Jurisprudência em Destaque

«... VOTO VENCIDO. O eminente Relator, Ministro Gilson Dipp, ciente da divergência de entendimento existente entre as duas Turmas que julgam matéria penal nesta Corte, suscitou questão de ordem a fim de remeter os autos para julgamento nesta egrégia Terceira Seção, a qual foi acolhida, por unanimidade, pela Quinta Turma.

Na sessão do dia 9/11/2011, o relator negou provimento ao presente recurso especial, no que foi acompanhado pela Ministra Laurita Vaz e pelo Ministro Sebastião Reis Júnior.

Para melhor exame da matéria, pedi vista dos autos.

A questão discutida no presente recurso diz respeito ao momento consumativo do crime previsto no art. 171, § 3º, do Código Penal, isto é, se constitui delito permanente ou instantâneo de efeitos permanentes.

Conforme bem ressaltado pelo eminente relator, a Sexta Turma desta Corte, a partir do julgamento do HC nº 121.336/SP, da relatoria Ministro Celso Limongi (Desembargador convocado do TJSP), passou a entender que o crime ora em comento é instantâneo de efeitos permanentes e consuma-se com o recebimento da primeira prestação do benefício indevido, marco que deve ser considerado para a contagem do lapso da prescrição da pretensão punitiva.

A Quinta Turma, por sua vez, possui o entendimento pacífico de que o chamado crime de estelionato previdenciário é permanente, só começando a contar o prazo prescricional após a cessação do recebimento do benefício.

No Supremo Tribunal Federal também há divergência em relação à matéria ora discutida.

A Primeira Turma da Suprema Corte faz diferença entre o sujeito que pratica a fraude contra a Previdência Social, objetivando beneficiar terceiro, daquele que recebe o benefício indevido. Para o primeiro caso, o crime é instantâneo, ainda que de efeitos permanentes, e, para o segundo, é delito permanente.

Nesse sentido:


A - PENAL. HABEAS CORPUS. ESTELIONATO PREVIDENCIÁRIO. ART. 171, § 3º, DO CÓDIGO PENAL. CRIME PERMANENTE. BENEFICIÁRIO. PRAZO PRESCRICIONAL. INÍCIO DA CONTAGEM. CESSAÇÃO DA PERMANÊNCIA. ORDEM DENEGADA.


1. O agente que perpetra a fraude contra a Previdência Social recebe tratamento jurídico-penal diverso daquele que, ciente da fraude, figura como beneficiário das parcelas. O primeiro pratica crime instantâneo de efeitos permanentes; já o segundo pratica crime de natureza permanente, cuja execução se prolonga no tempo, renovando-se a cada parcela recebida da Previdência.


2. Consectariamente, em se tratando de crime praticado pelo beneficiário, o prazo prescricional começa a fluir da cessação da permanência. Precedentes: HC nº 99.112, rel. Min. Marco Aurélio, j. 20/4/2010, 1ª Turma; HC 101.481, rel. min. Dias Toffoli, j. 26/4/2011, 1ª Turma; HC 102.774/RS, rel. Min. Ellen Gracie, j. 14/12/2010, 2ª Turma, DJ de 7/2/2011.


3. In casu, narra a denúncia que o paciente participou não apenas da fraude à entidade de Previdência Social, por meio de conluio com servidor do INSS, mas figurou como destinatário dos benefícios previdenciários, que recebeu até 30/10/2006.


4. Dessa forma, forçoso reconhecer que o prazo prescricional teve início apenas na referida data, em que cessada a permanência.


5. Ordem denegada. (HC nº 102.049/RJ, Relator o Ministro LUIZ FUX, Primeira Turma, DJe de 12/12/2011.)


B - «Habeas corpus». Recurso ordinário em habeas corpus. Penal. Crime de estelionato contra a Previdência Social. Artigo 171, § 3º, do Código Penal. Conduta praticada por particular que deu causa à inserção fraudulenta de dados no sistema do INSS, visando beneficiar terceiro. Crime instantâneo de efeitos permanentes. Prescrição. Termo inicial. Data do recebimento indevido da primeira prestação do benefício irregular. Prescrição retroativa consumada. Constrangimento ilegal verificado. Extinção da punibilidade declarada. Ordem concedida.


1. Em tema de estelionato previdenciário, o Supremo Tribunal Federal tem uma jurisprudência firme quanto à natureza binária da infração. Isso porque é de se distinguir entre a situação fática daquele que comete uma falsidade para permitir que outrem obtenha a vantagem indevida, daquele que, em interesse próprio, recebe o benefício ilicitamente. No primeiro caso, a conduta, a despeito de produzir efeitos permanentes no tocante ao beneficiário da indevida vantagem, materializa, instantaneamente, os elementos do tipo penal. Já naquelas situações em que a conduta é cometida pelo próprio beneficiário e renovada mensalmente, o crime assume a natureza permanente, dado que, para além de o delito se protrair no tempo, o agente tem o poder de, a qualquer tempo, fazer cessar a ação delitiva (HC nº 104.880/RJ, Segunda Turma, da relatoria do Min. Ayres Britto, DJe de 22/10/10).


2. Aplicando o entendimento desta Suprema Corte, verifica-se que, entre a data do recebimento indevido da primeira prestação do benefício (art. 111, inciso I, do Código Penal) e a data do recebimento da denúncia (art. 117, inciso I, do Código Penal), transcorreu, in albis, período superior a quatro anos, o que demonstra a ocorrência da prescrição retroativa da pretensão punitiva do paciente.


3. Ordem concedida. (HC nº 101.999/RS, Relator o Ministro DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, DJe de 25/8/2011.)

Já a Segunda Turma do Excelso Pretório possui o entendimento no sentido de que o delito previsto no art. 171, § 3º, do CP, é crime instantâneo de efeitos permanentes, conforme se verifica dos seguintes precedentes:


A - HABEAS CORPUS. ESTELIONATO PREVIDENCIÁRIO. CRIME INSTANTÂNEO DE EFEITOS PERMANENTES. PRESCRIÇÃO. OCORRÊNCIA. ORDEM CONCEDIDA. Segundo precedentes recentes do Supremo Tribunal Federal, o chamado estelionato previdenciário (CP, art. 171, § 3º) é crime instantâneo de efeitos permanentes. Por conseguinte, a sua consumação se opera com o recebimento da primeira prestação do benefício indevido, contando-se, daí, o prazo prescricional (HC 99.363, rel. p/ o acórdão min. Cezar Peluso, DJe de 19.2.2010). No caso, a sentença registrou as condutas delituosas iniciaram em maio de 1998, sendo que a denúncia somente foi recebida em 2.5.2008. Considerando que entre a consumação do ilícito e o recebimento da inicial acusatória se passaram mais de quatro anos, impõe-se o reconhecimento da prescrição do crime pelo qual a paciente foi condenada, uma vez que o montante da pena aplicada foi de dois anos (art. 125, VI, § 2º, a, e § 5º, I, do Código Penal Militar, c/c os arts. 109, V, 110, §§ 1º e 2º, e 117, I, do Código Penal, na redação anterior à Lei 12.234/2010, por ter o fato ocorrido antes da sua entrada em vigor, o que se deu em 6.5.2010). Ordem concedida, para declarar extinta a punibilidade da paciente, pela ocorrência da prescrição, considerada a pena em concreto. (HC nº 103.407/RJ, Relator o Ministro JOAQUIM BARBOSA, Segunda Turma, DJe de 17/9/2010.)


B - AÇÃO PENAL. PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA. OCORRÊNCIA. ESTELIONATO CONTRA A PREVIDÊNCIA SOCIAL. ART. 171, § 3º, DO CP. USO DE CERTIDÃO FALSA PARA PERCEPÇÃO DE BENEFÍCIO. CRIME INSTANTÂNEO DE EFEITOS PERMANENTES. DIFERENÇA DO CRIME PERMANENTE. DELITO CONSUMADO COM O RECEBIMENTO DA PRIMEIRA PRESTAÇÃO DO ADICIONAL INDEVIDO. TERMO INICIAL DE CONTAGEM DO PRAZO PRESCRITIVO. INAPLICABILIDADE DO ART. 111, III, DO CP. HC CONCEDIDO PARA DECLARAÇÃO DA EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE. PRECEDENTES. VOTO VENCIDO.


É crime instantâneo de efeitos permanentes o chamado estelionato contra a Previdência Social (art. 171, § 3º, do Código Penal) e, como tal, consuma-se ao recebimento da primeira prestação do benefício indevido, contando-se daí o prazo de prescrição da pretensão punitiva. (HC nº 99.363/ES, Relator para acórdão o Ministro CEZAR PELUSO, Segunda Turma, DJe de 19/2/2010.)

No caso dos autos, o Tribunal Regional Federal da 2ª Região, seguindo a mesma linha da Quinta Turma deste Superior Tribunal, deu provimento ao recurso do Ministério Público para determinar o recebimento da denúncia pelo Juiz de primeiro grau, por entender que o crime é permanente e, portanto, não estaria prescrito.

Diante desse panorama, passo a tecer algumas considerações acerca do meu posicionamento quanto ao tema.

Penso, com a devida vênia dos que entendem de forma contrária, que o chamado crime de estelionato previdenciário é crime instantâneo de efeitos permanentes.

Na hipótese dos autos, conforme se extrai da inicial acusatória (fls. 3/8), o recorrente foi denunciado porque, mediante a apresentação de documentos falsos no INSS, obteve o benefício de aposentadoria por tempo de contribuição, recebendo o primeiro pagamento em 24/4/1998.

Como visto, o benefício indevido foi recebido em virtude de apenas um ato (instantâneo), isto é, a apresentação de documentação falsa. Assim, todos os elementos do tipo, previsto no art. 171, § 3º, do Código Penal, se concretizaram com a concessão da aposentadoria e posterior recebimento da primeira parcela, já que o recorrente obteve para si vantagem ilícita, em prejuízo alheio, induzindo o INSS em erro e com emprego de meio fraudulento (apresentação de documentos falsos), realizando-se perfeitamente a figura típica do referido dispositivo legal.

É certo que o crime continuou a produzir efeitos, pois o recorrente continuou recebendo as parcelas indevidas até 6/12/2006, ocasião em que a fraude foi descoberta.

Todavia, esses outros valores recebidos constituem mero exaurimento do crime, visto que o iter criminis já havia se completado, quando o sujeito obteve a primeira vantagem ilícita em prejuízo do INSS.

Bem ressaltou o ilustre Ministro Celso Limongi por ocasião do julgamento do HC 121.336/SP:


Na espécie, como se viu, a ação foi única, instantânea. O que se reveste do caráter de permanência é a fruição da vantagem pecuniária, recebida mês a mês, o que aconteceu por vários anos. Mas a fruição é o exaurimento do crime, exaurimento que pode ocorrer de uma só vez ou em trato sucessivo, de tempo em tempo. Poderia ocorrer o recebimento de uma só vez, se, por exemplo, o sujeito passivo fosse uma seguradora, que pagaria de uma só vez quantia vultosa.


De qualquer forma, é preciso considerar que a paciente não estava falsificando documento a cada pagamento e isto é suficiente para mostrar que o crime foi instantâneo, com a devida vênia de quem possa entender de outro modo.

Situação semelhante é a do crime «de bigamia (artigo 235) ou contra o estado de filiação (art. 241, 242 e 243), que, ao contrário do que se poderia pensar, são instantâneos, porque embora o autor aproveite a situação criada, não existe nenhuma constante repetição do casamento ou de falsas declarações sobre o estado das pessoas» (SANTOS, Juarez Cirino dos. «Direito Penal: parte geral.» 2ª ed. Lumen Juris, 2007, p. 111/112).

Já nos chamados crimes permanentes a consumação se protrai no tempo, isto é, durante um certo período, o momento consumativo se prolonga, ou seja, o sujeito ativo permanece cometendo a infração penal durante todo aquele determinado período.

Caso típico é o crime de sequestro que, enquanto não cessar a ofensa ao bem jurídico liberdade individual, o delito está sendo consumado, tanto que o sujeito pode ser preso em flagrante a qualquer momento.

Ora, no caso dos autos, não é possível dizer que entre um recebimento indevido e outro, por exemplo, o agente esteja cometendo o delito, podendo, inclusive, ser preso em flagrante. Nesta situação não há crime algum sendo praticado, visto que o delito já fora consumado em momento anterior.

Confira-se a lição do renomado doutrinador Luiz Flávio Gomes:


(...) quando há fraude na obtenção de beneficio previdenciário não há como vislumbrar a existência de crime permanente, que apresenta uma característica particular: a consumação no crime permanente prolonga-se no tempo desde o instante em que se reúnem os seus elementos (sic) até que cesse o comportamento do agente. Traduzida essa clássica lição em termos constitucionais, que permite assumir a teoria do bem jurídico como esteira de toda a teoria do delito, dir-se-ia: no crime permanente a lesão ou o perigo concreto de lesão (leia-se: a concreta ofensa) ao bem jurídico tutelado se protrai no tempo e, desse modo, durante um certo período o bem jurídico fica subordinado a uma, atual e constante afetação, sem solução de continuidade. O bem jurídico permanece o tempo todo submetido à ofensa, ou seja, ao raio de incidência da conduta perigosa (é o caso do seqüestro, que pode durar dias, meses ou anos - o bem jurídico liberdade individual fica o tempo todo afetado).


No seqüestro, destarte, a lesão ao bem jurídico liberdade individual, durante toda sua duração, sem nenhuma solução de continuidade, está em permanente turbação. É por isso que o CPP (art. 303) permite a prisão em flagrante, nos crimes permanentes, enquanto não cessa a permanência da ofensa.


Em todo momento, sem nenhuma interrupção, o bem jurídico está padecendo uma grave afetação (lesão ou perigo), ou seja, o sujeito está cometendo a infração penal. Já não basta, assim, dizer que permanente é o crime cuja consumação se prolonga no tempo. Com maior precisão impõe-se conceituar: permanente é o crime cuja consumação sem solução de continuidade se prolonga no tempo.


No estelionato previdenciário (fraude na obtenção de beneficio dessa natureza) a lesão ao bem jurídico (patrimônio do INSS) não se prolonga continuamente (sem interrupção) no tempo. Trata-se de lesão instantânea (logo, delito instantâneo: cf. TRF 3ª Região, AC 1999.03.99.005044-5, reI. André Nabarrete, DJ U de 10.10.00, Seção 2, p.750). («Estelionato Previdenciário: crime instantâneo ou permanente?». CONSULEX. Ano XXIII. nº 1.145. Brasília, 13 de novembro de 2006, p. 4)

Ademais, nos crimes permanentes é possível a co-autoria ou a participação em qualquer momento durante o período em que o delito está sendo consumado. Diferente do que ocorre com os crimes instantâneos, que só admitem a co-autoria ou participação apenas no exato momento em que realizados todos os elementos do tipo.

Nesse sentido, confira-se a lição de Juarez Cirino:


O interesse prático da distinção relaciona-se à autoria e participação, assim como ao concurso de tipos: nos tipos permanentes é possível a co-autoria e a participação por cumplicidade após a consumação, porque o tipo não está, ainda, terminado ou exaurido; igualmente, durante a realização de um tipo permanente podem ser realizados tipos instantâneos, em concurso material, como, por exemplo, estupro da vítima do sequestro ou da violação de domicílio. (SANTOS, Juarez Cirino dos. «Direito Penal: parte geral.» 2ª ed. Lumen Juris, 2007, p. 112)

Assim, no crime de sequestro, por exemplo, mesmo que a vítima já esteja há 10 dias no cárcere, é possível que um indivíduo adira à conduta do infrator, tornando-se co-autor do delito.

Entretanto, após a consumação do crime de estelionato previdenciário, isto é, depois de deferida a aposentadoria com o recebimento da primeira parcela do benefício indevido, não é possível admitir a co-autoria ou a participação. É certo que é possível a prática de outros crimes, como o de favorecimento pessoal (art. 348 do CP) ou real (art. 349), por exemplo, mas não co-autoria ou participação no crime do art. 171, § 3º, do Código Penal, circunstância que demonstra seu caráter instantâneo.

Outra diferença importante entre o crime permanente e o instantâneo é que, no primeiro, o sujeito ativo pode, a qualquer momento, fazer cessar a atividade delituosa, visto que ele se encontra cometendo a infração naquele determinado período. Situação diferente ocorre em relação ao segundo tipo de crime, mesmo que de efeitos permanentes, pois a consumação ocorre em um determinado instante, não podendo o sujeito cessar a sua prática após o momento consumativo.

É importante deixar claro que a possibilidade de fazer cessar a atividade criminosa, característica dos crimes permanentes, não abrange a hipótese de confissão do crime pelo agente, mas tão somente a possibilidade de o infrator, por livre e espontânea vontade, parar de realizar os elementos do tipo sem que, necessariamente, alguém descubra a prática delituosa.

No delito de estelionato previdenciário, por exemplo, o agente, mesmo que seja o beneficiário, como no caso destes autos, não tem como fazer cessar sua conduta sem confessar o crime. Em outras palavras: se após o deferimento da aposentadoria, com base em documentação falsa, o sujeito quiser cessar a prática delituosa, ele só poderá confessar o crime às autoridades ou entregar documentos verdadeiros que comprovem que ele não tinha direito àquele benefício, o que, inevitavelmente, faria com que o crime fosse descoberto, evidenciando, assim, a característica de crime instantâneo. Diferente, como já dito, é o caso do sequestrador, que pode simplesmente libertar a vítima e, aí sim, fazer cessar o crime.

Por esses motivos, também ouso divergir do entendimento da Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, quando faz a distinção entre o sujeito que comete a fraude daquele que, ciente dela, recebe os benefícios indevidamente. Isso porque, conforme dito alhures, ambos os agentes não têm a possibilidade de fazer cessar a prática criminosa, justamente porque a consumação do crime já se efetivou em momento anterior.

Dessarte, sendo o crime ora em comento instantâneo de efeitos permanentes, sua consumação se dá com o recebimento da primeira prestação do benefício indevido, marco que deve ser considerado para a contagem do lapso da prescrição da pretensão punitiva.

Ante todo o exposto, peço vênia ao eminente Ministro Relator para, reconhecendo o crime previsto no art. 171, § 3º, do Código Penal, como instantâneo de efeitos permanentes, dar provimento ao recurso especial a fim de restabelecer a decisão do Juiz de primeiro grau que rejeitou a denúncia em virtude da ocorrência da prescrição da pretensão punitiva. ...» (Min. Marco Aurélio Bellizze).»

Doc. LegJur (127.6180.4000.2700) - Íntegra: Click aqui


Referência(s):
▪ Estelionato (Jurisprudência)
▪ Estelionato previdenciário (Jurisprudência)
▪ Prescrição (v. ▪ Estelionato previdenciário) (Jurisprudência)
▪ Benefício previdenciário (v. ▪ Estelionato previdenciário) (Jurisprudência)
▪ Crime praticado contra o INSS (v. ▪ Estelionato previdenciário) (Jurisprudência)
▪ Natureza jurídica (v. ▪ Crime permanente) (Jurisprudência)
▪ Crime permanente (v. ▪ Estelionato previdenciário) (Jurisprudência)
▪ CP, art. 111, III
▪ CP, art. 171, § 3º