Sendo os alimentos oriundos do casamento e da convivência estável decorrência da affectio societatis, dela provém um dever de ordem humanitária, restando evidente que aquele dotado de recursos haverá de prover ao ex-cônjuge ou ex-companheiro necessitado, ainda que este tenha condições para trabalhar, todavia, haverá de se estabelecer um dado lapso de tempo, determinado, um prazo certo para a vigência deste provisionamento, de modo que o alimentando, saudável e apto, ingresse no mercado de trabalho e obtenha seu próprio sustento. (Alimentos transitórios: uma obrigação por tempo certo. Curitiba: Juruá, 2003. p. 147). Sérgio Gischkow Pereira assinala, a respeito dos alimentos transitórios no Direito Estrangeiro, que «a lei de 20.02.1986, na Alemanha, deu aos juízes competência para, em matéria alimentar, levar em conta as circunstâncias particulares de cada caso, ponderando sempre a equidade da situação isolada», observando, portanto, que:
é factível inspirar-se no direito alemão cujos parâmetros não são vedados por nosso sistema jurídico, não havendo por que não conceder alimentos apenas durante certo tempo, enquanto, entre outras hipóteses, um emprego não possa ser conseguido, (...) pois deve o magistrado considerar as circunstâncias específicas de cada caso, sendo perigoso o dogmatismo em sede do direito de família, pelos valores humanos, sociais e pessoais nele envolvidos. (apud Marco Aurélio Gastaldi Buzzi. op. cit. p. 133/134). De outra parte, o estabelecimento de alimentos transitórios entre ex-cônjuges ou ex-companheiros, como observado, deve estar consentâneo com a possibilidade do alimentando de passar a suprir – pelas suas próprias forças – seu sustento, quer porque seja pessoa com idade e capacidade para o trabalho, quer porque seja detentor de renda mensal suficiente a dispensar a pensão alimentícia. Dessa forma, por ser a recorrente, na dicção do acórdão impugnado, pessoa «jovem ainda», com formação superior e consequentemente habilitada para o trabalho, deve ser mantido o caráter transitório conferido pelo TJ/MG à obrigação alimentícia, pelo período de dois anos a partir do trânsito em julgado da decisão que a fixou. ...» (Minª. Nancy Andrighi).»
«O CDC, art. 14, conforme melhor doutrina, não conflita com essa conclusão, dado que a responsabilidade objetiva, nele prevista para o prestador de serviços, no presente caso, o hospital, circunscreve-se apenas aos serviços única e exclusivamente relacionados com o estabelecimento empresarial propriamente dito, ou seja, aqueles que digam respeito à estadia do paciente (internação), instalações, equipamentos, serviços auxiliares (enfermagem, exames, radiologia), etc e não aos serviços técnicos-profissionais dos médicos que ali atuam, permanecendo estes na relação subjetiva de preposição (culpa)» (grifei). Logo, segundo o entendimento então sufragado por esta eg. Quarta Turma, a responsabilidade objetiva do hospital existe, mas para a sua constatação há que se distinguir entre os danos decorrentes da atividade médica daqueles oriundos do fato da internação em si. Somente nesta última possibilidade a responsabilidade é objetiva, na linha do então decidido. Tal é o caso da infecção hospitalar. Ilustrativa, no ponto, a lição proferida pelo eminente Ministro Ruy Rosado de Aguiar em sede doutrinária («Responsabilidade Civil do Médico», «in» ADV: Seleções Jurídicas, dez/2003, vol. I, pag. 28):
«Em primeiro lugar, é preciso distinguir entre (1) o ato médico propriamente dito, que somente pode ser realizado por médico (diagnóstico, indicação terapêutica, cirurgia, prognóstico), e pelo qual ele responde, (2) e os atos realizados por pessoal auxiliar, mediante a sua direta supervisão, ou por pessoal qualificado que segue suas instruções, pelos quais também responde, (3) dos atos derivados do dever de guarda do doente, e (4) dos atos de tratamento, realizados em hospital ou em farmácia, de que são exemplos a administração de remédio errado, injeção mal feita, compressas excessivamente quentes etc. pelos quais o médico não responde.» A referida atividade de «guarda», distinguindo-se do tratamento propriamente dito, é risco assumido pelo hospital, independentemente de quem tenha assistido o paciente ou da natureza do vínculo entre a instituição e o médico lá atuante. Daí a responsabilidade objetiva em caso de infecção hospitalar: sua ocorrência decorre da atividade prestada em exclusividade pelo hospital, pois este, na qualidade de fornecedor do serviço de internação, é responsável pela guarda e incolumidade física do paciente. É o que leciona Sérgio Cavalieri Filho em incursão que se ajusta com absoluta harmonia ao caso dos autos («Programa de Responsabilidade Civil». São Paulo: Melhoramentos, 1996, pp. 256-7):
«Diversa será a situação tratando-se de médico estranho ao hospital, sem qualquer vínculo jurídico com o estabelecimento, que apenas o utiliza para internar os seus pacientes particulares. Neste caso, responde exclusivamente o médico pelos seus eventuais erros, nos termos do que já ficou exposto.
Mas a recíproca é também verdadeira. Não terá o médico que responder por eventuais falhas do hospital, como no caso de infecção hospitalar, erro ou omissão da enfermagem, transfusão de sangue contaminado etc. A responsabilidade do hospital, embora não vá ao ponto de garantir a vida ou assegurar a cura do paciente, inclui um dever de incolumidade que um bom serviço poderia evitar. Tem obrigação não só de prestar assistência médica, mas, também, como hospedeiro, respondendo pelas conseqüências da violação de qualquer dos seus deveres, consoante o CCB, art. 1.521, IV. Como prestadores de serviços, a responsabilidade das instituições hospitalares é objetiva, pois enquadra-se também no art. 14 do Código do Consumidor.» (grifei). Também pertinente o magistério de Jerônimo Romanello Neto («Responsabilidade Civil dos Médicos». São Paulo: ed. Jurídica Brasileira, 1998, p. 129):
«Conforme Aguiar Dias, adotou o Professor Arthur Rios, da Universidade de Goiás, o princípio do risco profissional para a responsabilidade civil hospitalar, referindo numerosos casos de erros médicos e de enfermagem, para argumentar que a aplicação da doutrina da culpa deixa sem reparação danos causados a pacientes que confiaram suas vidas e sua incolumidade a esses estabelecimentos e aos profissionais que neles servem.
(...)
O Código de Defesa do Consumidor (...) trouxe à tona a responsabilidade civil dos fornecedores de serviços, pelo que entendemos que o hospital seria objetivamente responsável pela infecção transmitida, ou seja, independentemente da existência de culpa.» Diante de tais premissas, tenho por correta a posição emanada do eg. Tribunal de origem. Contudo, inobstante a juridicidade da tese referente à responsabilidade objetiva, não se pode deixar de mencionar precedente anterior deste douto Colegiado no sentido de que a infecção hospitalar encerra «reparação de dano moral fundada em culpa contratual, e não em responsabilidade objetiva» (REsp 116.372/MG, relatado pelo eminente Ministro Sálvio de Figueiredo Teixeira, DJ de 02/02/1998). Naquele feito, assim se entendeu porque a infecção hospitalar derivaria do descumprimento de um dever contratual relativo à incolumidade física do paciente, firmado entre este e o hospital. É o que se colhe do seguinte excerto:
«Por outro lado, não se pode negar a existência de vínculo contratual entre o doente e o hospital, cuja obrigação envolve, além de qualquer dúvida razoável, o dever de incolumidade do paciente no que respeita aos meios para seu adequado atendimento e recuperação, não havendo lugar, em linha de princípio, para alegação de caso fortuito no que tange à chamada infecção hospitalar, cuja ocorrência, como de curial conhecimento, se acha estritamente ligada à atividade da própria instituição hospitalar, quando não se cuida de hipótese em que possa ser atribuída sua causa a qualquer evento específico e determinado, que exclua expressamente tal responsabilidade.
Trata-se, portanto, a meu juízo, de reparação de dano moral fundada em culpa contratual, e não em responsabilidade objetiva.» Do aludido precedente se extrai o entendimento de que o dever de incolumidade do paciente é obrigação contratual de meio, cuja responsabilização é presumida e somente poderia ser excluída por evento externo. A uma primeira vista, tal ilação parece irrelevante ao caso presente, pois independentemente se tratar de responsabilidade objetiva ou culpa contratual presumida, não houve «in casu» invocação de fato externo apto a afastar a responsabilização sob o prisma da culpa. Todavia, dito precedente não explica, data venia, como ficaria a reparação das infecções hospitalares quando se têm por atendidas as condições para uma boa estada do paciente nas instalações do hospital. Vale dizer, a doutrina da culpa não esclarece se há ou não reparação das infecções inevitáveis. De fato, admitindo-se como correta a tese de que a responsabilidade pela infecção hospitalar decorre do descumprimento culposo de um dever referente aos meios necessários ao atendimento e recuperação do paciente, igualmente certo seria concluir que não haveria responsabilidade quando tais meios restassem atendidos pela instituição que o acolhe. Isso significa, em outros termos, que a orientação firmada no mencionado precedente exclui a responsabilidade do hospital não apenas quando há evento externo, como ali consignado, pois tendo sido cumprido o dever de cuidado com a internação e com a higiene das instalações, também seria possível que nesse caso a instituição estivesse isenta de responsabilidade. Assim, bastar-lhe-ia provar tal suposto cuidado para elidir a presunção de culpa. Nessas condições, é de se concluir que ninguém responderia pela infecção hospitalar quando oferecidos todos os meios para a garantia da incolumidade física do paciente, independentemente de o hospital assumir os riscos da sua internação. As infecções inevitáveis ficariam imunes à reparação, mesmo relacionadas ao serviço prestado pelo nosocômio, como ocorrido «in casu». Tal solução não me parece a mais segura e tampouco se coaduna com a lógica da responsabilidade objetiva, cuja adoção no Direito pátrio serve justamente ao desiderato de não deixar sem reparação a ofensa relacionada às atividades cujos riscos são assumidos por quem as presta. Isso é o que há de relevante. O hospital assume os riscos inerentes à internação do paciente e em virtude disso há de responder objetivamente. Orientação diversa fragilizaria em muito o CDC, art. 14, que afasta expressamente a necessidade de culpa pelo prestador de serviço. Portanto, não se aplica aqui a lógica inerente à obrigação de meio, mas sim a tônica da assunção de risco. Conforme o já explicitado, hospital e médico têm obrigação de meio quanto ao tratamento em si, o que se distingue dos riscos da internação. Por todo o exposto, entendo pertinente rever a orientação turmária, para considerar objetiva a responsabilidade decorrente de infecção hospitalar e, em conseqüência, não conhecer do especial quanto a esse aspecto. ...» (Min. César Asfor Rocha).»
«Art. 798: o beneficiário não tem direito ao capital estipulado quando o segurado se suicida nos primeiros dois anos de vigência inicial do contrato, ou da sua recondução depois de suspenso, observado o disposto no parágrafo único do artigo antecedente. Registra-se, inicialmente, que na vigência do Código Civil de 1916, somente mediante a comprovação da premeditação do suicídio do segurado, ônus que cabia à seguradora, tinha lugar a negativa de pagamento da indenização securitária. Outrossim, verifica-se que o entendimento dado a este dispositivo legal pelo Supremo Tribunal Federal está representado no enunciado da Súmula 105, a qual prevê que a ausência de responsabilidade da seguradora somente subsistirá quando restar provada a premeditação do suicídio. Assim dispõe a referida Súmula: «Salvo se tiver havido premeditação, o suicídio do segurado no período contratual de carência não exime o segurador do pagamento do seguro». No mesmo sentido, também é o entendimento desta Corte Superior, ao editar a Súmula 61: «O seguro de vida cobre o suicídio não premeditado.» Entretanto, nos termos da redação do artigo 798 do CC/2002, o beneficiário não fará jus à cobertura securitária se o suicídio for praticado, pelo segurado, nos primeiros dois anos de vigência inicial do contrato. É evidente que a razão motivadora da norma é a prevenção contra fraude ao seguro. Porém, admitir que aquele que comete suicídio dentro do prazo previsto no Código Civil vigente age de forma fraudulenta, contratando o seguro com a intenção de provocar o sinistro, seria injusto. Mesmo porque a boa-fé deve ser sempre presumida enquanto que a má-fé, ao contrário, necessita de prova escorreita de sua existência. Assim, o fato de o suicídio ter ocorrido no período de carência previsto pelo Código Civil por si só não acarreta a exclusão do dever de indenizar já que o disposto no CCB/2002, art. 798, «caput» não afastou a necessidade da comprovação inequívoca da premeditação do suicídio. A tese do ora recorrido, fundamenta-se no argumento da premeditação e, ainda, de que o CCB/2002, art. 798 prevê que o beneficiário de seguro não tem direito ao capital quando o segurado se suicida nos primeiros dois anos de vigência do contrato. A interpretação literal ao disposto no CCB/2002, art. 798, representa exegese estanque, que não considera a realidade do caso com os preceitos de ordem pública estabelecidos pelo Código de Defesa do Consumidor, aplicável obrigatoriamente aqui, em que se está diante de uma típica relação de consumo. Na realidade, há certa confusão entre a premeditação ao suicídio por ocasião da contratação, com premeditação ao próprio ato. Uma coisa é a contratação causada pela premeditação ao suicídio. Outra, diferente, é a preparação do ato suicida. Sem dúvida que, o que permite a exclusão de cobertura é a primeira hipótese, o que não se verifica no caso dos autos. Repita-se, por oportuno, não há, in casu, prova alguma da premeditação da segurada em se matar. Entretanto, se o suicídio ocorrer nos dois primeiros anos ao início da vigência do contrato ou de sua renovação, a indenização só não será devida, se demonstrado, de forma inequívoca, pela seguradora, que houve premeditação na ocasião da contratação do seguro, utilizando-se de laudos médicos psiquiátricos, do perfil psicológico do contratante, se faz uso de medicação antidepressiva, etc. semelhante ao que se faz em relação aos seguros de planos de saúde. É importante, sobretudo, que se prestigie a boa-fé do contratante. Ademais, é de se ponderar que o objeto principal do seguro é a cobertura do risco contratado, ou seja, o evento futuro e incerto que poderá gerar o dever de indenizar por parte da seguradora. Outro elemento importante do contrato é a boa-fé, prevista no CCB/2002, art. 422. Sobre o tema, Caio Mário da Silva Pereira, na sua obra Instituições de Direito Civil. 11. ed. Rio de Janeiro, 2004, v. 3, p. 467, assim dispõe: «O Código de 2002 deu tratamento inusitado às hipóteses de suicídio. Em seu art. 798 determinou que o beneficiário não tem direito ao capital estipulado quando o segurado se suicida nos primeiros 2 (dois) anos de vigência inicial do contrato, ou da sua recondução depois de suspenso. Esta regra deve ser interpretada no sentido de que após 2 anos da contratação do seguro presume-se que o suicídio não foi premeditado. Se o suicídio ocorrer menos de 2 anos após a contratação do seguro caberá à seguradora demonstrar que o segurado assim fez exclusivamente para obter em favor de terceiro o pagamento da indenização. Essa prova da premeditação é imprescindível, sob pena de o segurador obter enriquecimento sem causa, diante das pesquisas da ciência no campo da medicina envolvendo a patologia da depressão. Essa tinha sido a solução sugerida por mim no Código das Obrigações, e adotada no Código de 2002.» Da mesma forma, Carvalho Santos, depois de afirmar que compete à seguradora provar que o suicídio foi premeditado, reportando-se a lição de Clóvis Beviláqua, escreve o seguinte: O suicídio, todavia, presume-se sempre como ato de inconsciência, cabendo a quem tiver interesse provar o contrário, de modo a destruir tal presunção (Código Civil Brasileiro Interpretado, vol. XIX/286, 7ª ed.). Não se olvida, todavia, que a intenção do dispositivo foi a de evitar fraudes às seguradoras. Porém, isso não justifica a falta de pagamento se não comprovado que o segurado agiu de má-fé, ou melhor, que não premeditou o ato extremo. In casu, o recorrente narrou na inicial que no dia 8 de maio de 2006, a segurada Maria Cecília Cordeiro da Cunha faleceu em razão de suicídio, sendo que na época do sinistro mantinha apólice de seguro de vida, fato este incontroverso. Não é pois, razoável prever que, por uma presunção do texto legal, que todo aquele que pratica o suicídio está de má-fé. Assim, em se tratando de suicídio cometido após cerca de 5 (cinco) meses da contratação do seguro, deveria, no caso concreto, a seguradora comprovar que o mesmo foi premeditado. E ainda. É perfeitamente possível a interpretação dos enunciados das Súmulas 105 do STF e 61 desta Corte Superior. Isso porque, o prazo de carência a que se refere a Súmula 105/STF, acredita-se ser o da lei, qual seja, o prazo de 2 anos do próprio artigo 798. Dessa forma, salvo comprovação da premeditação, no período contratual de carência - que é, atualmente, o de 02 (dois) anos - não há que se eximir o segurador no pagamento do seguro de vida. Assim sendo, dá-se provimento ao recurso especial para julgar procedente a ação ordinária de cobrança, condenando o réu SANTANDER BRASIL SEGUROS S/A ao pagamento da indenização securitária, bem como ao auxílio funeral, com correção pelo IGP-M, desde a data da apólice e juros de 1% ao mês, contados da citação. ...» (Min. Massami Uyeda).»
«[...]
Acerca desta última observação, prevê a legislação processual que, comparecendo mais de um suposto credor, sem que qualquer um deles impugne o quantum depositado, mas apenas a condição de credor, há a necessidade de declarar efetuado o depósito e extinta a obrigação, continuando a relação processual apenas em relação aos supostos credores.
Ora, considerando que a relação processual irá prosseguir, necessário indagar qual a natureza jurídica do pronunciamento judicial que declara extinta a obrigação e funciona como um atestado liberatório ao autor (devedor da obrigação). Sentença não pode ser, tendo em vista que o processo tem prosseguimento, consoante as observações apresentadas, caso contrário, estar-se-ia diante da clara hipótese de duas sentenças num único processo (e as duas de mérito), sendo a primeira, liberatória para o autor e a segunda, identificando o sedizente credor apto ao recebimento do valor depositado.
Aliás, mesmo se defendendo que não se trata de sentença, necessário registrar o posicionamento de Antônio Carlos Marcato:
O ato judicial contendo a declaração de validade e pertinência do depósito (com a conseqüente exoneração do autor original tanto da obrigação quanto da relação jurídica processual) não é uma simples decisão – mesmo entendida esta como «sentença interlocutória de mérito» – mas, sim, verdadeira sentença de mérito, contendo o julgamento do pedido consignatória (art. 269, I) e apelável, portanto. (MARCATO, A. Carlos. Ação de consignação em pagamento. 6. ed. São Paulo: Malheiros, 2001. p. 122-3.)
Em que pese haver entendimento no sentido de que se trata de sentença (e, conseqüentemente, de que se instaura um novo processo com o mesmo objetivo litigioso, mas em que as partes atuam como autor e réu simultaneamente), registra-se posicionamento em contrário, considerando que o procedimento consignatório continua a correr, apenas em relação aos antigos réus e, a partir da exclusão do autor originário, também considerados autores da demanda. [...].» (ARAÚJO, José Henrique Mouta, Coisa Julgada Progressiva & Resolução Parcial do Mérito. Curitiba: Jurua Editora, 2007, p. 406/407; grifei.) Como se vê, a matéria relativa ao cabimento de recurso contra a decisão que homologa o depósito na ação de consignação em pagamento não está pacificada na doutrina, caracterizando dúvida objetiva capaz de justificar a aplicação do princípio da fungibilidade. E nesse mesmo diapasão já se pronunciou esta Corte, ou seja, no sentido de que a ação consignatória, por sua natureza, enseja dúvida quanto ao recurso cabível para impugnar a decisão que homologa o depósito e exclui o Autor da lide. Nesses termos, confira-se o seguinte julgado, litteris:
«PROCESSO CIVIL. CONSIGNAÇÃO EM PAGAMENTO. DECISÃO QUE EXCLUI O DEVEDOR. CONTINUAÇÃO DO PROCESSO ENTRE OS CREDORES. ATO JUDICIAL. NATUREZA JURÍDICA. DECISÃO INTERLOCUTÓRIA. SISTEMÁTICA DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. ART. 162,CPC/1973. EXEGESE. INTERPOSIÇÃO DE APELAÇÃO. PRINCÍPIO DA FUNGIBILIDADE. APLICABILIDADE. PRAZO MENOR. IRRELEVÂNCIA. PRECEDENTES. RECURSO PROVIDO. MAIORIA.
I - O sistema do Código de Processo, calcado no art. 162, conceitua os atos do juiz, a cada ato correspondendo um recurso cabível. A sentença, nesse contexto, se caracteriza como o ato que põe termo ao processo, com ou sem exame do mérito.
II - Se efetivamente houve extinção do processo, sem prosseguimento do feito, foi proferida uma sentença. Se, ao contrário, se ensejou a continuação do processo, resolvida situação incidente, ainda que tenha sido extinto o feito em relação a um dos litisconsortes, ou quando extinta a reconvenção, a decisão tem natureza jurídica de interlocutória, sendo agravável, portanto.
III - O ato pelo qual o juiz exclui um dos participantes do litígio tem natureza jurídica de decisão interlocutória, uma vez que o processo continua no tocante às partes remanescentes. Nesse caso, a decisão sujeita-se à interposição do recurso de agravo.
IV - Aplica-se no caso o princípio da fungibilidade, uma vez presente dúvida objetiva a respeito do recurso cabível, e também por inocorrer erro grosseiro e má-fé, sendo dispensável o pressuposto do prazo menor como requisito.» (REsp 113.443/PR, 4ª Turma, Rel. Min. ALDIR PASSARINHO JUNIOR, Rel. p/ Acórdão Min. SÁLVIO DE FIGUEIREDO TEIXEIRA, DJ de 01/07/2004.) Desse modo, caracterizada a dúvida objetiva quanto ao cabimento do recurso (se agravo de instrumento ou apelação) e afastado o erro grosseiro ou má-fé do ora Recorrente, aplico o princípio da fungibilidade ao caso dos autos. ...» (Minª. Laurita Vaz).»
«AÇÃO CONSIGNATÓRIA. Insuficiência do depósito. A insuficiência do depósito permite o reconhecimento de procedência, em parte, da ação de consignação, liberados os devedores do que foi depositado e reconhecido o crédito do credor, que pode ser executado nos autos (CPC, art. 899, § 2º). Sucumbência parcial considerada na distribuição de custas e imposição da verba honorária. Recurso conhecido e provido.»
(4ª Turma, REsp 194.530/SC, Rel. Min. Ruy Rosado de Aguiar, unânime, DJU de 17.12.1999)
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«AÇÃO DE CONSIGNAÇÃO EM PAGAMENTO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO RECEBIDOS COMO AGRAVO REGIMENTAL. CPC/1973, art. 899, § 2º. IPC/MARÇO DE 1990.
I - A insuficiência do depósito já efetuado não acarreta a improcedência do pedido (CPC, art. 899, § 2º).
II - Correção da poupança feita pelo IPC até março de 1990. Aplicação pelo índice do BTNF nos demais meses.
III - agravo regimental desprovido.»
(4ª Turma, AgRg no REsp 41.953/SP, Rel. Min. Aldir Passarinho Junior, unânime, DJU de 06.10.2003)
«CONSIGNAÇÃO EM PAGAMENTO. Interpretação do contrato. Insuficiência do depósito.
1. A ação de consignação em pagamento admite o exame da validade e da interpretação de cláusulas contratuais, uma vez que se trata hoje de instrumento processual eficaz para dirimir os desentendimentos entre as partes a respeito do contrato, em especial do valor das prestações.
2. A insuficiência do depósito não significa mais a improcedência do pedido, quer dizer apenas que o efeito da extinção da obrigação é parcial, até o montante da importância consignada, podendo o juiz desde logo estabelecer o saldo líquido remanescente, a ser cobrado na execução, que pode ter curso nos próprios autos. CPC/1973, art. 899.
Recurso não conhecido.»
(4ª Turma, REsp 448.602/SC, Rel. Min. Ruy Rosado de Aguiar, unânime, DJU de 17.02.2003) Portanto, se na espécie dos autos o valor depositado foi insuficiente, porém próximo daquele reconhecido como devido, a diferença não acarreta a improcedência, mas a procedência parcial e a transformação do saldo sentenciado em título executivo. Mas, evidentemente, que se os autores não efetuaram o pagamento da diferença, mesmo que a cautelar não fosse descabida - e é, consoante dito acima - ela seria improcedente, porquanto a condição para a entrega das chaves e a assinatura de escritura definitiva de compra e venda estaria, obviamente, vinculada à quitação do preço total devido, o que não ocorreu. E não se diga que os autores «tentaram» a quitação, mas não puderam fazê-lo, eis que se eles a requereram, tinham de instar, reiterar, até exigir do órgão judicial um pronunciamento positivo a respeito, se a sua pretensão era a de receber as chaves do apartamento e obter a escritura em comento. Ou, então, arcar com os ônus de uma situação em que permaneceram em débito e, sem depositar a diferença judicialmente reconhecida, não poderem, em contrapartida, pleitear a posse do bem e a titulação do domínio. Em suma, nem é viável, processualmente, a cautelar incidental, nos termos em que proposta, e nem seria a mesma procedente, no mérito, dadas as circunstâncias já apontadas. ...» (Min. Aldir Passarinho Junior).»
[...]
Também incide a causa de diminuição da pena do arrependimento posterior, nos termos do CP, art. 16, considerando que o valor obtido com o convênio fraudulento foi integralmente restituído à União, inclusive com acréscimo de correção monetária, antes do recebimento da denúncia.
É certo que a verba foi restituída pelos co-réus R e J, e o co-réu J não contribuiu com a restituição, pois sequer devolveu o valor recebido a título de honorários, conforme se verifica dos depoimentos de fls. 94/94v e 869.
Embora o artigo 16 exija um ato voluntário do agente – reportando-se, portanto, a uma circunstância de natureza subjetiva – não há como deixar de concluir que, a reparação do dano ou a restituição da coisa, uma vez ocorrida de forma integral, é inegável uma circunstância de natureza objetiva, devendo comunicar-se a todos os co-autores e partícipes.
Assim, ainda que o co-réu J não tenha promovido por si a reparação do dano, o arrependimento posterior a ele se comunica, devendo tal circunstância ser levada em consideração na fixação do patamar de diminuição.
Dessa forma, considerando que o co-réu J não contribuiu para a restituição do valor à União, fixo o patamar de redução no grau mínimo, ou seja, em 1/3 (um terço).
[...] Os CP, art. 16 e CP, art. 30 estão assim redigidos:
Art. 16. Nos crimes cometidos sem violência ou grave ameaça à pessoa, reparado o dano ou restituída a coisa, até o recebimento da denúncia ou da queixa, por ato voluntário do agente, a pena será reduzida de um a dois terços.
Art. 30. Não se comunicam as circunstâncias e as condições de caráter pessoal, salvo quando elementares do crime. Em princípio, a incomunicabilidade da aludida causa de diminuição pareceria ser a solução mais justa, tendo em vista que, exigindo a lei a existência de ato voluntário do agente e não tendo determinado autor do delito contribuído para a reparação do dano, não deveria ser beneficiado com a diminuição da pena dela decorrente. Contudo, não se pode deixar de ponderar o fato de que a incidência da minorante exige a reparação integral do dano, o que, por óbvio, pode ocorrer apenas uma vez. Dessa forma, se o crime é praticado por meio de concurso de agentes, caso um deles efetive sozinho a reparação integral do dano, os outros estariam impedidos de repará-lo e, portanto, de fazerem jus à causa de diminuição, o que também não seria adequado. Além disso, caso adotada a posição da incomunicabilidade, teremos uma situação em que, no caso de crime praticado em concurso de agentes, para que todos se beneficiassem da minorante, seria necessário que novo vínculo subjetivo se formasse entre eles, agora não para a prática do delito, mas para a sua reparação. Sendo assim, entendo que a solução que melhor se apresenta à situação é a de que, uma vez reparado o dano integralmente por um dos autores, a causa de diminuição prevista no CP, art. 16 estende-se aos demais, cabendo ao julgador avaliar a fração de diminuição que deve ser aplicada, dentro dos parâmetros mínimo e máximo previstos no dispositivo, conforme a atuação de cada agente em relação à reparação efetivada. Sobre o tema, menciono precedente da Quinta Turma:
2. ARREPENDIMENTO POSTERIOR. REDUÇÃO DE PENA (CP, art. 16). EXTENSÃO A CO-AUTORES E PARTÍCIPES.
A reparação do dano é um dado do mundo da realidade, portanto, circunstância objetiva, que não se restringe à esfera pessoal de quem a realiza, tanto que extingue a obrigação erga omnes. Estende-se, portanto, aos co-autores e partícipes, condenados pelo mesmo fato.
Recurso de habeas corpus a que se dá provimento em parte para anular a sentença no tocante à dosimetria da pena, a fim de que outra seja proferida pelo Juiz, sem o obstáculo encontrado na aplicação do art. 16 aos co-autores e partícipes. [...]
(RHC 4.147/SP, Ministro Assis Toledo, DJ 6/2/1995) Na ocasião, disse, em seu voto, o saudoso Relator:
No caso, a reparação do dano foi expressamente admitida na sentença do Juiz (fls. 22).
Sendo assim, impossível afastar a aplicação dessa causa de diminuição de pena em relação aos demais co-autores ou partícipes.
Ora, a reparação do dano é um dado do mundo da realidade, portanto circunstância objetiva, que não se restringe à esfera pessoal de quem a realiza, tanto que extingue a obrigação erga omnes. Os demais partícipes do crime, devedores solidários, já não poderão reparar o dano sofrido pela vítima, mesmo que o queiram. A obrigação inicial de reparação do dano (CP, art. 91, I) extinguiu-se com a devolução da coisa ou de seu equivalente em dinheiro, por um dos agentes.
A regra que se extrai dos CP, art. 29 e CP, art. 30 pode ser assim resumida: as circunstâncias de caráter objetivo alcançam o co-autor ou partícipe na medida de sua culpabilidade. Se tais circunstâncias agravam ou aumentam a pena, sua comunicabilidade depende de verificação da culpa (art. 29, in fine); se atenuam ou reduzem a pena, a comunicabilidade é inafastável.
[...] No mesmo sentido:
PENAL. RECURSO ESPECIAL. ESTELIONATO. ARREPENDIMENTO POSTERIOR. POSSIBILIDADE DE EXTENSÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO A CO-RÉUS.
Apesar de a lei se referir à ato voluntário do agente, a reparação do dano, prevista no CP, art. 16, é circunstância objetiva, devendo comunicar-se aos demais réus.
Recurso conhecido e provido.
(REsp 264.283/SP, Ministro Felix Fischer, Quinta Turma, DJ 19/3/2011) Consignou o eminente Relator em seu voto:
Mister se faz observar que apesar da lei se referir à ato voluntário do agente, a reparação do dano é circunstância comunicável no caso do concurso de agentes. Ademais, se apenas um dos co-réus detinha a posse da quantia, impossível a reparação do dano pelos demais, que por isso ficariam injustificadamente prejudicados.
[...] Também na mesma esteira:
RECURSO ESPECIAL. PENAL. PROCESSO PENAL. ESTELIONATO. CONCURSO DE PESSOAS. REPARAÇÃO DO DANO ANTES DO OFERECIMENTO DA DENÚNCIA POR UM DOS AGENTES. ARREPENDIMENTO POSTERIOR CONFIGURADO. CODIGO PENAL, art. 16. CIRCUNSTÂNCIA OBJETIVA QUE ALCANÇA OS DEMAIS PARTÍCIPES. PENA. REFLEXOS. EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE.
A reparação do dano não se restringe à esfera pessoal de quem a realiza, desde que a faça voluntariamente, sendo, portanto, nestas condições, circunstância objetiva, estendendo-se, assim, aos co-autores e partícipes. Precedente (RHC 4147/SP).
Recurso provido para que seja reformado o v. aresto recorrido e, em conseqüência, reduzidas em 1/3 (um terço) as penas impostas, declarando, por fim, extinta a punibilidade dos recorrentes, favorecendo, ainda, o outro co-réu, em face ao princípio da isonomia e busca da realização da justiça material.
(REsp 122.760/SP, Ministro José Arnaldo da Fonseca, Quinta Turma, DJ 21/2/2000) Comentando o tema, trago a lição de doutrinadores:
Comunicabilidade a coautores e partícipes: tratando-se de causa objetiva de diminuição de pena, o arrependimento posterior não se restringe à esfera pessoal de quem o realiza, tanto que extingue a obrigação erga omnes. Estende-se, portanto, aos coautores e partícipes condenados pelo mesmo fato.
(CAPEZ, Fernando. Curso de Direito Penal, vol. 1, parte geral. 14ª ed. São Paulo: Saraiva, 2010, pág. 277)
Comunicabilidade: Salvo raras exceções, pacífico é o entendimento jurisprudencial e doutrinário de que a devolução da coisa ou a reparação do dano feita por um dos acusados aproveita aos demais, considerando-se o art. 16 como circunstância objetiva. Entendemos acertada essa posição, mesmo porque uma vez restituída a coisa ou reparado o dano por um dos coautores ou partícipes, não há como o outro fazê-lo (é impossível devolver a mesma coisa ou reparar o dano duas vezes). Com efeito, pode ocorrer, por exemplo, que dos comparsas esteja preso, sendo a coisa restituída pelo outro que estava foragido e que detinha a posse da res furtiva, sendo mesmo impossível ao que estava preso restituir a coisa que não estava consigo. Como se vê neste simples exemplo, considerar essa circunstância como pessoal ou subjetiva fatalmente levará a iniquidades em desfavor da liberdade daquele que quer restituir e reparar o dano, mas não consegue porque o outro já o fez.
(DELMANTO, Celso. Código Penal comentado. 8ª ed. rev. atual. e ampl. São Paulo: Saraiva, 2010, pág. 145) [...].» (Min. Sebastião Reis Júnior).»
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«Art. 11 - Constitui ato de improbidade administrativa que atenta contra os princípios da administração pública qualquer ação ou omissão que viole os deveres de honestidade, imparcialidade, legalidade, e lealdade às instituições, e notadamente:
I - omissis;
II - retardar ou deixar de praticar, indevidamente, ato de ofício;» Este artigo versa sobre os atos de improbidade que atentam contra os princípios da administração pública, e, de tais princípios, no acórdão recorrido, foi, ressaltado que, «in casu», o ato perpetrado pelo recorrente atingiu mais especificamente o da legalidade e moralidade. É certo que os atos contidos no rol dos incisos do art. 11 são os que atentam contra os princípios da administração pública, princípios estes que também constam do CF/88, art. 37, § 4º. E, tratando-se de princípios, não obstante a previsão na lei positiva, ao se mensurar acerca da honestidade, imparcialidade, legalidade e lealdade que devem nortear a conduta administrativa, não se exige o efetivo dano ao erário público, pois são valores que visam resguardar a moralidade administrativa. Também por esse motivo, há doutrinadores, e parte da jurisprudência, sustentando que o elemento volitivo atinente ao dolo não se apresenta como requisito motivador do ato de improbidade, porquanto esse seria presumivelmente doloso. Todavia, não se pode atribuir a nenhum dos atos tipificados nos arts. 9, 10 e 11, da lei em questão a presunção de dolo, pois é elemento subjetivo necessário à configuração do tipo contido em tais normas. Emerson Garcia explica o seguinte:
«Ressalvados os casos em que a responsabilidade objetiva esteja expressamente prevista no ordenamento jurídico, é insuficiente a mera demonstração do vínculo causal objetivo entre a conduta do agente e o resultado lesivo. Inexistindo um vínculo subjetivo unindo o agente à conduta, e esta ao resultado, não será possível demonstrar o menosprezo ou descaso pela ordem jurídica e, portanto, a censurabilidade que justifica a punição (malum passionis ob malum actionis). No presente caso, afere-se, de várias passagens do acórdão recorrido, o entendimento de que o ato praticado pelo recorrente - descumprimento de ordem judicial - ajusta-se ao tipo previsto no inciso II, do art. 11, mais propriamente na parte que define: «deixar de praticar»; observe-se:
«Quando o magistrado expede uma ordem, a partir do que decidiu em um processo judicial, almeja que esta seja imediatamente cumprida, conferindo à ela a efetividade da tutela requerida. Ao instante em que o destinatário do mandado opõe recusa para atender o que lhe foi ordenado, a primeira idéia que se tem é que aquele agente público malferiu uma parcela de soberania do estado, e que por isso, deve ser punido.»
«Concluindo, entendo que a conduta do agente está efetivamente tipificada na Lei 8.492/92, porquanto deixou de atender, de pronto, e na condição de agente público, ordem judicial para fins de registro de seqüestro prévio de bem imóvel.» Como se vê, o tribunal «a quo» entendeu, para avaliação da tipicidade da conduta, que o não-cumprimento de pronto da ordem judicial era suficiente para caracterizar o ato de improbidade. Restringiu-se, portanto, à conduta, deixando de aferir sobre a vontade do agente em desrespeitar princípio administrativo, ou seja, não houve identificação do dolo. Na verdade, dolo não houve. Extraio também do acórdão parte do depoimento do recorrente, que, quando da instrução processual, afirma o seguinte:
«(...) Requisitos que o art. 239 do Lei 6.015 determina que eu tenho que exigir. E a minha intenção foi exatamente essa aí. Porque em todos os outros procedimentos, em outros casos semelhantes, eu fiz, o documento voltou para a repartição de origem, foram completados, voltaram e foram cumpridos.» Do próximo depoimento citado, percebe-se que o recorrente, ao devolver o ofício expedido pelo Juízo, informando que não o cumprira, contou com o respaldo de sua consultoria jurídica; de forma que outra não pode ser a conclusão a não ser a de que agiu crendo que satisfazia seu dever de ofício, e, ao dar interpretação ao art. 239 da Lei de Registro Públicos, não intentou descumprir ou desacatar ordem judicial; ao contrário, pois, mesmo que equivocadamente, agiu crendo que bem desempenhava sua função pública. Essa Turma já teve oportunidade de analisar a questão, decidindo que o tipo do Lei 8.429/1992, art. 11, para configurar-se como ato de improbidade, exige conduta comissiva ou omissiva dolosa. Confira-se:
«ADMINISTRATIVO - AÇÃO CIVIL PÚBLICA - ATO DE IMPROBIDADE: TIPIFICAÇÃO (LEI 8.429/1992, art. 11). 1. O tipo do Lei 8.429/1992, art. 11, para configurar-se como ato de improbidade, exige conduta comissiva ou omissiva dolosa. 2. Atipicidade de conduta por ausência de dolo. 3. Recurso especial provido.» (REsp 534;575-PR, relatora Ministra Eliana Calmon, DJ de 29.3.2004.) Faço a ressalva de que, ao valer-me das citações acima indicadas, não busquei revolver os fatos informadores da presente ação, mas, demonstrar que o tribunal «a quo», na aferição da tipicidade da conduta do réu, ora recorrente, deixou de examinar um de seus requisitos essenciais, aqui consubstanciado no elemento volitivo do agente, o que já é suficiente ao provimento do presente recurso, uma vez que a tipicidade dos atos previstos na Lei 8.429/1992 não se esgota na conduta do agente. Ademais, trata-se de fatos incontroversos. Portanto, entendo que, no acórdão recorrido, incidiu-se em vulneração do disposto no inciso II do Lei 8.429/1992, art. 11, pois, ao se proceder à subsunção dos fatos «in» concreto à referida norma, deixou-se de considerar todos os elementos que ensejariam a tipificação da improbidade administrativa. Ante o exposto, conheço do recurso especial e dou-lhe provimento para julgar improcedente a presente ação civil pública. ...» (Min. João Otávio de Noronha).»
« ...a nota mais deprimente reside em que os preceitos, esquemas e princípios jurídicos em voga se vão convertendo, gradualmente, não apenas em um pesado lastro que freia o progresso social, quando não chega, muitas vezes, a levantar-se como um verdadeiro obstáculo para ele» (cf. «O Direito como obstáculo à transformação social», Sergio Antonio Fabris Editor, pág. 9, Porto Alegre, 1988). E, nesse aspecto, é inegável o valor da jurisprudência, pois esta comumente vem à frente do legislador e é para ele fonte de inspiração. Em tantos temas de Direito Privado, de Direito Público e de Direito Penal, as decisões do Judiciário foram dando interpretação às leis e culminaram por adiantar-se ao legislador e disciplinaram relações fáticas, para cujas soluções não havia lei expressa. O Judiciário viabilizava uma solução e, posteriormente, o legislador a encampava, transformando-a em lei. Parece claro que, quando se interpreta um Código Penal nascido em 1940, portanto, com 69 anos de idade, é preciso adequá-lo à realidade de hoje, levando em conta os valores da atualidade, para que as decisões sejam mais justas. O outro aspecto que merece destaque se prende a que, para a boa interpretação da lei, é necessário levar-se em consideração todo o arcabouço normativo, todo o ordenamento jurídico do País. A interpretação da lei não prescinde do conhecimento de todos os ramos do Direito. Uma visão abrangente desse arcabouço facilita - e muito - o entendimento e a interpretação da lei. Assim, em tal linha de raciocínio, o Estatuto da Criança e do Adolescente precisa ser analisado, para enfrentar a questão posta nestes autos, a de se saber se o estupro e o atentado violento ao pudor por violência presumida se qualificam como crimes e, mais, como crimes hediondos. É necessário levar em conta o Estatuto da Criança e do Adolescente, porque, pelo artigo 2º desse Estatuto, o menor é considerado adolescente dos 12 aos 18 anos de idade, podendo até sofrer medidas socioeducativas. E, como lembra Carlos Antônio R. Ribeiro,
«se o menor a partir de 12 anos pode sofrer medidas socioeducativas, por ser considerado pelo legislador, capaz de discernir a ilicitude de um ato infracional, tido como delituoso, não se concebe, nos dias atuais, quando os meios de comunicação em massa adentram em todos os locais, em especial nos lares de quem quer que seja, com matérias alusivas ao sexo, que o menor de 12 a 14 anos não tenha capacidade de consentir validamente frente a um ato sexual» (cf. «Violência presumida nos crimes contra a liberdade sexual», in Revista da Escola Superior da Magistratura de Pernambuco, vol. 5, número 12, pág. 216). Imagine-se a hipótese de um jovem de 18 anos de idade que beije lascivamente sua namorada de 13 anos ou que com ela pratique alguns atos libidinosos não dos mais íntimos. Pela presunção de violência que o Código Penal de 1940 estabelece, pois a menor de 14 anos não dispõe de vontade válida, será esse jovem condenado a no mínimo 6 anos de reclusão! E o Código, ao presumir a violência por não dispor a vítima de vontade válida, está equiparando essa adolescente a uma pessoa portadora de alienação mental, o que, convenhamos, não é razoável. Isto, em pleno século XXI! A Constituição Federal importou do direito anglo-americano o princípio do devido processo legal na sua face substantiva, de modo que ela autoriza a aplicação dos princípios da proporcionalidade e da razoabilidade, a permitir que o juiz hoje se inquiete com a injustiça da lei, a proporcionalidade dos encargos, a razoabilidade da lei, quando antes não era senão a voz da lei, o cego cumpridor da lei, o escravo da lei, um ser como que inanimado, como preconizava Montesquieu, preocupado, naquele contexto histórico em que viveu, com poder o magistrado interpretar a lei. Aliás, Manoel Gonçalves Ferreira Filho deixou assentado:
Contudo, a Carta lhe (ao Judiciário) deu, mesmo nessa função típica, em certo distanciamento em relação a lei que não admitia a doutrina clássica. Com efeito, o texto importou o due process of law substantivo do direito anglo-americano (art. 5º, LIV), afora o aspecto formal, de há muito presente em nosso sistema por meio dos princípios da ampla defesa, do contraditório, etc.mantido no art. 5º, LV da Constituição. Assim pode hoje o magistrado inquietar-se sobre a razoabilidade da lei, a proporcionalidade dos encargos que acarreta, etc. quando antes não lhe cabia senão ser a voz da lei». (Comentários à Constituição Brasileira de 1988, pág. 67). E, efetivamente, não se pode admitir no ordenamento jurídico uma contradição tão manifesta, a de punir o adolescente de 12 anos de idade, por ato infracional, e aí válida sua vontade, e considerá-lo incapaz, tal como um alienado mental, quando pratique ato libidinoso ou conjunção carnal. Isto, quando já se sabe que o adolescente de hoje recebe muito mais informações sobre sexo do que o adolescente da década de 1940... A interpretação da lei exige, de tal arte, coerência, harmonização das disposições legais, evitando interpretações que se contraponham. Todavia, não entendo, a fortiori, hediondas essas modalidades de crime em que milita contra o sujeito ativo presunção de violência. E isto, porque a Lei de Crimes Hediondos não contempla essa modalidade. Leia-se a lei e ali encontraremos como crimes sexuais hediondos tão-só o estupro e o atentado violento ao pudor, nas formas qualificadas. A presunção de violência está prevista apenas no CP, art. 224, alínea «a», e a ela a Lei de Crimes Hediondos não faz a mínima referência. E, sem previsão legal, obviamente não existe fato típico, proibida a analogia contra o réu. A doutrina e a jurisprudência se dividem também sobre esse tema. João José Leal, em sua monografia «Crimes Hediondos», Juruá Editora, 2ª edição, Curitiba, 2005, pág. 151, deixa assentada a seguinte lição:
Com base num processo hermenêutico restritivo, tanto a doutrina quanto a jurisprudência têm entendido que o estupro e o atentado violento ao pudor, quando praticados com violência presumida, não estão arrolados como crimes hediondos, pelo art. 1º e seus incisos, da LCH. O argumento é de que os incs. V e VI, do art. 1º. não se referem às formas típicas previstas no art. 223 e suas alíneas, do CP. Embora possa parecer contraditório, a verdade é que, em matéria penal, a interpretação deve ser restritiva, e, se a norma omitiu as formas típicas de estupro e de atentado violento ao pudor assentadas na idéia de presunção de violência, não cabe ao intérprete ampliar o rótulo da hediondez para essas categorias criminosas. Essa interpretação restritiva da matéria se justifica mais ainda, quando se sabe das consequências severas resultantes da condição jurídicopenal de hediondez atribuída a uma infração penal. Todavia, Marcellus Polastri Lima e Sheila Bierrembach, em seu «A (Nova) Lei dos Crimes Hediondos», Editora Lumen Juris, Rio de Janeiro, 2008, pág. 39, manifestam entendimento contrário:
Essas condutas repugnantes, bem como as demais previstas no CP, art. 224, também devem integrar o rol de crimes hediondos, já que as leis penal e específica não autorizam nem fazem qualquer distinção entre as duas formas de violência (real ou ficta) que integram o tipo dos delitos em questão. O Supremo Tribunal Federal, no HC 78.305-4/MG, relator o Ministro Néri da Silveira, decidiu que o crime de atentado violento ao pudor por violência ficta não se enquadra entre os delitos hediondos. Eis a ementa, na parte que interessa:
6. Dessa maneira, se não procede o fundamento da petição inicial do habeas corpus, com base na Lei 9455/1997, que, de acordo com a jurisprudência do STF, é aplicável, tão-só, ao crime de tortura e não aso demais delitos tidos como hediondos pela Lei 8072/1990, cabe, aqui, deferir o habeas corpus, porque o crime de atentado violento ao pudor, pelo qual condenado o paciente (CP, art. 214 e CP, art. 224, letra a), não se enquadra entre os delitos hediondos, ut Lei 8072/1990, art. 1º, inciso VI, visto que do fato não resultou nem lesão corporal grave nas vítimas, nem morte (art. 214, em combinação com o art. 223, «caput» e Parágrafo único - do Código Penal). Ainda,
COMPETÊNCIA - HABEAS-CORPUS - ATO DE TRIBUNAL DE JUSTIÇA. Na dicção da ilustrada maioria (seis votos a favor e cinco contra), em relação à qual guardo reservas, compete ao Supremo Tribunal Federal julgar todo e qualquer habeas-corpus impetrado contra ato de tribunal, tenha esse, ou não, qualificação de superior. ESTUPRO - PROVA - DEPOIMENTO DA VÍTIMA. Nos crimes contra os costumes, o depoimento da vítima reveste-se de valia maior, considerado o fato de serem praticados sem a presença de terceiros. ESTUPRO - CONFIGURAÇÃO - VIOLÊNCIA PRESUMIDA - IDADE DA VÍTIMA - NATUREZA. O estupro pressupõe o constrangimento de mulher à conjunção carnal, mediante violência ou grave ameaça - CP, art. 213. A presunção desta última, por ser a vítima menor de 14 anos, é relativa. Confessada ou demonstrada a aquiescência da mulher e exsurgindo da prova dos autos a aparência, física e mental, de tratar-se de pessoa com idade superior aos 14 anos, impõe-se a conclusão sobre a ausência de configuração do tipo penal. Alcance dos artigos 213 e 224, alínea «a», do Código Penal. (HC 73.662/MG, Relator Min. MARCO AURÉLIO, Publicação DJ 20-09-1996) Este Superior Tribunal de Justiça teve a oportunidade de decidir que estupro e atentado violento ao pudor por presunção de violência não se caracterizavam como delitos hediondos, tal como o ilustram os seguintes julgados:
HABEAS CORPUS. DILAÇÃO PROBATÓRIA IMPOSSIBILIDADE. VIA INADEQUADA. PENAL. ATENTADO VIOLENTO AO PUDOR COM VIOLÊNCIA PRESUMIDA. NÃO CONFIGURAÇÃO DE CRIME HEDIONDO. PROGRESSÃO DE REGIME. POSSIBILIDADE.
Nos termos do Lei 8.072/1990, art. 1º, inciso V, somente o atentado violento ao pudor praticado com violência real (lesão corporal grave ou morte) é considerado hediondo, motivo pelo qual, perpetrado o delito com violência presumida, há possibilidade de progressão do regime prisional. Precedentes do STF e do STJ.
3 .Ordem concedida de ofício. (HABEAS CORPUS 13.129 - SÃO PAULO, RELATOR: MINISTRO FERNANDO GONÇALVES, DJ: 19/02/2001)
Crime contra a liberdade sexual (estupro). Menor de 14 anos (presunção de violência relativa). Consentimento válido da menor (relevância).
1. É missão fundamental do Penal tutelar bens jurídicos, todavia a sua intervenção depende de efetiva lesão ou perigo concreto de lesão ao bem tutelado pela norma. Não há responsabilidade penal por ato de outrem, tampouco por ato inexistente.
2. Reputa-se relativa a violência presumida disposta no inciso a do art. 224 do Cód. Penal.
3. O principal fundamento da intervenção jurídico-penal no domínio da sexualidade há de ser a proteção contra o abuso e contra a violência sexual de homem ou mulher, e não contra atos sexuais que se baseiem em vontade livre e consciente.
4. No caso, o consentimento não-viciado e o livre convencimento da menor de 14 anos para a prática da conjunção carnal com o namorado elidem a tipificação do crime de estupro.
5. Recurso do qual se conheceu pelo dissídio, mas ao qual se negou provimento. (RECURSO ESPECIAL 542.324 - BA, RELATOR: MINISTRO HÉLIO QUAGLIA BARBOSA, R.P/ACÓRDÃO: MINISTRO NILSON NAVES, Publicado no DJ: 14/04/2008) No entanto, acórdãos mais recentes mostram alteração de entendimento. Confiram-se os seguintes arestos:
PENAL. HABEAS CORPUS. ATENTADO VIOLENTO AO PUDOR. CRIME HEDIONDO. REGIME INICIAL SEMI-ABERTO. POSSIBILIDADE. INCONSTITUCIONALIDADE DO § 1º DO Lei 8.072/1990, art. 2º (REDAÇÃO REVOGADA) DECLARADA PELO STF.
I - Constitui-se o crime de atentado violento ao pudor, ainda que perpetrado em sua forma simples ou com violência presumida, crime hediondo, submetendo-se o condenado por tais delitos ao disposto na Lei 8.072/1990 (Precedentes do Pretório Excelso e do STJ).
II - O c. Pretório Excelso, nos termos da decisão Plenária proferida por ocasião do julgamento do HC 82.959/SP, concluiu que o § 1º do Lei 8.072/1990, art. 2º, é inconstitucional.
III - Assim, o condenado por crime hediondo ou a ele equiparado, praticado antes da entrada em vigor da Lei 11.464/07, pode obter o direito à progressão de regime prisional ou, ainda, iniciar o cumprimento da pena em regime diverso do fechado, desde que preenchidos os demais requisitos legais.
Ordem concedida. (HABEAS CORPUS 108.590 - SP (2008/0129853-0), RELATOR: MINISTRO FELIX FISCHER, DJe: 03/11/2008)
HABEAS CORPUS. ESTUPRO. AUSÊNCIA DE INTIMAÇÃO DO ADVOGADO. NULIDADE RELATIVA. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. PRETENSÃO DE RECORRER EM LIBERDADE. PEDIDO PREJUDICADO. TRÂNSITO EM JULGADO. CRIME HEDIONDO. PROGRESSÃO DE REGIME. IMPOSSIBILIDADE. CONSTITUCIONALIDADE DA Lei 8.072/90. Lei 9.455/97. EXCLUSIVIDADE DOS CRIMES DE TORTURA.
1 - Não pode ser conhecida a alegação de nulidade, dado que a matéria não foi examinada pelo Tribunal de origem, vedada a supressão de instância, cabendo anotar que não se trata de nulidade absoluta, que autorizaria seu conhecimento de ofício.
2 - Diante do trânsito em julgado da condenação, fica prejudicado o pedido de recorrer em liberdade.
3 - Não se pode afastar a incidência do Lei 8.072/1990, art. 2º, § 1º, pois, em consonância com o precedente do Pretório Excelso desde o julgamento do HC 81.288-1/SC (DJU de 25/04/2003), os crimes de estupro e atentado violento ao pudor, também nas suas formas simples, isto é, das quais não resulte lesão corporal de natureza grave ou morte, ainda que praticados com violência presumida, são considerados hediondos, em razão do que dispõe o artigo 1º, incisos V e VI, combinado com o Lei 8.072/1990, art. 2º, § 1º, impondo-se o desconto das penas corporais correspondentes integralmente no regime fechado.
4 - Não merece prosperar a tese de revogação do § 1º do Lei 8.072/1990, art. 2º pela Lei 9.455/97, diante do art. 7º do Pacto Internacional de Direitos Civis e Políticos, pois entende-se que o legislador ressalvou o crime de tortura dentre aqueles cuja reprimenda corporal deveria ser cumprida integralmente em regime fechado.
5 - Habeas Corpus parcialmente conhecido e denegado. (HABEAS CORPUS 33.637 - MG (2004/0016926-3), RELATOR: MINISTRO PAULO GALLOTTI, DJe: 29/09/2008) Diante de matéria tão polêmica, não é fácil tarefa enfrentar o caso em julgamento. De qualquer modo, os fatos são esses, incontroversos, prontos para receber a classificação que a maioria houver por bem fazer. Um ponto apenas: em artigo publicado no jornal «Folha de S. Paulo», caderno «Equilíbrio», de 21 de maio de 2009, noticiou-se que a antecipação da puberdade é um fenômeno mundial relacionado a fatores como a melhor alimentação, acrescentando que as meninas de hoje são mais informadas e encaram com mais naturalidade a transição rumo à vida adulta. Nesse artigo extraio trecho importante: A idade média do desenvolvimento dos seios baixou de 10,88 anos entre 1991 e 1993 para 9,86 entre 2006 e 2008, período em que os autores acompanharam mais de 2.000 garotas entre cinco e 20 anos Aliás, fico com a sensação de que a menina de 14 anos de idade, à época do nascimento do Código Penal não era mais instruída sobre temas sexuais, do que a menina de 12 anos de hoje... Todavia, sempre atento aos princípios constitucionais, garantidores da liberdade individual, e preocupado sempre com inversões, em que a lei ordinária se sobreponha à Constituição Federal, e, em especial, não havendo previsão legal expressa de que estupro e atentado violento ao pudor, por violência ficta, se qualifiquem como delitos hediondos, meu voto é pela concessão da ordem para desconstituir a decisão que condenou o paciente como incurso nas penas do artigo 213, absolvendo-o sob o fundamento de que os fatos a ele imputados não configuram, na espécie destes autos, crime de estupro com violência presumida. ...» (Min. Celso Limongi).»
AGRAVO REGIMENTAL - RECURSO ESPECIAL - INDENIZAÇÃO - MORTE DE MENOR POR ELETROPLESSÃO - DANOS MORAIS - MAJORAÇÃO - NECESSIDADE, IN CASU - RECURSO IMPROVIDO.
(AgRg no AgRg no REsp 1092785/RJ, Rel. Ministro MASSAMI UYEDA, TERCEIRA TURMA, julgado em 16/11/2010, DJe 02/02/2011)
Excerto:
«In casu, a condenação referente aos danos morais pela morte do filho dos recorrentes, à época do acidente com 10 anos de idade, perfaz a quantia de R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais) (fl. 186), valor este que, de acordo com a sobredita jurisprudência e com as peculiaridades do caso sub examine , é irrisória a ponto de admitir-se a intervenção excepcionalíssima deste Tribunal Superior, sendo, portanto, de rigor sua majoração para 300 (trezentos) salários-mínimos.»
Direito civil. Ação de indenização por danos materiais e morais.
Acidente rodoviário. Resultado morte. Danos morais. Valor fixado considerado irrisório. Possibilidade de revisão pelo STJ. Dissídio jurisprudencial não comprovado.
- Ao STJ é dado revisar o arbitramento da compensação por danos morais quando o valor fixado destoa daqueles estipulados em outros julgados recentes deste Tribunal, observadas as peculiaridades de cada litígio.
- A sentença fixou, a título de danos morais, o equivalente a quinhentos salários mínimos, vigentes à época do evento danoso, e o acórdão recorrido reduziu o valor para cem salários mínimos.
- Com base nas peculiaridades do processo e a impossibilidade de reformatio in pejus, fixa-se em cem mil reais o valor da compensação por danos morais.
Recurso especial parcialmente conhecido e, nessa parte, provido.
(REsp 1064377/SP, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 05/11/2009, DJe 17/11/2009)
Assim, tenho que a quantia fixada pelo acórdão recorrido se mostrou irrisória e, considerando as peculiaridades da espécie e o fato de que a condenação por danos morais deve estar adstrita aos limites do pedido, sendo vedada a fixação dos valores em salários-mínimos e a reformatio in pejus, restabeleço a sentença proferida pelo Juízo de 1º grau de jurisdição e fixo a reparação por danos morais no valor de R$ 100.000,00 (cem mil reais).
AGRAVO REGIMENTAL. DIREITO CIVIL. MORTE DE FILHO MENOR. CHOQUE ELÉTRICO. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS E MORAIS.
PENSIONAMENTO. REDUÇÃO DO QUANTUM. DESCABIMENTO. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. FIXAÇÃO SOBRE O VALOR DA CONDENAÇÃO. CORREÇÃO MONETÁRIA. TERMO INICIAL. FALTA DE PREQUESTIONAMENTO.
I - Danos materiais devidos, na esteira de precedentes jurisprudenciais, em 2/3 do salário mínimo a partir da data em que o menor teria idade para o trabalho (14 anos) até a data em que ele completaria 25 anos, reduzida para 1/3 a partir de então, até os 65 anos.
II - Dano moral devido como compensação pela dor da perda de filho menor de idade, no equivalente a 500 (quinhentos) salários mínimos, condizente com a gravidade do dano. Precedentes.
III - Havendo condenação em importância certa, os honorários advocatícios devem ser fixados, em regra, sobre o valor da condenação (CPC, art. 20, § 3º).
IV - Com relação ao termo inicial da correção monetária, o tema não foi tratado no Acórdão recorrido, nem sequer agitado nos Embargos Declaratórios interpostos contra a referida decisão, ressentindo-se o Especial, no ponto, do indispensável prequestionamento.
Agravo Regimental improvido. (AgRg no REsp 734.987/CE, Rel. Ministro SIDNEI BENETI, TERCEIRA TURMA, julgado em 27/10/2009, DJe 29/10/2009)
REsp 268567, Terceira Turma, Rel. Min. VASCO DELLA GIUSTINA (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/RS), Data da Publicação 29/03/2010:
DECISÃO
(omissis)
Por tais fundamentos, dou provimento ao recurso especial, para arbitrar a indenização por danos morais em R$127.500,00 (cento e vinte e sete mil e quinhentos reais), a serem rateados entre os autores, e fixar a pensão aos recorrentes em 2/3 do salário mínimo até a data em que as vítimas completariam 25 anos de idade, a partir de então, fixo no patamar de 1/3 do salário mínimo até a data que as vítimas completariam 65 anos, ou em que ocorrer o falecimento dos autores. Constituição de capital, a fim de assegurar o pagamento da pensão mensal. Juros de mora nos percentuais retro referidos. Honorários advocatícios no percentual de 10% sobre o somatório dos valores da condenação por danos morais, das prestações vencidas e um ano das parcelas vincendas.
CIVIL E PROCESSUAL. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO. ATROPELAMENTO EM VIA FÉRREA. MORTE DE CICLISTA. PASSAGEM CLANDESTINA. EXISTÊNCIA DE PASSAGEM DE NÍVEL PRÓXIMA. CONCORRÊNCIA DE CULPAS DA VÍTIMA E DA EMPRESA CONCESSIONÁRIA DE TRANSPORTE. DANOS MATERIAIS E MORAIS DEVIDOS. PENSÃO. JUROS MORATÓRIOS. SÚMULA 54-STJ. CONSTITUIÇÃO DE CAPITAL OU CAUÇÃO FIDEJUSSÓRIA.
I. Inobstante constitua ônus da empresa concessionária de transporte ferroviário a fiscalização de suas linhas em meios urbanos, a fim de evitar a irregular transposição da via por transeuntes, é de se reconhecer a concorrência de culpas quando a vítima, tendo a sua disposição passagem de nível construída nas proximidades para oferecer percurso seguro, age com descaso e imprudência, optando por trilhar caminho perigoso, levando-o ao acidente fatal.
II. Precedentes.
III. Ação julgada procedente em parte, devidos os danos materiais e morais pela metade, de logo fixados pela aplicação do direito à espécie, na forma preconizada no art. 257 do Regimento Interno do STJ.
IV. Pensão fixada em um salário mínimo em favor da viúva, durante a longevidade estimada da vítima, com base em tabela expedida pela Previdência Social.
V. Tratando-se de responsabilidade civil extracontratual, os juros moratórios são devidos desde a data do óbito (Súmula 54/STJ).
VI. Recurso especial conhecido e parcialmente provido. (REsp 622715/SP, Rel. Ministro ALDIR PASSARINHO JUNIOR, QUARTA TURMA, julgado em 24/08/2010, DJe 23/09/2010)
Destarte, estou em que há culpa concorrente também aqui e, nesses termos, em face do preconizado no art. 257 do Regimento Interno do STJ, passo, de logo, a examinar o pedido exordial, pela aplicação do direito à espécie:
a) É devida uma pensão mensal, no valor de um salário mínimo, desde a data do óbito, durante a sobrevida provável da vítima, a ser fixada, em liquidação, com base em tabela expedida pela Previdência Social;
b) Indenização por danos morais, no valor de R$ 130.000,00 (cento e trinta mil reais);
Todas as verbas acima, salvo a honorária, ficam reduzidas à metade, em face da culpa concorrente aqui reconhecida.
HOSPITAL PSIQUIÁTRICO. PACIENTE. MORTE. DANOS MORAIS. MONTANTE.
EXAGERO. REDUÇÃO. POSSIBILIDADE 1 - Nos termos do entendimento pacificado desta Corte, o montante indenizatório, fixado a título de danos morais, só se submete ao crivo deste Superior Tribunal de Justiça se for ínfimo ou exorbitante.
2 - No caso concreto, afigura-se exagerada a indenização em 1600 salários mínimos para cada recorrido, marido e filho da vítima, morta por outro paciente psiquiátrico, enquanto encontrava-se internada no hospital.
3 - Redução para o valor global de R$ 255.000,00 (duzentos e cinquenta e cinco mil reais) com juros da data do evento e correção desta data.
4 - Recurso especial conhecido e parcialmente provido. (REsp 825275/SP, Rel. Ministro FERNANDO GONÇALVES, QUARTA TURMA, julgado em 02/02/2010, DJe 08/03/2010)
CIVIL E PROCESSUAL. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO. ATROPELAMENTO. MORTE. DANO MORAL. FIXAÇÃO EM PATAMAR EXCESSIVO. REDUÇÃO. POSSIBILIDADE. PENSÃO ALIMENTÍCIA. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DE DEPENDÊNCIA ENTRE OS RECORRIDOS. SÚMULA 7/STJ.
1. O critério que vem sendo utilizado por essa Corte Superior na fixação do valor da indenização por danos morais, considera as condições pessoais e econômicas das partes, devendo o arbitramento operar-se com moderação e razoabilidade, atento à realidade da vida e às peculiaridades de cada caso, de forma a não haver o enriquecimento indevido do ofendido, bem como que sirva para desestimular o ofensor a repetir o ato ilícito.
2. A redução do «quantum» indenizatório a título de dano moral é medida excepcional e sujeita a casos específicos em que for constatado abuso, tal como verificado no caso.
3. In casu, tendo em vista o valor fixado no acórdão recorrido a título de indenização por dano moral em R$ 637.500,00 (seiscentos e trinta e sete mil, quinhentos reais), em razão das particularidades do caso e à luz dos precedentes citados desta Corte Superior, impõe-se o ajuste da indenização aos parâmetros adotados por este Tribunal (R$ 305.000,00), de modo a garantir aos lesados a justa reparação, contudo afastando-se, pois, a possibilidade de enriquecimento indevido, corrigido monetariamente a partir desta decisão e dos juros moratórios nos termos da Súmula 54 desta Corte.
4. Verificar a alegação de que a vítima não contribuía para o sustento da família, demandaria o revolvimento do conjunto fático-probatório dos autos, o que atrai a incidência da Súmula 7/STJ.
5. Recurso Especial parcialmente conhecido e, nessa extensão provido.
(REsp 747474/RJ, Rel. Ministro HONILDO AMARAL DE MELLO CASTRO (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/AP), QUARTA TURMA, julgado em 02/03/2010, DJe 22/03/2010)
RESPONSABILIDADE CIVIL. DESCARGA ELÉTRICA POR ROMPIMENTO DE CABO CONDUTOR. AMPUTAÇÃO DE BRAÇO DIREITO E DIVERSAS CICATRIZES NO CORPO. VÍTIMA QUE CONTAVA COM DEZESSETE ANOS DE IDADE. DANO MORAL E ESTÉTICO. CUMULAÇÃO DEVIDA. VALOR DAS INDENIZAÇÕES REDIMENSIONADO.
1. O recorrente, que contava com 17 (dezessete) anos de idade quando do infortúnio, foi vítima de descarga elétrica, cujas conseqüências foram a amputação de seu braço direito na altura do ombro e cicatrizes por todo o corpo, estas decorrentes das queimaduras sofridas.
2. Notadamente em relação ao dano estético, a idade da vítima ressai de suma relevância para a fixação da indenização, tendo em vista que a aparência pessoal em idades juvenis, cujos laços afetivos e sociais ainda estão sendo formados, mostra-se mais determinante à elaboração da personalidade, se comparada à importância dada à estética por pessoas de idade mais avançada, cujos vínculos familiar, sentimental e social já se encontram estabilizados.
3. Por outro lado, mostra-se imprópria qualquer comparação no que concerne ao valor de indenização fixado por esta Corte em caso de morte. No presente caso, está-se a indenizar a própria vítima por um sofrimento que irá experimentar por toda a vida, ao passo que a indenização por morte é concedida aos familiares da vítima, em decorrência da dor experimentada pela perda do querido ente.
4. Indenização elevada ao valor global de R$ 250.000,00, já considerados os danos morais e estéticos. Quanto ao valor da indenização, ressalva pessoal do relator, que dava provimento ao recurso em maior extensão.
5. Recurso especial parcialmente conhecido e, na extensão, provido. (REsp 689.088/MA, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 20/10/2009, DJe 02/02/2010)
DIREITO CIVIL. ACIDENTE DE TRÂNSITO. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO. DANO MORAL. ARBITRAMENTO ADEQUADO. RESPONSABILIDADE EXTRACONTRATUAL.
JUROS MORATÓRIOS E CORREÇÃO MONETÁRIA. TERMO INICIAL. VIOLAÇÃO DOCPC/1973, art. 535. NÃO-OCORRÊNCIA.
1. Considerando que a quantia indenizatória arbitrada a título de danos morais guarda proporcionalidade com a gravidade da ofensa, o grau de culpa e o porte sócio-econômico do causador do dano, não deve o valor ser alterado ao argumento de que é excessivo.
2. Na seara da responsabilidade extracontratual, mesmo sendo objetiva a responsabilidade configurada nos autos, os juros moratórios fluem a partir do evento danoso, e não a partir da citação.
3. Em casos de responsabilidade extracontratual, o termo inicial para a incidência da correção monetária é a data da prolação da decisão em que foi arbitrado o valor da indenização 4. Não há por que falar em violação do CPC/1973, art. 535 quando o acórdão recorrido, integrado pelo julgado proferido nos embargos de declaração, dirime, de forma expressa, congruente e motivada, as questões suscitadas nas razões recursais.
5. Recurso especial parcialmente conhecido e provido. (REsp 780.548/MG, Rel. Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, QUARTA TURMA, julgado em 25/03/2008, DJe 14/04/2008)
AGRAVO DE INSTRUMENTO 1.325.208 - SP (2010/0119806-9), RELATORA: MINISTRA MARIA ISABEL GALLOTTI, publicada em 08/09/2010:
A pretensão de ver reduzida a indenização a que fora condenada a parte recorrente, em acidente ferroviário que provocou a morte de jovem, através de queda por uma das portas de trem de sua propriedade, encontra óbice no enunciado da Súmula 7 deste Superior Tribunal de Justiça.
De fato, o propósito de que sejam revistas as conclusões a que chegaram as instâncias ordinárias - ao fixar em 250 (duzentos e cinqüenta) salários mínimos a reparação por danos morais - revela o intento inviável, nessa sede especial, de reexaminar o conjunto fático-probatório soberanamente delineado.
Cumpre sublinhar, nesse sentido, que a excepcional intervenção desta Corte, a fim de rever o valor da indenização arbitrada pelo Tribunal local, a título de dano moral, pressupõe se tenha este, considerada a realidade do caso concreto, pautado de forma imoderada ou desproporcional, em situação de evidente exagero ou de manifesta insignificância.
No caso em exame, no entanto, o valor fixado em 250 (duzentos e cinqüenta) salários mínimos não se afigura exagerado ou desproporcional; não se justificando, portanto, a excepcional intervenção desta Corte Superior de Justiça.
Em verdade, em situações semelhantes, esta Quarta Turma tem admitido condenações em valor superior ao questionado pela agravante; não se afigurando, pois, legítima a alegação de ser excesso o valor da condenação. Confiram-se, dentre muitos, os seguintes julgados:
Em face do exposto, nego provimento ao agravo de instrumento. Nota-se também nas decisões que se pondera muito o montante total da indenização, quando existem vários demandantes no processo para se evitar um valor final exacerbado. Depreende-se desse leque de decisões que o STJ tem-se utilizado do princípio da razoabilidade para tentar alcançar um arbitramento eqüitativo das indenizações por prejuízos extrapatrimoniais ligados ao dano-morte. Pode-se estimar que um montante razoável para o STJ situa-se na faixa entre 300 e 500 salários mínimos, embora o arbitramento pela própria Corte no valor médio de 400 salários mínimos seja raro. Saliente-se, mais uma vez que, embora seja importante que se tenha um montante referencial em torno de quinhentos salários mínimos para a indenização dos prejuízos extrapatrimoniais ligados ao dano-morte, isso não deve representar um tarifamento judicial rígido, o que entraria em rota de colisão com o próprio princípio da reparação integral. Cada caso apresenta particularidades próprias e variáveis importantes como a gravidade do fato em si, a culpabilidade do autor do dano, a intensidade do sofrimento das vítimas por ricochete, o número de autores, a situação sócio-econômica do responsável, que são elementos de concreção que devem ser sopesados no momento do arbitramento eqüitativo da indenização pelo juiz. ...» (Min. Paulo de Tarso Sanseverino).»
«Vinculada à causa de pedir, a sentença deve necessariamente ater-se aos fatos jurídicos que a originaram (fatos constitutivos do pedido), mas não está vinculada à qualificação jurídica dos fatos alegados: ao seu enquadramento na norma jurídica. Sob esse ângulo o juiz tem toda a liberdade. Se a parte qualifica erroneamente os fatos jurídicos, ou assenta a pretensão em texto legal inaplicável, o juiz corrige-lhe o erro, vigem o princípio narra mihi factum, dabo tibi ius; iura novit curia (narra-me os fatos, dou-te o direito; o tribunal conhece o direito). O que não se consente ao julgador é passar de uma causa de pedir a outra, substituir por outros os fatos constitutivos alegados pela parte, pois então estará infringindo o princípio da congruência, a que deve respeito.» (Sentença e Coisa Julgada - Exegese do Código de Processo Civil, Rio de Janeiro: AIDE Editora, 1992, pág. 117). Nessa demanda, como visto, houve quebra da necessária correlação entre os fundamentos do pedido inicial e os fundamentos adotados pela sentença e pelo acórdão recorrido para justificar a responsabilidade/legitimidade da recorrente, ocorrendo, portanto, julgamento «extra petita». Além disso, a condenação imposta na sentença está dissociada do pedido deduzido na petição inicial. Em conclusão, o princípio da congruência, ou da correspondência, entre a causa de pedir e a sentença (ou acórdão) representa uma das mais relevantes garantias do direito de defesa, que se acha tutelado por via constitucional. Ninguém pode ser punido por fato que não lhe foi imputado. Na medida em que descreve um ato ilícito, atribuindo-o a alguém, a petição inicial fixa os limites da atuação do juiz, que não poderá decidir além ou fora da descrição fática do ato ilícito. A decisão judicial espelha, portanto, a imputação, refletindo-a nos seus exatos contornos. Qualquer distorção de imagem significa uma ofensa ao princípio da congruência e acarreta a nulidade do processo (nesse sentido, RT 526/396). Diante disso, é flagrante a violação aos arts. 128 e 460, do Código de Processo Civil; primeiro, porque a causa foi julgada (tanto na sentença como no acórdão recorrido) com fundamento em fatos não suscitados pela recorrida e, também, porque se proferiu sentença de natureza diversa da pedida. ...» (Minª. Nancy Andrighi).»
«A possibilidade de que o próprio acusado intervenha, direta e pessoalmente, na realização dos atos processuais, constitui, assim, a autodefesa (...).
Saliente-se que a autodefesa não se resume à participação do acusado no interrogatório judicial, mas há de estender-se a todos os atos de que o imputado participe. (...).
Na verdade, desdobra-se a autodefesa em direito de audiência e em direito de presença, é dizer, tem o acusado o direito de ser ouvido e falar durante os atos processuais (...), bem assim o direito de assistir à realização dos atos processuais, sendo dever do Estado facilitar seu exercício, máxima quando o imputado se encontre preso, impossibilitado de livremente deslocar-se ao fórum.» (grifei) Incensurável, por isso mesmo, sob tal perspectiva, o julgamento desta Suprema Corte, de que foi Relator o eminente Ministro LEITÃO DE ABREU, consubstanciado em acórdão que está assim ementado (RTJ 79/110):
«Habeas Corpus. Nulidade processual. O direito de estar presente à instrução criminal, conferido ao réu, assenta na cláusula constitucional que garante ao acusado ampla defesa. A violação desse direito importa nulidade absoluta, e não simplesmente relativa, do processo.
Nulidade do processo a partir dessa audiência. Pedido deferido.» (grifei) Cumpre destacar, nesse mesmo sentido, inúmeras outras decisões emanadas deste Supremo Tribunal Federal que consagraram esse entendimento (RTJ 64/332 - RTJ 66/72 - RTJ 70/69 - RTJ 80/37 - RTJ 80/703), cabendo registrar, por relevante, julgamento em que esta Suprema Corte reconheceu essencial a presença do réu preso na audiência de inquirição de testemunhas arroladas pelo órgão da acusação estatal, sob pena de ofensa à garantia constitucional da plenitude de defesa:
«Habeas corpus. Nulidade processual. O direito de estar presente à instrução criminal, conferido ao réu e seu defensor, assenta no princípio do contraditório. Ao lado da defesa técnica, confiada a profissional habilitado, existe a denominada autodefesa, através da presença do acusado aos atos processuais. (...).» (RTJ 46/653, Rel. Min. DJACI FALCÃO - grifei) Essa percepção do tema em exame - que reconhece a ocorrência de nulidade absoluta na preterição de formalidade tão essencial ao exercício do direito de defesa - reflete-se no magistério jurisprudencial de outros Tribunais (RT 522/369 - RT 537/337 - RT 562/346 - RT 568/287 - RT 569/309 - RT 718/415):
«O direito conferido ao réu de estar presente à instrução criminal assenta-se na cláusula constitucional que garante ao acusado ampla defesa. A violação desse direito importa nulidade absoluta, e não apenas relativa, do processo.» (RT 607/306, Rel. Des. BAPTISTA GARCIA - grifei) Não constitui demasia assinalar, neste ponto, analisada a função defensiva sob uma perspectiva global, que o direito de presença do réu na audiência de instrução penal, especialmente quando preso, além de traduzir expressão concreta do direito de defesa (mais especificamente da prerrogativa de autodefesa), também encontra suporte legitimador em convenções internacionais que proclamam a essencialidade dessa franquia processual, que compõe o próprio estatuto constitucional do direito de defesa, enquanto complexo de princípios e de normas que amparam qualquer acusado em sede de persecução criminal, mesmo que se trate de réu processado por suposta prática de crimes hediondos ou de delitos a estes equiparados. A justa preocupação da comunidade internacional com a preservação da integridade das garantias processuais básicas reconhecidas às pessoas meramente acusadas de práticas delituosas tem representado, em tema de proteção aos direitos humanos, um dos tópicos mais sensíveis e delicados da agenda dos organismos internacionais, seja em âmbito regional, como o Pacto de São José da Costa Rica (Artigo 8º, § 2º, «d» e «f»), aplicável, ao sistema interamericano, seja em âmbito universal, como o Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos (Artigo 14, 3, «d»), celebrado sob a égide da Organização das Nações Unidas, e que representam instrumentos que reconhecem, a qualquer réu, dentre outras prerrogativas eminentes, o direito de comparecer e de estar presente à instrução processual, independentemente de achar-se sujeito, ou não, à custódia do Estado. Devo reconhecer, lealmente, no entanto, que esse entendimento já não tem mais prevalecido na jurisprudência desta Corte (RTJ 137/720 - RTJ 139/161 - RTJ 139/519 - RTJ 152/533 - RTJ 175/1065, v.g.), consoante evidencia recente decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal, na qual - fiel à minha pessoal convicção - restei vencido como Relator originário da causa, pois entendia revelar-se essencial e imprescindível, tratando-se de réu preso, a sua requisição para comparecer e assistir à instrução processual, sob pena de nulidade absoluta:
«Recurso ordinário em habeas corpus. 2. Oitiva de testemunhas por precatória. 3. Prescindibilidade da requisição do réu preso, sendo bastante a intimação do defensor da expedição da carta precatória. 4. Desnecessidade de intimação do advogado da data da inquirição da testemunha. 5. Precedentes. 6. Recurso desprovido.» (RHC 81.322/SP, Rel. p/ o acórdão Min. GILMAR MENDES - grifei) A despeito dessa diretriz consagrada pela jurisprudência desta Suprema Corte, em relação à qual guardo respeitosa divergência, tenho para mim que a magnitude do tema constitucional versado na presente impetração impõe que se conceda a presente ordem de «habeas corpus», seja para impedir que se desrespeite uma garantia instituída pela Constituição da República em favor de qualquer réu, seja para evitar eventual declaração de nulidade do processo penal instaurado contra o ora paciente e em curso perante a Justiça Federal da Seção Judiciária do Estado do Rio de Janeiro. Sendo assim, tendo em consideração as razões expostas, concedo, excepcionalmente, «ex officio», a presente ordem de «habeas corpus», para assegurar, ao ora paciente, o direito de presença em todos os atos de instrução a serem realizados no âmbito do Processo--crime 2004.5101508953-0, ora em tramitação perante a 5ª Vara Federal Criminal da cidade do Rio de Janeiro, Seção Judiciária do Estado do Rio de Janeiro, sob pena de nulidade absoluta daqueles aos quais se negar o comparecimento pessoal do paciente em questão, restando invalidada, ainda, por ser absolutamente nula, Qualquer audiência de instrução que já tenha sido realizada sem a presença pessoal do ora paciente. ...» (Min. Celso de Mello).»
Tendo em vista a natureza dialógica do processo penal acusatório, hoje impregnado, em sua estrutura formal, de caráter essencialmente democrático (José Frederico Marques, «O Processo Penal na Atualidade», in Processo Penal e Constituição Federal, p. 13/20, 1993, Apamagis/Ed. Acadêmica), não se pode desconsiderar, na análise do conteúdo da peça acusatória – conteúdo esse que delimita e que condiciona o próprio âmbito temático da decisão judicial –, que o sistema jurídico vigente no Brasil impõe, ao Ministério Público, quando este deduzir determinada imputação penal contra alguém, a obrigação de expor, de maneira individualizada, a participação das pessoas acusadas da suposta prática de infração penal, a fim de que o Poder Judiciário, ao resolver a controvérsia penal, possa, em obséquio aos postulados essenciais do direito penal da culpa e do princípio constitucional do due process of law, e sem transgredir esses vetores condicionantes da atividade de persecução estatal, apreciar a conduta individual do réu, a ser analisada, em sua expressão concreta, em face dos elementos abstratos contidos no preceito primário de incriminação.
Cumpre ter presente, desse modo, que se impõe, ao Estado, no plano da persecução penal, o dever de definir, com precisão, a participação individual dos autores de quaisquer delitos.
O Poder Público, tendo presente a norma inscrita no CPP, art. 41, não pode deixar de observar as exigências que emanam desse preceito legal, sob pena de incidir em grave desvio jurídico-constitucional no momento em que exerce o seu dever-poder de fazer instaurar a persecutio criminis contra aqueles que, alegadamente, transgrediram o ordenamento penal do Estado.
Não foi por outra razão que o Supremo Tribunal Federal, em decisão de que foi Relator o saudoso Ministro Barros Monteiro, deixou consignada expressiva advertência sobre o tema ora em exame (RTJ 49/388):
«Habeas corpus. Tratando-se de denúncia referente a crime de autoria coletiva, é indispensável que descreva ela, circunstanciadamente, sob pena de inépcia, os fatos típicos atribuídos a cada paciente. Extensão deferida, sem prejuízo do oferecimento de outra denúncia, em forma regular. (Grifei.)»
Esse entendimento – que tem sido prestigiado por diversos e eminentes autores (Damásio E. de Jesus, «Código de Processo Penal Anotado», p. 40, 10ª ed. 1993, Saraiva; Luiz Vicente Cernichiaro/Paulo José da Costa Jr. «Direito Penal na Constituição», p. 84, item 8, 1990, RT; Rogério Lauria Tucci, «Direitos e Garantias Individuais no Processo Penal Brasileiro», p. 212/214, item 17, 1993, Saraiva; Joaquim Canuto Mendes de Almeida, «Processo Penal, Ação e Jurisdição», p. 114, 1975, RT) – repudia as acusações genéricas, repele as sentenças indeterminadas e adverte, especialmente no contexto dos delitos societários, que «Mera presunção de culpa, decorrente unicamente do fato de ser o agente diretor de uma empresa, não pode alicerçar uma denúncia criminal», pois «A submissão de um cidadão aos rigores de um processo penal exige um mínimo de prova de que tenha praticado o ato ilícito, ou concorrido para a sua prática. Se isto não existir, haverá o que se denomina o abuso do poder de denúncia» (Manoel Pedro Pimentel, «Crimes Contra o Sistema Financeiro Nacional», p. 174, 1987, RT).
Essa orientação, que reputa ser indispensável a identificação, pelo Estado, na peça acusatória, da participação individual de cada denunciado, tem, hoje, o beneplácito de ambas as Turmas do Supremo Tribunal Federal (HC 80.549/SP, Rel. Min. Nelson Jobim – HC 85.948/PA, Rel. Min. Carlos Britto – RHC 85.658/ES, Rel. Min. Cezar Peluso, v.g.):
«1. Habeas corpus. Crimes contra o Sistema Financeiro Nacional (Lei 7.492, de 1986). Crime societário. 2. Alegada inépcia da denúncia, por ausência de indicação da conduta individualizada dos acusados.
3. Mudança de orientação jurisprudencial, que, no caso de crimes societários, entendia ser apta a denúncia que não individualizasse as condutas de cada indiciado, bastando a indicação de que os acusados fossem de algum modo responsáveis pela condução da sociedade comercial sob a qual foram supostamente praticados os delitos. Precedentes: HC 86.294/SP, Segunda Turma, por maioria, de minha relatoria, DJ de 3-2-2006; HC 85.579/MA, Segunda Turma, unânime, de minha relatoria, DJ de 24-5-2005; HC 80.812/PA, Segunda Turma, por maioria, de minha relatoria p/ o acórdão, DJ de 5-3-2004; HC 73.903/CE, Segunda Turma, unânime, Rel. Min. Francisco Rezek, DJ de 25-4-1997; e HC 74.791/RJ, Primeira Turma, unânime, Rel. Min. Ilmar Galvão, DJ de 9-5-1997. 4. Necessidade de individualização das respectivas condutas dos indiciados. 5. O bservância dos princípios do devido processo legal (CF, art. 5º, LIV), da ampla defesa, contraditório (CF, art. 5º, LV) e da dignidade da pessoa humana (CF, art. 1º, III). Precedentes: HC 73.590/SP, Primeira Turma, unânime, Rel. Min. Celso de Mello, DJ de 13-12-1996; e HC 70.763/DF, Primeira Turma, unânime, Rel. Min. Celso de Mello, DJ de 23-9-1994. 6.
No caso concreto, a denúncia é inepta porque não pormenorizou, de modo adequado e suficiente, a conduta do paciente. 7. Habeas corpus deferido. (HC 86.879/SP, Rel. p/ o ac. Min. Gilmar Mendes – Grifei.)»
«Habeas corpus – Crime contra o sistema financeiro nacional – Responsabilidade penal dos controladores e administradores de instituições financeiras – Lei 7.492/1986 (art. 25) – Denúncia que não atribui comportamento específico ao diretor de câmbio de instituição financeira que o vincule, com apoio em dados probatórios mínimos, ao evento delituoso – Inépcia da denúncia – Pedido deferido. Processo penal acusatório – O brigação de o Ministério Público formular denúncia juridicamente apta.
O sistema jurídico vigente no Brasil – tendo presente a natureza dialógica do processo penal acusatório, hoje impregnado, em sua estrutura formal, de caráter essencialmente democrático – impõe, ao Ministério Público, a obrigação de expor, de maneira precisa, objetiva e individualizada, a participação das pessoas acusadas da suposta prática da infração penal, a fim de que o Poder Judiciário, ao resolver a controvérsia penal, possa, em obséquio aos postulados essenciais do direito penal da culpa e do princípio constitucional do due process of law, ter em consideração, sem transgredir esses vetores condicionantes da atividade de persecução estatal, a conduta individual do réu, a ser analisada, em sua expressão concreta, em face dos elementos abstratos contidos no preceito primário de incriminação.
O ordenamento positivo brasileiro repudia as acusações genéricas e repele as sentenças indeterminadas.
A pessoa sob investigação penal tem o direito de não ser acusada com base em denúncia inepta.
A denúncia – enquanto instrumento formalmente consubstanciador da acusação penal – constitui peça processual de indiscutível relevo jurídico.
Ela, antes de mais nada, ao delimitar o âmbito temático da imputação penal, define a própria res in judicio deducta.
A peça acusatória, por isso mesmo, deve conter a exposição do fato delituoso, em toda a sua essência e com todas as suas circunstâncias. Essa narração, ainda que sucinta, impõe-se ao acusador como exigência derivada do postulado constitucional que assegura, ao réu, o exercício, em plenitude, do direito de defesa. Denúncia que não descreve, adequadamente, o fato criminoso e que também deixa de estabelecer a necessária vinculação da conduta individual de cada agente ao evento delituoso qualifica-se como denúncia inepta. Precedentes.
Persecução penal dos delitos contra o sistema financeiro – Peça acusatória que não descreve, quanto ao administrador de instituição financeira, qualquer conduta específica que o vincule ao evento delituoso –
Inépcia da denúncia.
A mera invocação da condição de diretor em instituição financeira, sem a correspondente e objetiva descrição de determinado comportamento típico que o vincule ao resultado criminoso, não constitui fator suficiente apto a legitimar a formulação da acusação estatal ou a autorizar a prolação de decreto judicial condenatório.
A circunstância objetiva de alguém meramente exercer cargo de direção em instituição financeira não se revela suficiente, só por si, para autorizar qualquer presunção de culpa (inexistente em nosso sistema jurídico-penal) e, menos ainda, para justificar, como efeito derivado dessa particular qualificação formal, a correspondente persecução criminal em juízo.
As acusações penais não se presumem provadas: o ônus da prova incumbe, exclusivamente, a quem acusa.
Os princípios constitucionais que regem o processo penal põem em evidência o nexo de indiscutível vinculação que existe entre a obrigação estatal de oferecer acusação formalmente precisa e juridicamente apta, de um lado, e o direito individual à ampla defesa, de que dispõe o acusado, de outro. É que, para o acusado exercer, em plenitude, a garantia do contraditório, torna-se indispensável que o órgão da acusação descreva, de modo preciso, os elementos estruturais (essentialia delicti) que compõem o tipo penal, sob pena de se devolver, ilegitimamente, ao réu, o ônus (que sobre ele não incide) de provar que é inocente.
É sempre importante reiterar – na linha do magistério jurisprudencial que o Supremo Tribunal Federal consagrou na matéria – que nenhuma acusação penal se presume provada. Não compete, ao réu, demonstrar a sua inocência. Cabe, ao contrário, ao Ministério Público, comprovar, de forma inequívoca, para além de qualquer dúvida razoável, a culpabilidade do acusado. Já não mais prevalece, em nosso sistema de direito positivo, a regra, que, em dado momento histórico do processo político brasileiro (Estado Novo), criou, para o réu, com a falta de pudor que caracteriza os regimes autoritários, a obrigação de o acusado provar a sua própria inocência (Decreto-Lei 88, de 20-12-1937, art. 20, 5). Precedentes. (HC 83.947/AM, Rel. Min. Celso de Mello.)»
«1. Ação penal. Denúncia. Deficiência. O missão dos comportamentos típicos que teriam concretizado a participação dos réus nos fatos criminosos descritos. Sacrifício do contraditório e da ampla defesa. O fensa a garantias constitucionais do devido processo legal (due process of law).
Nulidade absoluta e insanável. Superveniência da sentença condenatória.
Irrelevância. Preclusão temporal inocorrente. Conhecimento da arguição em habeas corpus. Aplicação do art. 5º, LIV e LV, da CF. Votos vencidos. A denúncia que, eivada de narração deficiente ou insuficiente, dificulte ou impeça o pleno exercício dos poderes da defesa, é causa de nulidade absoluta e insanável do processo e da sentença condenatória e, como tal, não é coberta por preclusão.
2. Ação penal. Delitos contra o sistema financeiro nacional. Crimes ditos societários. Tipos previstos nos arts. 21, Parágrafo único - e 22, «caput», da Lei 7.492/1986. Denúncia genérica. Peça que omite a descrição de comportamentos típicos e sua atribuição a autor individualizado, na qualidade de administrador de empresas. Inadmissibilidade. Imputação às pessoas jurídicas. Caso de responsabilidade penal objetiva. Inépcia reconhecida.
Processo anulado a partir da denúncia, inclusive. Habeas corpus concedido para esse fim. Extensão da ordem ao corréu. Inteligência do art. 5º, XLV e XLVI, da CF, dos arts. 13, 18, 20 e 26 do CP e 25 da Lei 7.492/1986.
Aplicação do CPP, art. 41. Votos vencidos. No caso de crime contra o sistema financeiro nacional ou de outro dito ‘crime societário’, é inepta a denúncia genérica, que omite descrição de comportamento típico e sua atribuição a autor individualizado, na condição de diretor ou administrador de empresa. (HC 83.301/RS, Rel. p/ o ac. Min. Cezar Peluso, DJe de 18-9-2009 – Grifei.)» Ressalta, ainda, Sua Excelência, naquele julgado, que, «[e]m matéria de responsabilidade penal, não se registra, no modelo constitucional brasileiro, qualquer possibilidade de o Judiciário, por simples presunção ou com fundamento em meras suspeitas, reconhecer a culpa do réu. Os princípios democráticos que informam o sistema jurídico nacional repelem qualquer ato estatal que transgrida o dogma de que não haverá culpa penal por presunção nem responsabilidade criminal por mera suspeita» (grifos no original). Na esteira desse entendimento, destaco o julgado proferido, em 18-12-2003, pelo Plenário da Corte, no julgamento do Inq 1.656/SP, Relatora a Ministra Ellen Gracie, DJ de 27-2-2004. Naquela oportunidade, ressaltou a eminente Relatora que, em se tratando «de crimes de autoria coletiva, as exigências do CPP, art. 41 foram, de certa forma, mitigadas. No entanto, tal entendimento não autoriza o oferecimento de denúncia genérica. Uma coisa é admitir-se uma acusação em que não haja minuciosa descrição da conduta do agente. Outra é intentar uma ação penal que, de tão abstrata, dela não se infere sequer qual a ação ou omissão delituosa imputada ao réu, de modo a tornar impossível sua defesa». Ressaltou, ainda, que, naquele caso, «a denúncia, ao narrar os fatos, não [demonstrou] qualquer liame entre as condutas do acusado (...), seja por ação ou omissão, e os tipos penais nos quais estava sendo enquadrado» e, relativamente à descrição daquela denúncia quanto à materialidade do delito, concluiu a Ministra Ellen Gracie afirmando que não haveria, no caso, «qualquer referência, mesmo que breve, no tocante à materialidade descrita pela inicial, que descreva eventual conduta delituosa praticada pelo acusado [e] acolher tal acusação, acarretaria imputação penal por responsabilidade objetiva, inadmissível em nosso sistema jurídico penal (...)». Nesse ponto, trouxe a Ministra, em seu voto, como precedente, o HC 80.549/SP, Segunda Turma, Relator o Ministro Nelson Jobim, DJ de 24-8-2001, do qual destaco o seguinte ponto:
O princípio da responsabilidade penal adotado pelo sistema jurídico brasileiro é o pessoal (subjetivo).
A autorização pretoriana de denúncia genérica para os crimes de autoria coletiva não pode servir de escudo retórico para a não descrição mínima da participação de cada agente na conduta delitiva.
Uma coisa é a desnecessidade de pormenorizar.
Outra é a ausência absoluta de vínculo do fato descrito com a pessoa do denunciado. Aliás, o magistério de Tourinho Filho, reproduzindo José Frederico Marques, ensina ser imprescindível que na imputação «se fixe, com exatidão, a conduta do acusado, descrevendo-a o acusador, de maneira precisa, certa e bem individualizada (Elementos de Direito Processual Penal, v. II, Rio de Janeiro: Forense, 1961, p. 153). Afirma o autor, ainda na mesma obra, que ‘essa exigência de descrição circunstanciada, contida no CPP, art. 41, torna-se mais essencial se a acusação é dirigida a diversas pessoas ou, melhor dizendo, quando convivem, na denúncia, várias acusações, e muito especialmente se essas pessoas são reunidas pela circunstância de exercerem cargos de direção ou serem sócias de uma empresa, sob pena de estarmos face a face com uma espécie de denúncia vazia, empregada essa expressão em todo o seu sentido semântico, gramatical’» (Processo Penal, v. I, 31. ed. São Paulo: Saraiva, 2009, p. 409/410). Por tudo o que foi lido e analisado até agora, não é possível constatar o vínculo do indiciado à prática dos crimes apontados na denúncia pelo Ministério Público Federal. E, filiando-me ao entendimento anteriormente esposado, tenho que a peça acusatória, sem especificar de modo concreto a participação do investigado, vem a atribuir-lhe objetivamente responsabilidade pelos eventos tidos como delituosos, como explicitado na inicial, pelo fato de ser ele, à época, Governador do Estado de Minas Gerais (fl. 5935). Assim como assim, e por não se registrar no modelo constitucional vigente, em matéria de responsabilidade penal, a possibilidade de o Poder Judiciário, por simples presunção ou com fundamento em meras suspeitas, reconhecer a suposta prática dos delitos pelo denunciado, peço vênia ao eminente Relator, Ministro Joaquim Barbosa, para rejeitar, in totum, a denúncia (CPP, art. 395, inciso I). É como voto. ...» (Min. Dias Toffoli).»