Jurisprudência em Destaque

... Visualiza-se no caso, além da repugnante situação acima narrada, o fato de que a menor, submetida a todo tipo de abusos, também sofreu com a violência física imposta pelo genitor todas as vezes que se insurgia contra as práticas libidinosas.

Assim, não há como definir a conduta paterna apenas como atentado violento ao pudor, com violência presumida. A menor foi molestada física e psicologicamente durante anos, relatando ter suportado durante repetidas vezes surras de sair sangue.

Em consequência, deveria a majorante ser mantida. Entretanto, a questão há de ser analisada sob o prisma da Lei 12.015/09, que deu novo tratamento aos agora denominados Crimes contra a Dignidade Sexual.

Veja-se, por primeiro, o que hoje preceituam os artigos 213 e 217-A, ambos da Lei Substantiva Penal:


ESTUPRO


Art. 213. Constranger alguém, mediante violência ou grave ameaça, a ter conjunção carnal ou a praticar ou permitir que com ele se pratique outro ato libidinoso:


Pena - reclusão, de 6 (seis) a 10 (dez) anos.


§ 1º Se da conduta resulta lesão corporal de natureza grave ou se a vítima é menor de 18 (dezoito) ou maior de 14 (catorze) anos:


Pena - reclusão, de 8 (oito) a 12 (doze) anos.


§ 2º Se da conduta resulta morte:


Pena - reclusão, de 12 (doze) a 30 (trinta) anos


ESTUPRO DE VULNERÁVEL


Art. 217-A. Ter conjunção carnal ou praticar outro ato libidinoso com menor de 14 (catorze) anos:


Pena - reclusão, de 8 (oito) a 15 (quinze) anos.


§ 1º Incorre na mesma pena quem pratica as ações descritas no caput com alguém que, por enfermidade ou deficiência mental, não tem o necessário discernimento para a prática do ato, ou que, por qualquer outra causa, não pode oferecer resistência.


[...]


§ 3º Se da conduta resulta lesão corporal de natureza grave:


Pena - reclusão, de 10 (dez) a 20 (vinte) anos.


§ 4º Se da conduta resulta morte:


Pena - reclusão, de 12 (doze) a 30 (trinta) anos.

Relembro, ainda, o que reza o art. 9º, da Lei 8.072/90:


Art. 9º As penas fixadas no art. 6º para os crimes capitulados nos arts. 157, § 3º, 158, § 2º, 159, caput e seus §§ 1º, 2º e 3º, 213, caput e sua combinação com o art. 223, caput e parágrafo único, 214 e sua combinação com o art. 223, caput e parágrafo único, todos do Código Penal, são acrescidas de metade, respeitado o limite superior de trinta anos de reclusão, estando a vítima em qualquer das hipóteses referidas no art. 224 também do Código Penal.

Hoje não mais existem os arts. 214 e 224, que previam, respectivamente, os crimes de atentado violento ao pudor e as hipóteses nas quais havia a presunção de violência. A conduta imputada ao ora paciente seria agora tipificada no art. 217-A, do Código Penal.

Atento à já mencionada revogação do art. 224 do Código Penal cai por terra a causa de aumento prevista no art. 9º da Lei 8.072/90.

Essa, aliás, é a solução apontada na doutrina. Discorrendo acerca dos reflexos da nova norma sobre a Lei dos Crimes Hediondos, escreveu Rogério Greco:


11.17. Estupro e a Lei 8.072/90


O estupro, seja na sua modalidade fundamental ou em suas formas qualificadas (Art. 213, caput e §§ 1º e 2º), consumado ou mesmo tentado, foi inserido no elenco das infrações penais consideradas hediondas pela Lei 8.072/90 (art. 1º, inciso V). A Lei 12.015, de 7 de agosto de 2009, inseriu, ainda, o inciso VI ao mencionado art. 1º, que diz respeito ao chamado estupro de vulnerável, previsto no art. 217-A, caput e §§ 1º, 2º, 3º e 4º do Código Penal.


Dessa forma, conforme o art. 2º do mencionado diploma legal, será insuscetível de: I – anistia, graça e indulto; II – fiança (conforme modificação introduzida pela Lei 11.464, de 28 de março de 2007, que excluiu do mencionado inciso II a liberdade provisória, possibilitando, agora, a sua concessão, nos termos do art. 310 e parágrafo único do Código de Processo Penal).

De acordo com o § 1º do referido artigo, com a nova redação que lhe foi dada pela Lei 11.464, de 28 de março de 2007, a pena deverá ser cumprida inicialmente em regime fechado.

Também merece destaque o fato de que, em virtude da revogação expressa do art. 224 do Código Penal, pela Lei 12.015, de 7 de agosto de 2009, não será possível a aplicação da causa de aumento de pena prevista no art. 9º da Lei 8.072/90. (GRECO, Rogerio. Dos crimes contra a dignidade sexual – Adendo. Rio de Janeiro: Impetus, p. 44, sem destaques no original)

Vê-se, no entanto, que o art. 217-A do Código Penal trouxe uma sanção mais severa, não podendo ser aplicada ao caso presente, sob pena de violação ao princípio constitucional da irretroatividade da norma penal mais gravosa.

Sistematizando a questão, temos o seguinte:

a) para os crimes cometidos a partir de 7 de agosto de 2009, quando a vítima for menor de 14 (quatorze) anos, haverá a condenação por estupro de vulnerável, segundo preceitua o art. 217-A, do CP.

b) agora, nos casos em que o crime tiver sido cometido antes da entrada em vigor da multicitada Lei 12.015/09, deve ser mantida a condenação nas penas previstas nos arts. 213 ou 214 (mesmo revogado), decotando-se, entretanto, a majorante que antes incidia.

Não descuido que a Quinta Turma desta Casa teve a oportunidade de enfrentar a matéria em análise. Na ocasião, o douto Relator, Ministro Felix Fischer, após comparar a sanção corresponde ao art. 214, do Código Penal acrescida da majorante do art. 9º da Lei dos Crimes Hediondos com a prevista no art. 217-A, houve por bem aplicar a deste último dispositivo, por entender mais favorável.

Do voto mencionado, colho estas passagens:


[...] a partir da vigência do mencionado diploma normativo [Lei 12.015/2009] , o atentado violento ao pudor praticado contra menor de 14 (catorze) anos passou a ter uma regulação autônoma, em um novo tipo, o art. 217-A do CP, que trata do estupro de vulnerável, assim redigido:

@EMEOUT1 = Ter conjunção carnal ou praticar outro ato libidinoso com menor de 14 (catorze) anos:

@EMEOUT1 = Pena - reclusão, de 8 (oito) a 15 (quinze) anos.

@EMEOUT1 = § 1º Incorre na mesma pena quem pratica as ações descritas no caput com alguém que, por enfermidade ou deficiência mental, não tem o necessária discernimento para a prática do ato, ou que, por qualquer outra causa, não pode oferecer resistência.

@EMEOUT1 = § 2º (Vetado)

@EMEOUT1 = § 3º Se da conduta resulta lesão corporal de natureza grave:

@EMEOUT1 = Pena - reclusão, de 10 (dez) a 20 (vinte) anos.

@EMEOUT1 = § 4º Se da conduta resulta morte:

@EMEOUT1 = Pena - reclusão, de 12 (doze) a 30 (trinta) anos.


Vê-se, portanto, um maior rigor na punição do crime em foco quando praticado contra menor de 14 (catorze) anos, em decorrência da elevação do patamar da reprimenda prevista ao tipo básico: 8 (oito) a 15 (quinze) anos. Já o estupro praticado contra vítimas não alcançadas pelo artigo citado remanesce, no preceito secundário, com as mesmas balizas e o tipo penal do art. 214 foi revogado.


A dúvida que surge diz respeito ao próprio objeto desta impetração, consistente na indagação se ainda teria aplicação a causa de aumento prevista no art. 9º da Lei dos Crimes Hediondos. Conforme já destacado, tal majorante teria incidência nos crimes cometidos contra as pessoas referidas no art. 224 do CPP, mediante violência real ou grave ameaça.


Tenho para mim, uma vez remoldurado o quadro normativo dos denominados crimes sexuais, não ser mais admissível sua aplicação. Isso porque a conduta narrada no novo tipo que trata do estupro contra os vulneráveis já prevê, como ressaltado, uma reprimenda mais rigorosa.


Não bastasse isso, o art. 9º da Lei 8.072/90 está revogado, conforme aponta a doutrina (Guilherme de Souza Nucci in Crimes contra a dignidade sexual - Comentários à Lei 12.015, de 7 de agosto de 2009, Editora Revista dos Tribunais, São Paulo: 2009, pág. 35 e João José Leal e Rodigo José Leal in Novo Tipo Penal de Estupro Unificado: Considerações sobre as causas de aumento de pena e ação penal - www.uj.com.br).


Assim, para os fatos posteriores à edição da Lei 12.015/2009 não há mais como se cogitar sua aplicação.


Se se entendesse que ela seria possível incidir no próprio art. 217-A do Código Penal, nos casos de violência real ou grave ameaça que não implicasse as lesões graves ou morte da vítima, a pena restaria maior (mínimo de 12 anos) do que se configurada as referidas lesões graves (mínima de 10 anos). Portanto, uma inafastável contradição.


Por maior razão, não haveria como pretender-se aplicá-la no caput do art. 214. Aqui a vítima não é menor de 14 anos. Além disso, o próprio art. 217-A prevê formas em que se emprega violência na conduta criminosa, como quando advém da conduta lesões graves. Assim, não haveria justificativa para tal deslocamento.


Remanesce, então, a necessidade de se averiguar qual a lei, no caso, deve ser aplicada. A anterior com a incidência da majorante revogada, ou o novel diploma. Tendo em vista a necessidade de retroatividade da lei posterior, no caso de ser mais benéfica, deve retroagir a Lei 12.015/09, ex vi do art. 2º, parágrafo único, do CP.


Neste sentido:

@EMEOUT1 = Antes da Lei 12.015/2009, se o estupro ou atentado violento ao pudor de pessoa vulnerável fosse praticado sem violência real, incidia a presunção do art. 224 do CP, respondendo o agente pelo art. 213 ou 214, a depender do caso, com pena de 6 a 10 anos, não incidindo, de acordo com a maioria, o aumento de 1/2 trazido pelo art. 9º da Lei 8.072/90 (evitando bis in idem). A nova Lei, portanto, nessa hipótese, é mais gravosa, não alcançando fatos anteriores. Havendo violência real, dispensava-se a presunção do art. 224, respondendo o agente pelo crime do art. 213 ou 214, conforme a conduta, majorado de 1/2 de acordo com a determinação prevista no art. 9º da Lei dos Crimes Hediondos, gerando uma baliza punitiva de 9 a 15 anos. A nova pena é mais benéfica (8 a 15 anos), retroagindo (art. 2º, parágrafo único, do CP). (Rogério Sanches Cunha, Luiz Flávio Gomes e Valério de Oliveira Mazzuoli in Comentários à reforma criminal de 2009 e à Convenção de Viena sobre o Direito dos Tratados, Editora RT, São Paulo, 2009, p. 51)


Assim, mantida a pena-base no mínimo legal, mas aplicando o novel diploma, a pena-base redimensiona-se para 08 (oito) anos de reclusão. Mantido o aumento de 1/4 em razão da incidência da majorante inserta no art. 226, II do CP, alcança-se o montante de 10 (dez) anos de reclusão que, reduzida de 1/3 (um terço), totaliza 06 (seis) anos e 8 (oito) meses. Regime fechado permanece inalterado.


Ante tais considerações, denego a ordem. Contudo, concedo a ordem de ofício para fazer incidir retroativamente à espécie a Lei 12.015/2009 por ser mais benéfica ao paciente.


(HC-131.987/RJ, Relator Ministro Felix Fischer, DJ de 1º.2.10)

O referido acórdão guarda esta ementa:


PENAL. HABEAS CORPUS. ATENTADO VIOLENTO AO PUDOR. AUMENTO PREVISTO NO ART. 9º DA Lei 8.072/90. VIOLÊNCIA REAL E GRAVE AMEAÇA. INCIDÊNCIA. SUPERVENIÊNCIA DA Lei 12.015/2009. HABEAS CORPUS DE OFÍCIO.


I - Esta Corte firmou orientação de que a majorante inserta no art. 9º da Lei 8.072/90, nos casos de presunção de violência, consistiria em afronta ao princípio ne bis in idem. Entretanto, tratando-se de hipótese de violência real ou grave ameaça perpetrada contra criança, seria aplicável a referida causa de aumento, como na espécie. (Precedentes).


II - Com a superveniência da Lei 12.015/2009 restou revogada a majorante prevista no art. 9º da Lei dos Crimes Hediondos, não sendo mais admissível a sua aplicação para fatos posteriores à sua edição. Não obstante, remanesce a maior reprovabilidade da conduta, pois a matéria passou a ser regulada no art. 217-A do CP, que trata do estupro de vulnerável, no qual a reprimenda prevista revela-se mais rigorosa do que a do crime de estupro (art. 213 do CP).


III - Tratando-se de fato anterior, cometido contra menor de 14 anos e com emprego de violência ou grave ameaça, deve retroagir o novo comando normativo (art. 217-A) por se mostrar mais benéfico ao acusado, ex vi do art. 2º, parágrafo único, do CP.


Ordem denegada.


Habeas corpus concedido de ofício para fazer incidir retroativamente à espécie a Lei 12.015/2009 por ser mais benéfica ao paciente.

Respeitadas as posições em contrário, entendo, em compasso com o postulado da retroatividade da norma mais benéfica, ser possível excluir a majorante ventilada no art. 9º, da Lei 8.072/90, não impondo a reprimenda veiculada no art. 217-A, do Código Penal, pois, como antes asseverado, esse dispositivo traz, no ponto, reprimenda mais severa.

Destaco que se estaria a seguir aqui a orientação prevalente neste Órgão fracionário, segundo a qual se pode colher os dispositivos mais favoráveis de cada uma das normas relacionadas (combinação de leis).

Nesse sentido:


HABEAS CORPUS. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. CRIME COMETIDO SOB A ÉGIDE DA Lei 6.368/76. ART. 33, § 4º, DA Lei 11.343/06. COMBINAÇÃO DE DISPOSIÇÕES DE DUAS LEIS. CRIAÇÃO DE TERCEIRA NORMA. ENTENDIMENTO MAJORITÁRIO DA TURMA. VIABILIDADE. ([...]).


1. Entende a colenda Sexta Turma do egrégio Superior Tribunal de Justiça, de forma majoritária, ser viável a combinação de disposições favoráveis de distintas leis a fim de beneficiar o réu (preceito sancionador do art. 12 da Lei 6.368/76 com a causa de diminuição do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/06) . (HC 91871/RJ, Relatora Ministra Maria Thereza de Assis Moura, DJ de 18.12.09)


Entorpecentes/drogas (tráfico ilícito – Lei 6.368/76) . Diminuição de penas (Lei 11.343/06) . Lei nova (benefício). Retroatividade (caso). Conseqüências (todas). Ordenamento jurídico (normas/princípios).


1. Como normas que o compõem, assim também princípios compõem o ordenamento jurídico, tal o da retroatividade do benefício, que, portanto, independeria até de lei escrita.


2. Mas há, entre nós, expressa norma: a lei penal não retroagirá, salvo para beneficiar o réu (Constituição, art. 5º, XL).


3. De tão salutar que é o princípio/norma, norma/princípio, que o aplicador da lei há de tê-lo como amplamente benéfico – todas as condições que, de fato, beneficiam.


4. Isso não significa que se esteja aqui juntando as Leis nºs 6.368/76 e 11.343/06 com o objetivo de se produzir uma terceira lei, ou que se esteja colhendo benefícios daqui ou dali.


5. Impõe-se, isto sim, se extraiam conseqüências de um bom, se não excelente, princípio/norma, que cumpre ser preservado para o bem do Estado democrático de direito. (HC 103542/RJ, Relator Ministro Nilson Naves, DJ de 1º.12.08)

De se ver, ainda, que essa diretriz é igualmente adotada pela Suprema Corte. Confira-se, a propósito, o seguinte trecho do Informativo nº 574:


Tráfico de Drogas e Combinação de Leis Incriminadoras


A Turma deferiu habeas corpus impetrado pela Defensoria Pública da União em favor de condenado por tráfico ilícito de entorpecentes na vigência da Lei 6.368/76 para determinar que magistrado de 1ª instância aplique a causa de diminuição de pena trazida pelo § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006, bem assim para que fixe regime de cumprimento compatível com a quantidade de pena apurada após a redução. Consignou-se que a Constituição Federal determina que a lei penal não retroagirá, salvo para beneficiar o réu (CF, art. 5º, XL) e, tendo em conta que o § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006 consubstancia novatio legis in mellius, entendeu-se que ele deveria ser aplicado em relação ao crime de tráfico de entorpecentes descrito em lei anterior.


HC 101.511/MG, rel. Min. Eros Grau, 9.2.10. (HC-101.511)

Feitos esses necessários delineamentos, passo ao redimensionamento da sanção corporal. Ausentes circunstâncias judiciais desfavoráveis, fixo a pena-base em 6 (seis) anos de reclusão. Não há agravantes ou atenuantes. Presente a causa de aumento prevista no art. 226, II, do CP – crime cometido por ascendente –, elevo-a, como procederam as instâncias ordinárias, em 1/4 (um quarto), alcançando 7 (sete) anos e 6 (seis) meses de reclusão.

Por se tratar de crime continuado, majoro-a em 2/3 (dois terços), totalizando 12 (doze) anos e 6 (seis) meses de reclusão.

Considerando a quantidade de pena aplicada, mantenho o regime fechado para o início de cumprimento da privativa de liberdade.

Pelo exposto, concedo parcialmente a ordem para, excluindo da condenação a majorante prevista no art. 9º da Lei 8.072/90, reduzir a pena recaída sobre o paciente de 18 (dezoito) anos e 9 (nove) meses de reclusão para 12 (doze) anos e 6 (seis) meses de reclusão, mantido o regime fechado para o início de cumprimento da privativa de liberdade. ... (Min. Og Fernandes).

Doc. LegJur (127.0531.2000.1100) - Íntegra: Click aqui


Referência(s):
▪ Crime hediondo (Jurisprudência)
▪ Habeas corpus (Jurisprudência)
▪ Atentado violento ao pudor (Jurisprudência)
▪ Vítima menor de quatorze anos (v. ▪ Violência presumida) (Jurisprudência)
▪ Violência presumida (Jurisprudência)
▪ Violência real (v. ▪ Atentado violento ao pudor) (Jurisprudência)
▪ Estupro de vulnerável (Jurisprudência)
▪ Hermenêutica (Jurisprudência)
▪ Sanção menos severa (v. ▪ Estupro de vulnerável) (Jurisprudência)
▪ Aplicação retroativa (v. ▪ Hermenêutica) (Jurisprudência)
(Legislação)
▪ CP, art. 217-A
▪ CP, art. 224
(Legislação)