Jurisprudência em Destaque

«... 1. Trata-se de habeas corpus impetrado em favor de Sebastião Vilson Trinca, José Antônio de Souza, Roque Dias Ferraz, Agenor Francisco dos Santos e José Trinca.

Alegam, em síntese, os impetrantes, que os ora pacientes teriam direito ao sursis processual previsto no art. 89 da Lei 9.099/1995, uma vez acusados por crimes aos quais, isoladamente, não é culminada pena máxima superior a um ano.

Centra-se, pois, a questão, em saber se, no caso de concurso formal e material, bem como de continuidade de crimes cujas penas somadas ultrapassem tal limite, se aplica, ou não, aquela lei.

O Ministério Público Federal manifestou-se pela denegação da ordem (fls. 32-35).

Na sessão do dia 19-8-2003, a Primeira Turma decidiu submeter a matéria ao Plenário e, na sessão de 21-8-2003, o eminente Relator, Ministro Sepúlveda Pertence, ao trazer o caso a julgamento, deferiu a ordem, remetendo-se às razões por ele expostas no julgamento do HC 77.242, em que ficou vencido. Extrai-se-lhe do voto:


Atraiu-me, a princípio, a relação analógica entre a suspensão condicional do processo e a da execução da pena, aventada por Mirabete e Weber Batista e acolhida aqui pela Procuradoria-Geral e o Relator.


Uma reflexão mais detida levou-me, contudo, data venia, a recusar a extremada similaridade entre os dois institutos.


O sursis pressupõe o curso total do processo e a condenação: é, por isso, um substitutivo da execução da pena privativa de liberdade, mas não de sua decretação judicial, com todos os efeitos estigmatizantes decorrentes do curso do processo e da condenação criminal: inspira-o apenas a preocupação de obviar as consequências perversas da prisão de duração curta, reconhecidas até pelos que ainda acreditem em algum efeito positivo do encarceramento.


Por isso mesmo que voltado o instituto exclusivamente a evitar a execução da pena breve de prisão, à concessão do sursis o que importa é o total da pena a cumprir e não a maior ou menor gravidade de cada um dos crimes que resultaram na soma da conta penal a pagar.


Diversamente a suspensão condicional do processo – solução muito mais radical que a fórmula intermediária da probation do direito americano, cujo deferimento ocorre entre a condenação e a definição da pena – visa evitar os inconvenientes do processo – o estigma, a distância no tempo entre o fato delituoso e a resposta penal e a economia do sistema judicial congestionado – e, consequentemente, a condenação e suas consequências igualmente deletérias para a vida futura do acusado e sua oportunidade de integração social.


Por isso, ao contrário do que sucede na equação lógica do sursis, o que ganha relevo na suspensão do processo é a menor gravidade dos crimes, revelada no mínimo da pena a eles cominada.


De tudo, ainda que não seja perfeita a analogia entre a suspensão do processo e a prescrição, é patente, a meu ver, que são figuras mais próximas entre si do que em relação ao sursis.


Adite-se que, ao contrário do sursis, tanto a prescrição, quanto a suspensão condicional do processo redundam – se cumpridas as condições impostas – na extinção da punibilidade.


Por outro lado – este, o prisma que mais me impressiona – a interdição da suspensão condicional do processo, nas hipóteses consideradas, parte de uma circunstância – a cumulação objetiva de imputações diversas em simultaneus processus – que, embora seja a regra na hipótese de concurso de infrações – não é essencial, tanto que o Código provê o instituto da unificação das penas, para que se apliquem as regras de fundo do concurso, se não observadas, a tempo, por qualquer motivo, as regras processuais da conexão, das quais decorreria o processo conjunto (J. Frederico Marques, Instituições de Direito Processual Penal, 1965, I/299)


Ora, se as imputações diferentes forem objeto de processos distintos e a pena mínima cominada a cada uma delas o permitir, é induvidoso o cabimento da suspensão condicional de todos eles, independentemente do vínculo de conexão entre os fatos.


Se assim é, não parece correto que se faça depender a admissibilidade, em tese, de suspensão condicional do processo – que é instituto de inequívoco significado material, como já assentado na jurisprudência – da circunstância puramente processual de constituírem ou não as diferentes acusações objeto de processo cumulativo.

O Ministro Eros Grau acompanhou o Relator, deferindo a ordem.

Nessa sessão de 21-8-2003, pediu vista o Ministro Nelson Jobim, que, acompanhado dos Ministros Joaquim Barbosa e Carlos Britto, indeferiu a ordem, na sessão do dia 23-2-2006. Do seu voto consta:


«A suspensão condicional do processo é instrumento que, diante da valoração do legislador, se presta a evitar os «efeitos estigmatizantes» do processo, ou seja, que em práticas delitivas de menor extensão e importância, o réu não sofra os efeitos de responder a lento e infrutífero processo penal.


Seu objetivo é atingir os crimes de menor gravidade e somente nessas circunstâncias se justificaria, na visão do legislador, a extinção de punibilidade antes mesmo de iniciado o processo.


A consequência, em termos sociais, é drástica: determinados tipos de crimes não terão a persecução penal do Estado.


Em vista disso, o legislador exigiu, para a aplicação da suspensão condicional do processo, uma série de requisitos objetivos e subjetivos de maneira a resguardar a excepcionalidade da medida.


Assim, poucas são as situações de incidência objetiva da suspensão processual porque poucas situações específicas justificam exceções ao princípio da persecução penal.


A tese a ser decidida diz respeito às formas de concurso de delito (concurso material, concurso formal e continuidade delitiva).


O sistema processual brasileiro trata o concurso material como um somatório de delitos e, por consequência, o seu cumprimento se dá por um somatório de penas.


Não é outra a conclusão da leitura do art. 69 do CP.


Já no caso do concurso formal ou continuidade delitiva, a opção do legislador penal foi diferente: ao invés de somar os delitos como no concurso material, optou-se, em matéria de cumprimento, por considerar apenas a pena do delito mais grave agregada de um sexto.


Essa é a leitura dos arts. 70 e 71 do CP.


O quadro político é claro, bem como a forma como o direito penal trata e entende as figuras de concurso de delito.


Em outras palavras, se há, por exemplo, concurso material de crimes, para o direito penal em termos de cumprimento ou de penas, apenas houve um crime com pena que equivale ao somatório dos demais crimes.


Se houve concurso formal ou continuidade delitiva, em termos de cumprimento da pena, apenas houve o crime mais grave aumentado de um sexto.


A incidência dessas figuras em outros aspectos do direito penal e a aplicação dos concursos de delitos a outros instrumentos penais somente pode se pautar nessa opção político-legislativa sob o risco de alterarmos as escolhas do legislador.


Qualquer tentativa de alterar essa configuração original especialmente por meio de processos interpretativos ditos «teleológicos», equivale a tentativa de alterar esse quadro legislativo já posto.


A Lei 9.099/1995, quando dispôs acerca da suspensão condicional do processo, indiretamente valorou esse quadro ao fixar a pena mínima do crime em um ano como critério de incidência da norma.»

Com relação à postura do Relator, contra-argumentou nos seguintes termos:


Isso porque se posso indicar, por meio de processo interpretativo, que não faz sentido se somar as penas mínimas porque se os crimes fossem apurados em processos distintos, em todos eles o acusado faria jus ao benefício, posso também dizer que para o legislador de 1995 a pessoa que comete vários crimes em concurso, mesmo que com penas mínimas baixas, não é merecedora de benefício penal dessa ordem.


A explicação seria até simples: é que por esse posicionamento ora proposto, o acusado que pratica um crime com pena mínima menor que um ano acaba por ter o mesmo tratamento, em termos de possibilidade de sursis processual, de outro acusado que pratica vários crimes com pena mínima menor que um ano.


É óbvio, entretanto, que essa conclusão é equivocada do ponto de vista lógico e do ponto de vista normativa, já que o próprio Código Penal manda somar penas no concurso material e considerar o crime mais grave adicionado de um sexto no concurso formal e na continuidade delitiva.


Em outras palavras, o ordenamento penal brasileiro trata com mais gravidade quem pratica vários crimes em concurso em relação àquele que pratica um crime de mesma natureza daqueles.


De qualquer modo, estamos em campo extremamente subjetivo e de mera especulação.


Basta-me partir do pressuposto normativo já existente de tratamento das figuras de concurso de delitos previstas nos arts. 69, 70 e 71 do CP.


Em relação às consequências práticas do entendimento propugnado, Moreira Alves soube muito bem indicá-las no seu voto no HC 77.242.


Assim sendo, voto no sentido do indeferimento da ordem, mantendo-me fiel ao posicionamento já pacificado nesta Corte no sentido de que no caso de concurso material as penas mínimas precisam ser somadas e no caso de concurso formal e continuidade delitiva é necessário se considerar o crime mais grave aumentada a pena de um sexto para se concluir ou não pela aplicação da suspensão condicional do processo do art. 89 da Lei 9.099/95.

Pedi vista.

2. Acompanho a dissidência.

E faço-o, porque não encontro expressiva similitude entre os institutos da prescrição e da suspensão condicional do processo no só fato de que, em tese, ambos seriam causas extintivas da punibilidade e, como tais, sustentariam a tese da não somatória das penas ou do acréscimo previsto para o concurso formal e a continuidade delitiva.

A suspensão condicional do processo é só «instrumento despenalizador indireto»,(1) não atingindo imediatamente o ius puniendi. Visa, como medida de política criminal, a impedir que a pessoa seja submetida a processo sem considerável necessidade. Não significa que o Estado abra mão do poder punitivo, tanto que, não cumpridas as condições, se instaura ou retoma o processo.


▪ (1) GRINOVER, Ada Pellegrini; GOMES FILHO, Antonio Magalhães; FERNANDES; Antonio Scarance; GOMES, Luiz Flávio. Juizados especiais criminais: comentários à Lei 9.099, de 26-9-1995. 5. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005. p. 254.

Diverso é o caso da prescrição, que tende a fulminar as pretensões punitiva e executória, não permitindo, em nome da paz social, que alguém fique sujeito indefinidamente a persecutio criminis.

Vê-se, dessa distinção, toda a impropriedade de aplicar a ambos os institutos as mesmas regras mediante forçada analogia, ainda que in bonam partem:


A analogia é chamada por alguns «integração analógica», distinguindo-a da «interpretação analógica», enquanto outros consideram que a integração é uma forma de interpretação. Aqui não nos ocuparemos dessas questões, que costumam ser bizantinas. O que é essencial apontar é que a analogia como forma ou recurso de pensamento não é proscrita. O argumentum a simile não tem por que ser eliminado do direito penal. Quando lemos «violência» no art. 158 do CP, não temos motivos para pensar que seja diferente do conceito enunciado pelo art. 213 do CP. Quando aplicamos um princípio a certo grupo de casos, não havendo uma disposição legal que nos diga o contrário, não temos por que abster-nos de aplicá-lo a outros que se acham em uma relação essencial com este (Jescheck). Se não aplicássemos a analogia na lógica jurídica, nosso trabalho seria praticamente irrealizável, porque o pensamento humano recorre iniludivelmente à analogia; a comparação é imprescindível ao pensamento.


Costuma-se distinguir entre analogia in malam partem e analogia in bonam partem, entendendo pela primeira a que integra a lei estendendo a punibilidade e pela segunda a que a restringe. Cremos que, como regra geral, sempre que se trata de integrar a lei, a analogia está proscrita, independentemente do sentido que a ela fosse dado, ainda que eventualmente possa admitir-se a analogia in bonam partem para salvar a racionalidade do direito e, com ela, o princípio republicano de governo, que exige esta racionalidade.(2)


▪ (2) ZAFFARONI, Eugenio Raúl; PIERANGELI, José Henrique. Manual de direito penal brasileiro. 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1999. p. 174-175.

Ainda nesse aspecto, a comparação com o instituto da prescrição levaria a distorções do sistema, como a de propor tratamento igual a situações díspares, como notou o Ministro Nelson Jobim:


«... se posso indicar, por meio de processo interpretativo, que não faz sentido se somar as penas mínimas porque se os crimes fossem apurados em processos distintos, em todos eles o acusado faria jus ao benefício, posso também dizer que para o legislador de 1995 a pessoa que comete vários crimes em concurso, mesmo que com penas mínimas baixas, não é merecedora de benefício penal dessa ordem.


A explicação seria até simples: é que por esse posicionamento ora proposto, o acusado que pratica um crime com pena mínima menos que um ano acaba por ter o mesmo tratamento, em termos de possibilidade de sursis processual, de outro acusado que pratica vários crimes com pena mínima menor que um ano.

Acresço que outro entendimento implicaria também tratamento desigual também a quem cometa vários crimes ao mesmo tempo e àquele que o faça em momentos diversos. É que a Lei 9.099/1995, no art. 76, § 2º, II, nega a vantagem a quem dela se beneficiou nos últimos cinco anos:


§ 2º Não se admitirá a proposta se ficar comprovado:


II – ter sido o agente beneficiado anteriormente, no prazo de 5 (cinco) anos, pela aplicação de pena restritiva ou multa, nos termos deste artigo.

Tenho, em suma, por mais curial a afinidade entre as normas concernentes à substituição da pena (arts. 43 e seguintes do CP) e à suspensão condicional da pena (arts. 77 e seguintes do CP), pois ambos os institutos têm como finalidade óbvia impedir os efeitos estigmatizantes da pena. Da Exposição de Motivos do Código Penal tira-se, logo, que a racionalidade da substituição da pena poderia aplicada à suspensão condicional do processo:


26. Uma política criminal orientada no sentido de proteger a sociedade terá de restringir a pena privativa de liberdade aos casos de reconhecida necessidade, como meio eficaz de impedir a ação criminógena cada vez maior do cárcere. Esta filosofia importa obviamente na busca de sanções outras para delinquentes sem periculosidade ou crimes menos graves. Não se trata de combater ou condenar a pena privativa de liberdade como resposta penal básica ao delito. Tal como no Brasil, a pena de prisão se encontra no âmago dos sistemas penais de todo o mundo. O que por ora se discute é a sua limitação aos casos de reconhecida necessidade.


27. As críticas que em todos os países se têm feito à pena privativa de liberdade fundamentam-se em fatos de crescente importância social, tais como o tipo de tratamento penal frequentemente inadequado e quase sempre pernicioso, a inutilidade dos métodos até agora empregados no tratamento de delinquentes habituais e multirreincidentes, os elevados custos da construção e manutenção dos estabelecimentos penais, as consequências maléficas para os infratores primários, ocasionais ou responsáveis por delitos de pequena significação, sujeitos, na intimidade do cárcere, a sevícias, corrupção e perda paulatina da aptidão para o trabalho.


28. Esse questionamento da privação da liberdade tem levado penalistas de numerosos países e a própria Organização das Nações Unidas a uma «procura mundial» de soluções alternativas para os infratores que não ponham em risco a paz e a segurança da sociedade.


29. Com o ambivalente propósito de aperfeiçoar a pena de prisão, quando necessária, e de substituí-la, quando aconselhável, por formas diversas de sanção criminal, dotadas de eficiente valor corretivo, adotou o Projeto novo elenco de penas. Fê-lo, contudo, de maneira cautelosa, como convém a toda experiência pioneira nesta área. Por esta razão, o Projeto situa as novas penas na faixa ora reservada ao instituto da suspensão condicional da pena, com significativa ampliação para os crimes culposos. Aprovada a experiência, fácil será, no futuro, estendê-la a novas hipóteses, por via de pequenas modificações no texto. Nenhum prejuízo, porém, advirá da inovação introduzida, já que o instituto da suspensão condicional da pena, tal como vem sendo aplicado com base no Código de 1940, é um quase nada jurídico.

Não desconsidero, é claro, que as condições impostas na suspensão do processo não se confundem com aplicação de pena. A ratio última dos institutos é que é a mesma.

3. Do exposto, peço vênia para acompanhar a dissidência e, reafirmando o teor da Súmula 723 («Não se admite a suspensão condicional do processo por crime continuado se a soma da pena mínima da infração mais grave com o aumento mínimo de um sexto for superior a um ano»), entender deva observar-se o disposto nos arts. 69, 70 e 71 do CP na suspensão condicional do processo em caso de concurso de crimes. Nesses termos, indefiro a ordem. ...» (Min. Cezar Peluso).»

Doc. LegJur (12.5645.3000.5600) - Íntegra: Click aqui


Referências:
Juizado especial criminal (Jurisprudência)
Crime continuado (v. Juizado especial criminal ) (Jurisprudência)
Concurso material (v. Juizado especial criminal ) (Jurisprudência)
Concurso formal (v. Juizado especial criminal ) (Jurisprudência)
Continuidade delitiva (v. Juizado especial criminal ) (Jurisprudência)
Suspensão condicional do processo (v. Juizado especial criminal ) (Jurisprudência)
Suspensão condicional da pena (v. Juizado especial criminal ) (Jurisprudência)
Sursis (v. Juizado especial criminal ) (Jurisprudência)
Súmula 723/STF
(Legislação)
CP, art. 69
CP, art. 70
CP, art. 71
CP, art. 77