autos retonar à TR de origem para reapreciação das provas (conforme a Questão de Ordem 20/TNU).

@OUT = 45. Incidente conhecido e provido, em parte, para firmar a tese de que é extensível às demais aposentadorias concedidas sob o regime geral da Previdência Social, que não só a por invalidez, o adicional de 25% previsto no Lei 8.213/1991, art. 45, uma vez comprova a incapacidade do aposentado e a necessidade de ser assistido por terceiro. (PEDILEF 50008904920144047133, PEDIDO DE UNIFORMIZAÇÃO DE INTERPRETAÇÃO DE Lei, Relator JUIZ FEDERAL SÉRGIO MURILO WANDERLEY QUEIROGA, DOU 20/05/2016, destaques meus).

Assinale-se que os Tribunais Regionais Federais da 2ª e da 3ª Regiões, por sua vez, têm acompanhado a posição firmada pela TNU, como o demonstram os seguintes jugados:

@OUT = APELAÇÃO CÍVEL - DIREITO PREVIDENCIÁRIO - ACRÉSCIMO DE 25% DO LEI 8.213/1991, ART. 45 (GRANDE INVALIDEZ) - COMPROVAÇÃO DA NECESSIDADE DE ASSISTÊNCIA PERMANENTE DE OUTRA PESSOA - EXTENSÃO ÀS DEMAIS APOSENTADORIAS - ATRASADOS DESDE O REQUERIMENTO ADMINISTRATIVO - JUROS DE MORA E CORREÇÃO MONETÁRIA - ADOÇÃO DO POSICIONAMENTO DO STF (RE 870947) - HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS - SISTEMÁTICA DO CPC DE 2015.

@OUT = I - Tanto a Turma Nacional de Uniformização dos Juizados Especiais, quanto os Tribunais Regionais Federais, em observância ao princípio constitucional da isonomia, têm interpretado extensivamente o artigo Lei 8.213/1991, art. 45, assegurando aos beneficiários de aposentadoria por tempo de contribuição e por idade, que necessitarem de assistência permanente de outra pessoa (grande invalidez), o direito ao acréscimo de 25% no benefício previdenciário.

@OUT = II - Comprovada a invalidez e a necessidade de assistência permanente de terceiro, faz jus a autora ao acréscimo pleiteado em seu benefício previdenciário, desde a data do requerimento administrativo, 12/04/2014, e não desde a data da concessão da aposentadoria por tempo de contribuição, 11/01/2008, até porque não se comprovou a invalidez desde então.

@OUT = III - Quanto aos juros de mora e à correção monetária, após a vigência da Lei 11.960/2009, deverão incidir consoante o disposto na nova redação dada ao Lei 9.494/1997, art. 1º-F. A partir da publicação do acórdão do Recurso Extraordinário 870.947, os juros de mora e a correção monetária deverão seguir os parâmetros estabelecidos no julgado do STF, proferido em sede de repercussão geral (tema 810), salvo se houver, nele próprio, determinação diversa, e que deverá, então, ser seguida.

@OUT = IV - Tendo em vista que a autora decaiu de parte mínima do pedido e que o acórdão é ilíquido, o INSS deve arcar com a totalidade dos honorários advocatícios, cujo percentual deve ser fixado quando da liquidação do julgado, de acordo com o art. 85, § 4º, II, c/c art. 86, parágrafo único, do Código de Processo Civil de 2015, observada a Súmula 111/STJ.

@OUT = V - Apelação parcialmente provida, para condenar o INSS a implantar na aposentadoria por tempo de contribuição da autora o acréscimo de 25% previsto no Lei 8.213/1991, art. 45, desde a data do requerimento administrativo, bem como a pagar-lhe as parcelas atrasadas, acrescidas de juros de, desde a citação, e de correção monetária, de acordo com o posicionamento do STF.

@OUT = (TRF-2 - Apelação Cível 0012136-69.2014.4.02.5101 (2014.51.01.012136-2) - 1ª Turma Especializada - Relator Des. Federal Antonio Ivan Athié, publicado no e-DJF2R 11/12/2017, destaques meus).

@OUT = PREVIDENCIÁRIO. CF/88, ART. 5º, CAPUT. LEI 8.213/1991, ART. 45. ACRÉSCIMO DE 25%. NECESSIDADE DE ASSISTÊNCIA PERMANENTE DE OUTRA PESSOA. PRINCÍPIO DA ISONOMIA. PRESERVAÇÃO DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA.

@OUT = 1. Da interpretação conjunta do CF/88, art. 5º, caput da Lei 8.213/1991, art. 45, caput, infere-se que o percentual de 25% é um adicional dirigido para assistir aqueles que necessitam de assistência permanente de terceira pessoa para a prática dos atos da vida diária. Esse é o espírito de ambas as Leis.

@OUT = 2. Dar à norma infraconstitucional uma interpretação restritiva, significa contemplar somente a aquele que adquiriu a invalidez antes de adquirido o direito à aposentadoria por idade ou tempo de contribuição, o que acarreta a vulneração ao direito de proteção da dignidade da pessoa humana e das pessoas portadoras de deficiência. Privá-lo desse adicional não se afigura justo nem razoável com aqueles que mais contribuíram para o sistema previdenciário.

@OUT = 3. O Estado brasileiro é signatário da Convenção Internacional sobre os Direitos das Pessoas com deficiência, promulgado pelo Decreto 6.949/2009, após aprovação pelo Congresso Nacional, por meio do Decreto Legislativo 186/08, equivalente à emenda constitucional. Tal convenção reconhece a «necessidade de promover e proteger os direitos humanos de todas as pessoas com deficiência, inclusive daquelas que requerem maior apoio», com o escopo de minorar as diferenças e impedir que sobrevenha lei brasileira que estabeleça discriminação entre os próprios portadores de deficiência, mormente no campo da Previdência Social.

@OUT = 4. O Art. 28.2 da referida Convenção dispõe que os «Estados Partes reconhecem o direito das pessoas com deficiência à proteção social e ao exercício desse direito sem discriminação baseada na deficiência, e tomarão as medidas apropriadas para salvaguardar e promover a realização desse direito, tais como: Assegurar igual acesso de pessoas com deficiência a programas e benefícios de aposentadoria».

@OUT = 5. O segurado aposentado por idade ou por tempo de contribuição que se encontra em idêntica condição de deficiência daqueles aposentados por invalidez, e que necessite de assistência permanente de terceiro tem direito ao acréscimo de 25%.

@OUT = 6. É vedado criar tratamentos diferenciados a pessoas que se encontram em situações idênticas, e, por isso torna-se inaceitável a utilização do discrímen «aposentadoria por invalidez».

@OUT = 7. Laudo pericial conclusivo pela necessidade de ajuda de terceiros para os atos da vida diária.

@OUT = 8. Faz jus ao acréscimo de 25% o beneficiário de aposentadoria por idade ou por tempo de contribuição, quando comprovada a incapacidade total e permanente que gere a necessidade de contar com a assistência permanente de outra pessoa.

@OUT = 9. A correção monetária, que incide sobre as prestações em atraso desde as respectivas competências, e os juros de mora devem ser aplicados de acordo com o Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal, observando-se a aplicação do IPCA-E conforme decisão do e. STF, em regime de julgamento de recursos repetitivos no RE [JURNUM=870947/STF EXI=1]870947/SE,[/JURNUM] e o decidido também por aquela Corte quando do julgamento da questão de ordem nas ADIs [JURNUM=4357/STF EXI=1]4357/DF [/JURNUM]e [JURNUM=4425/STF EXI=1]4425/DF.[/JURNUM]

@OUT = 10. Os juros de mora incidirão até a data da expedição do precatório/RPV, conforme decidido em 19.04.2017 pelo Pleno do e. Supremo Tribunal Federal quando do julgamento do RE [JURNUM=579431/STF EXI=1]579431/RS,[/JURNUM] com repercussão geral reconhecida. A partir de então deve ser observada a Súmula Vinculante 17.

@OUT = 11. Os honorários advocatícios devem observar as disposições contidas no inciso II, do § 4º, do CPC/2015, art. 85, e a Súmula 111/STJ.

@OUT = 12. A autarquia previdenciária está isenta das custas e emolumentos, nos termos da Lei 9.289/1996, Lei 9.028/1995, art. 4º, I, art. 24-A com a redação dada pelo Medida Provisória P 2.180-35/2001, art. 3º e da Lei 8.620/1993, art. 8º, § 1º.

@OUT = 13. Remessa oficial, havida como submetida, e apelação providas em parte.

@OUT = (TRF 3ª Região, DÉCIMA TURMA, Ap - APELAÇÃO CÍVEL - 2253002 - 0002417-28.2015.4.03.6127, Rel. DESEMBARGADOR FEDERAL BAPTISTA PEREIRA, julgado em 17/04/2018, e-DJF3 Judicial 1 DATA: 26/04/2018, destaques meus).

Neste passo, cabe recordar que, no âmbito da 1ª Seção desta Corte, as mesmas diretrizes interpretativas, fundadas na primazia da dignidade da pessoa humana e na isonomia, foram adotadas no julgamento do REsp [JURNUM=1.355.052/STJ EXI=1]1.355.052/SP,[/JURNUM] Rel. Min. Benedito Gonçalves, DJe de 05.11.2015 e do REsp [JURNUM=1.411.258/STJ EXI=1]1.411.258/RS,[/JURNUM] Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, DJe de 21.02.2018, ambos submetidos ao rito do CPC, art. 543-C.

No primeiro recurso apontado (REsp [JURNUM=1.355.052/STJ EXI=1]1.355.052/SP)[/JURNUM], o Sr. Relator, Ministro Benedito Gonçalves, assim fundamentou seu voto, acompanhado por unanimidade por esta 1ª Seção:

@OUT = Com efeito, a proteção ao idoso e ao deficiente, por meio de concessão de benefício assistencial, vem insculpida na CF/88, art. 203, V, que assim dispõe:

@OUT = CF/88, art. 203. A assistência social será prestada a quem dela necessitar, independentemente de contribuição à seguridade social, e tem por objetivos:

@OUT = [...]

@OUT = V - a garantia de um salário mínimo de benefício mensal à pessoa portadora de deficiência e ao idoso que comprovem não possuir meios de prover à própria manutenção ou de tê-la provida por sua família, conforme dispuser a lei.

@OUT = A regra matriz constitucional não traz distinção entre essas duas classes de vulneráveis sociais.

@OUT = O artigo 34 do Estatuto do Idoso, por sua vez, dispõe:

@OUT = Lei 10.741/2003, art. 34. Aos idosos, a partir de 65 (sessenta e cinco) anos, que não possuam meios para prover sua subsistência, nem de tê-la provida por sua família, é assegurado o benefício mensal de 1 (um) salário-mínimo, nos termos da Lei Orgânica da Assistência Social – LOAS.

@OUT = Parágrafo único - O benefício já concedido a qualquer membro da família nos termos do caput não será computado para os fins do cálculo da renda familiar per capita a que se refere a LOAS.

@OUT = [...]

@OUT = Ora, não há distinção constitucional entre vulneráveis (idosos e deficientes) e não há norma na Lei Orgânica da Assistência Social a garantir às pessoas com deficiência o mesmo amparo que o parágrafo único do Lei 10.741/2003, art. 34 garante aos idosos.

@OUT = Não é o caso de se compor a renda da família do deficiente que requer o benefício da LOAS com o benefício previdenciário do idoso, no valor de um salário mínimo, para só então observar a miserabilidade ou necessidade da família. A questão é de exclusão inicial desse valor do cálculo, e não a sua inclusão para só depois aferir a existência do estado de miserabilidade ou necessidade do núcleo familiar.

@OUT = Desse modo, à luz dos princípios da isonomia e da dignidade humana, faz-se necessário aplicar a analogia a fim de que o parágrafo único do artigo 34 do Estatuto do Idoso integre também o sistema de proteção à pessoa com deficiência para assegurar que o benefício previdenciário, no valor de um salário mínimo, recebido por idoso que faça parte do núcleo familiar não componha renda per capita prevista na Lei 8.742/1993, art. 20, § 3ºque, aliás, foi declarada inconstitucional, incidenter tantum , por omissão, sem declaração da sua nulidade, no julgamento do RE [JURNUM=567.985/STF EXI=1]567.985/MT,[/JURNUM] sob o rito do CPC/1973, art. 543-B (DJ 03/10/2013).

@OUT = Entendimento diverso, no sentido de que os proventos ou a pensão recebida por idoso, no valor de um salário mínimo, deve compor a renda da família da pessoa com deficiência, além de conduzir à manutenção de sua desproteção social, implicará sacrifício socioeconômico do próprio idoso que compõe o núcleo familiar, o que resultaria em colocá-lo ou em reinseri-lo também no rol dos juridicamente vulneráveis (destaques meus).

Desse modo, esta 1ª Seção, interpretando a Lei 10.741/2003, art. 34, parágrafo único, (Estatuto do Idoso), à luz dos princípios constitucionais da dignidade da pessoa humana e da isonomia, firmou entendimento no sentido de afastar, do cômputo da renda per capita, prevista na Lei 8.742/1993, art. 20, § 3º, o benefício previdenciário ou assistencial, no valor de um salário mínimo, recebido por idoso que faça parte do núcleo familiar, quando do requerimento de benefício assistencial feito por deficiente.

@OUT = No segundo precedente indicado (REsp [JURNUM=1.411.258/STJ EXI=1]1.411.258/RS)[/JURNUM], em situação diversa, mas cujas razões de decidir também podem ser invocadas ao caso em tela, a 1ª Seção, procedendo a uma interpretação sistemática dos princípios constitucionais e do Estatuto da Criança e do Adolescente, concluiu que «a alteração do art. 16, § 2o. da Lei 8.213/1991, pela Lei 9.528/1997, ao retirar o menor sob guarda da condição de dependente previdenciário natural ou legal do Segurado do INSS, não elimina o substrato fático da dependência econômica do menor e representa, do ponto de vista ideológico, um retrocesso normativo incompatível com as diretrizes constitucionais de isonomia e de ampla e prioritária proteção à criança e ao adolescente.»

Esta a ementa do julgado:

@OUT = DIREITO PREVIDENCIÁRIO E HUMANITÁRIO. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DA CONTROVÉRSIA. PROCESSAMENTO NOS TERMOS DO CPC, art. 543-CE DA RESOLUÇÃO 08/STJ. DIREITO DO MENOR SOB GUARDA À PENSÃO POR MORTE DO SEU MANTENEDOR. EMBORA A LEI 9.528/1997 O TENHA EXCLUÍDO DO ROL DOS DEPENDENTES PREVIDENCIÁRIOS NATURAIS OU LEGAIS DOS SEGURADOS DO INSS. PROIBIÇÃO DE RETROCESSO. DIRETRIZES CONSTITUCIONAIS DE ISONOMIA, PRIORIDADE ABSOLUTA E PROTEÇÃO INTEGRAL À CRIANÇA E AO ADOLESCENTE (CF/88, art. 227). APLICAÇÃO PRIORITÁRIA OU PREFERENCIAL DO ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE (LEI 8.069/1990), POR SER ESPECÍFICA, PARA ASSEGURAR A MÁXIMA EFETIVIDADE DO PRECEITO CONSTITUCIONAL DE PROTEÇÃO. PARECER DO MPF PELO NÃO CONHECIMENTO DO RECURSO, A TEOR DA SÚMULA 126/STJ. RECURSO ESPECIAL CONHECIDO, PORÉM DESPROVIDO.

@OUT = 1. A não interposição de Recurso Extraordinário somente tem a força de impedir o conhecimento de Recurso Especial quando (e se) a matéria decidida no acórdão recorrido apresenta dupla fundamentação, devendo a de nível constitucional referir imediata e diretamente infringência à preceito constitucional explícito; em tema de concessão de pensão por morte a menor sob guarda, tal infringência não se verifica, tanto que o colendo STF já decidiu que, nestas hipóteses, a violação à Constituição Federal, nesses casos, é meramente reflexa. A propósito, os seguintes julgados, dentre outros: ARE 804.434/PI, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, DJe 19.3.2015; ARE [JURNUM=718.191/STF EXI=1]718.191/BA,[/JURNUM] Rel. Min. LUIZ FUX, DJe 17.9.2014; RE [JURNUM=634.487/STF EXI=1]634.487/MG,[/JURNUM] Rel. Min. ROSA WEBER, DJe 1.8.2014; ARE 763.778/RS, Rel. Min. CARMEN LÚCIA, DJe 24.10.2013; não se apresenta razoável afrontar essa orientação do STF, porquanto se trata, neste caso, de questão claramente infraconstitucional.

2. Dessa forma, apesar da manifestação ministerial em sentido contrário, entende-se possível, em princípio, conhecer-se do mérito do pedido recursal do INSS, afastando-se a incidência da Súmula 126/STJ, porquanto, no presente caso, o recurso deve ser analisado e julgado, uma vez que se trata de matéria de inquestionável relevância jurídica, capaz de produzir precedente da mais destacada importância, apesar de não interposto o Recurso Extraordinário.

@OUT = 3. Quanto ao mérito, verifica-se que, nos termos do CF/88, art. 227, foi imposto não só à família, mas também à sociedade e ao Estado o dever de, solidariamente, assegurar à criança e ao adolescente os direitos fundamentais com absoluta prioridade. Além disso, foi imposto ao legislador ordinário a obrigação de garantir ao menor os direitos previdenciários e trabalhistas, bem como o estímulo do Poder Público ao acolhimento, sob a forma de guarda, de criança ou adolescente órfão ou abandonado.

@OUT = 4. A alteração da Lei 8.213/1991, art. 16, § 2º pela Lei 9.528/1997, ao retirar o menor sob guarda da condição de dependente previdenciário natural ou legal do Segurado do INSS, não elimina o substrato fático da dependência econômica do menor e representa, do ponto de vista ideológico, um retrocesso normativo incompatível com as diretrizes constitucionais de isonomia e de ampla e prioritária proteção à criança e ao adolescente. 5. Nesse cenário, a jurisprudência desta Corte Superior tem avançado na matéria, passando a reconhecer ao menor sob guarda a condição de dependente do seu mantenedor, para fins previdenciários. Precedentes: MS [JURNUM=20.589/STJ EXI=1]20.589/DF,[/JURNUM] Rel. Min. RAUL ARAÚJO, Corte Especial, DJe 2.2.2016; AgRg no AREsp. [JURNUM=59.461/STJ EXI=1]59.461/MG,[/JURNUM] Rel. Min. OLINDO MENEZES, DJe 20.11.2015; AgRg no REsp. [JURNUM=1.548.012/STJ EXI=1]1.548.012/PE,[/JURNUM] Rel. Min. HERMAN BENJAMIN, DJe 20.11.2015; AgRg no REsp. [JURNUM=1.550.168/STJ EXI=1]1.550.168/SE,[/JURNUM] Rel. Min. MAURO CAMPBELL MARQUES, DJe 22.10.2015; REsp. [JURNUM=1.339.645/STJ EXI=1]1.339.645/MT,[/JURNUM] Rel. Min. SÉRGIO KUKINA, DJe 4.5.2015.

@OUT = 6. Não se deve perder de vista o sentido finalístico do Direito Previdenciário e Social, cuja teleologia se traduz no esforço de integração dos excluídos nos benefícios da civilização e da cidadania, de forma a proteger as pessoas necessitadas e hipossuficientes, que se encontram em situações sociais adversas; se assim não for, a promessa constitucional de proteção a tais pessoas se esvai em palavras sonoras que não chegam a produzir qualquer alteração no panorama jurídico.

@OUT = 7. Deve-se proteger, com absoluta prioridade, os destinatários da pensão por morte de Segurado do INSS, no momento do infortúnio decorrente do seu falecimento, justamente quando se vêem desamparados, expostos a riscos que fazem periclitar a sua vida, a sua saúde, a sua alimentação, a sua educação, o seu lazer, a sua profissionalização, a sua cultura, a sua dignidade, o seu respeito individual, a sua liberdade e a sua convivência familiar e comunitária, combatendo-se, com pertinácia, qualquer forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão (art. 227, caput da Carta Magna).

@OUT = 8. Considerando que os direitos fundamentais devem ter, na máxima medida possível, eficácia direta e imediata, impõe-se priorizar a solução ao caso concreto de forma que se dê a maior concretude ao direito. In casu, diante da Lei Geral da Previdência Social que apenas se tornou silente ao tratar do menor sob guarda e diante de norma específica que lhe estende a pensão por morte (Lei 8.069/1990, Estatuto da Criança e do Adolescente, ECA, art. 33, § 3º.), cumpre reconhecer a eficácia protetiva desta última lei, inclusive por estar em perfeita consonância com os preceitos constitucionais e a sua interpretação inclusiva.

@OUT = 9. Em consequência, fixa-se a seguinte tese, nos termos do CPC/1973, art. 543-C: O MENOR SOB GUARDA TEM DIREITO À CONCESSÃO DO BENEFÍCIO DE PENSÃO POR MORTE DO SEU MANTENEDOR, COMPROVADA A SUA DEPENDÊNCIA ECONÔMICA, NOS TERMOS DO ECA, ART. 33, § 3º. DO ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE, AINDA QUE O ÓBITO DO INSTITUIDOR DA PENSÃO SEJA POSTERIOR À VIGÊNCIA DA MEDIDA PROVISÓRIA 1.523/1996, REEDITADA E CONVERTIDA NA LEI 9.528/1997. FUNDA-SE ESSA CONCLUSÃO NA QUALIDADE DE LEI ESPECIAL DO ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE (8.069/90), FRENTE À LEGISLAÇÃO PREVIDENCIÁRIA.

@OUT = 10. Recurso Especial do INSS desprovido.

@OUT = (REsp [JURNUM=1411258/STJ EXI=1]1411258/RS,[/JURNUM] Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 11/10/2017, DJe 21/02/2018, destaques meus).

De ambos os julgados invocados, extrai-se que esta 1ª Seção, em mais de uma oportunidade, prestigiou os princípios da dignidade da pessoa humana e da isonomia com vista a iluminar e desvendar a adequada interpretação de dispositivos legais.

Posto isso, ao instituir a possibilidade de acréscimo pecuniário de 25% (vinte e cinco por cento) sobre o valor do benefício, o qual pode vir, inclusive, a sobrepujar o teto de pagamento dos benefícios do Regime Geral de Previdência Social, o legislador ordinário não se orientou apenas pelo fato gerador da aposentadoria por invalidez, mas, precipuamente, pela proteção do risco social consubstanciado no indispensável amparo ao segurado, atribuindo-lhe o auxílio de terceira pessoa, buscando, assim, diminuir o impacto financeiro sobre o valor de seus proventos com a contratação de assistência permanente.

Ora, o aposentado por invalidez que recebe, por exemplo, o valor de R$ 5.645,80 (cinco mil, seiscentos e quarenta e cinco reais e oitenta centavos), teto máximo dos benefícios pagos pelo INSS atualmente, tem direito ao adicional, nos termos da alínea a, parágrafo único, Lei 8.213/1991, art. 45.

Por outro lado, os segurados aposentados que percebem valores inferiores ao teto, na sua grande maioria, apenas 1 (um) salário-mínimo (R$ 954,00 – novecentos e cinquenta e quatro reais – valor de 01.01.2018), e que, ao tornaram-se inválidos, precisem de auxílio permanente de outra pessoa, são obrigados a direcionar parte dessa renda mínima para suprir tal necessidade.

O segurado que recebe aposentadoria por tempo de contribuição, por idade ou especial acometido de limitações físicas e/ou mentais e que recebe 1 (um) salário-mínimo, encontra-se em situação de risco social da mesma maneira que o aposentado por invalidez, porém com a circunstância agravante de que, como não recebe o adicional de «grande invalidez», terá que custear as despesas extras com a contratação de ajuda de terceiro, o que, por óbvio, será feito em detrimento de outras necessidades básicas como alimentação e moradia, e, em última análise, do chamado «mínimo existencial», um dos principais efeitos da aplicação do princípio da dignidade da pessoa humana.

Ademais, ressalte-se que a norma em comento não exige que a ajuda de outra pessoa seja imprescindível desde o início da percepção do benefício, revelando que, na hipótese de o segurado ter se aposentado por invalidez e, apenas posteriormente, passar a necessitar desse socorro, o adicional será aplicável.

Logo, em caso de invalidez superveniente do segurado aposentado com fundamento em outro fato gerador, o indivíduo tornar-se-á pessoa portadora de deficiência, devendo ser, igualmente, contemplado com o adicional do Lei 8.213/1991, art. 45, caso seja imprescindível o auxílio de outra pessoa.

Na esteira dos precedentes desta 1ª Seção antes apontados e partindo-se da premissa de que as normas que regulam os benefícios e serviços da Previdência Social devem ser interpretadas em harmonia com a Constituição da República e com a Convenção Internacional sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência, impõe-se a extensão do adicional em tela a todos os aposentados inválidos que necessitem de ajuda permanente de outra pessoa, independentemente do fato gerador da aposentadoria, como já consagrado pela Turma Nacional de Uniformização.

Por fim, com a devida vênia da Sra. Relatora, entendo não prosperar o argumento de necessidade de prévia fonte de custeio para a aplicação do benefício às demais modalidades de aposentadoria, ante o evidente caráter assistencial do adicional de 25% (vinte e cinco por cento), previsto no Lei 8.213/1991, art. 45, o qual, sublinhe-se, não consta do rol de benefícios e serviços devidos aos segurados do Regime Geral de Previdência Social e seus dependentes, in verbis:

@OUT = Lei 8.213/1991, art. 18. O Regime Geral de Previdência Social compreende as seguintes prestações, devidas inclusive em razão de eventos decorrentes de acidente do trabalho, expressas em benefícios e serviços:

@OUT = I - quanto ao segurado:

@OUT = a) aposentadoria por invalidez;

@OUT = b) aposentadoria por idade;

@OUT = c) aposentadoria por tempo de contribuição; (Redação dada pela Lei Complementar 123/2006)

@OUT = d) aposentadoria especial;

@OUT = e) auxílio-doença;

@OUT = f) salário-família;

@OUT = g) salário-maternidade;

@OUT = h) auxílio-acidente;

@OUT = i) (Revogada pela Lei 8.870/1994)

@OUT = II - quanto ao dependente:

@OUT = a) pensão por morte;

@OUT = b) auxílio-reclusão;

@OUT = III - quanto ao segurado e dependente:

@OUT = a) (Revogada pela Lei 9.032/1995)

@OUT = b) serviço social;

@OUT = c) reabilitação profissional.

@OUT = § 1o Somente poderão beneficiar-se do auxílio-acidente os segurados incluídos nos incisos I, II, VI e VII do art. 11 desta Lei. (Redação dada pela Lei Complementar 150/2015)

@OUT = § 2º O aposentado pelo Regime Geral de Previdência Social–RGPS que permanecer em atividade sujeita a este Regime, ou a ele retornar, não fará jus a prestação alguma da Previdência Social em decorrência do exercício dessa atividade, exceto ao salário-família e à reabilitação profissional, quando empregado. (Redação dada pela Lei 9.528/1997)

@OUT = § 3o O segurado contribuinte individual, que trabalhe por conta própria, sem relação de trabalho com empresa ou equiparado, e o segurado facultativo que contribuam na forma do § 2o do art. 21 da Lei 8.212, de 24/07/1991, não farão jus à aposentadoria por tempo de contribuição. (Incluído pela Lei Complementar 123/2006)

Remarque-se que o fato gerador do adicional em exame é a necessidade de assistência permanente de outra pessoa, a qual pode estar presente ou não no momento do requerimento administrativo da aposentadoria por invalidez, bem como sua concessão pode ter ou não relação com a moléstia que deu causa à concessão do benefício originário, o que reforça seu caráter assistencial.

Da mesma maneira, consoante a alínea c, do parágrafo único, do Lei 8.213/1991, art. 45, o pagamento do adicional cessará com a morte do aposentado, não sendo incorporado ao valor da pensão por morte, circunstância própria dos benefícios assistenciais que, pela ausência de contribuição prévia, são personalíssimos e, portanto, intransferíveis aos dependentes.

Devido à sua natureza assistencial, outrossim, não há previsão legal de fonte de custeio específica para o auxílio acompanhante recebido pelos aposentados por invalidez; dessarte, não há falar, igualmente, em fonte específica para às demais modalidades de aposentadoria, porquanto tal benefício é garantido pelo Estado, independentemente de contribuição à Seguridade Social, nos termos do CF/88, art. 203.

Essa a doutrina de André Luiz Moro Bittencourt sobre o tema:

@OUT = Embora a Lei 8.213/1991, art. 45 do Plano de Benefícios traga somente a possibilidade de implementação de adicional ao aposentado por invalidez, vale ressaltar que, independente do tipo do benefício concedido (aposentadoria por invalidez, idade, tempo de contribuição), o risco social envolvido é o mesmo. Em todos eles haverá a necessidade do acompanhamento permanente de um terceiro, seja contratado, seja um elemento do núcleo familiar, etc.

@OUT = Partindo do risco social envolvido e chegando ainda à interpretação da lei conforme a Constituição e o fim social a que se destina, percebe-se que o regramento infraconstitucional acabou restringindo um direito consagrado pela Carta Maior.

@OUT = Ao verificar a natureza jurídica do adicional da aposentadoria por invalidez, percebe-se que não existe fonte de custeio para ele. Nenhum contribuinte da previdência é chamado ao pagamento de contribuição adicional, para cobrir o risco envolvido neste específico caso de necessidade permanente da ajuda de terceira pessoa para o aposentado por invalidez.

@OUT = Conclui-se, assim, que o adicional tem natureza jurídica de benefício assistencial e não previdenciário. Sendo assistencial, é regulamentado pelo CF/88, art. 203, destinado, então, a quem dela necessitar, independentemente de contribuição à seguridade, devendo ainda proteger a família, a velhice, entre outros fatores (Manual dos benefícios por incapacidade laboral e deficiência, 2ª ed. rev. atual. e ampl. Curitiba, Alteridade Editora, 2018, pp. 196/197, destaques meus).

Cabe frisar que a Turma Nacional de Uniformização, no julgamento do Pedido de Uniformização de Interpretação de Lei - PEDILEF 5000890-49.2014.4.04.7133/RS (Tema 124), cuja ementa transcrevi no início deste voto, afastou qualquer possibilidade de ofensa ao art. 195, § 5º, da Constituição da República diante da evidente natureza assistencial do adicional:

@OUT = [...]

De todo o exposto, impõe-se a extensão do adicional de 25% (vinte e cinco por cento), previsto no Lei 8.213/1991, art. 45, ao segurado que necessitar de assistência permanente de outra pessoa, em decorrência de invalidez ocasionada por doença ou deficiência física, independentemente da modalidade de aposentadoria a ele concedida.

Conclusão:

Proponho seja firmada pela 1ª Seção, sob o rito do CPC/2015/2015, art. 1.036, a seguinte tese: Comprovadas a invalidez e a necessidade de assistência permanente de terceiro, é devido o acréscimo de 25% (vinte e cinco por cento), previsto no Lei 8.213/1991, art. 45, a todos os aposentados pelo RGPS, independentemente da modalidade de aposentadoria.

[...].» (Minª. Regine Helena Costa).»

«Tese 960 - Ressalvada a denominada Faixa 1, em que não há intermediação imobiliária, é válida a cláusula contratual que transfere ao promitente-comprador a obrigação de pagar a comissão de corretagem nos contratos de promessa de compra e venda do Programa Minha Casa, Minha Vida, desde que previamente informado o preço total da aquisição da unidade autônoma, com o destaque do valor da comissão de corretagem.

Há determinação de suspensão nacional de todos os processos pendentes, individuais ou coletivos (Art. 1.037, II, CPC)", ressalvadas as hipóteses de autocomposição, tutela provisória, resolução parcial do mérito e coisa julgada, de acordo com as circunstâncias de cada caso concreto, a critério do juízo." (decisão de afetação publicada no DJe 20/09/2016).

1 - Para os fins do CPC/2015, art. 1.040, fixa-se a seguinte tese: Ressalvada a denominada Faixa 1, em que não há intermediação imobiliária, é válida a cláusula contratual que transfere ao promitente-comprador a obrigação de pagar a comissão de corretagem nos contratos de promessa de compra e venda do Programa Minha Casa, Minha Vida, desde que previamente informado o preço total da aquisição da unidade autônoma, com o destaque do valor da comissão de corretagem.

2 - Solução do caso concreto: Considerando que as partes convencionaram que o valor correspondente à comissão de corretagem seria pago diretamente pelo proponente ao corretor, impõe-se julgar improcedente o pedido de repetição dos valores pagos a esse título.

3 - Recurso especial provido.»

@JURNUM = 1.599.511/STJ (Recurso especial repetitivo. Incorporação imobiliária. Consumidor. Corretagem. Compromisso de compra e venda. Promessa de compra e venda. Recurso especial representativo da controvérsia. Tema 938. Direito civil e do consumidor. Venda de unidades autônomas em estande de vendas. Corretagem. Cláusula de transferência da obrigação ao consumidor. Validade. Preço total. Dever de informação. Serviço de Assessoria Técnico Imobiliária - SATI. Abusividade da cobrança. Enriquecimento sem causa. Lei 6.530/1978, art. 3º. CCB/2002, arts. 422, 722, 724, 725 e 884. CDC, arts. 4º, III, 30, 31, 46, 51, IV e 52. Decreto 5.903/2006, arts. 2º e 3º, parágrafo único. CF/88, art. 102, III e § 3º. Lei 8.038/1990, art. 26. CPC, art. 543-A. CPC/2015, art. 976, e ss. CPC, art. 1.035. CPC/2015, art. 1.040. ).

@JURNUM = 1.551.956/STJ (Recurso especial repetitivo. Incorporação imobiliária. Consumidor. Corretagem. Compromisso de compra e venda. Promessa de compra e venda. Recurso especial representativo da controvérsia. Tema 938. Direito civil e do consumidor. Venda de unidades autônomas em estande de vendas. Corretagem. Cláusula de transferência da obrigação ao consumidor. Serviço de Assessoria Técnico Imobiliária - SATI. Abusividade da cobrança. Prazo prescricional. Prescrição trienal da pretensão. Enriquecimento sem causa. CCB/2002, arts. 422, 722, 724, 725 e 884. CDC, arts. 4º, III, 30, 31, 46, 51, IV e 52. Decreto 5.903/2006, arts. 2º e 3º, parágrafo único. CF/88, art. 102, III e § 3º. Lei 8.038/1990, art. 26. CPC, art. 543-A. CPC/2015, art. 976, e ss. CPC, art. 1.035. CPC/2015, art. 1.040).»

«1. Ação ajuizada em 14/08/2007. Embargos de divergência em recurso especial opostos em 24/08/2017 e atribuído a este gabinete em 13/10/2017.

9. Embargos de divergência parcialmente conhecidos e, nessa parte, não providos.»

«O tipo do CP, art. 359-D reclama, para sua configuração, a ordenação de despesa «não autorizada por lei». O complemento legal necessário do tipo inserto no CP, art. 359-D, por força de sua própria letra, há de dizer direta e imediatamente da despesa proibida, em nada se identificando com norma jurídica outra, mesmo se referente a ato mediato que possa ser relacionado com a despesa pública, como seu antecedente, ainda que necessário.

Requisita, por sem dúvida, o tipo penal norma legal complementar de proibição expressa da despesa, afastando interpretações constitutivas e ampliadoras da tutela penal, que desenganadamente violam o princípio da legalidade, garantia constitucional do direito fundamental à liberdade, enquanto limite intransponível do ius puniendi do Estado.

Faltasse outro argumento, não seria, como não é, outro o resultado da interpretação sistemática do tipo do CP, art. 359-D, especialmente da elementar «despesa não autorizada por lei», pois que a Lei 10.028/2000 não só acrescentou o Capítulo IV ao Título XI do Código Penal, Dos Crimes contra as Finanças Públicas, mas também os itens 5 a 12 ao Lei 1.079/1950, art. 10, relativamente aos crimes de responsabilidade do Presidente dos Tribunais, e os incisos XVI a XXIII ao Decreto-lei 201/1967, art. 1º, aperfeiçoando especificamente a tutela jurídica das finanças públicas, que parte da Constituição da República, Capítulo II do Título VI, Das Finanças Públicas, principalmente o art. 163, I, e passa pela Lei Complementar 101/2000, que estabelece normas de finanças públicas voltadas para a responsabilidade na gestão fiscal.

Há de se declarar atípicas as condutas imputadas pelo Ministério Público Federal aos denunciados, que, de qualquer modo, quando e se contrataram, o fizeram, na letra mesma da denúncia, pautados «(...) em inúmeras leis estaduais que supostamente autorizariam a criação dos cargos e, conseqüentemente, a nomeação dos servidores», às quais se acresceram leis orçamentárias discutidas e votadas pela Assembléia Legislativa, não se sabendo, afinal, qual a realidade e a verdadeira causa da situação legal-institucional da Justiça Maranhense, existente há mais de duas décadas de anos e sem qualquer notícia de propositura de ação civil pública ou de declaração de inconstitucionalidade de lei ou ato do Poder Público pelos legitimados.

Não se imputando o crime de prevaricação como definido na lei penal, porque não há confundir a prática de ato contra disposição expressa da lei, com o fundado em lei abstratamente afirmada inconstitucional, de rigor a rejeição da demanda penal.»

«».. Questiona-se nos autos se é possível a utilização de múltiplas condenações transitadas em julgado não consideradas para efeito de caracterização da agravante de reincidência (CP, art. 61, I) como fundamento, também, para a exasperação da pena-base, na primeira fase da dosimetria (CP, art. 59), tanto na circunstância judicial «maus antecedentes» quanto na que perquire sua «personalidade».

Defende o embargante que tais antecedentes criminais somente poderiam justificar o aumento da pena na primeira fase da dosimetria se considerados como maus antecedentes.

Sobre o tema, já tive oportunidade de me manifestar em voto-vista que proferi no Habeas Corpus [jurnum=366.639/STJ exi=1]366.639/SP[/jurnum], quando a questão foi debatida na Quinta Turma desta Corte.

Na ocasião, observei que a divergência detectada neste recurso é relativamente recente, pois pelo menos até 2017 não havia dissenso entre as Turmas desta Corte sobre a possibilidade de utilização de múltiplas condenações criminais transitadas em julgado não utilizadas como reincidência para valorar negativamente, na primeira fase da dosimetria da pena - a fase do CP, CP, art. 59 - , tanto os maus antecedentes quanto a personalidade e a conduta social, vedada apenas a utilização da mesma condenação como justificativa para negativar mais de um vetor do CP, CP, art. 59, o que constituiria bis in idem.

Nesse sentido, vinha se orientando a jurisprudência da Quinta Turma como se vê, entre outros, nos seguintes julgados: HC [jurnum=350.772/STJ exi=1]350.772/SP[/jurnum], Rel. Ministro FELIX FISCHER, Quinta Turma, julgado em 18/10/2016, DJe 3/11/2016; HC [jurnum=360.588/STJ exi=1]360.588/SC[/jurnum], Rel. Ministro JORGE MUSSI, Quinta Turma, julgado em 21/02/2017, DJe 02/03/2017; AgRg no AREsp [jurnum=989.635/STJ exi=1]989.635/SC[/jurnum], Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, Quinta Turma, julgado em 15/12/2016, DJe 01/02/2017; HC [jurnum=309.114/STJ exi=1]309.114/SP[/jurnum], Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, Quinta Turma, julgado em 01/09/2016, DJe 06/09/2016; HC [jurnum=350.580/STJ exi=1]350.580/SP[/jurnum], Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, Quinta Turma, julgado em 25/10/2016, DJe 09/11/2016; e HC [jurnum=369.229/STJ exi=1]369.229/SP[/jurnum], Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, Quinta Turma, julgado em 20/10/2016, DJe 28/10/2016.

Por sua vez, julgando na mesma linha, os seguintes precedentes da Sexta Turma: HC [jurnum=331.341/STJ exi=1]331.341/SP[/jurnum], Relatora Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, Sexta Turma, em 15/12/2015, DJe 01/02/2016; HC [jurnum=238.076/STJ exi=1]238.076/DF[/jurnum], Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, Sexta Turma, julgado em 17/11/2016, DJe 01/12/2016; HC [jurnum=324.443/STJ exi=1]324.443/RJ[/jurnum], Relator Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, Sexta Turma, julgado em 18/08/2015, DJe 3/9/2015; HC [jurnum=365.803/STJ exi=1]365.803/SP[/jurnum], Relator Ministro NEFI CORDEIRO, Sexta Turma, julgado em 4/10/2016, DJe 4/11/2016.

Mesmo o Supremo Tribunal Federal possui precedente no qual admite seja valorada negativamente a circunstância judicial da personalidade, quando, em razão de registros criminais anteriores, possa se extrair ser o réu pessoa desrespeitadora dos valores jurídico-criminais. É o seguinte o julgado ao qual me refiro:

@OUT = Ementa: RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. PENAL. ATENTADO VIOLENTO AO PUDOR. DOSIMETRIA DA PENA. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA NA VALORAÇÃO NEGATIVA DA PERSONALIDADE DO RECORRENTE. INOCORRÊNCIA. AFERIÇÃO DAS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAS DO CP, art. 59. INVIABILIDADE. PRECEDENTES. RECURSO IMPROVIDO.

@OUT = 1. Não há nenhum vício a justificar o redimensionamento da pena-base fixada pelas instâncias ordinárias, uma vez que a circunstância judicial da personalidade foi avaliada segundo os parâmetros da razoabilidade em face da elevada perversidade sexual do recorrente. Os registros criminais anteriores, um inclusive, com trânsito em julgado, além de configuradores de maus antecedentes, apontam para uma personalidade desrespeitadora dos valores jurídico-criminais. Doutrina.

@OUT = 2. Não é cabível, na via estreita do habeas corpus, o reexame dos elementos de convicção considerados pelo magistrado sentenciante na avaliação das circunstâncias judiciais previstas no CP, CP, art. 59. O que está autorizado é apenas o controle da legalidade dos critérios utilizados, com a correção de eventuais arbitrariedades. Precedentes.

@OUT = 3. Recurso improvido.

@OUT = (RHC [jurnum=116.011/STF exi=1]116.011[/jurnum] Relator(a): Min. TEORI ZAVASCKI, Segunda Turma, julgado em 06/11/2013, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-244 DIVULG 11-12-2013 PUBLIC 12-12-2013) - negritei.

@OUT = Vê-se, pois, que não há nenhum vício a justificar o redimensionamento da pena-base fixada pelas instâncias ordinárias, uma vez que a circunstância judicial da personalidade foi avaliada segundo os parâmetros da razoabilidade em face da elevada perversidade sexual do recorrente. Os registros criminais pela prática de crimes sexuais (= um inquérito policial em curso, duas ações penais que tramitam no mesmo juízo de origem e uma condenação com trânsito em julgado), além de configuradores de maus antecedentes, apontam para uma personalidade desrespeitadora dos valores jurídico-criminais que fundamenta a agravação da pena. Até mesmo para evitar a padronização da pena (CF/88, art. 5º, XLVI), é justificável levar em consideração o modo ser do acusado nas hipóteses em que o aspecto considerado negativo guarde nexo causal com a prática delituosa, como é o caso (cf.: NUCCI, Guilherme de Souza. Individualização da pena. 4 ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2011, p. 175).

Registre-se, ademais, que não houve a utilização de circunstâncias que seriam elementares do crime, como afirma o recorrente. Personalidade desviada para a prática reiterada de crimes sexuais não constitui elementar do tipo penal então previsto no CP, CP, art. 214.

Entretanto, recentemente a Quinta Turma desta Corte passou a defender que eventuais condenações criminais do réu transitadas em julgado e não utilizadas para caracterizar a reincidência somente podem ser valoradas, na primeira fase da dosimetria, a título de antecedentes criminais, não se admitindo sua utilização também para desvalorar a personalidade ou a conduta social do agente.

A uma, porque a técnica penal define diferentemente cada uma das circunstâncias judiciais descritas no CP, CP, art. 59.

Com efeito doutrina, ao esmiuçar os elementos constituintes das circunstâncias judicias constantes do CP, CP, art. 59, enfatiza que a conduta social e a personalidade do agente não se confundem com os antecedentes criminais, porquanto gozam de contornos próprios - referem-se ao modo de ser e agir do autor do delito - , os quais não podem ser deduzidos, de forma automática, da folha de antecedentes criminais do réu. Trata-se da atuação do réu na comunidade, no contexto familiar, no trabalho, na vizinhança (conduta social), do seu temperamento e das características do seu caráter, aos quais se agregam fatores hereditários e socioambientais, moldados pelas experiências vividas pelo agente (personalidade social).

Ao analisar o conceito de conduta social, a doutrina assim se expressa:

@OUT = É natural que a simples leitura da folha de antecedentes não se presta para afirmar ser a conduta do acusado boa ou ruim. Mesmo no caso de existirem registros variados de inquéritos arquivados, processos em andamento ou absolvições por falta de provas, há ausência de substrato concreto para deduzir ser o réu pessoa de má conduta social. Afinal, antes de mais nada, prevalece o princípio constitucional da presunção de inocência. Se ele não foi condenado criminalmente, com trânsito em julgado, é considerado inocente e tal estado não pode produzir nenhuma medida penal concreta contra seu interesse. Entretanto, conforme o caso, tanto a acusação, como o próprio juiz, podem valer-se da folha de antecedentes para levantar dados suficientes, que permitam arrolar pessoas com conhecimento da efetiva conduta social do acusado. Lembremos que conduta social não é mais sinônimo de antecedentes criminais. Deve-se observar como se comporta o réu em sociedade, ausente qualquer figura típica incriminadora.

@OUT = (in Nucci, Guilherme de Souza. Código Penal Comentado, 15ª edição, rev. atual. e ampl. - Rio de Janeiro: Forense, 2015, p. 454).

@OUT = «Conduta social é o conjunto de relacionamentos (comportamentos); é a convivência do réu no meio familiar, social, cultural e laboral. Nessa linha, explicita-se que a vida, como atividade vital, consiste em utilizar e transformar energia que o ser vivo toma do mundo exterior para continuar vivendo, para existir como ser humano. Mas este aspecto biológico não é o bastante. O homem é um ser social, cultural e histórico que interage com os seus semelhantes por meio de processos psicológicos e sociais, recebe uma educação e desempenha um papel em sua comunidade. É a sua coexistência livre em sociedade. Há que se levar em consideração que um indivíduo pode ter ou não uma conduta social reprovável, independentemente de qualquer indicativo de ter ou não já sido responsabilizado penalmente, tampouco questões que sejam constitutivas do tipo delitivo podem ser aventadas a ponto de contribuir para a valoração negativa da conduta social do agente»

@OUT = (in Prado, Luiz Regis. Tratado de Direito Penal Brasileiro: Parte Geral: volume 3, São Paulo: Editora RT, 2014. p. 59).

@OUT = «Deve-se analisar o conjunto do comportamento do agente em seu meio social, na família, na sociedade, na empresa, na associação de bairro etc. Embora sem antecedentes criminais, um indivíduo pode ter sua vida recheada de deslizes, infâmias, imoralidades, reveladores de desajuste social. Por outro lado, é possível que determinado indivíduo, mesmo portador de antecedentes criminais, possa ser autor de atos beneméritos, ou de grande relevância social ou moral. No entanto, nem sempre os autos oferecem elementos para analisar a conduta social do réu; nessa hipótese, a presunção milita em seu favor»

@OUT = (in Bitencourt, Cezar Roberto. Tratado de direito penal: parte geral 1, 15ª Edição, São Paulo: Saraiva, 2010, pp. 665-666).

Já no que se refere aos elementos que constituem a personalidade do agente, diferenciando-os dos elementos que caracterizam os antecedentes criminais, a doutrina assim se expressa:

@OUT = Afinal, personalidade distingue-se de maus antecedentes e merece ser analisada, no contexto do art. 59, separadamente. Por isso, é imprescindível cercar-se o juiz de outras fontes, tais como testemunhas, documentos etc. demonstrativos de como age o acusado na sua vida em geral, independentemente de acusações no âmbito penal. Somente após, obtidos os dados, pode-se utilizar o elemento personalidade para fixar a pena justa. (in Nucci, Guilherme de Souza. Código Penal Comentado, 15ª edição, rev. atual. e ampl. - Rio de Janeiro: Forense, 2015, p. 455).

Com tudo isso em mente, é possível concluir que constitui, no mínimo, uma atecnia entender que condenações transitadas em julgado refletem negativamente na personalidade ou na conduta social do agente.

Isso sem contar que é dado ao julgador atribuir o peso que achar mais conveniente e justo a cada uma das circunstâncias judiciais, o que lhe permite valorar de forma mais enfática os antecedentes criminais do réu com histórico de múltiplas condenações definitivas.

Exsurge, daí, a necessidade de que o magistrado colha, quando da instrução processual, elementos concretos suficientes para a valoração de cada uma das circunstâncias judiciais, reservando à circunstância judicial dos antecedentes a análise da folha criminal, momento em que o histórico de múltiplas condenações definitivas do réu pode ser valorado de forma mais enfática.

Esse vem sendo o entendimento adotado pela Quinta Turma do STJ na atualidade:

@OUT = PENAL. HABEAS CORPUS IMPETRADO EM SUBSTITUIÇÃO A RECURSO PRÓPRIO. NÃO CABIMENTO. EMBRIAGUEZ AO VOLANTE E DIREÇÃO PERIGOSA. DOSIMETRIA. ANOTAÇÕES CRIMINAIS DE CONDENAÇÕES DEFINITIVAS. VALORAÇÃO NEGATIVA DA PERSONALIDADE DO AGENTE. FUNDAMENTO INIDÔNEO. DECOTE DA REFERIDA VETORIAL. REDUÇÃO PROPORCIONAL DA REPRIMENDA. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA, DE OFÍCIO.

@OUT = - [...].

@OUT = - O julgador possui discricionariedade vinculada para fixar a pena-base, devendo observar o critério trifásico (CP, art. 68), e as circunstâncias delimitadoras do CP, art. 59, em decisão concretamente motivada e atrelada às particularidades fáticas do caso concreto e subjetivas do agente. A revisão desse processo de dosimetria da pena somente pode ser feita, por esta Corte, mormente no âmbito do habeas corpus, em situações excepcionais.

@OUT = - A ponderação das circunstâncias judiciais não constitui mera operação aritmética, em que se atribuem pesos absolutos a cada uma delas, mas sim exercício de discricionariedade vinculada, devendo o Direito pautar-se pelo princípio da proporcionalidade e, também, pelo elementar senso de justiça.

@OUT = - As condenações transitadas em julgado, mesmo que em maior número, não podem ser utilizadas para majorar a pena-base, a título de valoração negativa da conduta social e personalidade, devendo ser valoradas somente a título de maus antecedentes, na primeira fase da calibragem, se o caso.

@OUT = - Na hipótese, deve ser afastada a vetorial da personalidade da dosimetria das penas do paciente relativa a ambos os delitos pelos quais resultou condenado.

@OUT = - Habeas corpus não conhecido.

@OUT = - Ordem concedida, de ofício, para reduzir as penas do paciente ao novo montante de 1 ano, 8 meses e 16 dias de detenção, 20 dias-multa, e suspensão ou proibição de obtenção de habilitação para dirigir veículo automotor, pelo período de 5 meses, mantidos os demais termos da condenação.

@OUT = (HC [jurnum=480.726/STJ exi=1]480.726/DF[/jurnum], Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 19/02/2019, DJe 01/03/2019) - negritei.

@OUT = PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE DROGAS. EXASPERAÇÃO DAS PENA-BASES. CONDUTA SOCIAL E PERSONALIDADE NEGATIVADAS. CONDENAÇÕES DEFINITIVAS. IMPOSSIBILIDADE. ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA. TEMA NÃO DEBATIDO NA CORTE DE ORIGEM. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. REGIME PRISIONAL. PRIMEIRO PACIENTE. PENA SUPERIOR A 8 ANOS. SEGUNDO PACIENTE. SANÇÃO PENAL IGUAL A 8 ANOS. MAUS ANTECEDENTES. MODO FECHADO ADEQUADO. MANIFESTA ILEGALIDADE VERIFICADA, EM PARTE. WRIT NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO.

@OUT = 1. [...].

@OUT = 2. A Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça, ao alterar seu posicionamento sobre o tema, decidiu ser inidônea a utilização de condenações anteriores transitadas em julgado para se inferir como negativa a personalidade ou a conduta social do agente (HC 366.639/SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 28/3/2017, DJe 5/4/2017). Manifesta ilegalidade verificada.

@OUT = [...]

@OUT = 5. Embora a pena de JOHN LENON tenha sido estabelecida em 8 anos de reclusão, o modo fechado mostra-se suficiente e adequado para o início do cumprimento da pena reclusiva, diante do registro de maus antecedentes, nos termos do art. 33, § 3º, do Código Penal.

@OUT = 6. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida, de ofício, para reduzir as penas-bases dos delitos de tráfico de entorpecentes e de associação para o tráfico, ficando a sanção final de RENATO em 9 anos e 4 meses de reclusão e pagamento de 1.399 dias-multa e de JOHN LENON em 8 anos de reclusão e pagamento de 1.200 dias-multa, mantido o regime inicial fechado.

@OUT = (HC [jurnum=445.772/STJ exi=1]445.772/SP[/jurnum], Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 23/08/2018, DJe 03/09/2018) - negritei.

@OUT = PENAL. RECURSO ESPECIAL. ROUBO. DOSIMETRIA. PENA-BASE EXASPERADA EM FUNÇÃO DA PERSONALIDADE. ANOTAÇÕES EM FOLHA DE ANTECEDENTES CRIMINAIS. VETORIAL DECOTADA. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA. PRECEDENTES. RECURSO ESPECIAL PROVIDO PARA REDIMENSIONAR A PENA DO RECORRENTE.

@OUT = De acordo com o entendimento da Quinta Turma deste Superior Tribunal de Justiça, a circunstância judicial referente a personalidade do agente não pode ser apreciada com base em folha de antecedentes. «A Quinta Turma decidiu que é inidônea a utilização de condenações anteriores transitadas em julgado para se inferir como negativa a personalidade ou a conduta social do agente» (HC [jurnum=366.639/STJ exi=1]366.639/SP[/jurnum], Quinta Turma, de minha relatoria, DJe 5/4/2017).

@OUT = Agravo regimental desprovido.

@OUT = (AgRg no REsp [jurnum=1.721.920/STJ exi=1]1.721.920/DF[/jurnum], Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 26/06/2018, DJe 01/08/2018)

Registro, inclusive, uma tendência mais recente da Sexta Turma desta Corte de se alinhar ao entendimento antes esposado apenas pela Quinta Turma, como se vê, entre outros, nos seguintes julgados:

@OUT = HABEAS CORPUS. PENAL. ROUBO CIRCUNSTANCIADO. DOSIMETRIA DA PENA. ALEGAÇÃO DE VIOLAÇÃO AO CODIGO PENAL, art. 59. PERSONALIDADE DO AGENTE. VALORAÇÃO NEGATIVA COM BASE EM CONDENAÇÃO ANTERIOR TRANSITADA EM JULGADO. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA. ORDEM DE HABEAS CORPUS CONCEDIDA.

@OUT = 1. O Tribunal a quo não apresentou motivação idônea para valorar negativamente a vetorial da personalidade na primeira fase de dosimetria da pena, haja vista que, para tanto, considerou tão somente a existência de «condenação transitada em julgado por fato anterior».

@OUT = 2. Filio-me ao entendimento segundo o qual a existência de condenações definitivas anteriores não se presta a fundamentar o aumento da pena-base como personalidade voltada para o crime.

@OUT = 3. A exasperação da pena pela consideração desfavorável do vetor da personalidade deve ser realizada com fundamentos próprios e diversos daquela relativa aos antecedentes - como não poderia deixar de ser, tendo em vista que esses vetores foram previstos distintamente pelo legislador no art. 59, caput, do Código Penal. Aquela deve ser aferida a partir de uma análise pormenorizada, com base em elementos concretos extraídos dos autos, acerca da insensibilidade, desonestidade e modo de agir do criminoso para a consumação do delito, enquanto esta deve ser analisada considerando-se o seu histórico criminal. Referidos vetores, portanto, não se confundem.

@OUT = 4. O legislador conferiu ao julgador maior discricionaridade - mesmo que ainda vinculada aos parâmetros legais - ao não prever um quantum mínimo ou máximo para a exasperação da pena-base. Cabe à prudência do (da) Magistrado (a) fixar, com a devida fundamentação e dentro de parâmetros razoáveis e proporcionais, o patamar que entender mais adequado e justo ao caso concreto.

@OUT = 5. Com o permissivo da lei, é legítimo que o (a) Magistrado (a), na hipótese de haver mais de uma condenação transitada em julgado em desfavor do réu, eleve a pena, por exemplo, acima do patamar de 1/6 (um sexto), tendo em vista que a existência de múltiplas sentenças penais definitivas denotam que seus antecedentes lhe são mais desfavoráveis. Respeita-se, concomitantemente, o princípio da legalidade e da individualização da reprimenda. Precedentes.

@OUT = 6. Ante o exposto, CONCEDO a ordem de habeas corpus a fim de reformar o acórdão impugnado tão somente para decotar, na primeira fase de dosimetria, a valoração negativa da circunstância judicial referente à personalidade, ficando a pena final quantificada em 8 (oito) anos, 3 (três) meses e 16 (dezesseis) dias de reclusão, em regime inicial fechado, além do pagamento de 20 (vinte) dias-multa.

@OUT = (HC [jurnum=472.654/STJ exi=1]472.654/DF[/jurnum], Rel. Ministra LAURITA VAZ, SEXTA TURMA, julgado em 21/02/2019, DJe 11/03/2019) - negritei.

@OUT = AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL. PENAL. RECEPTAÇÃO. VIOLAÇÃO DO CP, art. 59. DOSIMETRIA. PENA-BASE FIXADA ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL NEGATIVADA. CONDUTA SOCIAL. FUNDAMENTO INIDÔNEO. SUPORTE EM CONDENAÇÕES ANTERIORES. AFASTAMENTO QUE SE IMPÕE. PREVALÊNCIA DO VOTO DO RELATOR, OUTRORA VENCIDO NO JULGAMENTO DO RECURSO DE APELAÇÃO.

@OUT = 1. Na análise das circunstâncias judiciais, assim se pronunciou o Magistrado singular: quanto à conduta social do réu, a condenação transitada em julgado de fl. 107 revela que o mesmo tem dificuldade em obedecer às regras de convívio social e faz do crime um meio de vida, comportamento que se constitui uma mácula do indivíduo em meio à sociedade em que vive.

@OUT = 2. No voto condutor do acórdão da apelação, constam os seguintes fundamentos: quanto à valoração negativa da conduta social, o fato de reiterar na prática delitiva (fl. 107) demonstra, suficientemente, o desajuste de comportamento do réu junto à comunidade em que inserido, especialmente porque tal comportamento não foi avaliado com base nos mesmos fundamentos fáticos empregados pelo Magistrado para demonstrar que se trata de acusado com maus antecedentes.

@OUT = 3. A conduta social retrata a avaliação do comportamento do agente no convívio social, familiar e laboral, perante a coletividade em que está inserido. Assim, a valoração negativa da vetorial conduta social com base em condenações definitivas por fatos anteriores é ilegal, pois estas se prestariam ao sopesamento negativo da circunstância judicial relativa aos antecedentes. Isso porque a Lei 7.209, de 1984, a par do vetor antecedentes, inseriu a circunstância judicial da conduta social no caput do CP, art. 59, o que impõe regramento próprio diante da diversidade na base fática (HC [jurnum=457.039/STJ exi=1]457.039/SC[/jurnum], Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, DJe 7/11/2018).

@OUT = 4. A jurisprudência da Quinta Turma desta Corte Superior passou a entender que as diversas condenações pretéritas devem ser atreladas apenas aos maus antecedentes, afastando a valoração negativa da conduta social e da personalidade do réu, na primeira fase da dosimetria da pena. Precedente. (AgRg no HC [jurnum=377.016/STJ exi=1]377.016/SC[/jurnum], Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, DJe 14/12/2018).

@OUT = 5. Agravo regimental improvido.

@OUT = (AgRg no REsp [jurnum=1.781.659/STJ exi=1]1.781.659/DF[/jurnum], Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 21/02/2019, DJe 12/03/2019) - negritei.

Observo, por fim, que essa novel orientação jurisprudencial do Superior Tribunal de Justiça se alinha também à orientação seguida pela Segunda Turma do STF:

@OUT = «RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. FURTO QUALIFICADO. DOSIMETRIA DA PENA. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DO CP, CP, art. 59. EXISTÊNCIA DE CONDENAÇÕES ANTERIORES COM TRÂNSITO EM JULGADO. FUNDAMENTO PARA DESVALORAR OS MAUS ANTECEDENTES E A CONDUTA SOCIAL. MOTIVAÇÃO INADEQUADA.

@OUT = 1. A circunstância judicial conduta social, prevista no CP, CP, art. 59, compreende o comportamento do agente no meio familiar, no ambiente de trabalho e no relacionamento com outros indivíduos. Vale dizer, os antecedentes sociais do réu não se confundem com os seus antecedentes criminais. São vetores diversos, com regramentos próprios. Doutrina e jurisprudência.

@OUT = 2. Assim, revela-se inidônea a invocação de condenações anteriores transitadas em julgado para considerar a conduta social desfavorável, sobretudo se verificado que as ocorrências criminais foram utilizadas para exasperar a sanção em outros momentos da dosimetria.

@OUT = 3. Recurso ordinário em habeas corpus provido»

@OUT = (RHC [jurnum=130.132/STF exi=1]130.132/MS[/jurnum], Rel. Min. Teori Zavascki, Segunda Turma, julgado em 10/5/2016, DJe de 24/5/2016).

@OUT = «Habeas Corpus. 2. Homicídio qualificado, CP, art. 121, § 2º, IV. 3. Dosimetria da pena. 4. Fixação da pena base. (…) 7. Caracteriza bis in idem valorar negativamente as circunstâncias do crime quando já configuram qualificadora, as consequências delitivas quando elemento do próprio tipo penal, como é a morte para o homicídio e a conduta social usando dos antecedentes do sentenciado, visto que já utilizados para aumentar a pena sob outra rubrica. 8. Constrangimento ilegal reconhecido, ordem concedida»

@OUT = (HC [jurnum=121.758/STF exi=1]121.758/PA[/jurnum], Rel. Min. Gilmar Mendes, Segunda Turma, DJe de 2/2/2015).

No caso concreto, o que se vê é que a sentença condenou o ora recorrente, por ter agredido e ameaçado sua própria irmã, no dia 01/04/2014, como incurso no art. 129, § 9º, do Código Penal, à pena de 1 (um) ano de detenção, «e», pela prática do crime previsto no art. 147, caput, do Código Penal, à pena de 2 (dois) meses e 10 (dez) dias de detenção, ambas em regime inicial semiaberto (fls. 142/152).

Foram esses os fundamentos utilizados pelo Magistrado de primeiro grau na dosimetria:

@OUT = CP, art. 129, § 9º, do Código Penal

@OUT = A culpabilidade do réu é de ser tida por normal, sem elemento maior a exigir a elevação da pena base.

@OUT = No que se refere aos antecedentes criminais do acusado, há registro de sentença condenatória com trânsito em julgado nos autos 130/1990 (fls. 55/56), o que deve ser considerado em seu desfavor.

@OUT = Quanto à personalidade do réu, deve ser destacado que as folhas de antecedentes criminais demonstram tratar-se de pessoa voltada à prática delitiva, posto possuir diversas condenações criminais que não caracterizam reincidência, como a proferida nos autos 028/1993 (fls. 57/58).

@OUT = Em relação à conduta social, circunstâncias, consequências e motivos do crime em análise, como também contribuição da vítima para a ocorrência do crime, faltam elementos para análise.

@OUT = Desta forma, considerando-se os requisitos constantes do CP, art. 59, retro comentados, fixo a pena base acima do mínimo legal, em 01 (um) ano de detenção, pois compenso a atenuante da confissão, prevista no artigo 65, III, «d», do Código Penal, com a agravante da reincidência, prevista no art. 61, «I», do Código Penal, não havendo causas de diminuição e de aumento de pena a serem reconhecidas.

@OUT = O regime de cumprimento de pena será o semiaberto, considerando-se ser o réu reincidente.

@OUT = O acusado não tem direito ao benefício da substituição da pena, pois, apesar de inferior a quatro anos, o delito foi perpetrado mediante violência, encontrando- se óbice no art. 44, «I», do Código Penal.

@OUT = Demais disso, o Lei 11.340/2006, art. 17, de redação mais do que precária, veda ao autor de violência doméstica o benefício da conversão da pena privativa de liberdade em restritiva de direito, assentando que «É vedada a aplicação, nos casos de violência doméstica e familiar contra a mulher, de penas de cesta básica ou outras de prestação pecuniária, bem como a substituição de pena que implique o pagamento isolado de multa».

@OUT = [...]

@OUT = CP, art. 147, caput, do Código Penal.

@OUT = A culpabilidade do réu é de ser tida por normal, sem elemento maior a exigir a elevação da pena base.

@OUT = Desta forma, considerando-se os requisitos constantes do CP, CP, art. 59, retro comentados, fixo a pena base acima do mínimo legal, em 02 (dois) meses de detenção.

@OUT = Compenso a atenuante da confissão, prevista no CP, art. 65, III, «d», do Código Penal, com a agravante da reincidência, prevista no art. 61, «I», do Código Penal.

@OUT = Todavia, como agravante, incide a previsão do CP, art. 61, II, «f», do Código Penal e, com base nele, elevo a pena do réu em 10 (dez) dias de detenção, estabelecendo a reprimenda em 02 (dois) meses e 10 (dez) dias de detenção, tornando-a definitiva neste patamar, pois não há causas de diminuição e de aumento de pena a serem consideradas.

@OUT = O regime de cumprimento de pena será o semiaberto, considerando-se ser o réu reincidente.

@OUT = O acusado não tem direito ao benefício da substituição da pena, ante a restrição do o Lei 11.340/2006, art. 17, como também o entendimento estabelecido na Súmula 588/STJ.

@OUT = Em decorrência do concurso material de crimes, deverá ser feito o somatório das reprimendas, conforme previsto no CP, CP, art. 69.

@OUT = O réu não faz jus ao benefício da suspensão condicional da pena, tendo em vista ser reincidente em crime doloso, conforme restrição do CP, art. 77, «I», do Código Penal.

Vê-se, assim, que a condenação imposta ao recorrente aumentou sua pena-base acima do mínimo legal, valorando, indevidamente, nos dois delitos, sua personalidade com base em condenações criminais transitadas em julgado.

Extirpada a vetorial da personalidade, na primeira fase da dosimetria, remanesce ainda, em ambos os delitos, a vetorial «antecedentes criminais», o que justifica a elevação da pena-base acima do mínimo legal.

No que toca à pena-base do CP, art. 129, § 9º, do Código Penal, extirpada a circunstância «personalidade» e mantido apenas o desvalor dos «antecedentes criminais» do réu, reduzo-a para o patamar de 8 (oito) meses de detenção, mantendo, no mais, integralmente os critérios da sentença para a fixação da pena final e do regime prisional inicial.

Quanto à pena-base do CP, art. 147, caput, do Código Penal, extirpada a circunstância «personalidade» e mantido apenas o desvalor dos «antecedentes criminais» do réu, reduzo-a para o patamar de 1 (um) mês e 15 (quinze) dias de detenção, mantendo, no mais, integralmente os critérios da sentença para a fixação da pena final e do regime prisional inicial. Mantida a agravante do CP, art. 61, II, «f», do Código Penal, que justificou a elevação da pena em 10 (dez) dias de detenção, a pena final atribuída ao delito de ameaça corresponde a um mês e 25 (vinte e cinco dias).

Ante o exposto, dou provimento aos embargos de divergência para, reformando o acórdão recorrido, dar provimento ao agravo regimental do réu e, por consequência, conhecer de seu agravo e dar provimento a seu recurso especial, reduzindo, as penas impostas ao recorrente na forma descrita neste voto.

É como voto.

[...].» (Min. Reynaldo Soares da Fonseca).»

«... A questão está bem definida pela exposição acima e diz com o ângulo de amplitude do objeto jurídico da tutela penal compreendida no tipo do CTB, art. 307 do Código de Trânsito (Lei 9.503/1997), que está assim delineado:

Nesse sentido, a controvérsia jurídica cinge-se a analisar se a tipicidade requerida pela descrição penal abrange tanto a restrição administrativa quanto a judicial que impôs a suspensão ou a proibição de se obter a permissão ou a habilitação para dirigir veículo automotor.

Ante de analisar a questão, cabe fazer uma digressão, tomando por base o que já foi dito em outro julgamento de minha relatoria.

A suspensão ou proibição de se obter a permissão ou a habilitação para dirigir veículo automotor trata-se de obrigação assumida pelo Brasil no plano internacional na Convenção de Viena sobre o Trânsito Viário (1968), promulgada pelo Decreto 86.714/1981, como uma das penalidades aplicáveis a motoristas trangressores da legislação, com vistas a regular e facilitar o trânsito viário internacional e de aumentar a segurança nas rodovias mediante a adoção de regras uniformes de trânsito. Confira-se, a propósito, o art. 42 do referido tratado:

Historicamente, a penalidade foi utilizada no âmbito administrativo como uma das formas de punir e retirar de circulação os descumpridores das normas de trânsito, permeando diversas infrações graves, hoje previstas principalmente no Código de Trânsito Brasileiro - CTB (Lei 9.503/1997).

Todavia, diante do crescimento escalonado da frota de automóveis no Brasil, principalmente a partir da década de 80, multiplicaram-se, por conseguinte, o número de acidentes com vítimas nas malhas viárias, fazendo surgir e se desenvolver todo um cabedal normativo com vistas a disciplinar os chamados «crimes de trânsito», que buscam, em última instância, a proteção dos bens jurídicos vida e integridade física das pessoas.

Já com a reforma do Código de Penal de 1984, as restrições à habilitação para dirigir veículo automotor foram trazidas à seara criminal, transmudando a natureza de penalidade de cunho meramente administrativo para adquirir a natureza de pena restritiva de direitos (interdição temporária de direitos – CP, art. 47, III, do Código Penal) ou de efeito secundário da condenação (CP, art. 92, III).

Ainda mantido o crescimento desordenado do número de acidentes de trânsito no Brasil, que alcançou o 4º lugar no ranking de países com maior número de mortes no trânsito segundo o relatório «Global Status Report on Road Safety 2013», da Organização das Nações Unidas, cada vez mais se mostrou necessário maior rigor na penalização dos infratores, exigindo-se uma resposta ativa do legislador.

O Código de Trânsito Brasileiro, em sua redação originária (1997), acompanhando a evolução da matéria e atento ao quadro fático calamitoso que se desenhava, trouxe, no bojo do capítulo dos crimes de trânsito (Capítulo XIX), a pena de suspensão ou proibição de se obter a permissão ou a habilitação para dirigir veículo automotor como sanção penal aplicável como pena principal, isolada ou cumulativamente com outras penas. Deixou-se claro, portanto, a distinção em relação à penalidade de cunho administrativo correspondente, superando-a e criando uma dicotomia. Confira-se:

Na sequência, a reforma introduzida pela Lei 12.971/2014, retirou a expressão «como penalidade principal» constante do indigitado artigo de lei, sem, contudo, afastar a natureza penal da sanção, que agora é tida como penalidade de cunho acessório, reforço considerável à finalidade preventiva da resposta estatal, de forma a resguardar integridade física de terceiros, como dito alhures. Confira-se a nova redação do dispositivo:

Pela caracterização de penalidade acessória da suspensão ou proibição de se obter a permissão ou a habilitação para dirigir veículo automotor, confiram-se os seguintes julgados:

Dessarte, resta evidente que o legislador quis qualificar a suspensão ou proibição para dirigir veículo automotor como pena de natureza penal, deixando para a hipótese administrativa o seu viés peculiar.

Por consequência, a nova normativa penal há de promover todo o cabedal normativo específico ao Direito Criminal e à teoria da pena, devendo obediência às regras da prescrição e, naturalmente, da execução penal.

Frente a esse contexto, penso que não há dúvida sobre o alcance do tipo penal previsto no CTB, art. 307, caput, do Código de Trânsito, na medida em que a norma incriminadora quer proteger a justiça penal que, por decisão do juízo criminal, reconheceu a prática de crime de trânsito e, por isso, aplicou a sanção, isolada ou cumulativamente, de suspensão ou proibição de se obter a permissão ou a habilitação para dirigir veículo automotor.

Tal conclusão decorre, primeiramente, da logicidade do sistema penal, que não iria impor uma sanção penal por desobediência de decisão administrativa, porque esta não pressupõe a coisa julgada, e, por isso, está sujeita à reforma da via judicial.

De fato, é impensável o sujeito responder por crime de desobediência em decorrência de punição que pode não ser revista, como por exemplo, quando o condutor tem sua habilitação suspensa em razão de excesso de pontos na carteira e prova, em processo judicial, que houve equívoco no sistema do departamento de trânsito ao autuá-lo por infrações cometidas por terceiro; fato comum no nosso país em razão da clonagem de placas, de adulteração de chassis e até por falha no registro de venda de veículos.

Em segundo lugar, teríamos sérios problemas quanto aos marcos iniciais da prescrição penal, diante do procedimento específico das autoridades de trânsito e do regramento de impugnação das autuações fiscais, bem como, de qual seria o quantum de pena em abstrato a ser considerado, porquanto a análise do CTB, art. 165 e seguintes, o CTB aponta, em alguns casos, a pena de 12 (doze) meses de suspensão e, noutros, sequer menciona qual seria o tempo correspondente, tudo a depender do julgamento pelos órgãos da autoridade de trânsito.

Enquanto isso, no âmbito da aplicação da pena em virtude da prática de crime, segundo a previsão do CTB, art. 293, os marcos foram estabelecidos entre 2 (dois) meses e 5 (cinco) anos, se a pena for aplicada isoladamente, sendo que no caso do crime do CTB, art. 307 a suspensão específica dar-se-á entre 6 (seis) meses e 1 (um) ano, o que levaria à esdrúxula hipótese de o agente que praticar o delito por descumprir decisão administrativa ter considerado prazo maior de prescrição em relação ao que praticar o crime de descumprimento de decisão judicial, situação a ensejar a quebra da isonomia.

E mais: pode ocorrer de o agente ser punido, ao mesmo tempo, administrativamente e em processo criminal e descumprir, por um só ato, a restrição; haveria aí um concurso formal?

Como visto, tudo parece não ter fundamento dentro do plano da lógica legislativa se se considerar a decisão administrativa como presente no núcleo incriminador.

Não obstante isso, o fato é que o exame da norma incriminadora expõe claramente a escolha do legislador: a violação prevista no tipo do CTB, art. 307, caput refere-se à decisão judicial.

Com efeito, basta notar que o parágrafo único do mencionado artigo remete a hipótese ao comando do CTB, art. 293, que expressamente delimita de qual autoridade está a determinação a falar: da «autoridade judiciária».

Ora, se a lei quisesse incluir a decisão administrativa teria feito nesse momento ou noutro, e não o fazendo, não pode o intérprete ampliar o sentido da norma penal, sob pena de grave risco ao princípio da legalidade.

A título de reforço interpretativo, é momento de verificar a voz da doutrina abalizada.

Marcellus Polastri Lima, por exemplo, adverte:

Assim também é o entendimento de Nei Pires Mitidiero:

E mais à frente, à página 1292 da mesma obra, o mencionado autor afasta a possibilidade do tipo abranger o descumprimento de decisão administrativa, verbis:

Partindo do bem jurídico tutelado pela norma penal (a administração da justiça), Roberto Delmanto, Roberto Delmanto Junior e Fabio M. de Almeida Delmanto, destacam:

Igual posicionamento é encontrado na obra Leis Penais Especiais e sua interpretação jurisprudencial, coordenada por Alberto Silva Franco e Rui Stoco, 7ª Edição, Editora Revista dos Tribunais, pág. 1093, cujo nota de doutrina é assinada por Jefferson Ninno, no seguinte teor:

Portanto, aderindo ao magistério doutrinário, tenho que o tipo do CTB, art. 307, caput, pressupõe o descumprimento de decisão judicial, a única a conceber o efeito da coisa julgada.

Por esse motivo, a pretensão heroica há de ser acolhida para o fim de reconhecer a atipicidade da conduta do paciente e determinar a nulidade da decisão condenatória.

Ante o exposto, concedo a ordem para o fim de anular a decisão condenatória e reconhecer a atipicidade da conduta praticada pelo paciente, determinando o trancamento do procedimento penal que já se encontra em fase de execução. É como voto.

[...].» (Minª Maria Thereza de Assis Moura).»

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