Jurisprudência em Destaque

... (v.iv) Da revisão em função do aumento da sinistralidade

Tem-se mostrado habitual a inclusão, em contratos de plano de saúde, de cláusula autorizando a revisão unilateral do preço na hipótese de aumento da sinistralidade: sempre que o índice de sinistros pagos atingir um determinado percentual, em função das mensalidades cobradas em período imediatamente anterior, a operadora fica autorizada a majorar o valor da contribuição mensal, consoante fórmula prevista na própria cláusula.

A questão, objeto deste recurso especial, é saber se esse mecanismo de aumento é legítimo. Para tanto, impende primeiro verificar se ele encontra respaldo em alguma das formas de reajuste reconhecidas pela ANS.

A equiparação com o reajuste por variação dos custos assistenciais deve ser desde logo afastada, pois esse visa tão somente repor perdas decorrentes da inflação. A inevitável majoração do preço dos insumos utilizados pelo plano exige que as mensalidades sejam reajustadas, de modo a viabilizar a manutenção dos serviços médico-hospitalares nos padrões inicialmente contratados. É claro, portanto, que a inflação não tem nenhum reflexo no eventual aumento do número de sinistros, que diz respeito à maior utilização do plano pelos conveniados.

Também não há afinidade com o reajuste por mudança de faixa etária, que se justifica pela constatação empírica de que os problemas de saúde se agravam e se intensificam com o avançar da idade. A partir da premissa de que o conveniado mais velho irá utilizar o plano com mais frequência, admite-se que ele pague mais. Essa relação entre preço da mensalidade e idade do conveniado consubstancia uma das maiores responsabilidades da operadora, um dos principais elementos do cálculo atuarial, o qual já deve levar em consideração a existência de faixas etárias. Dessa forma, o incremento nos custos derivado do aumento da sinistralidade em função da idade dos conveniados já é contemplado no reajuste por faixa etária, de modo que não pode ser objeto de uma nova cláusula de majoração, sob pena de ofensa ao princípio do non bis in idem.

No que tange ao aumento com base em revisão técnica, deve-se frisar, antes de mais nada, que ele não é cabível para qualquer modalidade de plano de saúde. Como visto, a Resolução Normativa nº 19/02 da ANS somente admite a revisão técnica nos contratos individuais ou coletivos de autogestão sem patrocinador. Assim, fica de antemão excluída a possibilidade de contratos coletivos celebrados via operadora e/ou com patrocínio serem reajustados por intermédio de revisão técnica.

Outrossim, para os planos que admitem a revisão técnica, a referida Resolução Normativa impõe, entre outras exigências, a necessidade de autorização prévia da revisão pela ANS, bem como o oferecimento de no mínimo 02 alternativas para o reequilíbrio do plano, sendo que pelo menos uma delas deve manter o valor da mensalidade, nos termos do seu art. 4º, caput e § 1º, II. Diante disso, não há como inserir, no contexto da revisão técnica, a revisão por aumento de sinistralidade, que é imposta de forma potestativa, sem margem para negociação.

Por motivos semelhantes, a cláusula de revisão por aumento de sinistralidade também não pode ser vista como um meio de se prevenir a onerosidade excessiva, na medida em que a modificação equitativa das condições do contrato deve ser feita de comum acordo pelas partes ou, na inexistência de consenso, pela via judicial, não se afigurando razoável sua imposição unilateral.

Do quanto exposto até aqui, conclui-se que a revisão por aumento de sinistralidade não se coaduna com nenhuma das formas de majoração ordinariamente previstas para os planos de saúde. Resta definir, no entanto, se essa modalidade de aumento não constitui ela própria um meio legal de manter o equilíbrio do contrato, isto é, se o aumento da sinistralidade não poderia ser considerado uma modalidade autônoma de revisão dos contratos de plano de saúde.

A resposta dessa indagação exige a definição dos limites da atuação das operadoras, na qualidade de fornecedoras, no mercado de consumo de planos de saúde.

Como visto, ainda que não se classifique os planos de saúde como uma espécie própria de seguro, os institutos guardam semelhanças enormes. Tanto as seguradoras quanto as operadoras atuam como gestoras de recursos captados do público em geral. Paralelamente ao seu cunho financeiro, a atividade adquire clara feição distributiva, consistente em destinar a cada participante do grupo parcela suficiente do fundo formado, capaz de cobrir os riscos contratados.

Conforme anota Isaac Halperin, negócios dessa natureza exigem do gestor o agrupamento dos riscos, para reunir um fundo de prêmios, condição indispensável para prometer e cumprir as obrigações que assume. Ele prossegue lembrando que a relação de cooperação entre os diversos participantes do fundo fica oculta pela empresa seguradora, que se interpõe entre o segurado ou a coletividade de segurados, e a coletividade dos sinistrados: os riscos se repartem entre eles por meio do prêmio; o segurador é mero intermediário, que só em muito poucas ocasiões pagará com dinheiro próprio. (Seguros, 2ª ed., atualizada por Juan Carlos Félix Morandi. Buenos Aires: Depalma, 1993, p. 26).

Com efeito, as operadoras assumem o dever de garantir terceiros contra prejuízos resultantes de riscos futuros, mas de acontecimento incerto. Celebram, pois, contratos aleatórios (ao menos do ponto de vista financeiro), concordando em receber um determinado valor a título de contraprestação, sem saber se o evento coberto e passível de indenização ocorrerá ou não.

Em outras palavras, as operadoras trabalham na administração de riscos alheios. Trata-se, a bem dizer, de sua excelência, da atividade que lhes confere credibilidade e lhes gera ganhos. Este ramo de negócio prima pela exatidão dos cálculos atuarias: quanto mais precisos seus cálculos, menores serão os riscos por ela própria assumidos e, por conseguinte, maiores serão suas margens de lucro.

Dessarte, qualquer mecanismo que possibilite à operadora reposicionar os riscos por ela originalmente assumidos mediante aumento das mensalidades, conferir-lhe-á vantagem excessiva frente aos conveniados, violando, inclusive, os arts. 39, V e 51, IV, do CDC, além de descaracterizar a própria natureza do contrato firmado, que pressupõe a álea, ou seja, a possibilidade de prejuízo simultânea à de lucro.

Na prática, é justamente o que induz a cláusula de revisão por aumento dos sinistros. A operadora reduz sensivelmente a contingência que o contrato lhe proporciona, passando a controlar e minimizar seus riscos, mantendo o custo da operação em patamar que lhe convém, transferindo um ônus originalmente seu para a parte adversa.

Além disso, a utilização de artifícios para redimensionar os riscos inerentes ao contrato possibilita às operadoras mascarar o preço real dos planos de saúde, oferecendo o serviço a custos iniciais baixos e atrativos, de forma a captar clientes, sabendo de antemão que, ao longo da execução do acordo, poderá unilateralmente reajustar as mensalidades de modo a reduzir os riscos assumidos, em detrimento dos conveniados, rompendo o binômio risco-mutualismo, próprio dos contratos de seguro.

Cabe, nesse ponto, nova referência aos ensinamentos de José Reinaldo de Lima Lopes, que, ao analisar a aleatoriedade dos contratos de plano de saúde, assim se manifestou:


como nos jogos pode ocorrer que um dos jogadores ou a banca seja tentada a trapacear, a reter informações privilegiadas, a viciar a roleta, de tal modo a alterar suas chances de ganhar, desequilibrando justamente a álea, não é impensável que isto ocorra também no sistema de seguros. Qual o limite de legitimidade de atitudes dos seguradores neste campo? Sabe-se que o desenvolvimento do conhecimento técnico permite a exclusão de riscos para os próprios seguradores e que isto influi diretamente em sua capacidade de ganhar o jogo. Como então conseguir reequilibrá-lo? Uma das saídas será, provavelmente, agir sobre o aumento arbitrário dos lucros às custas dos consumidores (op. cit., p. 33).

No ensejo, vale trazer à lume o posicionamento desta Corte, que já se manifestou no sentido de ser abusivo o reajuste de plano de saúde pelo índice que melhor atenda aos interesses do fornecedor, sem que se acorde ou se dê ao consumidor qualquer informação a respeito do critério adotado. (AgRg no Ag 1.087.391/SP, 3ª Turma, Rel. Min. Sidnei Beneti, DJe de 05.05.2009).

Em outra oportunidade, este STJ decidiu que a variação unilateral de mensalidades, pela transferência dos valores de aumento de custos, enseja o enriquecimento sem causa da empresa prestadora de serviços de saúde, criando uma situação de desequilíbrio na relação contratual, ferindo o princípio da igualdade entre as partes. (AgRg no Ag 1.131.324/MG, 3ª Turma, Rel. Min. Sidnei Beneti, DJe de 03.06.2009).

Embora os precedentes não compartilhem da mesma base fática dos autos – naqueles a discussão cingia-se à legalidade do índice de reajuste aplicado pelas operadoras – fica evidente o entendimento deste Tribunal quanto à ilegalidade de cláusulas que possibilitem alterações unilaterais no contrato.

Nesse sentido, Nelson Nery Júnior anota que não pode o fornecedor ficar com o privilégio de alterar unilateralmente o preço no contrato de consumo, porque esse ato viria a desequilibrar a relação jurídica de consumo, ofendendo o art. 4º, nº III, do CDC. Qualquer alteração contratual superveniente à sua conclusão deverá ser discutida entre os participantes da relação jurídica de consumo, em igualdade de condições. (Código brasileiro de defesa do consumidor, 7ª ed. Rio de Janeiro: Forense Universitária, 2001, p. 530).

Ainda quanto ao inevitável equilíbrio que deve permear os contratos de consumo, é curioso notar que as operadoras, convenientemente, não prevêem a possibilidade do valor das mensalidades ser reduzido na hipótese da sinistralidade diminuir. Ora, mesmo que, ad argumentandum, se pudesse admitir a legalidade da revisão das mensalidades em função da alteração do número de sinistros, a cláusula deveria ser recíproca, como corolário do princípio da igualdade, funcionando como uma via de mão dupla: o preço varia, tanto para mais quanto para menos, conforme o índice de sinistralidade.

Essa circunstância assume especial relevo na espécie, pois o aumento da sinistralidade pode decorrer de um evento episódico, como uma epidemia. Numa situação como esta, voltando o número de sinistros para seu patamar normal, deveria haver a correspondente redução no valor das mensalidades. Todavia, da forma como redigida a cláusula, inexiste previsão para futura diminuição da mensalidade, de modo a compensar o aumento anterior, em evidente ofensa à boa-fé e equilíbrio nas relações entre consumidores e fornecedores, princípios consagrados não apenas no CDC, mas também no CC/02.

Por outro lado, deve se considerar que os planos de saúde se caracterizam como contratos relacionais ou cativos de longa duração, assim entendidos como aqueles que envolvem a prestação de serviços essenciais, de uso continuado e sem previsão de término. Essas características fazem com que o consumidor fatalmente desenvolva uma relação de dependência para com esses serviços, vulnerabilizando-o frente ao fornecedor.

Os contratos cativos não são apenas de trato sucessivo. Eles surgem de uma relação de confiança que advém do convívio reiterado proporcionado pela continuidade do contrato, inculcando no consumidor a expectativa de conservação da qualidade do serviço e do equilíbrio econômico. Como envolve serviços essenciais, o consumidor busca segurança e estabilidade na contratação, não lhe sendo interessante qualquer forma de rescisão, até porque, de regra, esses serviços são prestados apenas por um diminuto número de fornecedores, únicos que detém capacidade financeira, conhecimento técnico e autorização estatal para tanto.

Por tudo isso, a única alternativa aceitável para o consumidor é a manutenção dessa relação contratual, fazendo com que o princípio da conservação dos contratos adquira especial relevância em contratos dessa natureza, de sorte a dificultar que o fornecedor se libere do vínculo contratual.

Tanto é assim que o art. 13 da Lei 9.656/98 dispõe que os contratos de plano de saúde têm renovação automática a partir do vencimento do prazo inicial de vigência, não cabendo a cobrança de taxas ou qualquer outro valor no ato da renovação.

A necessidade de preservação desses contratos foi reconhecida pelo legislador pátrio ao editar o Dec. nº 2.181/97, que, entre outras coisas, complementou o rol de cláusulas abusivas do art. 51 do CDC, determinando, em seu art. 22, X, a imposição de multa ao fornecedor que permitir, nos contratos de longa duração ou de trato sucessivo, o cancelamento sem justa causa e motivação, mesmo que dada ao consumidor a mesma opção. Importante salientar que o caput do dispositivo legal menciona expressamente sua aplicabilidade às operações securitárias.

Nesse contexto, a revisão por aumento de sinistralidade pode funcionar como verdadeiro instrumento liberatório das operadoras, as quais, não tendo mais interesse na continuidade do vínculo contratual, poderão se utilizar desta cláusula para elevar as mensalidades e pressionar os conveniados a se desligarem do plano.

Isso porque o cálculo do aumento se dá mediante aplicação de fórmula composta por variáveis cuja apuração depende de dados detidos exclusivamente pela operadora, e não de índices oficiais, calculados pelo Governo ou por entidades independentes e idôneas. Essa condição, além de impedir o conveniado de ter, no ato da contratação, a noção exata de quais serão os seus ônus, também possibilita a manipulação dos dados pela operadora, de modo a forçar a majoração artificial de preços, em clara ofensa ao art. 51, X e § 1º, II e II, do CDC.

Acrescente-se, ainda, que a revisão dos planos de saúde por conta do aumento da sinistralidade já se encontra, de certa forma, contemplada no reajuste pela mudança de faixa etária, visto que essa modalidade de aumento se fundamenta justamente na maior utilização do plano. Assim, se o risco potencial de que a pessoa venha a usar o plano com mais frequência já autoriza o reajuste da mensalidade, não se afigura razoável a fixação de mais uma majoração com base no mesmo fundamento, qual seja, o aumento do número de sinistros. Como frisado anteriormente, essa situação configuraria uma violação ao princípio do non bis in idem.

Conclui-se, portanto, que independentemente da modalidade de plano de saúde – individual ou coletivo – não há como admitir a inserção no contrato da chamada cláusula de revisão por aumento de sinistralidade.

Esse entendimento é compartilhado por Cristiano Heineck Schmitt, que considera inadmissível a invocação de eventual cláusula contratual que permita à operadora do plano ou do seguro de saúde aplicar reajuste em razão do aumento da sinistralidade, ou seja, em decorrência do uso excessivo do plano ou do seguro. Vislumbramos, neste caso, no mínimo, afronta à boa-fé objetiva e ao CDC, especialmente quanto a dispositivos como os incisos IV e X do caput do seu art. 51. (Reajustes em contratos de planos e de seguros de assistência privada à saúde. In Revista de Direito do Consumidor, nº 60, 2006, p. 68).

Saliente-se, no entanto, que apesar da cláusula em questão, da forma como redigida e pelos motivos acima expostos, se mostrar abusiva, a hipótese por ela vislumbrada – de aumento excessivo e imprevisível de sinistralidade – não exclui o direito da operadora de requerer a revisão judicial do contrato por onerosidade excessiva ou de pleitear, nas modalidades de plano de saúde que a admitem, revisão técnica (administrativa) frente à ANS. ... (Minª. Nancy Andrighi).

Doc. LegJur (117.7174.0000.8100) - Íntegra: Click aqui


Referências:
Plano de saúde (Jurisprudência)
Seguro-saúde (Jurisprudência)
Consumidor (v. Seguro-saúde ) (Jurisprudência)
Cláusula contratual (v. Seguro-saúde ) (Jurisprudência)
Contrato de reembolso de despesas médico-hospitalares (v. Seguro-saúde ) (Jurisprudência)
Plano empresarial (v. Seguro-saúde ) (Jurisprudência)
Resolução unilateral (v. Seguro-saúde ) (Jurisprudência)
Cláusula potestativa (v. Seguro-saúde ) (Jurisprudência)
Empregador (v. Seguro-saúde ) (Jurisprudência)
Seguradora (v. Seguro-saúde ) (Jurisprudência)
Relação e de consumo (v. Consumidor ) (Jurisprudência)
Hipossuficiência (v. Seguro-saúde ) (Jurisprudência)
Contrato oneroso (v. Seguro-saúde ) (Jurisprudência)
Reajuste (v. Seguro-saúde ) (Jurisprudência)
Sinistralidade (v. Seguro-saúde ) (Jurisprudência)
Reajuste com base na sinistralidade (v. Seguro-saúde ) (Jurisprudência)
CCB/2002, art. 478
CCB/2002, art. 479
Lei 9.656/1998 (Legislação)
CF/88, art. 199
CDC, art. 2º
CDC, art. 3º
CDC, art. 4º, III
CDC, art. 39, V
CDC, art. 51, IV, X e § 1º, II e III
Dec. 2.181/1997 (Legislação)