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«... VOTO VENCIDO: Senhora Presidente, vou pedir vênia para divergir, até para manter coerência com o que decidia no Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro, vou lançar meu voto, sem prejuízo de me render ao entendimento da douta maioria. É só para consignar minha posição, tanto na Turma quanto na Seção, no sentido da total possibilidade de conjugação de leis, pois a norma penal mais benéfica deve retroagir sempre.

A Lei 11.343/2006, que contempla inédita e insólita causa de redução de pena, em crime hediondo, é inquestionavelmente mais benéfica que a Lei 6.368/1976.

Não há função de legislador ao juiz que aplica, sobre a lei vigente ao tempo do fato, uma lei benéfica, ainda que para isso seja necessário dar uma interpretação a lei nova, fundada nos princípios da razoabilidade e proporcionalidade, de forma a limitar o benefício advindo da conjugação de leis ao máximo que poderia ser obtido pelos destinatários da lei nova.

Em síntese, a aplicação retroativa da nova Lei de Drogas, reconhecendo-se a incidência da causa de redução da pena sobre condenação pelo crime de tráfico da Lei 6.368/1976, não poderá resultar para este condenado pena menor que aquela prevista para o destinatário da Lei 11.343/2006.

Aliás, choca-me, em um crime hediondo, a redução da pena, ainda que por força de circunstância de diminuição de pena, abaixo do mínimo legal, em razão da primariedade. O § 4º do art. 33 da Lei 11.343/76, autoriza que em crime hediondo, crime situado no topo da pirâmide da escala de gravidade das condutas, a pena fique abaixo do mínimo legal, cominado em abstrato, não por circunstância atenuante, mas por incidência de uma causa de diminuição, por ser o condenado primário e de bons antecedentes. Penso que esse crime é hediondo, e não comportaria o benefício, ou seria o caso da incidência da tese de insuficiência de proteção - e estou só falando em tese - a bem jurídico, ao se aplicar ao crime mais grave do ordenamento jurídico uma causa de redução de pena em função da primariedade. A conclusão só pode ser a seguinte: ou não se aplica a redução ao crime hediondo, ou esse crime não seria hediondo, ou seja, na hipótese do parágrafo 4º do art. 33, o crime não seria hediondo, tanto que a ele já se aplica até a substituição da pena e regime de pena outro que não o inicial fechado, situações colidentes com o tratamento do crime hediondo previsto na Constituição Federal.

Penso que o Supremo Tribunal Federal, um dia, terá que discutir se o tráfico privilegiado é crime hediondo, porque me parece incompatível, no crime mais grave, aplicar um benefício dessa extensão, sem aplicá-lo aos crimes menos graves.

Então, só para preservar meu entendimento, e já antecipando que vou me render ao novo entendimento, voto no sentido da possibilidade e da necessidade constitucional e infraconstitucional de aplicação da norma mais benéfica, limitando tal aplicação de modo a evitar distorção, que seria a pena chegar a um patamar inferior ao permitido pela nova lei mais benéfica. A lei, nesse particular, trazendo causa de diminuição de pena jamais vista na legislação brasileira, principalmente em crime hediondo, possibilita a redução da pena até 1 (um) ano e 8 (oito) meses. A lei que, a pretexto de ter aumentado a sanção penal, criou uma pena-base, hoje, do crime, em quase 100% das situações, mais favorável do que os 5 (cinco) anos previstos no «caput» do art. 33. A pena, temos que convir, é de 1 (um) ano e 8 (oito) meses; a mens legislatoris não se confunde com a mens legis. Penso que é caso de possibilidade da aplicação da conjugação, ainda que limitado ao piso máximo a que chegaria se aplicasse pela lei nova: 5 (cinco) anos, menos 2/3 (dois terços), 1 (um) ano e 8 (oito) meses e 166 (cento e sessenta e seis) dias-multa.

Saliento que a combinação das Leis nºs 6.368/1976 e 11.343/2006, em que pese negada nas ementas das decisões desta Turma, tem sido expressamente admitida, aplicando-se a causa de aumento referente à transnacionalidade do crime de tráfico a fração mais benéfica (1/6), prevista no inciso III, do art. 40, da Lei 11.343/2006, sobre a pena fixada em condenação pelo crime do art. 12, da Lei 6.368/1976, em que a referida fração de aumento é de 1/3, na forma do inciso I, art. 18, da lei revogada (veja-se, a propósito, o HC 112610 e o HC 131389).

Estou só me posicionando para ser coerente com o que decidia e já informando que, se for vencido, vou adotar o entendimento desta douta Seção. ...» (Min. Marco Aurélio Bellizze).»

Doc. LegJur (132.5182.7000.9100) - Íntegra: Click aqui


Referência(s):
▪ Recurso especial repetitivo (Jurisprudência)
▪ Tóxicos (Jurisprudência)
▪ Recurso especial representativo da controvérsia (Jurisprudência)
▪ Droga (v. ▪ Tóxicos) (Jurisprudência)
▪ Tráfico de drogas (v. ▪ Tóxicos) (Jurisprudência)
▪ Pena (Jurisprudência)
▪ Fixação da pena (v. ▪ Pena) (Jurisprudência)
▪ Hermenêutica (Jurisprudência)
▪ Combinação de leis (v. ▪ Hermenêutica) (Jurisprudência)
▪ Retroatividade (v. ▪ Hermenêutica) (Jurisprudência)
▪ Retroatividade da lei penal mais benéfica (v. ▪ Hermenêutica) (Jurisprudência)
▪ Princípio da retroatividade da lei penal mais benéfica (v. ▪ Hermenêutica) (Jurisprudência)
▪ Fundamentação (v. ▪ Pena) (Jurisprudência)
▪ CF/88, art. 5º, XIII e XL
(Legislação)
(Legislação)
▪ CP, art. 2º
▪ CPC, art. 543-C